13 Modifikasjon i offentlighetsprinsippet av hensyn til forskeres utvikling av ideer

13.1 Mandat og problemstilling

Utvalget blir i punkt h) i mandatet bedt om å vurdere om det er grunn til å gjøre noen modifikasjon i offentlighetsprinsippet av hensyn til forskeres utvikling av ideer. Mandatet viser til at en slik modifikasjon særlig kan tenkes ut fra hensyn til vern om opphavsrett, eller ut fra lignende konkurransemessige hensyn som de som kan gjøre seg gjeldende for forretningshemmeligheter.

Problemstillingen knyttet til beskyttelse av forskeres utvikling av ideer oppstår der forvaltningen er i besittelse av forskningsdokumenter som er å anse som ”forvaltningens saksdokumenter”, og som dermed omfattes av offentlighetsloven. Forvaltningens saksdokumenter er dokumenter som er utferdiget av et forvaltningsorgan og dokumenter som er kommet inn til eller lagt frem for et slikt organ, jf. offentlighetsloven § 3 første ledd. Både forskningsdokumenter som produseres av forvaltningsorganet selv og forskningsdokumenter som legges frem for forvaltningsorganet, vil således kunne anses som forvaltningens saksdokumenter. Når forvaltningen mottar opplysninger utenfra, kan dette ha sitt utgangspunkt i et oppdrag fra forvaltningen. Det kan også ha bakgrunn i en plikt til å gi informasjon, eller opplysningene kan være del av en søknad om økonomisk støtte, godkjenning eller lignende. Norges forskningsråd og NORAD er eksempler på forvaltningsorganer som mottar opplysninger fra private i forbindelse med søknader om økonomiske ytelser. I det følgende vil utvalget avgrense mot en nærmere behandling av de tilfeller der forskning produseres av private på oppdrag fra offentlige myndigheter. I slike tilfeller er unntaksbehovet tilstrekkelig ivaretatt allerede etter gjeldende rett.

Utvalget skal vurdere om hensynet til forskeres utvikling av ideer gjør det nødvendig å foreta modifikasjoner i offentlighetsprinsippet. Dette innebærer at utvalget vurderer endringer både i reglene om allmennoffentlighet og i reglene om partsoffentlighet.

13.2 Gjeldende rett

13.2.1 Opphavsrettslig vern

Etter åndsverkloven § 27 er opphavsrettslig vern ikke til hinder for innsyn etter offentlighetsloven. 1 Hemmelighold av opphavsrettslig vernede dokumenter må derfor bygge på unntak i offentlighetsloven eller andre lover.

Åndsverkloven gir imidlertid en viss selvstendig beskyttelse av forskeres utforming av egne ideer eller tanker. En slik beskyttelse forutsetter at verket er kommet til uttrykk og at det har originalitet eller verkshøyde. I kravet til verkshøyde ligger at det må foreligge en individuell, selvstendig og nyskapende åndsinnsats fra opphavsmannens side. Det er ikke noe krav om at verket må være ferdig. Også utkast og prosjektbeskrivelser kan være vernet. Hvorvidt for eksempel en søknad om økonomisk støtte anses å ha verkshøyde, vil kunne variere fra søknad til søknad. Kravet til verkshøyde vil likevel normalt være oppfylt. En ide kan aldri som sådan nyte opphavsrettsbeskyttelse. Det opphavsrettslige vernet vil bare beskytte den konkrete, originale og individuelle utforming av ideen. Forslag, utredninger og andre uttalelser som gjelder offentlig myndighetsutøvelse og som avgis eller utgis av offentlige myndigheter, er uten vern etter åndsverkloven, jf. loven § 9.

Opphavsretten gir i utgangspunktet en enerett til å råde over åndsverket, jf. loven § 2 første ledd. Brudd på opphavsrettigheter kan sanksjoneres med straff, erstatning og inndragning, jf. §§ 54, 55 og 56. Erstatning etter § 55 omfatter også erstatning for ikke-økonomisk skade. I tillegg til disse sanksjonene kan den opphavsberettigede reise sivilt søksmål for å få kjent en bestemt utnyttelse av rettighetene ulovlig.

