19 Kontroll med etterlevelse av offentlighetsloven. Sanksjoner og andre rettsfølger ved brudd på loven

19.1 Innledning

I offentlighetsmeldingen fremheves det som et sentralt mål å sikre at offentlighetsloven blir etterlevd. 1 Der understrekes betydningen av at det kan føres en effektiv og god kontroll med forvaltningens praktisering av offentlighetsloven, og at det derfor kan være grunn til å vurdere muligheten for effektivisering og forbedring av kontrollsystemet.

Utvalget vil i det følgende kap. 19.2 drøfte hvilke kontrollordninger som er ønskelige for å sikre forvaltningens etterlevelse av offentlighetsloven. Først og fremst dreier det seg om kontroll med forvaltningens avgjørelse av enkeltsaker. Men det kan også dreie seg om kontroll med forvaltningens håndtering av offentlighetsspørsmål generelt. Dette kan for eksempel gjelde hvilke rutiner som finnes for behandling av krav om innsyn.

Utvalget har tatt utgangspunkt i eksisterende kontrollordninger for å vurdere hvilken rolle de bør ha i en ny offentlighetslov. I den forbindelse har utvalget også vurdert noen spørsmål knyttet til klageinstansens kompetanse og saksbehandling.

Dersom det er slått fast at det er skjedd et brudd på offentlighetsloven, og forvaltningen ikke retter seg etter dette, kan det være aktuelt å ilegge forvaltningsorganet eller vedkommende person innen organet sanksjoner, enten for å få slutt på et vedvarende lovbrudd eller for å reagere mot et avsluttet lovbrudd. Også andre tiltak eller rettsfølger kan være aktuelle. Utvalget vil drøfte slike spørsmål i kap. 19.3.

Sanksjoner er aktuelt både der en holder tilbake dokumenter eller opplysninger uten lovhjemmel, og der en bryter taushetsplikten. Brudd på taushetsplikten er det imidlertid mindre naturlig å behandle her, fordi problemstillingen rekker videre enn bare til offentlighetsloven.

19.2 Kontroll med etterlevelse av offentlighetsloven

19.2.1 Gjeldende rett

I det følgende blir det gitt en kort oversikt over dagens formelle kontrollordninger. I tillegg kommer den mindre formaliserte kontrollen som blant annet pressen, interesseorganisasjoner og forskere utøver.

19.2.1.1 Klage til overordnet forvaltningsmyndighet

Overordnet forvaltningsorgan øver kontroll med etterlevelse av offentlighetsloven ved behandling av klager over avslag på krav om innsyn.

Avslag på krav om innsyn etter offentlighetsloven er ikke et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand og kan dermed ikke påklages direkte etter forvaltningslovens regler om rett til å klage over enkeltvedtak. Det er imidlertid fastsatt egne regler om rett til klage i offentlighetsloven § 9. Paragraf 9 femte ledd viser til forvaltningslovens regler om klage og klagebehandling. Disse gjelder ”så langt de passer”, men offentlighetsloven gir også en del særregler.

Klageretten gjelder bare ved avslag og ikke når det gis innsyn. Klageretten omfatter heller ikke andre spørsmål enn kravet om innsyn, for eksempel ikke om arkivforskriftens regler om journalføringsplikt er fulgt, eller om retten til kopi er oppfylt. Forvaltningen behandler likevel i en del tilfeller klagemål med sikte på å avgjøre om slike feil har forekommet.

Klagefristen er tre uker fra underretning om avslaget kommer frem til den som krever innsyn, jf. forvaltningsloven § 29 første ledd første punktum.

For avslag gitt av kommunalt eller fylkeskommunalt organ er fylkesmannen klageinstans, jf. offentlighetsloven § 9 tredje ledd annet punktum. For øvrig er utgangspunktet at klagen går til det forvaltningsorganet som er nærmest overordnet det organet som har truffet vedtaket. Dersom det ikke finnes noe overordnet organ i lovens forstand, og det heller ikke er gitt særregler om klageorgan, vil det ikke være klagerett.

Klagen fremsettes for førsteinstansen, jf. forvaltningsloven § 32 første ledd bokstav a. Dette har sammenheng med at førsteinstansen forbereder klagesaken og vurderer det opprinnelige avslaget på nytt. Etter forvaltningsloven § 33 annet ledd annet punktum kan underinstansen omgjøre sitt vedtak og gi innsyn. Dersom dette ikke skjer, skal sakens dokumenter oversendes klageinstansen så snart klagesaken er tilrettelagt, jf. forvaltningsloven § 33 fjerde ledd første punktum.

Klageinstansen har som hovedregel adgang til å prøve alle sider av saken, også spørsmålet om det bør utvises meroffentlighet, jf. offentlighetsloven § 9 tredje ledd fjerde punktum. Meroffentlighetsspørsmålet må prøves selv om klageren ikke har bedt spesielt om dette. 2 Når Kongen er klageinstans, kan bare spørsmålet om det er adgang til å unnta dokumentet fra offentlighet påklages, jf. § 9 tredje ledd femte punktum. En har altså ikke rett til å klage over meroffentlighetsspørsmålet i disse tilfellene. I praksis gjelder dette først og fremst der departementet har avslått et krav om innsyn.

Etter § 9 tredje ledd tredje punktum skal klagesaken avgjøres ”uten ugrunnet opphold”. Som ved førsteinstansbehandlingen må det skje en konkret vurdering, der spørsmålets vanskelighetsgrad og forvaltningsorganets arbeidsmengde kan ha betydning. Ordlyden forutsetter at avgjørelse skal treffes raskt.

Det kan etter gjeldende rett være noe usikkert hvilke krav til begrunnelse som gjelder for vedtak i klagesaker etter offentlighetsloven. I praksis gis det imidlertid oftest en begrunnelse som oppfyller kravene i forvaltningsloven § 25.

19.2.1.2 Klageordningen etter miljøinformasjonsloven

Miljøinformasjonsloven 3 styrker allmennhetens rett til å få miljøinformasjon hos offentlige organer gjennom særskilte innsyns- og saksbehandlingsregler som går lenger enn offentlighetsloven, og ved at loven gjelder overfor flere organer enn dem som regnes som forvaltningsorgan etter offentlighetsloven.

Alle som driver virksomhet i offentlig og privat sektor, vil etter loven ha plikt til å ha kunnskap om forhold i egen virksomhet som kan medføre en ikke ubetydelig påvirkning på miljøet. Allmennheten gis rett til å få miljøinformasjon direkte fra virksomheten.

Etter loven skal det opprettes en egen klagenemnd for klage over avslag på krav om miljøinformasjon fra private virksomheter. I klagenemnden skal næringslivs-, forbruker-, medie- og miljøinteresser være representert. Departementet understreket at det er nødvendig med en klagenemnd for å sikre at retten til miljøinformasjon blir effektiv. Deretter heter det: 4

”Uten en slik rett vil det kunne være en fare for at lovens bestemmelser ikke blir fulgt etter sin intensjon. I tillegg kommer at miljøinformasjonsloven har skjønnsmessige regler som kan reise mange avgrensningsspørsmål, og hvor en klagenemnd på en relativt enkel og rimelig måte vil kunne bidra til avklaring av viktige problemstillinger for framtiden og en enhetlig praksis etter loven.”

Klage over avslag på innsyn hos offentlige organer avgjøres etter de vanlige reglene i offentlighetsloven og forvaltningsloven, men miljøinformasjonsloven inneholder visse spesialbestemmelser. Av særlig betydning for klageadgangen er bestemmelsen i § 15 første ledd fjerde punktum: Dersom svar på krav om miljøinformasjon ikke er kommet frem innen to måneder etter at kravet om informasjon ble mottatt hos den kravet er rettet mot, regnes dette som avslag som kan påklages. En tilsvarende bestemmelse gjelder også for krav om miljøinformasjon om virksomhet, jf. § 19 første ledd tredje punktum.

19.2.1.3 Sivilombudsmannen

Sivilombudsmannen kontrollerer forvaltningens etterlevelse av offentlighetsloven, enten etter klage eller av eget tiltak. Eksempler på det siste er ombudsmannens undersøkelser av Justisdepartementet i 1995/1996 og av Lillehammer kommune og Trondheim kommune i 2000/2001.

