7 Prinsippet om fri videreformidling og justeringer i kringkastingsloven § 4-5
7.1 Prinsippet om fri videreformidling
7.1.1 Gjeldende rett
Kringkastingsloven § 4-2 slår fast at formidling av lovlig kringkasting i kringkastingsnett kan skje uten særskilt konsesjon. Bestemmelsen må etter departementets syn leses slik at fjernsynssendinger fra utlandet fritt kan formidles i Norge. Videre følger det av kringkastingsloven § 4-5, jf. kringkastingsforskriften §§ 4-4, 4-5 og 4-6 at Medietilsynet kun på nærmere vilkår kan legge ned forbud mot videresending av fjernsynskanaler.
Når det gjelder audiovisuelle bestillingstjenester, følger prinsippet om fri videreformidling av ehandelsloven § 5 første ledd. Det fremgår her at «en tjenesteyter med etableringssted i en annen stat innenfor EØS har uten hinder av norske regler innenfor det koordinerte regelområdet rett til å tilby informasjonssamfunnstjenester til tjenestemottakere i Norge». Det følger av bestemmelsens andre ledd at en domstol eller annen myndighet likevel kan begrense adgangen til å tilby en informasjonssamfunnstjeneste så langt tiltaket er nødvendig for å beskytte nærmere spesifiserte hensyn og en slik adgang er hjemlet i annen lovgivning. Med unntak for kringkastingsloven § 4-7 om ulovlig markedsføring av pengespill, er det ikke gjennomført andre slike bestemmelser i kringkastingsloven. Slike tiltak må følge en nærmere bestemt prosedyre etter ehandelsloven § 5 tredje og fjerde ledd.
7.1.2 AMT-direktivet
Prinsippet om fri videreformidling fremgår av AMT-direktivet artikkel 3 (1). Artikkelen fastslår at mottakerlandet ikke skal hindre videresending av audiovisuelle medietjenester fra andre EØS-stater av grunner som faller inn under områder som samordnes av direktivet. Prinsippet om fri videreformidling innebærer i praksis at norske myndigheter som hovedregel ikke kan stanse formidling av audiovisuelle medietjenester fra andre EØS-stater. AMT-direktivet inneholder imidlertid muligheter til å fravike prinsippet om fri videreformidling, blant annet ved brudd på direktivets bestemmelser om beskyttelse av mindreårige mot skadelig innhold og hatefulle ytringer. Disse unntakene omtales nærmere under punkt 7.2.2. Prinsippet om fri videreformidling er opprettholdt i endringsdirektivet.
7.1.3 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet foreslo departementet at prinsippet om fri videreformidling klargjøres i ny § 4-1 a. Det fremgikk av den foreslåtte bestemmelsen at en tjenestetilbyder som er etablert i et annet EØS-land har uten hinder av norske regler innenfor det samordnede regelområdet til direktiv 2010/13/EU rett til å formidle fjernsyn eller audiovisuelle bestillingstjenester til Norge, med mindre noe annet følger av kringkastingsloven eller annen lovgivning.
Departementet understreket at direktivets regler om fri videreformidling av fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester kun gjelder områder som er samordnet av direktivet, og at områder som ikke er samordnet av direktivet derfor ikke er underlagt de samme restriksjonene som ellers gjør seg gjeldende i direktivet. Departementet presiserte at en restriksjon i slike tilfeller likevel kan utgjøre en restriksjon på friheten til å levere tjenester som må rettferdiggjøres etter EØS-avtalen artikkel 31 og relevant EØS-rettspraksis. Departementet viste i denne forbindelse til handlingsrommet beskrevet i endringsdirektivets fortale punkt 10:
I samsvar med rettspraksis ved Den europeiske unions domstol (heretter kalt «Domstolen») er det mulig å begrense adgangen til å tilby tjenester som er sikret i henhold til traktaten, ut fra tvingende allmenne hensyn, for eksempel for å oppnå et høyt forbrukervernnivå, forutsatt at slike begrensninger er begrunnede, forholdsmessige og nødvendige. Derfor bør en medlemsstat kunne treffe visse tiltak for å sikre overholdelse av nasjonale forbrukervernregler som ikke hører under de områdene som samordnes ved direktiv 2010/13/EU. Tiltak som en medlemsstat treffer for å håndheve sin nasjonale ordning for forbrukervern, blant annet i forbindelse med pengespillreklame, må være begrunnede, forholdsmessige og nødvendige, slik det kreves i henhold til Domstolens rettspraksis. Under alle omstendigheter skal en mottakermedlemsstat ikke treffe noen tiltak som kan hindre videresending på dens territorium av fjernsynssendinger fra en annen medlemsstat.
Departementets vurdering var at fortalen punkt 10 ikke er til hinder for at det gjennomføres nasjonale regler om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til innhold eller reklame som ikke er samordnet av direktivet. For en nærmere vurdering av handlingsrommet til å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til innhold som ikke er samordnet av direktivet, viste departementet til Prop. 45 L (2019–2020) Endringer i kringkastingsloven mv. (tiltak mot markedsføring av pengespill som ikke har tillatelse i Norge).
7.1.4 Høringen
Blant høringsinstansene var det kun Lotteri- og stiftelsestilsynet som uttalte seg om prinsippet om fri videreformidling. Tilsynet understreker at pengespillområdet ikke er harmonisert innenfor EU/EØS-området, med den følgen at en tjenesteleverandør som er etablert i en EØS-stat ikke har noe krav på å kunne tilby sine pengespilltjenester uhindret i enhver annen EØS-stat. Tilsynet viser til at medlemslandene har en vid skjønnsmargin til å fastsette egne reguleringer på pengespillområdet etter rettspraksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen, og at disse kan innebære restriksjoner i adgangen til å tilby pengespill, men også i adgangen til å drive annen tilknyttet virksomhet, slik som markedsføring av pengespilltjenester. Tilsynet påpeker at slike restriksjoner likevel må være begrunnet i legitime hensyn, og at tiltaket må være egnet og nødvendig for å nå de legitime hensynene. Tilsynet understreker at den norske pengespillmodellen, som gir Norsk Tipping og Norsk Rikstoto enerett til å tilby pengespill som krever særlig offentlig kontroll på grunn av høye premier, høy omsetning eller høy risiko for å skape spilleproblemer, er en berettiget restriksjon, og ikke i strid med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Tilsynet viser til at dette er slått fast i flere rettsavgjørelser.
