5 Enkelte overordnete lovstrukturelle spørsmål

5.1 Samling av lovregler om offentlighet?

Det finnes en rekke bestemmelser om offentlighet – både dokumentoffentlighet og møteoffentlighet – ulike steder i lovverket. Spørsmålet er om disse reglene i større grad bør samles i én lov, noe som også ble drøftet i offentlighetsmeldingen. 1

Offentlighetsprinsippet er omfattende og upresist. Det omfatter både allmennoffentlighet, partsoffentlighet og andre former for offentlighet, slik som folkevalgtes innsynsrett. Både møteoffentlighet og dokumentoffentlighet er omfattet. Videre kan offentlighetsprinsippet tenkes anvendt i forhold til ulike myndigheter: forvaltningen, herunder kommunene, Stortinget og domstolene. Det omfang offentlighetsprinsippet dermed har, med ulike brukergrupper, ulike former for offentlighet, pliktsubjekter av ulik karakter og behov for ulike løsninger, gjør det etter utvalgets oppfatning klart at det ikke er hensiktsmessig med én lov om offentlighet som omfatter alle disse kategoriene.

Utvalget går heller ikke inn for en alminnelig lov om dokumentoffentlighet som gjelder for andre enn forvaltningen eller virksomheter med tilknytning til forvaltningen, jf. utvalgets nærmere vurdering i kap. 6.9.3. Det er mulig å samle regler om dokumentoffentlighet for Stortinget og forvaltningen i en felles lov. For domstolene er det imidlertid så tunge grunner som taler mot å la reglene om dokumentoffentlighet samles med de reglene som i dag er i offentlighetsloven, at dette ikke kan tilrås. Utvalget viser til drøftelsen i offentlighetsmeldingen. 2

Derimot kunne det være hensiktsmessig å samle bestemmelser om allmennhetens rett til innsyn i forvaltningens saksdokumenter i offentlighetsloven. I dag finnes slike bestemmelser spredt i andre lover – også bestemmelser som innskrenker anvendelsen av offentlighetsloven eller gir adgang til å gjøre unntak fra offentlighet.

Utvalgets flertall (alle unntatt Nils E. Øy) kan ikke se at det kan rettes noen avgjørende innvendinger mot et system der det finnes regler som utvider, supplerer eller innskrenker anvendelsen av offentlighetsloven i andre lover. Ofte vil det kunne være brukervennlig at forholdet til offentlighetsloven reguleres i den enkelte lov. Der offentlighetsloven gjelder fullt ut, kan det være nyttig med en påminnelse om dette. Når det gjelder bestemmelser som innskrenker anvendelsen av offentlighetsloven eller gir adgang til unntak, mener flertallet at det heller ikke vil være hensiktsmessig å samle alle slike regler i offentlighetsloven. Dette vil føre til en oppsvulming av loven som vil kunne gjøre den lite brukervennlig.

Et mindretall i utvalget (Nils E. Øy) mener at alle regler om åpenhet og unntak i forvaltningen bør samles i én lov, nettopp for å gjøre regelverket oversiktlig og mer praktisk å bruke, samtidig som alle regler om slike spørsmål blir plassert i et lovmiljø og under en formålsparagraf som understreker viktigheten av offentlighetsprinsippet. Mindretallet viser til at behovet for praktisk og pedagogisk veiledning i andre lover kan løses ved henvisninger, for eksempel slik det i mange lover gjøres med henvisninger til reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven.

Et samlet utvalg vil framheve at det er behov for å gjennomgå bestemmer som innskrenker anvendelsen av eller gir adgang til å gjøre unntak fra offentlighet som finnes i andre lover med sikte på å vurdere om disse er nødvendige, eventuelt om de kan gjøres mer presise og tilpasset dagens syn på offentlighet. Etter utvalgets syn er det særlig et behov for å gjennomgå det store antall taushetspliktsbestemmelser, som i enkelte tilfeller er svært vidt utformet. Utvalget kommer i kap. 5.2 tilbake til spørsmålet om det bør være adgang til å gi forskrifter med hjemmel i andre lover som innskrenker anvendelsen av eller gir adgang til å gjøre unntak fra offentlighetsloven.

I offentlighetsmeldingen drøftes også spørsmålet om offentlighetsloven bør inkorporeres i forvaltningsloven, slik lovstrukturutvalget foreslo. 3 Som begrunnelse viste utvalget til de to lovenes tilnærmet felles virkeområde, sammenhengen mellom offentlighetsloven og forvaltningslovens taushetspliktbestemmelser og lovenes felles historiske bakgrunn. I offentlighetsmeldingen vises det derimot, under henvisning til utredningen fra offentlighetsutvalget av 1967, til den markerte prinsipielle forskjellen det er mellom partsoffentlighet og alminnelig offentlighet: 4 Mens partsoffentligheten gjennomfører det kontradiktoriske prinsippet ved behandling av individuelle forvaltningssaker og dermed innebærer prosessuelle rettigheter, inneholder offentlighetsloven bestemmelser av materiellrettslig karakter.