Sivilombudsmannen har etter ombudsmannsloven 5 § 10 første ledd ”rett til å uttale sin mening” i saker han har til behandling. Dette innebærer at det ikke er nødvendig å begå lovbrudd for å få kritikk fra ombudsmannen. Han har ikke myndighet til å treffe rettslig bindende avgjørelser. Forvaltningen retter seg imidlertid nesten unntaksfritt etter kritikk fra ombudsmannen.

I praksis ser Sivilombudsmannen på alle sider av saken, også spørsmålet om det burde vært utvist meroffentlighet. Ombudsmannen behandler normalt ikke en sak før ordinære klagemuligheter er uttømt, med mindre han mener det foreligger særlig grunn til å ta saken opp straks. 6 Ombudsmannen kan heller ikke prøve avgjørelser truffet i statsråd, jf. ombudsmannsloven § 4 første ledd bokstav b.

19.2.1.4 Domstolsprøving

Forvaltningens etterlevelse av offentlighetsloven kan også prøves av domstolene. Søksmål kan reises av personer eller organisasjoner som har rettslig interesse, jf. tvistemålsloven § 54. Rettslig interesse har først og fremst den som har krevd innsyn og fått avslag. Organisasjoner som Norsk Presseforbund må også i stor utstrekning antas å ha tilstrekkelig rettslig interesse til å anlegge søksmål om gyldigheten av et avslag.

Domstolen kan prøve om forvaltningen i et konkret tilfelle hadde adgang til å unnta et dokument fra offentlighet. Den kan også prøve om det er foretatt en tilstrekkelig vurdering av meroffentlighetsspørsmålet. Domstolen kan derimot ikke direkte overprøve utfallet av forvaltningens meroffentlighetsvurdering. Dette er et vurderingstema som ligger innenfor forvaltningens frie skjønn.

Adgangen til å prøve avslag på innsynskrav for domstolene blir i praksis nesten ikke brukt. Så vidt utvalget kjenner til, foreligger det rettsavgjørelser i kun to saker. Begge sakene gjaldt krav om midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven. I 1993 behandlet Midhordland namsrett et krav fra Kystradioen om at retten skulle pålegge Tiltakskontoret for Region Vest å utlevere en søkerliste som fylkesmannen hadde gitt medhold i at de hadde krav på. Namsretten kom til at kravet ikke kunne tas til følge fordi det ikke forelå grunner som tilsa midlertidig forføyning. Et vesentlig moment var også at ansettelsen da forlengst var foretatt.

I 2001 reiste Verdens Gang AS sak mot AS Oslo Sporveier med begjæring om midlertidig forføyning med krav om dokumentinnsyn. Begjæringen ble både i Oslo Namsrett, Borgarting lagmannsrett og Høyesteretts kjæremålsutvalg ikke tatt til følge på grunnlag av at Verdens Gang AS ikke hadde sannsynliggjort at det forelå sikringsgrunn. 7

19.2.1.5 Parlamentarisk kontroll

Stortinget kan øve kontroll med forvaltningens etterlevelse av offentlighetsloven på flere måter.

Etter Grunnloven § 75 bokstav f skal Stortinget forelegges statsrådets protokoller. Ved en slik foreleggelse vil Stortinget få en oversikt over de klagesaker som er behandlet av Kongen i statsråd, herunder klager over avslag på krav om innsyn etter offentlighetsloven.

Stortinget vil også kunne øve en viss kontroll ved foreleggelse av Sivilombudsmannens årsmeldinger og særskilte meldinger.

Andre kontrollmuligheter ligger for eksempel i enkeltrepresentantenes adgang til å stille interpellasjoner eller spørsmål. En ytterligere mulighet er at Stortingets kontroll- og konstitusjonskomite tar opp spørsmål knyttet til praktisering av offentlighetsloven.

19.2.2 Fremmed rett

19.2.2.1 Danmark

Etter den danske offentlighetsloven § 15 annet ledd kan avgjørelser om innsynsspørsmål påklages særskilt til den myndighet som er klageinstans i forhold til avgjørelsen eller behandlingen for øvrig av den saken kravet om innsyn gjelder. Myndigheten skal foreta en fullstendig prøving av sakens rettslige og faktiske forhold. Det er ikke anledning til å påklage at det gis innsyn i et dokument.

I praksis kan langt de fleste avgjørelsene om dokumentinnsyn, både i statlig og kommunal forvaltning, bringes inn for Folketingets ombudsmand. Avgjørelsene kan videre bringes inn for domstolene etter de alminnelige reglene som gjelder for domstolskontroll med forvaltningens avgjørelser.

19.2.2.2 Sverige

Etter Tryckfrihetsförordningen 2:15 og Sekretesslagen 15:7 kan avslag på krav om innsyn, eventuelt avgjørelse om å begrense innsynet, prøves av domstol (forvaltningsdomstol). Et unntak gjelder for avslag fattet av en statsråd. Slike beslutninger prøves av regjeringen. Det er bare avslag på innsynskrav som kan overprøves. Det er følgelig ingen mulighet til å prøve beslutninger om å gi innsyn.

19.2.2.3 Finland

Etter den finske offentlighetsloven § 33 kan beslutninger om å gi avslag på krav om innsyn etter offentlighetsloven prøves etter reglene i förvaltningsprocesslagen. Dette innebærer at de ordinære reglene om overprøving av forvaltningens avgjørelser kommer til anvendelse. Prøving av klagen skjer dermed av en forvaltningsdomstol. Det er ikke rett til å klage over at det er gitt innsyn i et dokument.

19.2.2.4 Island

I Island er det rett til å klage over avslag på krav om dokumentinnsyn samt avslag på krav om kopier eller avskrifter. Alle klager skjer til et særskilt, sentralt organ – ”ankenævnet om aktindsigt” – som består av tre medlemmer og tre varamedlemmer som oppnevnes for fire år om gangen. Nemnden kan, dersom det er behov for det, innkalle sakkyndige for rådgivning og assistanse.

19.2.3 Offentlighetsmeldingen

I offentlighetsmeldingen gir regjeringen en oversikt over eksisterende kontrollordninger. 8 Deretter presenteres og drøftes forslaget i Dokument 8:15 (1995-96) om etablering av et Offentlighetsombud og et Offentlighetsråd.

19.2.3.1 Dok. nr. 8: 15 (1995-96) og Stortingets første behandling av forslaget

Stortingsrepresentant Carl I. Hagen fremsatte i Dokument nr. 8:15 (1995-96) følgende forslag for Stortinget:

”Stortinget ber Regjeringen fremme de nødvendige lovforslag for å etablere et Offentlighetsombud og et Offentlighetsråd som skal føre tilsyn og kontroll med at offentlighetsloven etterleves etter bestemmelser og intensjoner.”

Etter forslaget skal Offentlighetsombudet og Offentlighetsrådet opprettes etter mønster av henholdsvis Forbrukerombudet og Markedsrådet. Offentlighetsombudet skal både behandle klager over avgjørelser i saker om dokumentinnsyn og føre et generelt tilsyn med forvaltningens praktisering av offentlighetsloven. Offentlighetsombudet vil følgelig også kunne ta opp saker av eget tiltak. Dersom et forvaltningsorgan ikke følger opp en uttalelse fra Offentlighetsombudet, skal saken kunne bringes inn for et Offentlighetsråd. Offentlighetsrådets avgjørelse vil etter forslaget være bindende for forvaltningsorganet med mindre saken bringes inn for de ordinære domstoler for endelig avgjørelse.

Justiskomiteen støttet intensjonene bak forslaget, men flertallet (alle unntatt Fremskrittspartiet) stilte seg likevel tvilende til forslagets hensiktsmessighet. De ønsket også å se forslaget i forhold til andre kontrollmuligheter som de forventet ville bli lagt frem i offentlighetsmeldingen. Flertallet pekte i tillegg på at de funksjonene som var tenkt ivaretatt av et Offentlighetsombud og et Offentlighetsråd, i all hovedsak allerede ivaretas av Sivilombudsmannen. 9 Ved Stortingets vedtak 15. april 1996 ble forslaget oversendt regjeringen til utredning og uttalelse.