Lotteri- og stiftelsestilsynet understreker også at pengespillreklame ikke er samordnet av AMT-direktivet, og legger til grunn at gjennomføringen av endringsdirektivet til AMT-direktivet ikke er til hinder for en strengere norsk regulering av slik reklame. Tilsynet viser til endringsdirektivets fortale punkt 10, og understreker at tiltak for å håndheve forbudet mot å markedsføre pengespill som ikke har tillatelse etter pengespilloven § 6 overfor tilbydere som er omfattet av direktivet, skal være begrunnede, forholdsmessige og nødvendige for å oppnå et høyt forbrukervernnivå.
7.1.5 Departementets vurdering
Ingen av høringsinstansene hadde synspunkter til departementets forslag i høringsnotatet om å klargjøre prinsippet om fritt mottak i ny § 4-1a. Departementet opprettholder derfor forslaget i høringsnotatet om å klargjøre prinsippet om fritt mottak i ny § 4-1 a, med enkelte mindre språklige justeringer.
Lotteri- og stiftelsestilsynet understreker at den norske pengespillmodellen, som gir Norsk Tipping og Norsk Rikstoto enerett til å tilby pengespill som krever særlig offentlig kontroll på grunn av høye premier, høy omsetning eller høy risiko for å skape spilleproblemer, er en berettiget restriksjon, og ikke i strid med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Lotteri- og stiftelsestilsynet understreker også at pengespillreklame ikke er samordnet av AMT-direktivet, og legger til grunn at gjennomføringen av endringsdirektivet til AMT-direktivet ikke er til hinder for en strengere norsk regulering av slik reklame. Departementet er enig med Lotteri- og stiftelsestilsynet i dette. Departementet viser til vurderingen i høringsnotatet, der det ble konkludert med at AMT-direktivet, og den foreslåtte bestemmelsen som klargjør prinsippet om fritt mottak, ikke er til hinder for at det vedtas nasjonale regler om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til innhold eller reklame som ikke er samordnet av direktivet.
7.2 Justeringer i kringkastingsloven § 4-5
7.2.1 Gjeldende rett
Kringkastingsloven § 4-5 første ledd inneholder en bestemmelse som gir Medietilsynet hjemmel til å i forskrift eller ved enkeltvedtak forby videresending av fjernsynskanaler som:
sender reklame i strid med norsk lov
sender program med pornografi eller vold i strid med norsk lov eller andre program som i alvorlig grad kan skade mindreåriges fysiske, mentale eller moralske utvikling
sender program som kan være skadelige for mindreårige, med mindre det ved valg av sendetid eller ved tekniske tiltak sørges for at mindreårige normalt ikke kan se eller høre slike sendinger
sender program som norsk rett har funnet stridende mot straffeloven § 185, eller
er etablert i et annet EØS-land for å omgå bestemmelser som ellers ville fått anvendelse dersom fjernsynsselskapet hadde vært etablert i Norge.
Etter kringkastingsloven § 4-5 første ledd bokstav a kan Medietilsynet i forskrift eller enkeltvedtak forby videresending av fjernsynskanaler som sender reklame i strid med norsk lov. Bestemmelsen er isolert sett i strid med AMT-direktivets prinsipp om fri videreformidling, siden direktivet ikke inneholder noen generell adgang til å iverksette tiltak på grunnlag av brudd på nasjonale reklameregler innenfor AMT-direktivets samordnede regelområde. Kringkastingsforskriften § 4-4 fastslår imidlertid at loven § 4-5 bokstav a ikke gjelder for fjernsynskanaler som omfattes av EØS-avtalens fjernsynsdirektiv (skal leses som AMT-direktivet). Europarådets konvensjon om fjernsyn over landegrensene (fjernsynskonvensjonen) artikkel 4 inneholder et prinsipp om fritt mottak og videresending av fjernsynssendinger, og det fremgår derfor av kringkastingsforskriften § 4-4 første ledd at loven § 4-5 bokstav a heller ikke gjelder for fjernsynskanaler som omfattes av konvensjonen. Etter fjernsynskonvensjonen artikkel 4 omfatter prinsippet om fri videresending kun programtilbud som er i samsvar med konvensjonens bestemmelser. I konvensjonen artikkel 16 (1) fremgår det at reklameinnslag som særskilt og noenlunde regelmessig rettes mot seere fra et land til et annet, ikke skal omgå reklamereglene for fjernsyn i mottakerlandet. Av denne grunn fremgår det av kringkastingsforskriften § 4-4 andre ledd at loven § 4-5 første ledd bokstav a likevel gjelder for fjernsynskanaler som bare omfattes av Europarådets konvensjon om fjernsyn over landegrensene dersom kanalen bringer reklame som særskilt og jevnlig er rettet mot norske seere.