Videre uttales det i offentlighetsmeldingen: 5

”Den nåværende løsningen med en egen lov om allmennhetens rett til dokumentinnsyn har fortsatt flere gode grunner for seg. I en lovteknisk vurdering må det bl a tas i betraktning at hensynet til samling av regelverket bør veies mot det forholdet at de enkelte regelverk kan bli for omfattende og uoversiktlige. Forvaltningsloven har allerede et omfattende innhold med et stort antall detaljorienterte paragrafer. De få bestemmelsene i offentlighetsloven ville lett «drukne» i en slik sammenheng, og løsningen ville uansett gjøre at skillet mellom partenes og allmennhetens rett til dokumentinnsyn ble utvisket på en uheldig måte. Brukerne av bestemmelsene i offentlighetsloven er gjennomgående enkeltpersoner, journalister eller andre profesjonsutøvere som ikke er parter i en forvaltningssak, og som derfor ikke nødvendigvis har behov for samtidig innblikk i forvaltningslovens alminnelige bestemmelser om saksbehandling. Brukerhensyn og pedagogiske hensyn kan derfor tilsi at man opprettholder ordningen med en enkel og kortfattet spesiallov. Og man skal heller ikke se bort fra at offentlighetsloven som begrep med årene har fått en symbolbetydning og en betydning som pedagogisk «knagg». Begge deler kan det etter regjeringens syn være vel verdt å ta vare på.

Regjeringen finner derfor ikke grunnlag for å føre videre forslaget om at offentlighetsloven bør inkorporeres i forvaltningsloven.”

Utvalget slutter seg til disse synspunktene.

5.2 Forskrifter til offentlighetsloven

Offentlighetsloven gir rettigheter til allmennheten. Både demokratihensynet og rettssikkerhetshensynet tilsier at rettighetene så langt som mulig framgår av selve loven. Hensynet til brukervennlighet trekker i samme retning. Moderne forvaltningslovgivning er søkt utformet etter disse hensyn. Utvalget legger dette til grunn som et naturlig utgangspunkt for utformingen av en ny offentlighetslov.

Av praktiske grunner er det imidlertid ikke til å unngå at loven må suppleres med regler på et lavere trinn, på forskriftsnivå. Det er grenser for hvor langt man kan gå i detaljering i en lovtekst. Det er videre upraktisk å endre enhver detalj ved lovvedtak i Stortinget når de faktiske forhold endres, selv om demokratihensynet isolert sett taler for at de folkevalgte får seg forelagt endringene.

Den holdning man bør ha tilspørsmålet om at loven suppleres gjennom forskrift, må variere etter enkelte sentrale kriterier, avhengig av hva som skal reguleres i forskrifter.

For det første må man skille mellom de situasjoner hvor det åpnes for å utfylle lovens bestemmelser gjennom forskrift (delegasjon), og hvor det på tilsvarende måte åpnes for unntak fra loven (derogasjon). Det er grunn til å være mer varsom med regler som hjemler derogasjon enn med regler som bare hjemler delegasjon. Ved derogasjon er det likevel nødvendig å skille mellom de situasjoner hvor forskriften utvider rettighetene i form av økt offentlighet, og hvor forskriften innskrenker rettighetene ved å gi hjemmel til redusert offentlighet.

I moderne forvaltningsrett kreves det klar hjemmel i lov for å kunne innskrenke rettigheter gjennom forskrift. Derimot vil man lettere godta delegasjon uten like klar lovhjemmel. Klarhetskravet må avpasses ettersom unntaket utvider eller innskrenker rettigheter.

Videre er det et grunnkrav at forskriftsbestemmelser må utformes så presist som mulig; igjen må presisjonskravet avpasses etter forskriftens virkning for individets rettigheter.

Utvalget finner det klart at det ikke er aktuelt å foreslå en generell forskriftshjemmel som svarer til dagens lov § 11. Utvalgets grunnholdning er at forskriftshjemler bør følge av den lovbestemmelse som det er aktuelt å utfylle eller gjøre unntak fra. Dersom bestemmelsen skal gi kompetanse til å derogere fra loven og derved innskrenke omfanget av offentlighet, skal dette komme klart til uttrykk i lovteksten. Det bør også gå klart frem av hjemmelen hvilke spørsmål som omfattes av kompetansen til å gjøre unntak fra loven.

Utvalget er av den prinsipielle oppfatning at innskrenkninger i de rettigheter (”graden av åpenhet”) som følger av offentlighetsloven, ikke bør gjøres ved forskrifter som hjemles i andre lover enn offentlighetsloven selv. Slik derogasjon, dvs. at forvaltningsorgan gis myndighet til ikke bare å fravike vedkommende lov, men også andre lover (i teorien kalt sterk derogasjon), anses særlig betenkelig. Det er en åpenbar fare for at det organ som er gitt derogasjonskompetanse, først og fremst er opptatt av egne sektorinteresser og mindre opptatt av de grunnverdier som andre lover skal verne om. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det tas inn en regel i offentlighetsloven som fastslår at det bare kan gjøres unntak fra offentlighet i medhold av en forskrift når forskriften er hjemlet i offentlighetsloven. Utvalget er selvsagt klar over at Stortinget ikke i et lovvedtak kan hindre senere Storting fra verken å endre denne bestemmelsen i offentlighetsloven eller å vedta senere lovbestemmelser som gir derogasjonskompetanse i enkelttilfeller. Formålet med den foreslåtte bestemmelse er å uttrykke et prinsipielt standpunkt i lovs form om at nye forskriftsbaserte innskrenkninger i offentlighet bare bør gjøres gjennom endringer i offentlighetsloven selv.

Utvalget går inn for at dagens forskrifter til offentlighetsloven ikke videreføres under den nye loven, men at det bør vedtas nye forskrifter før en ny offentlighetslov trer i kraft.