19.2.3.2 Offentlighetsmeldingens vurdering av forslaget. Oppfølging i Stortinget

I offentlighetsmeldingen ble forslaget om etablering av et offentlighetsombud og et offentlighetsråd vurdert på følgende måte: 10

”Regjeringen har sympati for det underliggende formålet bak forslaget om å opprette et offentlighetsombud og et offentlighetsråd. I likhet med flertallet i daværende Justiskomité vil imidlertid regjeringen påpeke at oppgavene som er tiltenkt et offentlighetsombud etter forslaget fremsatt i Dokument nr 8:15 (1995-96), i stor grad blir ivaretatt av Stortingets ombudsmann for forvaltningen. Etter regjeringens syn vil det være lite heldig å ha to uavhengige organer – Sivilombudsmannen og et eventuelt offentlighetsombud og offentlighetsråd – som langt på vei utøver den samme funksjonen. Et alternativ kan være å begrense Sivilombudsmannens kompetanse, slik at saksforhold knyttet til offentlighetsloven unntas fra ombudsmannens saksområde. Hensett til sammenhengen med oppgavene som Sivilombudsmannen ellers er tillagt, synes dette verken naturlig eller særlig formålstjenlig. [...]

Når det gjelder innsynsbegjæringer, er det ofte av stor betydning at avgjørelsen om innsyn treffes raskt, fordi dokumentene raskt kan miste sin aktualitet, se kapittel 6.2.4. Det kan derfor hevdes at allerede klagebehandlingen i første instans ideelt sett burde forestås av et uavhengig organ.

Blant annet på grunn av saksmengden kan det imidlertid være vanskelig å gjennomføre en ordning der en sentral klageinstans behandler samtlige klager over den statlige og kommunale forvaltningens avgjørelser i saker om dokumentinnsyn. Den nåværende ordning har dessuten den fordel at klagebehandlingen i første instans utføres av et organ som forutsetningsvis har god innsikt i de faktiske forholdene på angjeldende forvaltningsområde. Det kan innebære fordeler for saksopplysningen at saken har vært undergitt en totrinns behandling av organene som har forvaltningsansvaret på området, før den bringes inn for en uavhengig klageinstans – i praksis Sivilombudsmannen. Viktigere er det imidlertid at det ut fra rettssikkerhetsmessige betraktninger vanskelig kan argumenteres med at behovet for en betryggende og objektiv klagebehandling er sterkere i saker om dokumentinnsyn enn ellers. Etter regjeringens syn står disse sakene ikke i en slik særstilling at det er naturlig å etablere en klageordning som skiller seg såvidt radikalt fra ordningen som gjelder i andre typer forvaltningssaker.

For så vidt gjelder klager over departementenes avgjørelser, kan det dessuten knytte seg konstitusjonelle betenkeligheter til opprettelse av et organ – utenom domstolene – som skal kunne treffe bindende vedtak i saker som er avgjort av departementene. Etter den norske konstitusjonen er Kongen den øverste forvaltningsmyndighet, jf Grunnloven §§ 3 og 12. Det er da ikke uten videre gitt at et slikt uavhengig forvaltningsorgan kan gis kompetanse til å bestemme hvordan forvaltningsmyndighet skal utøves av departementene.”

Under behandlingen av offentlighetsmeldingen i Stortinget merket justiskomiteen seg regjeringens syn om at det ville være uheldig med to uavhengige organer som langt på vei utøver den samme funksjonen. Den viste dessuten til de konstitusjonelle betenkelighetene som gjør seg gjeldende ved opprettelsen av et uavhengig klageorgan med avgjørelsesmyndighet i forhold til klager over departementets avgjørelser. Endelig ble det vist til Sivilombudsmannens kontroll og at hans avgjørelser nesten unntaksfritt blir fulgt. 11

19.2.4 Utvalgets vurderinger

19.2.4.1 Utgangspunkter

På samme måten som offentlighetsmeldingen ser utvalget det som viktig at det kan føres effektiv og god kontroll med forvaltningens praktisering av offentlighetsloven, og at det kan være grunn til å vurdere muligheten for effektivisering og forbedring av kontrollsystemet.

Det er viktig at det finnes kontrollorganer som har en viss uavhengighet av den som skal kontrolleres. Dette gir mulighet for en ny og uhildet vurdering av spørsmålet om innsyn og bidrar til å styrke tilliten til kontrollordningen. Dette kan i sin tur føre til at kontrollordningen muliggjør en avslutning av saken i stedet for krav om fornyet vurdering eller fortsettelse i andre instanser. Særlig vil en avslutning være mulig dersom kontrollorganet har myndighet til å treffe bindende avgjørelse.

De ulike kontrollordningene må ha som et overordnet mål å sikre korrekt etterlevelse av loven. Dette kan skje ved at kontrollorganet har noen av de samme egenskapene som førsteinstansen: gode sakkunnskaper og forsvarlig saksbehandling tilpasset sakstypen. Det er dessuten viktig at kontrollinstansen har kapasitet til å behandle saken innen rimelig tid.

Mens førsteinstansen vanligvis vil være mest opptatt av å avgjøre den konkrete saken, kan en viktig funksjon for kontrollinstansen være å gi veiledning med sikte på senere saker. Slik veiledning kan være knyttet til den enkelte sak, men det er også mulig at veiledningen gjøres mer generell.

Kostnadene med en kontrollordning bør stå i rimelig forhold til det som kan oppnås – både på det aktuelle saksfeltet og sammenlignet med andre saksområder. I den forbindelse er det også viktig at klageordningen er tilstrekkelig fleksibel og tilpasset sitt formål.

19.2.4.2 Klage – til overordnet forvaltningsorgan eller særskilt klageorgan

Forvaltningsrettens regler om rett til klage til overordnet forvaltningsorgan er av grunnleggende betydning for å kontrollere at forvaltningen etterlever loven og treffer rimelige avgjørelser. Ordningen med forvaltningsklage har flere vesentlige fordeler: Den er rimelig for partene og samfunnet, behandling kan oftest skje innen rimelig tid av et organ som kjenner saksområdet, og en har i utgangspunktet mulighet for full overprøving av underinstansens avgjørelse.

Utvalget ser det som vesentlig å beholde en alminnelig rett til å klage over avslag på krav om innsyn etter offentlighetsloven. Dette er hensiktsmessig for å sikre overprøving av et større antall saker med begrensede kostnader innen rimelig tid.

Spørsmålet som det da er aktuelt å drøfte nærmere, er hvem som bør ha myndighet til å treffe avgjørelse i klagesakene. Flertallet i utvalget,alle unntatt Ingvar Engen, vil drøfte to hovedalternativ; å opprettholde dagens ordning med klage som avgjøres av overordnet forvaltningsorgan innenfor det ordinære forvaltningshierarkiet, og en ordning med frittstående klageinstanser – enten et sentralt klageorgan eller flere klageorganer som deler på klagesakene. En kan også tenke seg en kombinasjon av de to løsningene: Klageordningen organiseres som i dag, men i tillegg opprettes en uavhengig klageinstans som kan overprøve den ordinære klageinstansens avgjørelser.

Et mindretall, Ingvar Engen, viser til at spørsmålet om en ordning med frittstående klageinstans ble drøftet i offentlighetsmeldingen, og oppfatter fremstillingen i meldingen og justiskomiteens merknader klart dit hen at man ikke gikk inn for en slik løsning, men ville beholde hovedtrekkene i dagens klagesystem. Det vises for så vidt til kap. 19.2.3 ovenfor. Når det er fastsatt i mandatet at offentlighetsmeldingen og Stortingets behandling av denne ligger til grunn for hele utvalgets arbeid, finner mindretallet ikke grunnlag for å drøfte de mulige endringer i klagesystemet som allerede er avvist gjennom denne forutgående behandlingen. Mindretallet reserverer seg derfor mot fremstillingen nedenfor, men støtter selvfølgelig den konklusjon som trekkes av et flertall, nemlig at de beste grunner alt i alt taler for å videreføre dagens system med klage til overordnet forvaltningsorgan.