Kringkastingsloven § 4-5 første ledd bokstav b og c forvaltes av Medietilsynet, mens bokstav d forutsetter at «norsk rett» har funnet et program «stridende mot straffeloven § 185» om hatefulle ytringer. Da bestemmelsen ble innført, argumenterte departementet med «at adgangen til å nedlegge forbud gjøres avhengig av at norsk rett har funnet program i kanalen stridende mot § 135 a, i straffeloven (senere endret til straffeloven § 185), idet rettsvesenet er den eneste instans som har kompetanse til å avgjøre slike spørsmål», se Ot.prp. nr. 78 (1991–1992) punkt 4. Dersom Medietilsynet skal kunne nedlegge forbud mot videresending etter bokstav d, må derfor en norsk domstol først ha funnet innholdet i strid med straffeloven § 185. Etter kringkastingsloven § 4-5 andre ledd kan Medietilsynet forby salg, utleie eller markedsføring av innretninger eller tjenester som i det vesentlige har som formål å gi tilgang til fjernsynskanaler eller program som nevnt i første ledd bokstav b, d eller e.
Kringkastingsloven § 4-5, med utfyllende bestemmelser i kringkastingsforskriften, har vært tilpasset flere ganger for å sikre forenlighet først med rådsdirektiv 89/552/EØF (fjernsynsdirektivet) og deretter AMT-direktivet. Bestemmelsen må ses i sammenheng med prinsippet om fri videreformidling. § 4-5 er i all hovedsak en gjennomføring av det handlingsrommet som AMT-direktivet artikkel 3 og 4 gir til å fravike prinsippet om fri videreformidling (og senderlandsprinsippet).
§ 4-5 har kun vært benyttet i svært spesielle situasjoner knyttet til innhold som kan være alvorlig til skade for mindreårige. Hjemmelen ble sist brukt for over 20 år siden, i 2002, da Medietilsynet fattet vedtak overfor UPC Norway AS om å forby videresending av ulovlige pornografiske program på Canal+ Gul, Canal+ Blå og TV1000, se sak 2002/1606. Selv om hjemmelen har vært lite brukt, kan den ha preventiv betydning.
Kringkastingsloven § 4-5 gir kun hjemmel til å forby videresending av fjernsynskanaler. Audiovisuelle bestillingstjenester er omfattet av ehandelslovens virkeområde, fordi slike tjenester er definert som informasjonssamfunnstjenester, jf. ehandelsloven § 1 andre ledd. Ehandelsloven § 5 første ledd inneholder det grunnleggende prinsippet om fri bevegelighet, mens andre ledd inneholder unntaksregler. Det følger av ehandelsloven § 5 andre ledd at det bare kan fattes vedtak om å begrense adgangen til å tilby en bestemt informasjonssamfunnstjeneste fra en annen EØS-stat når dette følger av annen lovgivning og tiltaket er nødvendig for å beskytte den offentlige orden, folkehelsen, den offentlige sikkerhet eller forbrukere. Etter gjeldende rett foreligger det ingen lovbestemmelse i kringkastingsloven eller i annen lovgivning som gir anledning til å begrense adgangen til å tilby audiovisuelle bestillingstjenester fra andre EØS-stater, utover kringkastingsloven § 4-7 om ulovlig markedsføring av pengespill.
7.2.2 AMT-direktivet
Utgangspunktet er at hvert land har ansvar for at tjenestetilbydere under deres jurisdiksjon følger kravene i AMT-direktivet. Før endringsdirektivet åpnet AMT-direktivet for å iverksette beskyttelsestiltak som fraviker prinsippet om fri videreformidling etter artikkel 3 (2) overfor fjernsynssendinger i visse tilfeller. Adgangen omfattet brudd på direktivets regler om innhold som kan være alvorlig til skade for mindreårige, jf. artikkel 27 (1), brudd på plikten til å iverksette beskyttelsestiltak mht. skadelig innhold for mindreårige, jf. artikkel 27 (2), og brudd på direktivets forbud mot program som oppfordrer til hat på grunnlag av rase, kjønn, religion eller nasjonalitet, jf. artikkel 6.
Når det gjelder audiovisuelle bestillingstjenester inneholdt AMT-direktivet tidligere en særskilt unntaksregel for slike tjenester i artikkel 3 (4).
Unntakene fra prinsippet om fri videreformidling og senderlandsprinsippet i artikkel 3 er endret i endringsdirektivet, ved at det nå gjelder like vilkår for fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester. Etter artikkel 3 (2) åpnes det for å midlertidig fravike prinsippet om fri videreformidling dersom en tilbyder av en audiovisuell medietjeneste (samlebegrep for tilbyder av fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester) under et annet lands jurisdiksjon minst to ganger i løpet av de 12 siste månedene har utført et åpenbart, vesentlig og alvorlig brudd på:
artikkel 6 (1) bokstav a, dvs. formidlet innhold som oppfordrer til vold eller hat rettet mot en gruppe mennesker som er beskyttet gjennom EUs charter for borgernes grunnleggende rettigheter artikkel 21, eller et medlem av en slik gruppe, eller
artikkel 6a (1) – dvs. unnlatt å iverksette tilstrekkelige tiltak for å beskytte mindreårige mot innhold som kan skade eller alvorlig skade deres fysiske, mentale eller moralske utvikling, eller
formidlet innhold som er til skade for eller utgjør en alvorlig risiko for folkehelsen.
Etter artikkel 3 (3) åpnes det for å midlertidig fravike prinsippet om fri videreformidling dersom en audiovisuell medietjeneste under et annet lands jurisdiksjon minst én gang i løpet av de 12 siste månedene har utført et åpenbart, vesentlig og alvorlig brudd på:
artikkel 6 nr. 1 bokstav b, dvs. formidlet innhold hvor det offentlig oppfordres til å begå en terrorhandling eller
formidlet innhold som utgjør en alvorlig risiko for offentlig sikkerhet, herunder vern av nasjonal sikkerhet og nasjonalt forsvar.