13.2.2 Begrensninger i reglene om allmennoffentlighet

Offentlighetsloven har ingen særskilt unntakshjemmel for forskningsopplysninger.

Når det gjelder forskningsopplysninger som det offentlige mottar fra personer, institusjoner eller virksomheter utenfor den offentlige forvaltning, må unntak vurderes i forhold til offentlighetsloven § 5 a, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Etter § 13 første ledd nr. 2 er opplysninger underlagt taushetsplikt hvis de angår ”tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår”. For at en opplysning skal være underlagt taushetsplikt, må to kriterier følgelig være oppfylt. For det første må opplysningen angå tekniske innretninger og fremgangsmåter eller drifts- eller forretningsforhold, og for det annet må det ha konkurransemessig betydning at de aktuelle opplysninger hemmeligholdes. Felles for begge kriteriene er at de tar sikte på å beskytte forhold av økonomisk karakter. Det er derfor først og fremst forskning som utføres i form av eller som ledd i næringsvirksomhet, som vil omfattes av taushetsplikten. Når det gjelder forskning utenfor næringsvirksomhet, er rettstilstanden uklar. Tvilen knytter seg både til om ikke-kommersielle forskningsideer omfattes av uttrykket ”tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold” og hvorvidt kravet til ”konkurransemessig betydning” er oppfylt. Grunnforskning er eksempel på forskning som ikke direkte kan utnyttes økonomisk. I slike tilfeller vil innsyn i forskningsprosjektet først og fremst skade forskerens karriere og anseelse.

Forskningsdokumenter som produseres av offentlige myndigheter kan unntas etter forskrift 14. februar 1986 nr. 351 punkt V nr. 1, som gir hjemmel til å unnta ”dokumenter som gjelder det offentliges forskingsvirksomhet”. Bestemmelsen kom inn etter at offentlighetsloven i 1982 ble endret til også å omfatte forskning som utføres av forvaltningsorganer. Før dette ble forskningsvirksomhet, ut fra en tolkning av uttrykket ”forvaltningsvirksomhet”, antatt å falle utenfor lovens virkeområde. Begrunnelsen for forskriften var at den overveiende delen av dokumentene ville kunne unntas fra offentlighet, dels etter offentlighetsloven § 5, dels etter offentlighetsloven § 5 a, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 og dels etter offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 2 bokstav a. 2 Bestemmelsen tar primært sikte på institusjoner som har som formål å drive forskningsvirksomhet, og hvor de ansatte utfører forskning på institusjonens vegne. Forskning som utføres ved universiteter, høgskoler mv. har ofte et noe annet preg i og med at den skjer i vedkommende forskers egen regi og publiseres i vedkommendes eget navn. Det vil derfor ikke være naturlig å anse slike dokumenter som ”forvaltningens saksdokumenter”. 3 Forskriftsbestemmelsen gir bare hjemmel til å unnta selve forskningsvirksomheten. Virksomheten for øvrig, herunder tildeling av midler til forskning, omfattes av offentlighetsloven på vanlig måte.

13.2.3 Begrensninger i reglene om partsoffentlighet

Taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 kommer ikke til anvendelse overfor partene i en sak, jf. § 13 b første ledd nr. 1. Forvaltningsloven § 19 første ledd bokstav b etablerer imidlertid en taushetsrett for de opplysninger i et dokument som ”angår tekniske innretninger, produksjonsmetoder, forretningsmessige analyser og berekninger og forretningshemmeligheter ellers, når de er av en slik art at andre kan utnytte dem i sin egen næringsvirksomhet”. Begrensningen i retten til partsinnsyn er snevrere enn taushetsplikten i § 13 første ledd nr. 2, da det kreves at opplysningene må kunne utnyttes i noens næringsvirksomhet.