Flertallet viser til at det kan innvendes mot dagens ordning med forvaltningsklage at klageinstansen ofte ikke er tilstrekkelig uavhengig av førsteinstansen. Dette kan også gjelde ved avgjørelse av klagesaker etter offentlighetsloven. Samtidig er det enkelte forhold ved klager etter offentlighetsloven som kan skille disse fra klager i ordinære forvaltningssaker. Gjennomgående er forvaltningsmyndighet knyttet til at bestemte formål skal tilgodeses, samtidig som disse ofte skal avveies mot andre hensyn. Dette innebærer at fagkyndighet og at forvaltningen skal ivareta bestemte hensyn, er en del av grunnlaget for den myndighet forvaltningen er gitt. Det vil da ofte være en forutsetning at klageinstansen har samme fagkyndighet som førsteinstansen, og ofte forutsettes den å skulle ha større faglig kompetanse.

Å ta stilling til spørsmål om innsyn vil for enkelte spørsmål stille krav om kyndighet på det forvaltningsområde det er tale om, for eksempel vurderinger av hvilke skadelige følger innsyn vil kunne ha. Samtidig reiser saker om innsyn også spørsmål av generell karakter ved tolkningen av loven. Det samme gjelder hvor spørsmålet om innsyn i en sak skal vurderes i forhold til hvilken betydning det vil ha for den alminnelige samfunnsdebatt. Hensynet til kyndighet fra vedkommende forvaltningsområde kan tilsi klage til nærmeste overordnete forvaltningsorgan, mens hensynet til at klageorganet skal ha høy kompetanse på de generelle tolkningsspørsmål offentlighetsloven reiser, kan tilsi en uavhengig klageinstans.

Riktignok vil graden av uavhengighet variere. Ved fylkesmannens overprøving av avslag som skjer i kommunene, er det grunn til å tro at klageinstansen er relativt uavhengig av førsteinstansen. Det kan hevdes at det er prinsipielt betenkelig at klager over departementenes avslag avgjøres av Kongen i statsråd. Forberedelsen av slike klagesaker skjer i dag i det departementet som har gitt avslaget. Men også ellers i klagesaker i den statlige forvaltningen kan det være et problem at den instansen som i fagsaker er overordnet førsteinstansen, også skal overprøve offentlighetsvurderingen. En ordning med frittstående klageorganer kan bidra til å sikre en uavhengig klagebehandling i et større antall saker.

Kravet om uavhengighet må ses i sammenheng med at det i saker etter offentlighetsloven ofte er behov for rask avgjørelse – før realiteten i den saken det kreves innsyn i, er avgjort.

Dagens ordning med klage til overordnet organ er ikke ideell med tanke på å sikre overprøving ved en uavhengig kontrollinstans. Problemet gjelder i første rekke at overprøving av statlige organer skjer ved annet statlig organ. Men også ved fylkesmannens overprøving av innsynskrav mot kommuner og fylkeskommuner kan det oppstå problemer. Fylkesmannen skal – etter oppdrag fra regjeringen, sentraladministrasjonen eller etter eget initiativ – gi veiledning til kommunene og fylkeskommunen. 12 Dersom fylkemannen går for langt i å veilede i enkeltsaker, svekkes muligheten for en uavhengig overprøving i klagesaken. Flertallet vil også peke på at ordningen med enhetsfylker gjør at oppgaver som i dag ligger til fylkeskommunen, flyttes til fylkesmannen. Dermed vil klage over avslag på krav om innsyn flyttes til overordnet statlig organ, og problemene vil være de samme som ved andre tilfeller av overprøving av statlige organer. Hensynet til uavhengighet kan dermed tale for at ordinær klagesaksbehandling skjer ved frittstående klageorganer.

Flertallet viser til at Ytringsfrihetskommisjonen gikk inn for å opprette en uavhengig klageinstans. Spørsmålet settes særlig i sammenheng med behovet for en uavhengig kontrollør, jf. NOU 1999: 27 s. 93:

”I realiteten er Sivilombudsmannen den eneste kontrollør. Sivilombudsmannen har imidlertid ingen formell sanksjonsmyndighet. Han er heller ikke autorisert som noen overordnet fortolker av den riktige lære. Kontrollmuligheten synes spinkel. Nå er Sivilombudsmannen ikke uten en viss autoritet. Han har dessuten den sanksjonsmulighet som ligger i å spille på offentligheten, hvilket han da også gjør. Sivilombudsmannen er forsåvidt et godt eksempel på institusjonalisert bruk av offentligheten som kontrollorgan i offentlig regi. Oppmerksomheten fra Sivilombudsmannen når det gjelder etterlevelsen av loven representerer en positiv utvikling. Kommisjonen vil dog anbefale at kontrollsystemet styrkes ved at det opprettes en egen klagenemnd for å behandle klager på avslag.”

Den kan også innvendes mot dagens desentraliserte ordning at den ikke bidrar til å samle og styrke en slik kompetanse som er gunstig for å behandle klager etter offentlighetsloven. I praksis vil det være lettere å styrke forutsetningene for en god klagebehandling dersom en oppretter uavhengige klageinstanser.

Forvaltningsapparatet er i dag bygd opp rundt en generell hierarkisk struktur, der klagesaker går til overordnet organ. En slik ordning, med utgangspunkt i forvaltningsloven sitt system, bidrar til å skape et ryddig system uten ubegrunnede forskjeller fra det systemet som gjelder behandling av klagesaker mer generelt.

En uavhengig klageinstans reduserer også det overordnede organs ansvar for offentlighetsvurderingene i det underordnede organ. Å sikre en forsvarlig behandling av offentlighetsspørsmål er en del av det ledelsesansvar som overordnede har, enten det er innenfor et organ eller overordnede organs ansvar for underordnede organ.

Ønsket om en særskilt klageordning etter offentlighetsloven skyldes behovet for både uavhengig og rask behandling. Krav om innsyn etter offentlighetsloven mister jevnt over sin aktualitet mye raskere enn andre krav som gjøres gjeldende mot det offentlige. Domstolsbehandling – som ville sikre uavhengighet – er i praksis ikke noen mulighet på grunn av tidsforløpet. Det må dessuten legges vekt på at Sivilombudsmannen verken er eller bør være noen ordinær klageinstans, og at behandling av saker der nødvendigvis må ta en del tid. Det er heller ikke så godt å gjenopprette den skaden som ligger i at et krav om innsyn feilaktig ble avslått. Dette har sammenheng med at de verdiene offentlighetsprinsippet varetar, er av mer abstrakt karakter.

Det er også grunn til å tro at opprettelse av en uavhengig klageinstans i praksis kan gjøre det lettere å prioritere andre funksjoner som kan bidra til å styrke offentlighetsprinsippet. Dette gjelder blant annet generell informasjon om loven og hvordan den skal praktiseres, opplæring av forvaltningstjenestemenn og utarbeiding av rutiner som sikrer god behandling av krav om innsyn. En uavhengig instans kan også føre et løpende og overordnet oppsyn med at offentlighetsloven følges, og den kan bidra til å sette offentlighetsspørsmål på dagsordenen. Flertallet ser det ikke som sin oppgave å komme med forslag i den retning, men nøyer seg med å vise til offentlighetsmeldingens drøftelse av noen slike spørsmål. 13

En ordning med uavhengig klageorgan fører også til at det ikke oppstår spørsmål om hvilket offentlig organ – om noe – som skal behandle klagesaken. Problemet oppstår i saker som er behandlet av rettssubjekter som ikke har noe naturlig overordnet organ innenfor det ordinære forvaltningshierarkiet. Tvil kan oppstå både når en spør hva som er gjeldende rett i et bestemt tilfelle, og i tilfeller der en ønsker å regulere spørsmålet ved særlig lov eller forskrift. Spørsmålet vil bli mer aktuelt ved utvidelse av offentlighetslovens virkeområde til å omfatte enkelte private rettssubjekter. Men også ellers oppstår det i dag en del tvilsomme tilfeller som kan unngås dersom det opprettes en uavhengig klageordning. Problemene med dagens ordning forsterkes ved omorganiseringer av det offentlige, særlig ved opprettelse av ”uavhengige” forvaltningsorganer eller selvstendige rettssubjekter. Et eksempel her er helseforetakene, der departementet i januar 2002 sendte på høring et forslag om at vedkommende fylkesmann skal være klageinstans ved helseforetakenes avslag på krav om innsyn etter offentlighetsloven. 14 Et ytterligere eksempel på at problemer oppstår med dagens ordning når organer ligger utenfor den typisk hierarkiske forvaltningsstrukturen, er de kirkelige organene. Fordi de kirkelige organene ikke står i et generelt over- eller underordningsforhold til hverandre, bestemmer kirkeloven 15 § 38 annet ledd at vedtak i et lovbestemt kirkelig organ ikke kan påklages med mindre annet er særskilt bestemt. 16 Så lenge særregler ikke er gitt, vil det ikke være klagerett. Og dersom det gis særregler, er det ikke opplagt hvem som skal være klageinstans. Den samlede effekten av en rekke særlige løsninger kan bli et nokså uoversiktlig klagesystem på offentlighetslovens område.

