18 Særlige regler om inhabilitet for folkevalgte og ansatte i kommunen

18.1 Gjeldende rett

18.1.1 Forvaltningsloven

Forvaltningsloven §§ 6 til 10 inneholder bestemmelser om inhabilitet som gjelder for både ansatte og folkevalgte i kommunen. I forvaltningsloven § 6 første ledd oppstilles det en rekke situasjoner som alltid gjør en folkevalgt eller ansatt inhabil. Videre vil en folkevalgt eller ansatt i kommunen være inhabil når «andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet», jf. § 6 andre ledd. Hvordan habilitetsavgjørelsene skal avgjøres følger av lovens § 8, og særlig viktig for folkevalgte organer er § 8 andre ledd som fastslår at det er organet som avgjør om et av medlemmene er inhabil eller ikke.

18.1.2 Kommuneloven

Det følger av kommuneloven § 40 nr. 3 at forvaltningsloven kapittel II kommer til anvendelse både for folkevalgte og for ansatte. I tillegg har kommuneloven egne bestemmelser om habilitet.

En folkevalgt kan delta i behandlingen av saker som gjelder valg til offentlige tillitsverv, og fastsetting av godtgjøring og liknende for slike verv, jf. § 40 nr. 3 bokstav a. Dette gjelder selv om den folkevalgte blir berørt av avgjørelsen som tas. En folkevalgt kan derfor delta ved valg av medlemmer til andre folkevalgte organer selv om det er aktuelt å velge seg selv, og en ordfører kan delta ved behandlingen av sin egen godtgjøring. Denne bestemmelsen er lempeligere enn det som følger av forvaltningsloven.

Derimot kan ikke en folkevalgt, som i kraft av å være ansatt har medvirket i forberedelsen eller selve avgjørelsen av en sak, etter § 40 nr. 3 bokstav b delta ved behandlingen av samme sak som en folkevalgt. Her er kommuneloven strengere enn forvaltningsloven. Hensynet bak bestemmelsen er å hindre at ansatte skal kunne overprøve egen og eventuelt overordnetes saksforberedelse og avgjørelse ved å behandle saken som folkevalgt. Et slikt klart skille mellom administrasjon og folkevalgte er satt for å unngå rolleblanding, og bidrar til å sikre tilliten til kommunens saksbehandling og avgjørelser. Bestemmelsen gjelder kun når en folkevalgt har behandlet saken som ansatt, og omfatter ikke tilfellene der den folkevalgte tidligere har behandlet saken som folkevalgt i for eksempel et utvalg eller komité og senere skal behandle samme sak i kommunestyret.

Den absolutte inhabilitetsregelen i § 40 nr. 3 bokstav b gjelder ikke ved et folkevalgt organs behandling av årsbudsjett, økonomiplan, kommuneplan eller regional plan. Slike saker er mer overordnet, og hver enkelt ansatt har gjerne bare bidratt med litt arbeid. Inhabilitet etter de alminnelige reglene i forvaltningsloven kan likevel oppstå i slike saker, selv om man ikke er automatisk inhabil etter kommuneloven.

Ved intern klagebehandling i kommunen, følger det av § 40 nr. 3 bokstav c at ansatte eller folkevalgte som har deltatt i saksforberedelsen eller avgjørelsen av et vedtak, er inhabile til å delta i saksforberedelsen eller avgjørelsen av klagesaken. Bestemmelsen er strengere enn forvaltningsloven, og sikrer en mest mulig uavhengig klagebehandling når det er kommunen selv som er klageinstans for et kommunalt vedtak. Inhabiliteten gjelder kun ved forberedelsen for klageinstansen. Man vil ikke være inhabil til å behandle klagen som underinstans før videresending til endelig klagebehandling, jf. forvaltningsloven § 33. En ansatt som er direkte underordnet en som er inhabil etter denne bestemmelsen vil heller ikke kunne delta ved saksforberedelsen av klagesaken for klageinstansen.

