15 Bortkommet testament

15.1 Innledning – gjeldende rett

Bortkomne testamenter er regulert i arveloven § 69. Bestemmelsen angir at selv om et testament ikke finnes (eller kan gjenfinnes) ved testators død, skal det likevel gjelde når innholdet kan bringes på det rene, hvis ikke testamentet må antas å være tilbakekalt eller å ha vært ugyldig. Paragrafen svarer med enkelte endringer til § 55 i arveloven av 1854. Forløperen omfattet også testamenter som helt eller delvis er uleselige. I forarbeidene fant man ikke grunn til å opprettholde noen egen bestemmelse om dette (utkast 1962 s. 235 og Ot.prp. nr. 36 (1968–69) s. 189). Hva som står i testamentet, og om bakgrunnen for uleseligheten er tilbakekall ved ødeleggelse eller overstrykning, ble ansett som noe som måtte løses gjennom alminnelige bevisregler.

Under arveloven 1854 lå bevisbyrden på slektsarvingene – de som hevdet at testamentet var tilbakekalt. I utkast 1962 ble det imidlertid lagt til grunn at det ikke burde oppstilles noen særlig bevisregel. Hvor bevisbyrden skulle ligge, måtte være opp til domstolene (utkast 1962 s. 234).

Med uttrykket «klårleggjast» er det lagt til grunn at det er en absolutt betingelse at innholdet kan rekonstrueres. Det er ikke tilstrekkelig at man vet omtrent hva testamentet gikk ut på. Hvor det foreligger en kopi eller gjenpart av testamentet, byr ikke dette kravet på problemer (hvis det ikke er tvil om at kopien er falsk, jf. Rt. 1994 s. 1256). Det er ikke utelukket at beviskravet kan oppfylles også gjennom vitnebevis fra testamentvitner, advokaten som førte testamentet i pennen, eller andre med inngående kjennskap til testamentets innhold.

Om man kan gå ut fra at et testament er tilbakekalt, vil bero på omstendighetene. Det er et tegn på at testamentet er tilbakekalt, at man ikke kan finne det etter testators død. Det kan være tilbakekalt ved ødeleggelse. Dette er særlig aktuelt hvis man vet at testamentet har vært oppbevart på et sted hvor bare testator hadde adgang, og hvor testator var et ordensmenneske. Dør testator kort tid etter at hans bolig, som blant annet rommet testamentet, brenner ned, vil man lett komme til at det ikke er grunn til å tro at testamentet er tilbakekalt (utkast 1962 s. 234).

I Rt. 1994 s. 1256 uttrykkes det følgende:

«Når da originaldokumentet ikke kan fremskaffes ved arvelaterens død, betyr det at man står uten det instrument som etter loven nettopp skal tjene som bevis for at det er arvelaterens siste vilje man har å gjøre med. Dette taler etter mitt syn for at det bør stilles strenge krav til beviset for at arvelateren i en slik situasjon likevel har truffet en testamentarisk disposisjon av et bestemt innhold.»

I Rt. 1987 s. 1434 la Høyesterett testamentet til grunn selv om man ikke kunne finne originalen. I denne saken brukte Høyesterett arveloven § 57 andre ledd andre punktum som grunnlag, men det samme resultatet kunne man ha kommet til etter arveloven § 69.

En bestemmelse som arveloven § 69 eksisterer ikke i de øvrige nordiske land. I Finland har man imidlertid lagt til grunn den samme regelen i rettspraksis (HD 1992:84 og HD 1992: 31).

15.2 Utvalgets vurderinger

Etter hva utvalget erfarer, fungerer dagens bestemmelse ganske godt. Utvalget mener imidlertid at man bør lette bevisbyrden noe for de som hevder at et bortkommet testament er tilbakekalt. Formuleringen «må gå ut frå at testamentet er kalla tilbake» foreslås erstattet av «kan antas at det er tilbakekalt». I vurderingen av om testamentet er tilbakekalt eller bare forsvunnet, må retten etter utkastet legge til grunn det den finner mest sannsynlig.