Selv om flertallet i utvalget(alle bortsett fra Ingvar Engen og Nils E. Øy) ser at gode grunner taler for å opprette en uavhengig klageinstans, har flertallet etter en samlet vurdering kommet til at dagens system med klage til overordnet forvaltningsorgan bør videreføres. Ingvar Engen støtter denne konklusjonen.

Utvalgets leder(Harald Hove) vil for sin del i tillegg bemerke at det kan ha klare fordeler å kombinere dagens ordning med klage til overordnet forvaltningsorgan med adgang til videre klage til en uavhengig klageinstans. En slik klageinstans vil da ha som sin hovedoppgave å ta stilling til mer prinsipielle spørsmål. I og med at det allerede har vært foretatt en klageavgjørelse, kan klagenemnden gis kompetanse til enten å avvise eller behandle svært summarisk klager over avgjørelser som ikke er åpenbart uriktige, og som ikke har interesse utover den konkrete enkeltsaken. Ved en slik ordning vil saken allerede være vurdert av to instanser med faglig kompetanse vedrørende de spørsmål dokumentene er knyttet til, noe som innebærer at denne siden vil være betryggende ivaretatt. Samtidig vil den ordinære klageinstansen fortsatt ha ansvar for underordnete organs praktisering av offentlighetsloven.

En slik ordning vil også innebære at denne uavhengige klageinstansen kan være den ordinære klageinstans i de tilfeller der det ikke er en ordinær klageinstans.

Det er mulig at statsrettslige vurderinger gjør det tvilsomt om en slik uavhengig klageinstans kan behandle klager over departementers avgjørelser i klagesaker. I praksis vil dette neppe være noen vesentlig begrensning i et slikt klageorgans kompetanse. I de tilfeller der det er et departement som har truffet avgjørelse som førsteinstans, og det aktuelle er klage til Kongen i statsråd, vil klageorganet ha den rådgivende funksjon som ovenfor er vurdert.

Et mindretal i utvalget(Nils E. Øy) er etter en samlet vurdering kommet til at de beste grunner taler for å opprette en uavhengig klageinstans og fremmer forslag om dette.

19.2.4.3 En uavhengig klageinstans – organisering og kompetanse (mindretalls forslag)

I dette underkapitlet vil utvalgets mindretall(Nils E. Øy) drøfte hvordan en uavhengig klageinstans bør organiseres og hvilken kompetanse den bør ha.

Et aktuelt spørsmål er om det eventuelt bør opprettes en sentral klageinstans, eller at klagesakene fordeles mellom flere uavhengige organer. Aktuelle kriterier for deling er geografisk plassering av førsteinstansen, eller sakstypen. Mindretallet mener at én sentral klageinstans vil være å foretrekke fremfor en desentralisert modell. Det samlede antallet klagesaker i dag tilsier en slik løsning. Det er videre en ulempe i dag at kommunene – i og med at fylkesmennene er klageinstans – har 18 ulike klageinstanser over seg. En sentral klageinstans kan bidra til å samle og styrke den fagkunnskapen som er ønskelig for å avgjøre offentlighetsspørsmål. Dette kan i neste omgang også bidra til en mer effektiv behandling av klagesakene. En sentralisering kan også bidra til å skape rettsenhet på tvers av geografiske områder og ulike sakstyper. En samling av klagesakene bidrar videre til at en samler erfaringer om hvilke punkter ved loven som er særlig problematiske. Dette kan tydeliggjøre eventuelle behov for å vurdere justeringer eller reformer. Bedre oversikt over klagesakene kan også gjøre det lettere å velge ut enkeltsaker som utgangspunkt for å ta opp mer prinsipielle spørsmål til grundigere drøftelse med sikte på avklaring for fremtiden. Med dagens kommunikasjonsmuligheter vil det være uproblematisk å sende sakens dokumenter (eller kopier av disse) fra underinstans til klageinstans. Oftest har ikke partene noe behov for direkte kontakt med avgjørelsesorganet. Én instans vil også fjerne potensiell tvil om hvilket av flere mulige organer som har kompetansen.

Spørsmålet er etter dette hvordan den sentrale klageinstansen bør være sammensatt og organisert. To hovedmodeller er aktuelle.

Modell nr. 1 er opprettelse av en kollegial nemnd. Nemndens medlemmer møtes til avgjørelse av klagesakene. Nemnden må i tilfelle ha et sekretariat med ansatte tjenestemenn som forbereder sakene. Modell nr. 2 er opprettelse av et uavhengig organ med en ansatt leder og ansatte tjenestemenn, der lederen som utgangspunkt har avgjørelsesmyndigheten alene, likevel slik at visse avgjørelser kan delegeres til andre tjenestemenn.

Modell nr. 1 – nemndbehandling – kan ha sine fordeler, særlig fordi det i realiteten ikke finnes noe ytterligere, overordnet organ som kan treffe bindende avgjørelser om innsyn. I miljøinformasjonsloven er en nemndløsning valgt for klager knyttet til private rettssubjekter. Dersom en velger en nemndløsning også etter offentlighetsloven, er det mulig å slå sammen behandlingen av klager etter miljøinformasjonsloven – både mot private og offentlige institusjoner – og klager etter offentlighetsloven. Det ville innebære en ytterligere samling av kunnskap når det gjelder spørsmål knyttet til krav om innsyn i dokumenter og opplysninger, noe som kan virke ressursbesparende. Det virker også rasjonelt at klager over avslag på krav om miljøinformasjon overfor henholdsvis offentlige og private organer behandles av samme instans.

Det kan imidlertid være et motargument at en slik fremgangsmåte i en rekke tilfeller virker unødvendig, forsinkende og ressurskrevende. Mindretallet mener derfor at modell nr. 2 bør foretrekkes. Forvaltningspolitisk frarådes det i utgangspunktet å opprette styrer i forvaltningsorganer. 17 Modell nr. 2 kan også mer effektivt oppfylle en hovedintensjon bak omlegging av klageordningen: en uavhengig overprøving som samtidig kan skje raskt.

Samordning av klager etter miljøinformasjonsloven og offentlighetsloven kan, dersom det er ønskelig, skje ved at klager etter miljøinformasjonsloven legges inn under den klageinstansen som opprettes etter offentlighetsloven. Behovet for særlig sakkyndighet i saker som angår miljøinformasjon, kan ivaretas også innenfor en slik ordning. En mindre omfattende form for samordning kan gå ut på at den forberedende behandlingen av klagesaker etter miljøinformasjonsloven og offentlighetsloven skjer samme sted.

Nærmere bestemmelser om klageorganets organisering og saksbehandling bør fastsettes i forskrift innenfor de rammene som lovens regler setter. Klageorganets uavhengige rolle i forhold til forvaltningsapparatet ellers reiser for øvrig spørsmål om dets kompetanse til å behandle klagesaker bør begrenses i visse tilfeller.

