10 Ugyldige testamentariske disposisjoner

10.1 Ugyldighet på grunn av formfeil

10.1.1 Innledning – gjeldende rett

I arveloven § 60 er det inntatt en bestemmelse om at manglende iakttakelse av formkrav medfører ugyldighet. Bestemmelsen lyder slik:

«Er tvingande reglar i kapitla VIII og IX om korleis testament skal gjerast, kallast tilbake eller endrast ikkje følgde, er disposisjonen ugyldig. Tilsvarande gjeld gåve som nemnt i § 53 dersom tvingande reglar i kapittel VIII om korleis testament skal gjerast ikkje er følgde.»

Brudd på formkravene medfører total ugyldighet. Dette står i motsetning til tilfeller hvor det er brukt et inhabilt testamentsvitne. I disse tilfellene er det bare disposisjonen som tilgodeser det inhabile testamentsvitnet eller noen av dennes nærmere angitte nærstående, som settes til side.

Når bestemmelsen nevner tvingende regler, er det for å få frem at brudd på ordensregler ikke fører til ugyldighet. Slike ordensregler har vi i § 50, om at testamentet bør dateres og gis påskrift om at det er opprettet av fri vilje, at testator var ved sans og samling, og dessuten at det bør opplyses om yrke og adresse til testamentsvitnene, se nærmere Ot.prp. nr. 36 (1968–69) s. 180. I arveloven § 60 andre punktum er det angitt at manglende overholdelse av formkravene for opprettelse av testament også medfører at dødsgaver (gaver gitt på dødsleiet og gaver som er ment å oppfylles først etter arvelaterens død) blir ugyldige.

Innsigelse om at testamentet er ugyldig kan gjøres av enhver som uten testamentet ville ha rett til arv eller rett til større arv. Arvingene kan godta testamentet uttrykkelig eller ved konkludent atferd. Dette er også lagt til grunn i arveloven § 70 andre ledd, hvor innsigelse mot et testaments gyldighet må gjøres gjeldende innen seks måneder etter at arvingen fikk kunnskap om testators død, testamentet og grunnlaget for innsigelsen mot testamentet.

10.1.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at det ikke er grunn til å gjøre endringer i utgangspunktet om at formmangler skal medføre total ugyldighet. Formmanglene skiller seg fra de andre ugyldighetsreglene, hvor det kan være større rom for delvis tilsidesettelse. Ved ugyldighet på grunn av sinnssykdom eller mindreårighet kan man neppe tenke seg annet enn total tilsidesettelse. Ved de andre ugyldighetsgrunnene er delvis tilsidesettelse mer aktuelt. Dette er særlig aktuelt ved inhabile testamentsvitner, hvor bare disposisjoner (testasjoner) til fordel for det inhabile vitnet eller vitnets nærmere angitte nærstående settes til side hvis det reises inhabilitetsinnsigelse mot testamentet. Man kan imidlertid også tenke seg delvis tilsidesettelse ved ugyldighet grunnet i arveloven § 63 hvor tvang, svik mv. bare knytter seg til én av flere disposisjoner. Ved ugyldighet grunnet i arveloven § 64 kan det også tenkes delvis ugyldighet. Testamentet bestemmer for eksempel at boligen skal brennes, mens resten av formuen skal fordeles mellom nærmere angitte personer.

I den danske arveloven § 69 er det en bestemmelse som både omfatter formmangler og mindreårighet. Utvalget mener at dette er en hensiktsmessig samordning også i norsk rett av to forhold ved opprettelsen av testamentet som medfører total ugyldighet. Utvalget mener at bestemmelsen bør vise til de enkelte bestemmelsene som må overholdes for at testamentet skal være gyldig. For en leser som ikke har juridisk kompetanse, er det lettere å forholde seg til en oppramsing av hvilke bestemmelser som må overholdes for at testamentet skal være gyldig, enn en bestemmelse som bare viser til «tvingende» regler eller liknende, slik som den gjeldende bestemmelsen i arveloven § 60. En leser uten juridisk kompetanse vil ofte ikke kjenne til sondringen mellom fravikelige og ufravikelige bestemmelser. Hvis leseren kjenner til sondringen, vil det dessuten kunne være vanskelig å skille ut hvilke bestemmelser som er tvingende, og hvilke som ikke er det.