E-handelsdirektivet artikkel 3 (4) til (6) fastsetter vilkår som må følges ved begrensninger i adgangen til å tilby informasjonssamfunnstjenester, herunder audiovisuelle bestillingstjenester, fra andre EØS-stater. Endringsdirektivets vilkår i artikkel 3 (2) og (3) er mer detaljerte enn e-handelsdirektivet artikkel 3 (4) til (6). Det følger av endringsdirektivet artikkel 4 (7) at AMT-direktivet skal gå foran e-handelsdirektivet ved motstrid, med mindre annet er fastsatt i AMT-direktivet. Det er derfor endringsdirektivet artikkel 3 (2) og (3) som utgjør det EØS-rettslige grunnlaget for å fravike prinsippet om fri videreformidling av audiovisuelle bestillingstjenester fra andre EØS-stater innenfor direktivets samordnede regelområde.
7.2.3 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet foreslo departementet enkelte justeringer i kringkastingsloven § 4-5 av en primært rettsteknisk karakter. Videre vurderte departementet behovet for å gjøre endringer i bestemmelsen i lys av endringsdirektivet.
I høringsnotatet understreket departementet at adgangen til å fravike prinsippet om fri videreformidling etter AMT-direktivet er kan-bestemmelser, og at Norge står fritt til å avgjøre om bestemmelsene skal gjennomføres. Departementet vurderte behovet for å utvide loven § 4-5 til å omfatte audiovisuelle bestillingstjenester og om grunnlagene som følger av endringsdirektivet artikkel 3 (2) og 3 (3) til å hindre videreformidling bør gjennomføres i norsk rett. Dette gjelder innhold som utgjør en alvorlig risiko for folkehelsen, innhold som utgjør en alvorlig risiko for offentlig sikkerhet, herunder vern av nasjonal sikkerhet og nasjonalt forsvar, og offentlig oppfordring til å begå en terrorhandling. Departementet konkluderte med at en eventuell utvidelse av bestemmelsen ville bli vurdert på et senere tidspunkt. Departementet understreket at en eventuell utvidelse i henhold til grunnlagene som er nevnt over vil reise kompliserte avveininger opp mot ytringsfriheten, og ba derfor om høringsinstansenes syn på behovet for å gjennomføre disse bestemmelsene i norsk rett, og i så fall på hvilke områder.
Kringkastingsloven § 4-5 er utformet slik at Medietilsynet i forskrift eller enkeltvedtak kan «forby videresending» av fjernsynskanaler i nærmere angitte tilfeller. I høringsnotatet foreslo departementet å justere bestemmelsen, slik at den gir Medietilsynet hjemmel til å gi pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen i de nærmere angitte tilfellene som fremgår av § 4-5. Departementet understreket at endringen skal tydeliggjøre at bestemmelsen ikke etablerer et medvirkningsansvar eller noen generell overvåkningsplikt for distributørene, men at disse må iverksette tiltak for å hindre at fjernsynskanalene eller nærmere bestemt innhold i kanalene når ut til seerne når bestemmelsens vilkår er oppfylt og Medietilsynet har pålagt dette. Departementet kunne ikke se at forslaget til endring av ordlyden i § 4-5 vil innebære noen realitetsforskjell, så lenge en plikt først oppstår etter at et vedtak fra Medietilsynet er truffet.
Det følger av endringsdirektivet at det kun kan gjøres midlertidig unntak fra prinsippet om fri videreformidling. Departementet foreslo derfor at det kun kan gis pålegg etter § 4-5 med midlertidig virkning. Departementet understreket at hvor lenge det ilagte pålegget skal vare må vurderes konkret fra sak til sak, bl.a. sett i lys av hva som vil være en forholdsmessig lengde på pålegget. Videre understreket departementet at relevante momenter i denne vurderingen bl.a. vil være hvor alvorlig bruddet er, hvor mange ganger tilbyderen har begått overtredelsene, om pålegget gjelder enkeltinnhold eller hele fjernsynskanalen og om Medietilsynet tidligere har truffet pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen og tilbyderen ikke har endret adferd som følge av dette.
Kringkastingsloven § 4-5 spesifiserer ikke hvilke pliktsubjekter som Medietilsynets vedtak om forbud av videresending skal rettes mot. I praksis har bestemmelsen blitt benyttet overfor tv-distributører, fordi de norske reglene ikke har latt seg håndheve overfor tjenestetilbyderne direkte. For å skape større klarhet i hvem vedtak etter bestemmelsen skal rettes mot, foreslo departementet at det presiseres i § 4-5 tredje ledd første punktum at pålegg etter første ledd kan gis overfor den som eier eller disponerer nett som formidler fjernsynskanaler […] der det nærmere bestemte innholdet etter bestemmelsen inngår. Endringen innebærer at det kan rettes pålegg overfor både tradisjonelle tv-distributører og internett-tilbydere som formilder fjernsyn.
Departementet foreslo at det fremgår av § 4-5 tredje ledd andre punktum at vedtaket skal angi hvilke fjernsynskanaler pålegget gjelder og når det er aktuelt nærmere angi hvilket innhold eller markedsføring som omfattes av pålegget. Departementet understreket at når det gjelder ulovlig innhold i programmer vil det være tilstrekkelig at pålegget angir hvilke program innholdet forekommer i, og at det vil være tilstrekkelig å oppgi annonsørselskap og/eller navn på produkter i et pålegg som gjelder ulovlig markedsføring. Departementet understreket også at dersom markedsføringen er integrert i et program i form av enten sponsoridentifikasjon eller produktplassering, kan det være nødvendig at pålegget gjelder forbud mot videreformidling av hele programmet dersom markedsføringen ikke enkelt kan skilles ut.