Det kan for det første stilles spørsmål om klageorganet bør ha kompetanse til å treffe avgjørelse i spørsmålet om interesseavveining etter flertallets forslag i lovutkastet § 10. Når et uavhengig klageorgan skal ta stilling til interesseavveiningen, avgjøres spørsmålet av et organ med andre forutsetninger enn når klageorganet også er overordnet faglig eller administrativt. Dette er nettopp noe av poenget med å opprette et uavhengig klageorgan. Det faktum at klageinstansen ikke er del av det fagmiljøet som skal bære konsekvensen av avgjørelsen om å gi innsyn, kan innebære at klageorganet har begrenset innsikt i den sammenhengen som innsynsspørsmålet avgjøres i. Dette vil imidlertid måtte oppveies gjennom den saksforberedelse som avslagsorganet må foreta, på samme måte som det i dag i mange tilfeller skjer overfor klageinstanser med tilsvarende begrenset innsikt, for eksempel fylkesmennene, Sivilombudsmannen og domstolene.

Mindretallet vil for øvrig vise til at fylkesmannen ved behandling av avslag på krav om innsyn etter offentlighetsloven ikke bør vise tilbakeholdenhet av hensyn til det kommunale selvstyre, sml. forvaltningsloven § 34 annet ledd tredje punktum. Det går fram av forarbeidene til denne bestemmelsen 18 at den tar sikte på andre vurderinger enn de som skal foretas etter offentlighetsloven. Dette vil nå gjelde enda klarere enn etter någjeldende lov, i og med at flertallet gjennom sitt forslag i lovutkastet § 10 har forsterket den gjeldende lovens meroffentlighetsvurdering ved at den nå er en del av det rettslige skjønnet.

For det annet må det spørres hvilken oppgave klageorganet skal ha når det gjelder avslag på krav om innsyn rettet mot departementet (og Kongen). Etter mindretallets oppfatning er dagens ordning uten klageadgang i forhold til spørsmålet om meroffentlighet når klagen skal avgjøres av Kongen i statsråd, ikke tilfredsstillende. Også i enkelte andre tilfeller er Kongen i statsråd klageinstans, jf. for eksempel domstolloven § 33 b første ledd. Konstitusjonelt sett er det imidlertid tvilsomt om et uavhengig klageorgan med bindende virkning kan pålegge et departement å utlevere et dokument der innsyn er avslått.

Uansett hva som er stillingen statsrettslig sett når det gjelder adgangen til å gi et uavhengig klageorgan vedtakskompetanse i forhold til departementet, legger mindretallet til grunn at disse statsrettslige innvendingene ikke gjør seg gjeldende dersom den formelle avgjørelsesmyndigheten i klagesaker mot departementet fremdeles legges til Kongen, men slik at det særlige klageorganet avgir rådgivende uttalelse i klagesaken. På bakgrunn av behovet for å sikre en bredere og uavhengig vurdering av de hensyn som taler for offentlighet, går mindretallet inn for at klager som skal behandles av Kongen i statsråd, først skal forelegges det uavhengige klageorganet til uttalelse. En slik uttalelse vil deretter danne en del av grunnlaget for departementets forberedelse av klagesaken.

Mindretallet vil i denne forbindelse bemerke at det naturlige er at adgangen til å påklage departementsvedtak vil omfatte alle rettslige vurderinger, også de mer generelle bestemmelsene i lovutkastet om vilkår for å kunne unnta dokumenter eller opplysninger. Dette vil gjelde uavhengig av om det opprettes en uavhengig klageinstans, eller en opprettholder dagens klageordning.

19.2.4.4 Forslaget i Dok. nr. 8:15 (1995-96) – opprettelse av offentlighetsråd og offentlighetsombud

Når det gjelder forslaget om å opprette et eget offentlighetsombud og offentlighetsråd, vil utvalget bemerke: I likhet med både offentlighetsmeldingen og justiskomiteen støtter utvalget det underliggende formålet bak forslaget om å opprette et offentlighetsombud. På samme måte som i meldingen finner utvalget det imidlertid lite naturlig både å ha to uavhengige organer som langt på vei utøver samme funksjon og å begrense Sivilombudsmannens arbeidsområde slik at det ikke lenger omfatter saker om dokumentinnsyn.

19.2.4.5 Klageinstansens kompetanse og saksbehandlingen i klagesaker

I det følgende vil utvalget drøfte enkelte spørsmål som oppstår uavhengig av om en velger å beholde dagens klageordning eller å opprette en uavhengig klageinstans.

19.2.4.5.1 Rett til å klage over at det er gitt innsyn?

I dag kan en klage over at en ”har fått avslag” på et krav om dokumentinnsyn, jf. offentlighetsloven § 9 tredje ledd første punktum. Det er ikke adgang til å klage over at det er gitt innsyn. Spørsmålet er om en bør innføre en slik adgang.

Det kan foreligge beskyttelsesverdige hensyn bak et ønske om å innføre klagerett også i tilfeller hvor innsyn er gitt, for eksempel dersom innsyn feilaktig fører til utlevering av opplysninger underlagt taushetsplikt av hensyn til private interesser. Det bør likevel ikke innføres klagerett i slike tilfeller. I praksis ville det oppstå problemer med varsling av den eller de berørte. Dessuten vil skaden gjerne allerede være skjedd når innsyn er gitt i førsteinstansen, med mindre man gav førsteinstansvedtaket oppsettende virkning – noe som stemmer dårlig med intensjonene bak offentlighetsloven. Også uavhengig av dokumentinnsynsreglene spres det i en del tilfeller opplysninger der det kan oppstå tvil om de er taushetsbelagte, uten at det er aktuelt med noen formell klagerett for de berørte. Ved grovere overtramp er straffansvar aktuelt, enten overtredelsen skjer i forbindelse med krav om dokumentinnsyn etter offentlighetsloven eller i andre sammenhenger.

Hensynet til særlig berørte personer kan dessuten delvis ivaretas ved at loven ikke oppstiller noe forbud mot at disse kontaktes forut for at det gis innsyn. Det vises til drøftelsen i kapittel 17.4.4.

19.2.4.5.2 Rett til å klage over brudd på reglene om journalføring?

Utvalget har drøftet spørsmålet om det bør gis rett til å klage for å få prøvd om reglene om journalføring er fulgt. Slik formalisert rett til å få behandlet en klage eksisterer ikke i dag. Journalføringsreglenes betydning for innsynsretten taler for at det bør være klagerett, og utvalgets flertall(alle unntatt Ingvar Engen) vil derfor foreslå en slik klageadgang.

Et mindretall i utvalget(Ingvar Engen) legger til grunn at reglene om journalføring er av en karakter som ikke gjør det naturlig å etablere et system med klageadgang etter offentlighetsloven. Bestemmelsene om journalføring har en videre og mer sammensatt begrunnelse og forankring enn offentlighetsloven. Dette kommer til uttrykk ved at bestemmelsene er en del av den omfattende forskriften om offentlige arkiver. Den samlede forskriften er hjemlet i arkivloven, som forvaltes av Riksarkivaren som fagmyndighet og av Kultur- og kirkedepartementet som ansvarlig fagdepartement, men reglene om journalføring har i tillegg til arkivloven også et hjemmelgrunnlag i offentlighetsloven, som forvaltes av Justisdepartementet. Dette dobbelte hjemmelsgrunnlaget tilsier at en eventuell klageordning måtte bygge på et bredere grunnlag enn det som spesifikt knytter seg til offentlighetsloven. Journalføringsreglene er ellers ikke rettighetsregler; de regulerer derimot en del av organiseringen av virksomheten i forvaltningen. Det vil ikke være gitt hvem som skulle ha rettslig klageinteresse i denne sammenheng.

19.2.4.5.3 Rett til å påklage brudd på reglene om kopi mv. og betaling for disse?

Utvalget mener videre at spørsmålet om rett til å få avskrift, utskrift eller kopi er såpass viktig at det bør være klagerett også her, uansett hva som måtte være rettstilstanden i dag. Det samme gjelder spørsmålet om betaling for kopi mv.

19.2.4.5.4 Bør det innføres en rett til klage når innsynskravet ikke er avgjort innen en bestemt tid?

Etter miljøinformasjonsloven § 15 første ledd fjerde punktum og § 19 annet ledd tredje punktum anses det som et avslag som kan påklages dersom innsynskravet ikke avgjøres innen en viss tid.