10.2 Ugyldighet på grunn av testators sinnstilstand

10.2.1 Innledning – gjeldende rett

I arveloven av 1854 fantes ingen lovbestemmelse om sinnslidelse og mental svekkelse. I Utkast 62 s. 224 (til arveloven av 1972) heter det bare at man likevel har kommet frem til brukbare resultater. I Utkast 62 s. 224 heter det videre: «På denne bakgrunn har komiteen vært i noen tvil om det er tilstrekkelig grunn til å foreta noen lovregulering. Komiteen er dog blitt stående ved at det kan være en fordel at loven gir opplysning både om hvilke psykiske defekter som overhodet kan medføre ugyldighet, og hvordan defektene må ha preget testasjonen for at ugyldighet skal bli følgen.»

Nåværende § 62 har følgende ordlyd: «Ein testamentarisk disposisjon er ugyldig når testator var sinnsjuk eller i høg grad hemma i sjeleleg utvikling eller i høg grad sjeleleg svekt då testamentet vart gjort, med mindre det er usannsynleg at sinnsstoda hans har hatt innverknad på innhaldet i disposisjonen.»

Den eksisterende § 62 omhandler fire tilfeller: sinnssykdom eller sinnslidelse, demens, mental retardasjon/psykisk utviklingshemming og svekkelse grunnet alkohol eller rus. Demens faller inn under begrepet «høg grad sjeleleg svekt». I den nye vergemålsloven brukes ordene «sinnslidelse, herunder demens». Svekkelse grunnet alkohol eller rus dekkes av betegnelsen «sjeleleg svekt». I den danske arveloven brukes uttrykket «forbigående sindsforvirring eller en lignende tilstand», noe som dekker rustilstander. Det er umulig å vite noe om hvor ofte personer oppretter testament i en rustilstand. Det kreves medvirkning fra to vitner for å opprette et gyldig testament, noe som kan være et problem hvis testator åpenbart er i en rustilstand. En person kan imidlertid i en rustilstand tilbakekalle et testament ved ødeleggelse, altså uten vitner. Hvis det i ettertid blir klart at testator var i en rustilstand og ikke forsto rekkevidden av tilbakekallet, vil det være ugyldig. Om en person impulsivt i en rustilstand oppretter et testament, er det vel også sannsynlig at vedkommende tilbakekaller når «normal» tilstand gjeninntrer.

Når det gjelder psykisk utviklingshemming, vil det som oftest være en medfødt tilstand, slik at det foreligger tilstrekkelig medisinsk informasjon om testators tilstand. Tvilen vil i slike tilfeller ligge i hvorvidt testator også manglet evnen til å forstå innholdet i et testament og rekkevidden. De mest praktiske tilfellene av § 62 er sinnslidelse og demens – som i loven betegnes som sjelelig svekkelse – og av disse igjen demens. Selve terminologien i loven er foreldet, og forslag til ordlyden for de forskjellige tilstandene behandles senere.

Fra Utkast 62 s. 224 siteres følgende om virkningen av psykiske defekter:

«Komiteen mener at det ikke kan være tilstrekkelig for å anse testamentet gyldig at innholdet i og for seg er rimelig og forstandig (slik at man kan si at det er et resultat av fornuftige overveielser), og at testator har forstått hva han gjorde. Etter komiteens oppfatning bør det kreves noe mer. Testator bør dessuten ha hatt en noenlunde normal evne til å velge og vrake mellom stridende motiver – dvs. til å se de testasjonsalternativer som ut fra hans personlige stilling og tilknytning til slektninger og andre personer, naturlig vil fremstille seg. Det bør således ikke være tilstrekkelig til å redde testamentet at testator har foretatt en fornuftig disponering, når han på grunn av sin sinnstilstand ikke har vært i stand til å se at det fantes andre, like nærliggende og like fornuftige alternativer. Har han ikke vært i stand til dette, vil testasjonen være preget av hans psykiske defekter, og den bør ikke være gyldig.

Ved utformingen av utkastet har komiteen videre gått ut fra at det er en alminnelig presumsjon for at et testament som er opprettet av en person med de nevnte psykiske defekter, vil være preget av dette. Blir det derfor godtgjort at testator på testasjonstidstiden var sinnssyk eller i en av de andre stillinger som utkastet nevner, bør den som vil påberope seg testamentet, ha en tung bevisbyrde. Komiteen har i utkastet gitt uttrykk for dette ved at den testamentariske disposisjon er ugyldig dersom det ikke er usannsynlig at hans sinnstilstand har øvet innflytelse på disposisjonens innhold.»

Utformingen av loven er nok her preget av datidens oppfatning av de forskjellige tilstandene nevnt i § 62. Med formuleringene av sykdommer som er anvendt, vil unntaksregelen i stor utstrekning komme til anvendelse. Rettspraksis etter 1972 bærer preg av dette. At en pasient har fått diagnosen demens, er ikke i seg selv avgjørende for testasjonshabiliteten. Det avgjørende er i hvilken fase av demensutviklingen pasienten befinner seg.