Departementets vurdering var at i de fleste tilfeller vil det være verken nødvendig eller forholdsmessig å gi pålegg til distributører om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til fjernsyn som er etablert i Norge, og begrunnet dette med at relevante norske myndigheter vil ha mulighet til å reagere direkte overfor dem som er ansvarlige for det ulovlige innholdet i slike tilfeller. Departementet understreket at det er overfor tjenestetilbydere etablert i utlandet at behovet for å stanse formidling kommer på spissen, fordi norske myndigheter i slike tilfeller ikke kan håndheve norske regler overfor tjenestetilbyderne med mindre inngripende virkemidler som f.eks. overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Departementet kunne likevel ikke utelukke at det unntaksvis vil kunne oppstå saker der direkte håndheving gjennom for eksempel påtale eller vedtak om overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt overfor norske tilbydere ikke vil føre til at lovbruddet opphører. Departementet viste til at dette f.eks. kan være aktuelt dersom en tjenestetilbyder er etablert under norsk jurisdiksjon etter kringkastingsforskriften § 1-1 tredje ledd (slik som bruk av norsk satellittforbindelse eller kapasitet). Slike tjenestetilbydere vil ikke nødvendigvis være representert i Norge gjennom et kontor eller ha ansatte i Norge, og dermed vanskeliggjøres en reaksjon overfor tjenestetilbyderen. Departementet kunne ikke se at slike saker har oppstått i praksis, og understreket at departementet på et senere tidspunkt vil vurdere om § 4-5 også bør kunne anvendes overfor norske tjenestetilbydere dersom det viser seg nødvendig. Departementet foreslo derfor at § 4-5 første ledd første punktum klargjør at hjemmelen kun gjelder «utenlandske fjernsynskanaler».
Medlemsstatene kan ifølge artikkel 3 (2) gjennomføre midlertidige unntak fra plikten til å sikre fritt mottak av fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester ved åpenbare, vesentlige og alvorlige brudd på direktivets bestemmelse om beskyttelse av mindreårige, jf. artikkel 6a (1). Endringsdirektivet artikkel 6a (1) fastsetter nye krav til beskyttelse av mindreårige, hvor en av de viktigste endringene er at det ikke lenger er forbudt å sende programmer i fjernsyn som kan være alvorlig til skade for mindreårige, dersom det er iverksatt tilstrekkelig strenge beskyttelsestiltak mht. sendetidspunkt, verktøy for alderskontroll eller andre tekniske tiltak.
Etter kringkastingsloven § 4-5 første ledd bokstav b kan Medietilsynet forby videresending av fjernsynskanaler som sender program med pornografi eller vold i strid med norsk lov eller andre program som i alvorlig grad kan skade mindreåriges fysiske, mentale eller moralske utvikling. Som nevnt er det bare åpenbare, vesentlige og alvorlige brudd på endringsdirektivet artikkel 6a (1) som gir hjemmel til å gjøre unntak fra plikten til å sikre fri videreformidling fra andre EØS-stater. Et brudd på artikkel 6a (1) foreligger kun i de tilfellene hvor tjenestetilbydere ikke har iverksatt tilstrekkelig strenge tiltak for å beskytte mindreårige mot skadelig eller alvorlig skadelig innhold. Departementet mente at det derfor ikke er EØS-rettslig grunnlag for å opprettholde kringkastingsloven § 4-5 første ledd bokstav b, og foreslo at denne unntaksadgangen oppheves.
Gjeldende § 4-5 bokstav c ble foreslått flyttet til bokstav b. Ordlyden i gjeldende § 4-5 første ledd bokstav c omfatter «program» som kan være skadelig for mindreårige. Skadelig innhold kan også forekomme i markedsføring. Departementet foreslo at dette reflekteres i ordlyden, samtidig som ordlyden justeres i tråd med endringsdirektivets ordlyd. Departementets forslag til § 4-5 første ledd bokstav b lød som følger:
Medietilsynet kan gi pålegg om å midlertidig hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til utenlandske fjernsynskanaler som sender innhold som kan være skadelig eller alvorlig skadelig for mindreårige, med mindre det ved valg av sendetid eller ved egnede tekniske tiltak har blitt sørget for at mindreårige beskyttes mot slikt innhold.
Det følger av kringkastingsforskriften § 4-4 at hjemmelen til å forby videresending av fjernsynskanaler som sender reklame i strid med norsk lov etter kringkastingsloven § 4-5 første ledd bokstav a ikke gjelder for fjernsynskanaler som omfattes av AMT-direktivet. Regelen er imidlertid ikke særlig enkel å finne frem til, ettersom hjemmelen til å forby videresending fremkommer av loven, mens presiseringen av at forbudet ikke gjelder innenfor AMT-direktivets virkeområde står i forskriften. Forskriften viser dessuten ikke til AMT-direktivet, men til forløperen fjernsynsdirektivet. Departementet foreslo derfor at det klargjøres i kringkastingsloven § 4-5 andre ledd at bestemmelsens første ledd bokstav a ikke gjelder for tjenestetilbydere som er etablert i andre EØS-stater, eller tjenestetilbydere som er etablert utenfor EØS-området og som har tiltrådt Europarådets konvensjon om fjernsyn over landegrensene, med mindre kanalen bringer reklame som er særskilt og jevnlig rettet mot norske seere.
I høringsnotatet viste departementet til at kringkastingsloven § 4-5 ble vurdert i 2004 i forbindelse med vedtakelsen av ny § 100 i Grunnloven, hvor Justisdepartementet bl.a. uttalte følgende i St.meld. nr. 26 (2003–2004) på s. 132: «Etter departementets syn kan bestemmelsen likevel forsvares fordi den muliggjør håndheving her i landet av ulovlige ytringer samt programmer med et innhold som kan være skadelige for barn og unge når videresendingen skjer på tidspunkt der barn eller unge er en dominerende seergruppe». Departementet viste videre til at de foreslåtte endringene ikke gir opphav til nye prinsipielle problemstillinger, og at ordninger som ikke griper inn i ytringsfriheten i større grad enn de som gjaldt i 2004 (med de justeringer som ble gjort som følge av den nye § 100) i utgangspunktet må være akseptable.