En slik regel har en viktig funksjon, nemlig å sikre klagerett i tilfeller hvor innsynskravet ikke blir behandlet. Uten en slik regel kan klageadgangen bli illusorisk: Den som har krevd innsyn, får aldri et avslag å påklage. Dersom det skal være mulig å klage over mangel på avgjørelse, må det fastsettes et tidspunkt for når slik klagerett inntrer.

Utvalget foreslår at det gis en regel om at det gis rett til å klage som om innsynskravet var avslått når det har gått mer enn ti virkedager fra organet mottok kravet uten at svar har kommet frem til den som har krevd innsyn.

En klagerett etter ti dager kan i særlige tilfeller bli for knapp, for eksempel der kravet reiser vanskelige spørsmål om taushetsplikt eller gjelder en svær mengde med dokumenter. Utvalget foreslår derfor at forvaltningen skal ha adgang til å forlenge ti dagers fristen når det foreligger ”særlige grunner”, og at forvaltningen samtidig må oppgi et bestemt tidspunkt for når kravet vil være avgjort.

19.2.4.5.5 Kompetanse til å prøve spørsmålet om offentlighetslovens virkeområde

I enkelte saker har det vist seg å være et problem at det er uklarhet om klageinstansens kompetanse til å slå fast med bindende virkning at noen er omfattet av offentlighetslovens virkeområde. Utvalget legger til grunn at dette punktet i en ny lov vil være omfattet av klageinstansens prøvingskompetanse, enten det nåværende klagesystemet opprettholdes eller legges om.

19.2.4.5.6 Klagerettens omfang ved klage til Kongen

I dag har Kongen en begrenset rolle ved behandling av avslag gitt i departementet (ikke rett til å klage over meroffentlighetsspørsmålet). Spørsmålet er om Kongen bør ha plikt til å overprøve den interesseavveiningen som et flertall i utvalgethar foreslått.

Begrunnelsen for Kongens begrensede rolle i dag er først og fremst at denne klageinstansen har begrenset kapasitet. 19 Det samme hensynet gjør seg gjeldende også etter den nye loven. I og med at flertallet går inn for at den interesseavveiningen som skal skje, gjøres til et rettsspørsmål, jf. kap. 9.6.5.2, er det imidlertid naturlig at Kongen har kompetanse også når det gjelder dette spørsmålet. Etter flertallets oppfatning(alle unntatt Ingvar Engen og Svein Roald Hansen) taler prinsipielle grunner for at Kongen i statsråd bør har plikt til også å prøve dette spørsmålet. Den viktigste effekten av dette vil trolig være at departementet i sin forberedende klagesaksbehandling får et insentiv til å foreta en grundigere vurdering av interesseavveiningsspørsmålet. Hensynet til saksmengden i statsråd trekker etter flertallets mening ikke avgjørende i motsatt retning.

Mindretallet (Ingvar Engen og Svein Roald Hansen) vil fastholde dagens meroffentlighetsbestemmelse, jf. kap. 9.6.5.2, og finner det dermed heller ikke naturlig å endre omfanget av Kongens klagekompetanse på dette punkt.

19.2.4.5.7 Særlige bestemmelser om saksbehandlingstiden i klagesaker?

Et spørsmål er om det bør gis særlige bestemmelser om saksbehandlingstiden i klagesaker etter offentlighetsloven. I dag fremgår det av offentlighetsloven § 9 tredje ledd tredje punktum at klagesaker skal avgjøres ”uten ugrunnet opphold”.

Utvalget viser her til drøftelsene i kap. 17.4.6 angående saksbehandlingstiden i første instans. Der foreslås det at en beholder dagens bestemmelse om at innsynsspørsmålet skal avgjøres ”uten ugrunnet opphold”.

Når utvalget ikke vil lovfeste mer presise bestemmelser om saksbehandlingstiden i første instans, er det på grunn av faren for en utglidning i retning av fristens ytterkant også for krav som bør kunne avgjøres meget raskt. En slik fare vil være til stede også ved en presis frist i klagesaker. Utvalget går på denne bakgrunn ikke inn for å lovfeste en presis frist for behandlingen av klagesaker.

Utvalget foreslår heller ikke at det i loven settes noen bestemt frist for førsteinstansens oversendelse av sakens dokumenter til klageinstansen i en klagesak. I dag kan underinstansen omgjøre et avslag dersom den finner klagen begrunnet. Dersom dette ikke skjer, skal sakens dokumenter sendes klageinstansen ”så snart saken er tilrettelagt”, jf. forvaltningsloven § 33 fjerde ledd første punktum. Dette vil gjelde også etter den nye loven.

19.2.4.5.8 Hvilket organ skal være klageinstans over avgjørelser truffet av organer som ikke er en del av forvaltningen (private rettsubjekter)

I kapittel 6 foreslår både flertallet og mindretallet i utvalget regler som vil utvide offentlighetslovens virkeområde, og som vil føre til at organer som står utenfor den vanlige forvaltningsstrukturen, etter omstendighetene vil være omfattet av loven. Dette vil gjelde selvstendige rettssubjekter som for eksempel kan være organisert som aksjeselskaper eller stiftelser. Også i dag vil slike rettssubjekter kunne være omfattet av loven etter en helhetsvurdering, jf. nærmere om dette i kapittel 6, men flere slike subjekter vil trekkes inn under loven både med flertallets og mindretallets forslag. Slike selskaper vil ikke ha noe overordnet organ i forvaltningsrettslig forstand, og det kan dermed uten en særlig regulering oppstå tvil om hvilket organ som skal behandle en klage over en avgjørelse i tilknytning til et innsynskrav som er truffet av et slikt subjekt.

Utvalget (alle unntatt Nils E. Øy) foreslår på denne bakgrunn at det gis en forskriftshjemmel som gir Kongen adgang til å bestemme hvilke organer som skal behandle klager over avgjørelser etter offentlighetsloven som er truffet av selvstendige rettssubjekter. Etter utvalgets vurdering vil en hensiktsmessig ordning kunne være at klager over avgjørelser truffet av subjekter som er eid, styrt eller kontrollert av et statlig organ, behandles av et annet departement enn det som utøver eierstyrings- eller kontrollfunksjonen, og at klager over organer som er eid, styrt eller kontrollert av en kommune eller fylkeskommune, behandles av fylkesmannen.

Mindretallet(Nils E. Øy) viser til at det ikke er nødvendig med noen slik forskrifthjemmel med hans forslag om en uavhengig klageinstans, fordi klageinstansen skal behandle klage over avslag fattet i alle virksomheter som omfattes av lovens virkeområde.

19.2.4.6 Klage til Sivilombudsmannen, domstolskontroll og parlamentarisk kontroll

Sivilombudsmannen har i dag ikke kompetanse til å overprøve (klage)saker som er avgjort av Kongen i statsråd, jf. ombudsmannsloven § 4 første ledd bokstav b. Ved å klage til Kongen taper klageren retten til å klage til ombudsmannen. Klageren vil ikke alltid være kjent med denne regelen, og departementene bør derfor pålegges å opplyse om at behandling av klagen medfører at klageretten til ombudsmannen faller bort.

Utvalget ser for øvrig ikke grunn til å foreslå endringer i reglene om klage til Sivilombudsmannen.

Utvalget ser heller ikke grunn til å foreslå endringer i reglene om domstolskontroll eller den parlamentariske kontrollen med forvaltningen på dette området.

Et mindretall(Nils E. Øy) vil for sin del legge til at dersom det mot formodning ikke skulle bli etablert en uavhengig klageinstans, bør adgangen til å få en enklere prøving av offentlighetsklager for domstolene utredes nærmere.

19.3 Sanksjoner og andre rettsfølger ved brudd på offentlighetsloven

19.3.1 Gjeldende rett

Sanksjoner kan prinsipielt tenkes rettet enten mot det aktuelle forvaltningsorganet eller mot en person som gjør tjeneste i organet.