Nesten all rettspraksis om arveloven § 62 går på demens, og sinnslidelse er tydeligvis lite praktisk som ugyldighetsgrunn. Grunnen til det kan være at når testator har hatt en sinnslidelse, finnes det sakkyndige erklæringer som er så klare at ikke blir noen sak som kommer for domstolene. Siden 1960 har vi ingen høyesterettsdommer om § 62 som går på sinnslidelse. Vi har en dom fra 1975 om rus, og ellers går alle høyesterettsdommer på senilitet/demens. Med ett unntak har resultatet i alle høyesterettsdommer siden 1972 vært ugyldighet. Vi har et betydelig antall lagmannsrettsdommer og nesten alle dommer går på senilitet/demens og ikke sinnssykdom. I flertallet av lagmannsrettsdommene om demens har konklusjonen vært at testamentet anses gyldig. I mange dommer skilles det ikke klart mellom tilstanden til testator og innvirkning på testamentet. Innholdet brukes som argument i begge tilfeller. Uttalelser fra advokater som har medvirket ved opprettelsen, tillegges ofte stor vekt. Hva angår innhold, virker det som om det avgjørende er om testamentet virker fornuftig, ikke om testator var i stand til å overveie alternativer. § 62 er tydeligvis fortolket langt lempeligere enn meningen var ut fra forarbeidene. Utvalgets inntrykk er at det kreves en kvalifisert grad av sjelelig svekkelse for å underkjenne et testament.

10.2.2 Nordisk rett

Den danske arveloven § 79 har følgende ordlyd: «En testamentarisk bestemmelse er ugyldig, hvis testator ved dens opprettelse på grund af sinnssygdom, herunder svær demens, hæmmet psykisk udvikling, forbigående sindsforvirring eller en lignende tilstand, manglede evnen til fornuftmæssigt at råde over sine ejendele.»

I den tidligere arveloven var formuleringen litt annerledes: «En testamentarisk bestemmelse er ugyldig, såfremt testator ved dens oprettelse på grund av sindssygdom, åndssvaghed, forbigående sindsforvirring eller lignende tilstand manglede evnen til fornuftmæssigt at råde over sine ejendele.»

I den svenske Ärvdabalken lyder 13:2 § bare slik: «Ett testamente gäller inte, om det har upprättats under påverkan av en psykisk störning.» Også den finske loven er ganske kortfattet og fastsetter at testamentet er ugyldig hvis det er opprettet «under inflytande av sinnessjukdom, sinnesslöshet eller annan rubbning av själsverksamheten».

I boken Nordisk Arverett nevnes at de ulike formuleringene av den materielle ugyldighetsregelen i praksis neppe fører til forskjellige resultater.1

Vi ser av dette at det fullt mulig å ha en lovbestemmelse som ikke uttrykkelig angir de forskjellige tilstandene. Kortere enn den svenske bestemmelsen kan det ikke bli. Det er imidlertid naturlig å bygge videre på gjeldende norske lov med en mer moderne terminologi.

10.2.3 Utvikling, medisinske kriterier

Sinnssykdom betegnes i dag med ordene sinnslidelser eller psykoser.

«Sjeleleg svekt» er i hovedsak demens. Vi har noe som betegnes som sekundære demenstilstander – dvs. sykdommer som fører til demenssymptomer som et tilleggssymptom, for eksempel kan noen personer med hjernesvulst få demenssymptomer i tillegg til plagene svulsten gir. «Sjelelig svekkelse» kan også forekomme som følge av hjerneskade ved ulykker eller hjerneslag. Mellom disse to tilstandene/sykdommene – sinnslidelse kontra demens – kan det forekomme en rekke vesentlige forskjeller.

Sinnslidelse blir i dag oppdelt i flere grupper og hver gruppe deretter i en rekke undergrupper. Ett av flere systemer er et internasjonalt diagnosesystem, ICD-10, med ti hovedgrupper og dessuten undergrupper. Psykoser består følgelig av mangfoldige vidt forskjellige tilfeller med helt ulike virkninger. En rekke psykoser er av en slik art at de bare inntreffer med sporadiske mellomrom. Pasienten kan i lange tider fungere i arbeid og leve et helt normalt liv. Demens er en varig tilstand med permanent virkning, og personen som har en demenssykdom, blir mer og mer glemsk og hjelpeløs. Mange psykoser kan i dag behandles virkningsfullt med og uten medisinering. Svinn av hjernevev kan selvfølgelig ikke kureres. I de siste ca. 50 årene har det vært en meget betydelig utvikling av medikamenter/psykofarmaka for behandling av psykoser som fagfolk er enige i har positive virkninger (men også i mange tilfeller negative).