13.3 Fremmed rett

13.3.1 Danmark

I dansk rett blir opphavsrettsbeskyttelse ikke ansett for å være til hinder for at et beskyttet verk som er gitt til et forvaltningsorgan, utleveres etter reglene om allmennoffentlighet. Opphavsrettsbeskyttede verk kan derfor bare unntas dersom det er hjemmel for det i offentlighetsloven. I henhold til den danske offentlighetsloven § 12 første ledd nr. 2 er opplysninger om tekniske innretninger eller fremgangsmåter eller om drifts- eller forretningsforhold eller lignende unntatt fra offentlighet dersom det er av vesentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhet som opplysningen angår at innsyn ikke gis. Unntak etter denne bestemmelsen forutsetter at forskningen vil kunne utnyttes kommersielt, og omfatter følgelig ikke tilfeller der innsyn på sikt kan få konsekvenser for en forskers karriere eller anseelse. Ved fare for slik ikke-kommersiell skade må hjemmel for unntak søkes i § 13 første ledd nr. 6. Denne bestemmelsen gir hjemmel for å begrense innsynsretten i den grad dette er nødvendig for å beskytte vesentlige hensyn til ”private og offentlige interesser, hvor hemmeligholdelse efter forholdets særlige karakter er påkrævet”. Hemmeligholdelse av hensyn til den enkelte forskers interesse må imidlertid være klart påkrevd og det må være en nærliggende fare for at denne interessen vil lide betydelig skade hvis det gis innsyn.

13.3.2 Sverige

I henhold til Tryckfrihetsförordningen 2:2 kan begrensninger i offentlighetsprinsippet bare gjøres dersom det er nødvendig av hensyn til enkelte nærmere bestemte forhold. Ett av disse er ”skyddet för enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden”. I sekretesslagen kapittel 8 er sekretessen med hensyn til ”enskilds ekonomiska förhållanden” nærmere regulert. I enkelte bestemmelser i dette kapitlet nevnes forskningsresultater spesielt. Forskningen må ha et økonomisk aspekt.

13.4 Utvalgets vurderinger

13.4.1 Forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 og § 19 første ledd bokstav b

13.4.1.1 Utgangspunkter

Klimaet i forskningsmiljøene har hardnet betraktelig de siste årene, både nasjonalt og internasjonalt. Det er et stort problem at det forekommer omfattende tyverier forskere imellom. Det er behov for å demme opp for den uberettigede tilegnelse av åndsverk som finner sted, og en viss innsnevring av innsynsadgangen etter offentlighetsloven og forvaltningsloven kan bidra til dette. Utvalget er også av den oppfatning at hensynet til beskyttelse av forskeres utvikling av ideer skal ivaretas i like stor grad for grunnforskning som for næringsforskning. Når man etter gjeldende rett har plikt/adgang til å unnta forskningsopplysninger av kommersiell karakter, bør unntakshjemlene utvides til også å omfatte forskning uten direkte økonomisk verdi. Faren for å skade en forskers anseelse og videre karriere bør veie like tungt som faren for økonomisk tap. Endelig mener utvalget at de som forsker med offentlige midler, ikke bør utsettes for større risiko for tyveri og plagiering enn privatfinansiert forskning.

Samtidig som utvalget anerkjenner behovet for å beskytte forskeres utvikling av ideer, må dette behovet veies mot allmennhetens og partenes behov for innsyn i slike dokumenter. Utvalget mener at det bør være størst mulig åpenhet rundt disponeringen av offentlige forskningsmidler. Institusjoner som Norges forskningsråd forvalter betydelige offentlige midler, og det er av stor interesse for allmennheten å kontrollere hvordan disse midlene disponeres. Behovet for innsyn vil avhenge både av hvor i prosessen et forskningsprosjekt befinner seg, og om det er allmennheten eller en part som ønsker innsyn.