Ved grovere brudd på reglene i offentlighetsloven vil en person som gjør tjeneste for et forvaltningsorgan, kunne straffes etter bestemmelser i straffeloven. Mest aktuelle er bestemmelsene i straffeloven §§ 324 og 325 om forseelser i den offentlige tjeneste. Dersom en ser bort fra tilfeller der personer er blitt dømt for brudd på taushetsplikten, sml. offentlighetsloven § 5 a, kjenner utvalget ikke til noe tilfelle der noen er blitt straffet for å ha holdt tilbake dokumenter i strid med offentlighetsloven. En offentlig tjenestemann som forsettlig kasserer arkivmateriale i strid med arkivforskriften §§ 3–21 og 3–20 eller medvirker til dette kan straffes med bøter etter arkivloven § 22, jf. arkivforskriften § 3–21 fjerde ledd. Andre overtredelser av arkivregelverket er ikke straffebelagte.

Disiplinærsanksjoner av ulike slag kan i prinsippet være aktuelle ved brudd på offentlighetsloven. Tjenestemannsloven § 14 har bestemmelser om dette som gjelder for embets- og tjenestemenn ansatt i statens tjeneste. Slike disiplinærsanskjoner kan for eksempel være skriftlige irettesettelser og tap av ansiennitet fra en måned til to år. En alminnelig tjenestelig tilrettevisning regnes ikke som ordensstraff, jf. § 14 nr. 2 siste ledd.

Utvalget kjenner ikke til at noen er ilagt ordensstraff for å ha holdt tilbake dokumenter i strid med offentlighetsloven.

Prinsipielt kan en også tenke seg at forvaltningsvedtak ble kjent ugyldige foranlediget av at noen urettmessig har blitt nektet innsyn etter offentlighetsloven. Spørsmålet er drøftet i Arvid Frihagen: Offentlighetsloven bind II (3. utg. 1994) s. 283–284. Det vises der til at manglende innsyn i strid med offentlighetsloven kan føre til at en sak ikke blir tilstrekkelig utredet, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 17 første ledd, og at dette i sin tur kan føre til at et vedtak blir kjent ugyldig. 20 Utvalget kjenner ikke til at slike tilfeller har kommet på spissen i praksis.

Det kan videre tenkes at nektelse av innsyn i strid med offentlighetsloven gir den som har krevd innsyn, rett til erstatning for det tapet vedkommende lider som følge av den ulovlige avgjørelsen (eventuelt at det ikke er truffet noen avgjørelse i det hele tatt). Etter det utvalget kjenner til, har noe slikt tilfelle ikke vært oppe i praksis. 21

19.3.2 Offentlighetsmeldingen

I offentlighetsmeldingen ble spørsmålet om sanksjoner ved brudd på loven ikke drøftet spesielt.

19.3.3 Utvalgets vurderinger

Den praktiske betydningen av at det finnes spesielle sanksjoner ved brudd på offentlighetsloven, skal kanskje ikke overdrives sammenlignet med andre virkemidler som skal sikre at loven etterleves. I de aller fleste saker er det sentrale at det er mulig å få slått fast noenlunde autoritativt hvilke plikter forvaltningen og den enkelte som gjør tjeneste for et forvaltningsorgan har, og ikke at det finnes en sanksjon i bakhånd. Dersom en først har fått slått fast dette, særlig dersom det foreligger et bindende vedtak, er det temmelig uvanlig at forvaltningen ikke retter seg etter dette.

En har likevel sett eksempler på at et forvaltningsorgan har nektet å rette seg etter klare anvisninger fra klageinstanser eller andre organer.

Et mye omtalt tilfelle er Oslo Sporveier AS, som har nektet å rette seg etter pålegg fra fylkesmannen i Oslo og Akershus om å følge offentlighetsloven. Begrunnelsen er at selskapet ikke anser seg som et ”forvaltningsorgan” etter offentlighetsloven § 1 første ledd, og at det mener fylkesmannen ikke har kompetanse etter loven til å treffe bindende avgjørelse om dette spørsmålet. I kap. 19.2.4.5.5 understreker et flertall i utvalget at klageinstansen, enten man beholder dagens system eller etablerer en uavhengig klageinstans, skal ha kompetanse til å avgjøre spørsmålet om et rettssubjekt omfattes av loven med bindende virkning.

Etter utvalgets oppfatning er det prinsipielt viktig at man har visse sanksjoner i bakhånd mot forvaltningsorganer og enkeltpersoner. Strafferettslige og disiplinære sanksjoner mot tjenestemenn er langt vanligere i andre land enn hos oss.

Utvalget ser det ikke som hensiktsmessig å løfte straffereaksjonen frem som en sentral sanksjon for å sikre etterlevelse av offentlighetsloven. Spørsmålet bør for øvrig ses i sammenheng med strafferettslige reaksjoner mot brudd på tjenesteplikter i sin alminnelighet, herunder spørsmålet om straffelovens bestemmelser burde anvendes oftere enn i dag. Utvalget nøyer seg med å vise til drøftelsene i NOU 2002: 4 Ny straffelov s. 311–314.

Det kan være mer aktuelt å ilegge ordensstraffer for grovere overtredelser av offentlighetslovens bestemmelser. Det er imidlertid neppe noe behov for å gi bestemmelser spesielt med sikte på brudd på offentlighetsloven. Eventuelle sanksjoner bør skje innenfor rammen av tjenestemannslovens system og de ordningene som finnes i kommunene.

Et virkemiddel av en helt annen karakter er å ilegge det aktuelle forvaltningsorganet en løpende tvangsmulkt, typisk et kronebeløp pr. dag, for å fremtvinge etterlevelse av loven. Dette er kjent fra andre områder, for eksempel i saker etter arbeidsmiljøloven, plan- og bygningsloven og markedsføringsloven.

For at dette skal være mulig må det finnes en institusjon som kan slå fast bruddet og fastsette en passende mulkt. Det er mulig å legge en slik myndighet til for eksempel klageorganet.

Selv om erfaringene viser at det ganske sjelden vil være aktuelt å ilegge et forvaltningsorgan tvangsmulkt for å sikre at loven etterleves, er det ikke helt utelukket. I tillegg kommer at loven i visse tilfeller kan anvendes overfor selvstendige rettssubjekter.

Tvangsmulkt er særlig aktuelt i forbindelse med at klageinstansen treffer vedtak om å gi innsyn i en klagesak og hvor det rettssubjekt som vedtaket retter seg mot, nekter å etterkomme avgjørelsen i klagesaken. I miljøinformasjonsloven § 19 sjette ledd er det fastsatt at vedtak fra Klagenemnda for miljøinformasjon er særlig tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Klagenemnda for miljøinformasjon har kompetanse til å overprøve vedtak fattet av det som i loven er betegnet som ”virksomhet”. Dette vil kort og unøyaktig si private virksomheter.

Utvalget foreslår at en tilsvarende regel tas inn i offentlighetsloven, slik at klageinstansens vedtak er særlig tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 overfor selvstendige rettssubjekter, det vil si rettssubjekter som omfattes av lovutkastet § 2 første ledd bokstav b til d. Uten en slik regel ville ikke den som har fått medhold i klageinstansen kunne få tvangsfullbyrdet innsynskravet uten å gå veien om domstolene for å få dom for kravet først.

Som nevnt i kap. 19.3.1 kan brudd på offentlighetslovens bestemmelser iallfall indirekte tenkes å foranledige at et vedtak i den saken dokumentet tilhører, kjennes ugyldig.

Utover en slik mulighet ser utvalget det ikke som aktuelt å foreslå videregående ugyldighetsvirkninger. Ugyldighetsvirkningen ville da få en helt annen karakter enn den har i dag. I stedet for å sikre at vedtak i den underliggende saken blir korrekt, ville ugyldighetsvirkningen ha til formål å sikre etterlevelse av offentlighetsloven. En slik videregående virkning ville på urimelig vis kunne gå ut over de hensyn som taler for opprettholdelse av vedtaket.

Utvalget går heller ikke inn for å lovfeste erstatningssanksjonen i tilfelle brudd på loven. Spørsmålet bør som nå reguleres av den alminnelige erstatningsretten. Utvalget legger til grunn at det prinsipielt må være mulig å kreve erstatning for det økonomiske tapet en lider som følge av at dokumenter urettmessig er blitt holdt tilbake.