Demens er en organisk betinget sinnslidelse hvor det foreligger forandringer i hjernen i form av svinn av hjernevev, men det finnes mange ulike former, avhengig av årsak. Demens vil variere i grad med økende symptombelastning over tid. Demens kan ha ulike virkninger på en pasients personlighet.

Demens forekommer først og fremst blant eldre mennesker, og forekomsten stiger med økende alder; 95–98 % av alle tilfeller er hos mennesker over 65 år. Psykoser kan ramme mennesker i alle aldre, også helt unge. Selv om prosenten av demens blant mennesker under 65 år er lav, kan denne gruppen personer være en utfordring for helsevesenet å gjenkjenne. Ofte kan det være vanskelig for utenforstående å oppdage at en person på 50 år lider av begynnende demens. Vedkommende kan være fysisk sprek og i full dags arbeid. Kollegaer oppfatter vedkommende som noe «glemsk» eller «fraværende» eller «at han har endret personlighet» uten å reflektere nærmere over det. Det forekommer at personer av kollegaer i flere år oppfattes som noe reduserte uten at man tenker på at tilstanden skyldes begynnende demens. Det vil antakelig i det praktiske liv være langt lettere for en «glemsk» person på 50 år å få vitner til å medundertegne på et testament enn for en person på pleiehjem som er 80 år gammel.

I de siste 20 årene har det kommet en del medikamenter for demens, men det er uenighet blant demenseksperter om hvor virkningsfulle disse legemidlene er. I beste fall har de symptomatisk virkning, det vil si at pasientene kan bedre sin funksjon noe, men denne bedringen ser ikke ut til å vedvare over mange år.

I det følgende gis en kort oversikt over forskjellige sinnslidelser med hovedvekt på organisk betinget sinnslidelse – demens.2

Psykoser/sinnssykdommer/sinnslidelser. Den hyppigst forekommende sinnssykdommen er schizofreni (personlighetsspaltning). Schizofreni er i ICD-10 definert som en sykdom med fundamentale forstyrrelser i tenkning, persepsjon og med avflatet eller inadekvat atferd. Fra Knut Engedal, Urunde hjul s. 163 siteres:

«Pasientene er ved klar bevissthet og har normal intellektuell kapasitet, men kognitive forandringer kan inntreffe i sykdommens forløp. De viktigste symptomene er tankeforstyrrelser (tankeekko, tankepåføring, tanketyveri, tankekringkasting), vrangforestillinger som styres utenfor personen, influensopplevelser og hallusinatoriske stemmer som kommenterer og diskuterer pasienten i tredje person. Sykdommen kan forløpe kontinuerlig og progredierende (symptomer som tiltar og sykdom som forverres) eller episodisk med delvis eller fullstendig helbredelse. Den kan også ende som en kronisk lidelse med mange passive symptomer som inaktivitet, følelsesavflatning, ord- og innholdsfattig tale, dårlig non-verbal kommunikasjonsevne og dårlige sosiale ferdigheter.»

Man regner med at det er ca. 10 000 mennesker i Norge som i dag har denne diagnosen. Sykdommen viser seg som oftest i relativ ung alder – 20–30 års alderen og oppstår sjelden hos mennesker over 45. Fra NOU 2004: 16 s. 129 siteres:

«Med adekvat behandling kan en viss andel, ca. 20 %, av de som rammes bli betydelig bedret, med etablering av adekvat funksjon i familie- og arbeidsliv. En annen andel, ca. 10 %, blir økende endret og kronisk invalidisert, ofte kontinuerlig avhengige av bistand fra sosial- og helsevesen. Mellom disse kategorier vil de fleste av de schizofrene befinne seg i en midtsituasjon, hvor de med egnet støtte og behandling kan klare seg ute i lange perioder. Det kan opptre perioder med tydelig bedring og perioder med forverring.»

Affektive psykoser eller manisk depressive lidelser viser seg på det emosjonelle plan. Pasienten har faser med unaturlig oppstemthet og faser med det motsatte – depresjon. Man skiller mellom unipolare og bipolare former. Bipolar manisk depressiv lidelse betyr at pasienten kan oppleve begge typer faser. Pasienten kan i en periode være ekstremt oppstemt med hyperaktivitet. Senere kan han ha en ny fase med depresjon. Unipolar lidelse, som er det vanligste, betyr at man bare opplever den ene type fase. Det vanligste er en depressiv fase. Lengden av faser kan variere, fra bare en måned opptil ett år. Noen har bare et par faser i hele livet. Noen pasienter opplever hyppige faser. Utenom faseperioder er disse pasientene helt normale. Dybden og varigheten av en fase kan reduseres eller forkortes ved behandling. Varigheten av faser er generelt betydelig kortere i dag enn for kanskje 50 år siden, dels på grunn av en økning av sakkyndig eksperttilbud og dels på grunn av utviklingen av medikamenter.