Endringsdirektivet krever at det gjennomføres enkelte endringer i de nærmere materielle og prosessuelle vilkårene for å stanse fjernsynskanaler fra andre EØS-stater, og departementet foreslo derfor også enkelte endringer i kringkastingsforskriften kapittel 4.
7.2.4 Høringen
Allente har forståelse for at det knytter seg enkelte utfordringer til håndheving av et forbud mot formidling overfor kringkastere etablert i utlandet. Selskapet mener likevel at det prinsipielt og praktisk er problematisk å endre gjeldende § 4-5. Allente viser til at selskapet og andre distributører har tidligere fremholdt disse betenkelighetene både i relasjon til da kringkastingsloven § 4-7 ble til og da Medietilsynet fattet vedtak mot bl.a. Canal Digital og VCB Norway AS om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til Discoverys sendinger som inneholdt pengespillmarkedsføring. Allente viser videre til at bestemmelsen bare er benyttet én gang de siste 20 årene i vedtak overfor UPC Norway AS i 2002 da Medietilsynet forbød videresending av ulovlige pornografiske program på angitte kanaler. Dette understreker etter Allentes syn at det ikke foreligger noe reelt behov for å endre bestemmelsen nå. Allente mener videre bl.a. at det er «prinsipielt svært uheldig å pålegge distributørene en sensurrolle i relasjon til det innhold kringkasterne og innholdseiere ønsker å sende på sine kanaler/videreformidle som del av sitt innhold.» Allente uttaler i denne forbindelse at «distributørene havner i et urimelig krysspress som mellommann, samtidig som vi har risiko for erstatningskrav og tvangsmulkt. [Allente] mener derfor at forslaget om å endre § 4-5 likt med innretningen og pliktsubjekt i § 4-7 blir «å rette baker for smed» og at det er et uforholdsmessig lovtiltak».
Medietilsynet uttaler seg om behovet for å gjennomføre grunnlagene for å hindre videreformidling i endringsdirektivet artikkel 3 (2) og 3 (3) i norsk rett. Det gjelder innhold som utgjør en alvorlig risiko for folkehelsen, innhold som utgjør en alvorlig risiko for offentlig sikkerhet, herunder vern av nasjonal sikkerhet og nasjonalt forsvar, samt offentlig oppfordring til å begå en terrorhandling. Medietilsynet uttaler at «det ikke utelukkes, sett i lys av internasjonal sikkerhetspolitikk, at et behov for en slik hjemmel kan oppstå i tiden fremover. […] Medietilsynet ser imidlertid argumentet om at det ikke innføres slike begrensninger på den frie videreformidlingen av audiovisuelle medietjenester før det oppstår et aktuelt og konkret behov for regulering.» Når det gjelder behovet for å utvide kringkastingsloven § 4-5 til å omfatte audiovisuelle bestillingstjenester uttaler tilsynet: «Sett i lys av endrede medievaner og pågående mediekonvergens, ser Medietilsynet argumenter for at audiovisuelle bestillingstjenester, i tillegg til fjernsyn, burde omfattes av kringkastingsloven § 4-5.» Medietilsynet deler for øvrig departements vurdering av at det ikke lenger er EØS-rettslig grunnlag for å opprettholde bestemmelsen i kringkastingsloven § 4-5 første ledd bokstav b som gir Medietilsynet hjemmel til å forby videresending av fjernsynskanaler som sender program med alvorlig skadelig innhold, og at denne unntaksadgangen oppheves. Medietilsynet støtter videre at gjeldende bokstav c presiseres, slik at den også omhandler alvorlig skadelig innhold, og at ordlyden utvides til å gjelde alt innhold og ikke kun program.
Mediebedriftenes Landsforening kommenterer departementets forslag om å ikke gjennomføre endringsdirektivets utvidede grunnlag for å stanse tjenester fra andre EØS-stater. Mediebedriftenes Landsforening uttaler følgende:
Departementet peker på at en eventuell utvidelse i henhold til disse grunnlagene vil reise kompliserte avveininger opp mot ytringsfriheten, noe vi er enig i. Generelt skal man være varsom med å innskrenke prinsippet om fri videreformidling. Derfor mener vi at denne utvidede adgangen til å stanse formidling ikke tas inn i norsk rett, og at man begrenser seg til å gripe inn mot innhold som er klart ulovlig. Her kan vi peke på begrunnelsen som ble gitt av norske myndigheter i 2022 for ikke å forby videreformidling av russiske TV-kanaler i Norge, hvor man la avgjørende vekt på ytringsfriheten.
Norsk Presseforbund og TV 2 mener en vurdering av forslagets forhold til ytringsfriheten med henvisning til vurderingene som ble gjort i St.meld. nr. 26 (2003–2004) ikke er tilstrekkelig. TV 2 viser i denne sammenheng bl.a. til at «innføringen av AVMS-direktivet innebærer en for det første en betydelig utvidelse av lovens saklige virkeområde. For det andre har det skjedd en betydelig utvikling siden 2004, som burde ha vært adressert i en interesseavveining.»