Det finnes også et forhold som ikke direkte gjelder inhabilitet i § 40 nr. 4. Dersom en folkevalgt ikke er inhabil, eller det foreligger vanskelige grensetilfeller, kan personlige grunner likevel tilsi at det er belastende å delta i behandlingen av en sak. Organet kan da etter søknad frita medlemmet fra behandlingen av saken dersom det finner at det foreligger vektige personlige grunner til dette.

18.2 Utvalgets forslag

Utvalget mener det ikke er behov for å gjøre vesentlige endringer i habilitetsreglene i kommuneloven, og foreslår at særreglene om kommunesektoren beholdes i kommuneloven. Ettersom det ligger utenfor mandatet, har utvalget ikke gått nøye inn i bestemmelsene i forvaltningsloven. Utvalget finner det også mer hensiktsmessig og pedagogisk å beholde kommunelovens henvising til forvaltningsloven framfor å ta forvaltningslovens bestemmelser inn i kommuneloven.

Et hovedforslag fra utvalget er å innføre en egen bestemmelse om inhabilitet, og ikke som i dag hvor dette reguleres som en del av en bestemmelse som blant annet regulerer møteplikt og rett til dokumentinnsyn. Videre foreslår utvalget å dele bestemmelsen i to, slik at én bestemmelse gjelder inhabilitet for folkevalgte, og én bestemmelse gjelder inhabilitet for ansatte. De to ulike bestemmelsene plasseres da henholdsvis i kapitlet om saksbehandlingsreglene for folkevalgte organer og i kapitlet om kommuneadministrasjonen.

Utvalget foreslår å videreføre regelen om at inhabilitet ikke inntrer ved valg til offentlige tillitsverv eller ved fastsetting av godtgjøring og liknende for slike verv. Hensynet til praktiske utfordringer ved inhabilitet i slike tilfeller vil bli for store til at bestemmelsen bør endres eller tas bort.

Når det gjelder en folkevalgts tidligere befatning med en sak som ansatt, mener utvalget det er gode grunner til å opprettholde denne bestemmelsen for å hindre en uheldig dobbeltrolle. Inhabilitet vil bare inntreffe dersom den folkevalgte reelt har medvirket ved forberedelsen eller avgjørelsen av saken som ansatt. Hva som skal anses som reell medvirkning vil bero på en konkret vurdering. Utvalget mener for eksempel ren kontorhjelp normalt vil falle utenfor. Annen reell hjelp og deltakelse i saksbehandlingen vil normalt falle innenfor, og dette særlig hvis man har bidratt til en innholdsmessig eller faglig tilrettelegging av saken av en viss betydning. Dette gjelder selv om man ikke har hatt en sentral rolle i saksbehandlingen. Utvalget foreslår også noen redigeringsmessige endringer i ordlyden uten at det skal ha innholdsmessig betydning.

Utvalget mener det fremdeles bør være en regel om inhabilitet ved intern klagebehandling i kommunen, men har sett på de praktiske utfordringene med dagens bestemmelse. Dersom kommunedirektøren anses inhabil grunnet deltakelse i det opprinnelige vedtaket vil alle andre ansatte i kommunen måtte anses som inhabile til å forberede saken for klageinstansen etter regelen om avledet inhabilitet. Utfordringene har vært å vurdere hvor mye medvirkning fra kommunedirektøren som kreves for at den anses som reell og han eller hun anses som inhabil. Utvalget foreslår å benytte ordlyden «har vært med på» og «har deltatt» for å synliggjøre at det må være en reell medvirkning for inhabilitet. Det skal imidlertid lite til for at kommunedirektøren anses for å ha vært med på å treffe vedtaket eller deltatt i saksforberedelsen.

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen om fritak av personlige grunner i § 40 nr. 4 med noen språklige endringer. Denne regelen foreslås imidlertid skilt ut som egen paragraf siden fritak av personlige grunner er noe annet enn inhabilitet.