For allmennheten er innsynsbehovet først og fremst begrunnet i hensynet til å kontrollere det offentliges pengebruk. Dette behovet vil i all hovedsak tilfredsstilles ved en etterfølgende kontroll av hva pengene har blitt brukt til. Med et slikt utgangspunkt vil det kunne forsvares at prosessen frem til det foreligger et ferdig forskningsresultat, er unntatt offentlighet. Innsyn i hvordan et forvaltningsorgan disponerer midlene sine innenfor det aktuelle budsjettåret, vil likevel kunne være ønskelig for å sikre at det ikke blir tatt utenforliggende hensyn ved tildelingen av midler. I noen organer, som eksempelvis Norges forskningsråd, er forskere tatt inn i de besluttende organer, og dette kan sies å sikre en viss form for kontroll med forvaltningen av organets midler. En slik beslutningsstruktur er likevel ikke et gjennomgående trekk ved organer som forvalter offentlige forskningsmidler. Denne formen for kontroll kan heller ikke erstatte kontroll i form av offentlighet.

For parter er behovet for innsyn i løpet av en forskningsprosess større enn for allmennheten. En parts innsynsbehov vil gjerne oppstå i forbindelse med en søknads- eller klageprosess. På den annen side er behovet for beskyttelse av forskningsopplysninger særlig fremtredende i forhold til andre parter. Ved søknad om økonomisk støtte fra for eksempel Norges forskningsråd, er det innsyn fra konkurrerende søkere som kan være mest skadelig for forskeren. Det må derfor foretas en avveining av behovet for innsyn på den ene side og behovet for beskyttelse av forskningsopplysninger på den annen side.

13.4.1.2 Gir åndsverkloven tilstrekkelig beskyttelse?

Det kan reises spørsmål om ikke åndsverkloven gir tilstrekkelig beskyttelse for utvikling av ikke-kommersielle forskningsideer. Problemet med innsyn i forskningsopplysninger er ikke offentliggjøringen i seg selv, men at offentliggjøringen kan medføre uberettiget tilegnelse og plagiering av foreløpige resultater og utforming av prosjektideer. Åndsverkloven beskytter mot slikt misbruk ved at brudd på opphavsrettigheter kan sanksjoneres med straff, erstatning og inndragning, samt ved sivil dom på at en bestemt utnyttelse av rettighetene er ulovlig.

En slik beskyttelse forutsetter at forskningen oppfyller vilkårene for opphavsrettsbeskyttelse. Teoretisk kan man tenke seg at kravet til verkshøyde vil kunne være problematisk. I praksis vil imidlertid dette spørsmålet neppe være interessant. Det vil antagelig heller ikke være behov for å beskytte et forskningsdokument uten verkshøyde. På den annen side kan det få betydning at opphavsrettsreglene bare beskytter utformingen av en ide og ikke selve innholdet av ideen.

Vern etter åndsverkloven vil likevel ikke være jevngodt med et vern i form av unntak fra offentlighet. Muligheten for restitusjon gir ikke på langt nær like god beskyttelse som et vern av forebyggende karakter. Når konkurrenter kan tilegne seg en forskningsopplysning, har det begrenset verdi at man har vern mot avskrift eller bearbeidelse. Selv om sanksjonene i åndsverkloven må antas å ha en viss preventiv effekt, er lovens system videre bygget opp slik at det er den opphavsrettsbeskyttede som må gå til rettslige skritt. For mange vil et slikt tiltak kreve for mye. Endelig gir åndsverkloven muligheter for å benytte seg av et åndsverk for å skape et nytt verk. Ved å få innsyn i en prosjektbeskrivelse eller et utkast til fremgangsmåte for å løse et problem, kan følgelig en konkurrerende forsker arbeide videre med dette og skape et eget åndsverk.

Slik utvalget ser det, er ikke spørsmålet om vern etter åndsverkloven er jevngodt med vern i form av unntak fra offentlighet, men om vernet er tilstrekkelig for å ivareta hensynet til å beskytte forskeres utforming av ideer. I vurderingen av om vernet er tilstrekkelig, må man også ta i betraktning det behovet det er for innsyn i disponering av offentlige forskningsmidler. Etter utvalgets oppfatning gir åndsverkloven ikke et tilstrekkelig vern for forskeres utforming av ideer. Lovens system innebærer en stor mulighet for uberettiget tilegnelse av andre forskeres arbeider. Det er heller ikke rimelig at vernet skal variere så mye avhengig av om forskningen har et kommersielt aspekt eller ikke. Behovet for innsyn kan også ivaretas i tilfredsstillende grad dersom man avgrenser unntaksadgangen til de tilfeller der beskyttelsesbehovet er størst. Utvalget går derfor inn for å ivareta beskyttelsesbehovet ved hjelp av unntak i forvaltningsloven.