7.2.5 Departementets vurdering
7.2.5.1 Behovet for å utvide kringkastingsloven § 4-5 i tråd med endringsdirektivet
I høringsnotatet konkluderte departementet med at en eventuell utvidelse av kringkastingsloven § 4-5 til å omfatte audiovisuelle bestillingstjenester samt grunnlagene som følger av endringsdirektivet artikkel 3 (2) og 3 (3) ville bli vurdert på et senere tidspunkt. En slik utvidelse av bestemmelsen var ikke omfattet av høringen. Kun Medietilsynet og TV 2 uttalte seg om behovet for å utvide hjemmelen. Medietilsynet mener at endrede medievaner og pågående mediekonvergens kan tilsi at audiovisuelle bestillingstjenester, i tillegg til fjernsyn, burde omfattes av kringkastingsloven § 4-5. Når det gjelder behovet for å utvide hjemmelen til å omfatte grunnlagene som følger av endringsdirektivet artikkel 3 (2) og 3 (3), ser Medietilsynet argumentet om at det ikke innføres slike begrensninger på den frie videreformidlingen av audiovisuelle medietjenester før det oppstår et aktuelt og konkret behov for regulering. TV 2 mener det må utvises særlig varsomhet ved å forby ytringer på grunnlag av hensynet til offentlig sikkerhet og trygghet, og viser til at det er tallrike eksempler på at slike kriterier kan misbrukes, ved at man hindrer eller legger begrensninger på legitime ytringer og kritikk rettet mot maktinstitusjoner og offentlige myndigheter. Departementet opprettholder vurderingen fra høringsnotatet på dette punktet og vil på et senere tidspunkt eventuelt vurdere en utvidelse av kringkastingsloven § 4-5 i henhold til endringsdirektivets handlingsrom.
7.2.5.2 Generelle endringer i kringkastingsloven § 4-5
I høringsnotatet foreslo departementet en rekke generelle endringer i kringkastingsloven § 4-5. Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet. Kun Allente hadde merknader til forslaget.
Departementets forslag innebærer for det første at dagens ordlyd om at Medietilsynet i forskrift eller enkeltvedtak kan forby videresending av fjernsynskanaler endres til at Medietilsynet kan gi pålegg om å midlertidig hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til utenlandske fjernsynskanaler. Formålet med denne endringen er å tydeliggjøre at bestemmelsen ikke etablerer et medvirkningsansvar eller noen generell overvåkningsplikt for TV-distributørene eller internett-tilbydere, men at disse må iverksette tiltak for å hindre at fjernsynskanalene eller nærmere bestemt innhold i kanalene når ut til seerne når bestemmelsens vilkår er oppfylt og Medietilsynet har pålagt dette. Departementet kan ikke se at forslaget til endring av ordlyden i § 4-5 vil innebære noen realitetsforskjell, så lenge en plikt først oppstår etter at et vedtak fra Medietilsynet er truffet.
For det andre innebærer forslaget en presisering av at det kun kan gis pålegg etter § 4-5 med midlertidig virkning. Bakgrunnen for dette er at det følger av endringsdirektivet at det kun kan gjøres midlertidig unntak fra prinsippet om fri videreformidling. For hvor lang tid pålegget skal ilegges må vurderes konkret fra sak til sak, bl.a. sett i lys av hva som vil være en forholdsmessig lengde på pålegget. Relevante momenter i denne vurderingen vil bl.a. være hvor alvorlig bruddet er, hvor mange ganger tilbyderen har begått overtredelsene, om pålegget gjelder enkeltinnhold eller hele fjernsynskanalen og om Medietilsynet tidligere har truffet pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen og tilbyderen ikke har endret adferd som følge av dette.
For det tredje foreslår departementet at det presiseres hvilke pliktsubjekter som Medietilsynets vedtak skal rettes mot, ved å presisere i § 4-5 tredje ledd første punktum at pålegg kan gis overfor den som eier eller disponerer nett som formidler fjernsynskanaler der det nærmere bestemte innholdet etter bestemmelsen inngår. Endringen innebærer at det kan rettes pålegg overfor både tradisjonelle tv-distributører (som bruker ulik distribusjonsteknologi slik som satellitt, kabel/fiber eller bakkenett) og internett-tilbydere som formidler fjernsyn. I sitt høringssvar peker Allente på enkelte prinsipielle og praktiske utfordringer ved å gjøre distributørene til eneste pliktsubjekt etter kringkastingsloven § 4-5. Allente mener blant annet på prinsipielt grunnlag at distributører ikke bør være pliktsubjekt når de ikke har et redaksjonelt ansvar for og/eller påvirkningskraft på innholdet i de konkrete programmene/sendingene. Departementet legger til grunn at den foreslåtte endringen i praksis ikke vil innebære en realitetsforskjell fra dagens regel. Det er forutsatt i bestemmelsens forarbeider at et vedtak eller en forskrift etter første ledd skal være rettet mot den som «eig eller leiger ut den fysiske infrastrukturen som trengst for å føra signalet fram», jf. Ot.prp. nr. 76 (2004–2005) side 28.
Departementet foreslår videre at det i § 4-5 tredje ledd andre punktum presiseres at det skal følge av vedtaket hvilke fjernsynskanaler pålegget gjelder og ved behov hvilket innhold som nærmere omfattes av pålegget. Når det gjelder ulovlig innhold i programmer, vil det være tilstrekkelig at pålegget angir hvilke program innholdet forekommer i. Videre vil det være tilstrekkelig å oppgi annonsørselskap og/eller navn på produkter i et pålegg som gjelder ulovlig markedsføring. Dersom markedsføringen er integrert i et program i form av enten sponsoridentifikasjon eller produktplassering, kan det være nødvendig at pålegget gjelder forbud mot formidling av hele programmet dersom markedsføringen ikke enkelt kan skilles ut.
Endelig foreslås det å presisere at hjemmelen kun gjelder «utenlandske fjernsynskanaler». I de fleste tilfeller vil det verken være nødvendig eller forholdsmessig å gi pålegg til distributører om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til fjernsyn som er etablert i Norge. I slike tilfeller vil relevante norske myndigheter ha mulighet til å reagere direkte overfor dem som er ansvarlige for det ulovlige innholdet. Det er overfor tjenestetilbydere etablert i utlandet at behovet for å stanse formidling kommer på spissen, fordi norske myndigheter i slike tilfeller ikke kan håndheve norske regler overfor tjenestetilbyderne med mindre inngripende virkemidler som f.eks. overtredelsesgebyr og tvangsmulkt».