18.3 Høringsinstansenes syn

Det kom om lag 25 høringssvar til dette kapitlet, og de aller fleste støtter utvalgets forslag og vurderinger. Ytterligere er det om lag 55 høringsinstanser som gir sin generelle støtte til utvalgets forslag til ny kommunelov uten å kommentere dette kapitlet særskilt.

Det er få høringsinstanser som kommenterer forslaget til ny § 11-10 om inhabilitet for folkevalgte. Flere høringsinstanser kommenterer forslaget om å dele opp bestemmelsene i flere ulike paragrafer. Blant annet Sørum kommune, Fylkesmannen i Hedmark, Fylkesmannen i Rogaland og Sivilombudsmannen framhever særlig fordelene med å dele opp inhabilitetsreglene i en paragraf for ansatte og en for folkevalgte.

Sivilombudsmannen viser til at han får mange klager fordi klagerne opplever at klagebehandlingen i kommunen ikke har vært reell. I klagene er det ofte samme saksbehandler som har behandlet sakene i alle ledd i kommunen. I enkelte tilfeller er det den samme ansatte i kommunen som har underskrevet vedtaket i kommunen som har tatt imot og behandlet klagen og senere også skrevet og signert orienteringen om utfallet av klagebehandlingen i kommunen. Sivilombudsmannen viser også til tidligere uttalelser om at det ikke alltid er et tydelig skille mellom hva som er underinstansens og hva som er klageinstansens saksbehandling, og at dette har fått betydning for habilitetsspørsmålene ved intern klagebehandling. Sivilombudsmannen har også i tidligere uttalelser framhevet at enkelte kommuner ikke synes å være kjent med kommunelovens regler om habilitet for ansatte i kommunens administrasjon.

Askim kommune og Eidsberg kommune anfører at gjeldende rett om ansattes inhabilitet er uklar. De ønsker en presisering av hva en saksbehandler som fatter vedtak eller forbereder saken i førsteinstansen kan og ikke kan gjøre i forbindelse med en sak som skal til endelig klagebehandling hos et statlig klageorgan. Forslaget til § 13-3 klargjør ikke i tilstrekkelig grad rettstilstanden på dette punktet. Bestemmelsen bør muligens ha en konkret henvisning til forvaltningsloven § 28 andre ledd første punktum, slik at det blir tydeligere at regelen kun gjelder når kommunen selv er klageinstans og ikke ved klager etter annet punktum når departementet er klageinstans.

Narvik kommune, Skedsmo kommune og Odda kommune støtter eksplisitt forslaget om en egen bestemmelse om fritak av personlige grunner. Sistnevnte kommenterer at fritak av personlige grunner ikke må føre til at organet ikke blir vedtaksdyktige fordi medlemmer vegrer seg fra å ta standpunkt i saken.

18.4 Departementets vurdering

18.4.1 Inhabilitet for folkevalgte

Departementet støtter forslaget om å splitte dagens bestemmelse og lage en egen bestemmelse om inhabilitet for folkevalgte som plasseres i kapitlet om saksbehandlingsregler for folkevalgte organer. Departementet er enig med utvalget i at dagens regulering av inhabilitet i kommunesektoren i stor grad fungerer godt, og kan i hovedsak slutte seg til utvalgets vurderinger og forslag.

Departementet ønsker å opprettholde reglene om at inhabilitet ikke skal komme til anvendelse ved valg av personer til offentlige tillitsverv, eller når det fastsettes godtgjøring og liknende for slike verv. Dette gjelder også ved fastsettingen av godtgjøring for vervet som ordfører, varaordfører og så videre. Det vil føre til praktiske vanskeligheter med for eksempel å vedta reglement for møtegodtgjørelse dersom alle som kan få godtgjørelse vil være inhabile. En ordfører kan altså delta i behandlingen av reglementet som fastsetter godtgjørelsen for vervet som ordfører. Dersom det gjelder godtgjøring eller lønn for et konkret arbeid eller en annen form for individuell fastsetting for en enkelt folkevalgt, mener departementet man er utenfor bestemmelsen. Den folkevalgte vil i de tilfellene være inhabil.