13.4.1.3 Taushetsplikt eller taushetsrett?

Utvalget mener at unntaksbehovet vil bli best ivaretatt ved en endring i reglene om taushetsplikt, og ikke ved endringer i reglene om taushetsrett. Unntak for forskningsideer er først og fremst nødvendig av hensyn til forskeren selv, og tar således ikke primært sikte på å beskytte forvaltningen. Bare ved en taushetsplikt vil man fullt ut verne forskerens interesse i å beskytte utforming av egne ideer.

Unntak i form av taushetsplikt er likevel vanskelig å gjennomføre i forhold til reglene om partsoffentlighet. Som nevnt gjelder ikke § 13 første ledd nr. 2 overfor parter, men forvaltningen har i stedet en rett til å unnta visse typer opplysninger etter forvaltningsloven § 19 første ledd bokstav b. Dersom utvalget skulle innføre en taushetsplikt for forskningsopplysninger i forhold til reglene om partsoffentlighet, ville dette innebære at man fravek forvaltningslovens system med taushetsrett overfor parter for denne typen opplysninger. Et slikt unntak fra forvaltningslovens system ser utvalget ingen grunn til å foreslå. Partenes innsynsbehov vil, som nevnt, ofte også være større under selve søknads- og klagebehandlingen enn i ettertid. Dette tilsier at en ivaretakelse av hensynet til å beskytte forskeres utvikling av ideer ikke samtidig utelukker muligheten for at myndighetene kan gi innsyn i slike opplysninger. Etter forholdene i den konkrete sak kan myndighetene videre ha plikt til å legge frem slike opplysninger for motparten for å sikre at saken blir forsvarlig utredet etter prinsippet i forvaltningsloven § 17 første ledd. En slik plikt lar seg vanskelig kombinere med en taushetsplikt.

13.4.1.4 Den nærmere regulering av begrensningen i innsynsreglene

Utvalget foreslår at begrensningene i regelen om allmennoffentlighet skjer ved en endring av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Bestemmelsen gir etter gjeldende rett hjemmel for å unnta forskningsopplysninger av kommersiell karakter, og det er åpenbart hensiktsmessig å samle unntaket for forskningsopplysninger i én bestemmelse.

Det samme hensynet gjør seg i utgangspunktet også gjeldende ved en endring av unntaksadgangen i forhold til reglene om partsoffentlighet. Forvaltningsloven § 19 første ledd bokstav b gjelder imidlertid med den begrensning at opplysningene må kunne utnyttes i noens næringsvirksomhet. En slik begrensning vil ikke gi noen mening dersom man utvider unntaket til også å gjelde forskningsopplysninger som ikke har noen kommersiell verdi. Av den grunn må enten begrensningen i § 19 første ledd bokstav b fjernes, eller så må unntaksadgangen for ikke-kommersielle forskningsopplysninger hjemles et annet sted. Forskjellen mellom § 13 første ledd nr. 2 og § 19 første ledd bokstav b oppsto da § 13 første ledd nr. 2 i 1982 ble endret slik at den ble lik det tidligere unntaket i offentlighetsloven § 6 nr. 4. Ser man hen til hensynene bak bestemmelsene, vil det likevel være større behov for innsyn for en part enn for allmennheten, noe som kan tale for at unntak i partsinnsynsretten gjøres snevrere enn unntak i allmennhetens innsynsrett. På denne bakgrunn ønsker utvalget ikke på generelt grunnlag å ta stilling til om unntaket i § 19 første ledd bokstav b skal ha et snevrere anvendelsesområde enn unntaket i § 13 første ledd nr. 2. Utvalget foreslår derfor å hjemle unntak for forskningsopplysninger i en ny bokstav c.