7.2.5.3 Beskyttelse av mindreårige mot skadelig innhold
I høringsforslaget konkluderte departementet med at det ikke lenger er EØS-rettslig grunnlag for å opprettholde kringkastingsloven § 4-5 første ledd bokstav b, som innebærer at Medietilsynet kan forby videresending av fjernsynskanaler som sender program med pornografi eller vold i strid med norsk lov eller andre program som i alvorlig grad kan skade mindreåriges fysiske, mentale eller moralske utvikling. Ingen hadde merknader til forslaget.
Endringsdirektivet artikkel 6a (1) fastsetter nye krav til beskyttelse av mindreårige, hvor en av de viktigste endringene er at det ikke lenger er forbudt å sende programmer i fjernsyn som kan være alvorlig til skade for mindreårige, dersom det er iverksatt tilstrekkelig strenge beskyttelsestiltak mht. sendetidspunkt, verktøy for alderskontroll eller andre tekniske tiltak. Det er bare åpenbare, vesentlige og alvorlige brudd på endringsdirektivet artikkel 6a (1) som gir hjemmel til å gjøre unntak fra plikten til å sikre fri videreformidling fra andre EØS-stater. Et brudd på artikkel 6a (1) foreligger kun i de tilfellene hvor tjenestetilbydere ikke har iverksatt tilstrekkelig strenge tiltak, enten i form av valg av sendetid eller egnede tekniske tiltak, for å beskytte mindreårige mot skadelig eller alvorlig skadelig innhold. Se proposisjonen punkt 9.5. Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om å oppheve kringkastingsloven § 4-5 første ledd bokstav b. Gjeldende § 4-5 bokstav c flyttes til bokstav b. Departementet opprettholder også forlaget fra høringen å endre gjeldende § 4-5 bokstav c, slik at grunnlaget utvides til å omfatte innhold som kan være skadelig eller alvorlig skadelig for mindreårige generelt.
7.2.5.4 Ulovlig reklame
Det følger av kringkastingsforskriften § 4-4 at hjemmelen til å forby videresending av fjernsynskanaler som sender reklame i strid med norsk lov etter kringkastingsloven § 4-5 første ledd bokstav a ikke gjelder for fjernsynskanaler som omfattes av AMT-direktivet. Regelen er ikke særlig enkel å finne frem til, ettersom hjemmelen til å forby videresending fremkommer av loven, mens presiseringen av at forbudet ikke gjelder innenfor AMT-direktivets virkeområde står i forskriften. Forskriften viser dessuten ikke til AMT-direktivet, men til forløperen fjernsynsdirektivet. Departementet opprettholder forslaget om at det klargjøres i kringkastingsloven § 4-5 andre ledd at § 4-5 første ledd bokstav a ikke gjelder for fjernsynskanaler som tilbys av tjenestetilbydere som er etablert i andre EØS-stater eller stater som har ratifisert Europarådets konvensjon om fjernsyn over landegrensene. Det presiseres videre at bestemmelsen likevel gjelder for fjernsynskanaler som tilbys av tjenestetilbydere som er etablert utenfor EØS-området og som har tiltrådt Europarådets konvensjon om fjernsyn over landegrensene dersom kanalen sender reklame som er særskilt og jevnlig rettet mot norske seere. Ingen hadde merknader til forslaget. Endringen innebærer ingen materielle endringer sammenlignet med gjeldende rett.
7.2.5.5 Forslagets forhold til ytringsfriheten
Som nevnt over, mener Norsk presseforbund og TV 2 at en vurdering av forslagets forhold til ytringsfriheten med henvisning til vurderingene som ble gjort i St.meld. nr. 26 (2003–2004) ikke er tilstrekkelig. TV 2 viser bl.a. til at «innføringen av AVMS-direktivet innebærer en for det første en betydelig utvidelse av lovens saklige virkeområde. For det andre har det skjedd en betydelig utvikling siden 2004, som burde ha vært adressert i en interesseavveining.»
Justisdepartementet uttalte følgende i St.meld. nr. 26 (2003–2004) på s. 132: «Departementet legger til grunn at muligheten for inngrep med hjemmel i kringkastingsloven § 4-5 kan oppfordre til en form for sensur fra private. I ytringsfrihetssammenheng er dette et viktig argument mot bestemmelsen. Etter departementets syn kan bestemmelsen likevel forsvares fordi den muliggjør håndheving her i landet av ulovlige ytringer samt programmer med et innhold som kan være skadelige for barn og unge når videresendingen skjer på tidspunkt der barn eller unge er en dominerende seergruppe. Departementet viser dessuten til at bestemmelsen har vært brukt med varsomhet.»
Departementets forslag til endringer i kringkastingsloven § 4-5 er i hovedsak av rettsteknisk karakter. Bestemmelsens ordlyd har for øvrig ikke blitt endret vesentlig siden vurderingene i NOU 1999: 27 «Ytringsfrihed bør finde Sted» og St.meld. nr. 26 (2003–2004) Om endring av Grunnloven § 100. Departementet viser for øvrig til at bestemmelsen har blitt brukt med varsomhet. Hjemmelen i § 4-5 ble sist benyttet for over 20 år siden, i 2002, da Medietilsynet fattet vedtak overfor UPC Norway AS om å forby videresending av ulovlige pornografiske program på Canal+ Gul, Canal+ Blå og TV1000.
Etter departementets syn kan ikke endringene som forslås i kringkastingsloven § 4-5 sies å gripe inn i ytringsfriheten i større grad enn det som gjaldt i 2004. Departementet mener derfor ikke at det er nødvendig å foreta en selvstendig vurdering av bestemmelsens forhold til ytringsfriheten i denne sammenheng, og viser til vurderingene i St.meld. nr. 26 (2003–2004) s. 132.