Bestemmelsen om at en folkevalgt, som har vært med på å avgjøre eller forberede en sak som ansatt i kommune, ikke kan behandle samme saken som folkevalgt, bør også videreføres slik utvalget foreslår. Det er bare hvis den folkevalgte har behandlet saken som ansatt at vedkommende blir inhabil, og det er altså mulig å behandle samme sak som folkevalgt i flere ulike organer, som f.eks. formannskapet og kommunestyret. Hva som kreves for at vedkommende har vært med på å avgjøre eller forberede vedtaket i en sak som ansatt vil bero på en konkret vurdering, og vil i stor grad være de samme vurderingene som etter § 13-3 for hva som skal til for at ansatte kan bli inhabile. Praksis med den bestemmelsen vil derfor være relevant her. Det er ikke enhver befatning med saken som medfører inhabilitet, men det skal nokså lite til før den folkevalgte blir inhabil dersom man har bidratt til saken og den endelige avgjørelsen skal behandles av det folkevalgte organet. Som i dag, bør denne regelen ikke gjelde ved folkevalgte organers behandling av årsbudsjett, økonomiplan, kommuneplan, regional planstrategi eller regional plan.

Utvalget synes ikke eksplisitt å ha vurdert hvilke inhabilitetsbestemmelser som skal gjelde for medlemmer av styret i et kommunalt foretak. Departementet anser at gjeldende rett om habilitet for disse bør videreføres, og at kommunelovens spesielle habilitetsregler bør gjelde for medlemmene av dette folkevalgte organet. Departementet vil derfor i § 11-1 andre ledd føye til §§ 11-10 og 11-11 til listen over hvilke bestemmelser i kapittel 11 som skal gjelde for styrene i kommunale foretak. Ansatte i kommunale foretak er ansatte i kommunen, og vil derfor automatisk være omfattet av § 13-3.

Dagens kommunelov § 40 nr. 3 er i lov om interkommunale selskaper § 15 gjort gjeldende for selskapets ansatte og medlemmer av selskapets styrende organer. Departementet ser ikke at det er behov for å endre på dette, og vil derfor foreslå endringer i lov om interkommunale selskaper for å videreføre gjeldende rett.

18.4.2 Ansattes inhabilitet

Departementet mener at utvalgets forslag om å flytte bestemmelsen om inhabilitet for folkevalgte til kapitlet om saksbehandlingsregler for folkevalgte organer framstår som et hensiktsmessig grep og synliggjør på en bedre måte at det det er egne bestemmelser for ansatte som kommer i tillegg til bestemmelsene i forvaltningsloven.

Som Sivilombudsmannen og enkelte andre høringsinstanser har pekt på, har det vært enkelte utfordringer knyttet til praktiseringen av kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c om inhabilitet for ansatte ved intern klagebehandling. Etter departementets vurdering vil utvalgets forslag om henholdsvis en paragraf for folkevalgte og en for ansatte, i tillegg til klargjørende språk bidra til at bestemmelsene om inhabilitet ved intern klagebehandling blir bedre kjent og etterlevd i kommunene. Det er også en fordel at regelen som gjelder for ansatte i administrasjonen nå kommer i kapitlet om kommunens administrasjon og ikke i en bestemmelse om folkevalgtes rettigheter og plikter.

Noen høringsinstanser har også pekt på at det kan være vanskelig å vurdere hva som skal til av medvirkning i et vedtak, for at man er inhabil til å delta i klagebehandlingen av samme vedtak. Departementet er enig med utvalget om at det må være en reell medvirkning for at man blir inhabil. Likevel skal det ikke mye til før man blir inhabil. Dette er også i tråd med tidligere uttalelser fra departementet.