Forskjellene mellom allmennhetens og partenes behov vil etter utvalgets oppfatning ivaretas i tilstrekkelig grad ved at begrensningen i reglene om allmennoffentlighet skjer i form av en taushetsplikt, og at begrensningen i reglene om partsoffentlighet skjer i form av en taushetsrett. Bortsett fra dette går utvalget derfor inn for at unntakene for forskningsopplysninger i § 13 første ledd nr. 2 og § 19 første ledd bokstav c blir materielt identiske.

Når det gjelder den nærmere avgrensningen av unntakshjemlene må det, som nevnt, foretas en avveining mellom på den ene side behovet for innsyn i disponeringen av offentlige forskningsmidler og på den annen side hensynet til å beskytte forskeres utvikling av ideer. Denne avveiningen innebærer at begrensningen i innsynsreglene ikke må gå lenger enn det som er strengt nødvendig for å ivareta forskernes behov.

Etter utvalgets oppfatning er det først og fremst i prosessen mellom idestadiet og ferdig resultat det kan oppstå behov for unntak. Dette omfatter planer for hvordan man har tenkt å utforme ideen videre, som for eksempel prosjektbeskrivelser, løsningsmodeller og metodeanalyser. Selv om allmennheten kan ha behov for å kontrollere disponeringen av offentlige forskningsmidler også før et forskningsresultat foreligger, mener utvalget at dette hensynet må vike for behovet for å beskytte forskeres utvikling av ideer.

Utvalget ser på den annen side ikke noe behov for å beskytte forskere mot innsyn i forskningsresultater i endelig form. På dette tidspunktet vil forskeren selv kunne utnytte resultatene økonomisk eller til å fremme sin egen anseelse eller karriere. Ut fra et opphavsrettslig synspunkt skulle heller ikke ideen i snever forstand være berettiget til noen beskyttelse. Etter åndsverkloven er det ikke ideens innhold som er beskyttelsesverdig, men ideens utforming. Kravet til verkshøyde medfører også at utformingen må være av en viss kvalitet. I forhold til beskyttelse mot innsyn etter offentlighetsloven og forvaltningsloven har utvalget valgt å løsrive seg fra den opphavsrettslige synsvinkelen. Utvalget mener nemlig at behovet for beskyttelse kan oppstå allerede på idestadiet. I mange tilfeller vil det nyskapende ligge i å se selve problemstillingen eller prosjektideen, og det vil følgelig kunne medføre skade både på karriere og anseelse dersom konkurrerende forskere får kjennskap til ideen.

13.4.2 Forskrift 14. februar 1986 nr. 351 punkt V nr. 1

Utvalget foreslår at unntakshjemmelen i forskrift 14. februar 1986 nr. 351 punkt V nr. 1 ikke videreføres.

Bakgrunnen for forslaget er for det første at utvalget ikke kan se at det er hjemmel i offentlighetsloven for å gi en slik bestemmelse. Etter offentlighetsloven § 11 annet ledd kan saksområder der det overveiende antall dokumenter vil kunne unntas fra offentlighet etter reglene i §§ 5, 5 a og 6 unntas dersom særlig tungtveiende grunner taler for det. Selv om det overveiende antall dokumenter vil kunne unntas fra offentlighet med hjemmel i disse bestemmelsene, foreligger det ikke særlig tungtveiende grunner for å unnta hele saksområdet. Tvert imot bidrar forskriftsbestemmelsen til å gjøre regelverket uoversiktlig og vanskelig å praktisere. Den motvirker samtidig bruk av meroffentlighet.

I tillegg er forskriftsbestemmelsen materielt uheldig. Unntakshjemmelen er for vid fordi den også omfatter forskningsresultater.

Endelig vil behovet for å unnta forskningsopplysninger knyttet til det offentliges forskningsvirksomhet ivaretas ved de endringene utvalget foreslår i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.