I forslagets § 13-3 andre ledd står det klart at en ansatt ikke kan delta i klageinstansens behandling av saken eller i forberedelsen av saken for klageinstansen. Departementet mener dette framgår tilstrekkelig klart når det vises til klageinstansens behandling og forberedelsen av saken for klageinstansen i både § 13-3 andre og tredje ledd, at det er i disse tilfellene man er inhabil.

Den ansatte kan etter loven behandle klagen som underinstans, jf. forvaltningsloven § 33 andre ledd, og dermed forberede og avgjøre saken når underinstansen skal ta stilling til om vedtaket skal oppheves, endres eller opprettholdes og videresendes til klageinstansen. Det er først når saken er videresendt til klageinstansen internt i kommunen etter forvaltningsloven § 33 fjerde ledd, som for eksempel klagenemnda eller formannskapet, at den aktuelle ansatte blir inhabil. Dersom for eksempel administrasjonen ved lederen for teknisk etat treffer et vedtak, kan vedkommende motta klagen og vurdere om vedtaket skal opprettholdes eller omgjøres. Opprettholdes vedtaket, og det skal til formannskapet for klagebehandling, sender lederen saken til administrasjonssjefen eller en annen høyere opp i administrasjonen som forbereder klagesaken for formannskapet. Det er ved forberedelsen av saken for formannskapet som klageinstans lederen av teknisk etat vil være inhabil. Vedkommende kan for eksempel ikke redegjøre for saken for formannskapet eller være den som står ansvarlig for saksframlegget eller administrasjonens innstilling til vedtak. På den måten sikrer man reell to-instansbehandling selv om klagebehandlingen også finner sted i kommunen.

18.4.3 Fritak i en enkeltsak av personlige grunner

Departementet er videre enig med utvalget om å videreføre adgangen til å gi fritak av personlige grunner i en enkeltsak, og skille ut dette som en egen bestemmelse. Som utvalget viser til, er fritak etter denne bestemmelsen noe annet enn inhabilitet. For å kunne få fritak i en enkeltsak etter § 11-11 kreves det at det foreligger vektige personlige grunner for fritak i den enkelte saken, og at vedkommende selv ber om fritak. Det er det folkevalgte organet selv som avgjør om en folkevalgt skal få fritak. Departementet mener dette er en beslutning som skal behandles på samme måte som inhabilitet. Det vil si at den aktuelle folkevalgte ikke selv kan delta i organets behandling av søknaden.

Bestemmelsen skal ikke benyttes av bekvemmelighetshensyn for den enkelte folkevalgte som ikke ønsker å ta stilling til en sak, eller av motstandere for å «inhabilisere» en folkevalgt i situasjoner hvor det ikke foreligger inhabilitet etter loven. Som i dag må det foreligge en søknad fra den aktuelle folkevalgte for å kunne gi fritak etter denne bestemmelsen. Bestemmelsen må også holdes opp mot den enkelte folkevalgtes rett og plikt til å delta i møter og til å avgi stemme når sak tas opp til avstemning, så lenge vedkommende ikke er inhabil. Det skal derfor foreligge gode grunner for å fravike denne retten og plikten i en enkeltsak.

Avgjørelsen om å gi fritak skal ikke anses som en prosessledende avgjørelse. Det må anses som en endelig vedtak overfor den folkevalgte, og kan derfor være gjenstand for en lovlighetskontroll etter forslagets § 27-2 bokstav a.

Dersom en folkevalgt gis fritak av personlige grunner etter denne bestemmelsen, mener departementet hensynet til notoritet og tillit til avgjørelsen taler for at dette også skal føres inn i møteboken. Dette vil bli presisert i bestemmelsen om krav til innholdet i møteboken.