At en person har fått diagnosen manisk-depressiv, betyr derfor ikke at han eller hun er ute av stand til å opprette et gyldig testament. Det avgjørende vil være om personen var i en aktiv fase av sykdommen på det tidspunktet et testament ble opprettet. Selv om personen var i en aktiv fase, betyr heller ikke det nødvendigvis at et testament er ugyldig på grunn av sinnstilstanden. Om testator har hatt en dyp depresjon, er det mulig at han eller hun helt fornuftig kunne planlegge og opprette et testament.

Demens. Demens er en beskrivelse (syndrom) av en organisk betinget sinnslidelse eller tilstand som kan forårsakes av ulike hjernesykdommer, og hvor det foreligger betydelige forandringer i og av hjernesubstans. Demens er som nevnt en utpreget alderdoms-sinnslidelse. Man skiller mellom to hovedgrupper av demens: aldersdemens og sykdommer som fører til demens. Aldersdemens er demens som følge av aldring uten at man kan påvise noen egentlig sykdomstilstand. I ICD-10 er demens definert som en tilstand kjennetegnet som en kronisk svikt på minst to kognitive områder, og at den kognitive svikten er ledsaget av sviktende emosjonell kontroll, sviktende sosial atferd eller sviktende motivasjonsevne.

Man regner med at det i dag finnes ca. 70 000 mennesker med demens i Norge. Prognosen er at tallet vil stige til det doble i løpet av 35–40 år. Tallene er hentet fra en rapport fra Helsedirektoratet; «Glemsk, men ikke glemt» fra 2007.

Demensutviklingen kan deles inn i tre faser. Fra Knut Engedal, Urunde hjul s. 215 siteres:

«I startfasen, kompenseringsfasen, ser man de første tegn til mental svikt i form av sviktende hukommelse, spesielt for hendelser i nær fortid. Pasienten glemmer avtaler, glemmer å spise, glemmer å handle o.l. Samtidig har pasienten vansker med å relatere hendelser i riktig tidsperspektiv.

I sykdommens neste fase, dekompenseringsfasen, har pasienten vansker med å bruke sine tillærte mestringsevner, og de mister grepet på sin tilværelse. De blir lett forvirret og bringes ut av fatning, spesielt når de kommer under stress. I denne fasen sees hyppig psykotiske symptomer i form av vrangforestillinger, synshallusinasjoner og underlig, uforståelig atferd. I dekompenseringsfasen forverres hukommelsesevnen og hos noen også språkevnen og evnen til å orientere seg i rom.

Den siste fasen, pleiefasen, er preget av motorisk svikt, inkontinens, manglende motorisk styring, balansesvikt og gangproblemer. I denne fasen er de fleste demente totalt avhengig av fysisk pleie.»

Ved hjelp av den såkalte Berger-skala kan man på bakgrunn av pasientens funksjonsevne inndele progresjonen av demens i seks trinn:

1. «Han fungerer i miljøet, men hukommelsessvikt forstyrrer daglige aktiviteter

2. Han kan bare fungere i kjente omgivelser uten hjelp

3. Han kan kle på seg med veiledning

4. Han må ha hjelp til å kle på seg

5. Han må ha stadig mer omfattende hjelp på alle områder

6. Terminalfasen. Han er sengeliggende eller sitter i en stol. Reagerer bare på taktile stimuli. (berøring som aktiverer huden/sansemotorisk trening).»3

Beskrivelsen av de forskjellige trinnene er veiledende. Det finnes ingen egen fast, internasjonal definisjon eller beskrivelse av disse trinnene. Trinnene er f. eks. beskrevet på en noe annen måte på www.helsenorge.no.

Sykdommer som fører til demens, inndeles etter årsak. En gruppe er de såkalte degenerative hjernesykdommene som Alzheimers sykdom, Picks sykdom, Frontotemporal demens, Lewy legeme sykdom med demens, Parkinsons sykdom med demens og Huntingtons sykdom med demens.

Sykdommer i hjernens blodårer som fører til demens, klassifiseres som vaskulær demens. En del andre hjernesykdommer kan føre til demens og kalles sekundære demenssykdommer. En av disse er alkoholisk demens. I Engedal/Haugen Lærebok i demens heter det:

«Langvarig og kronisk mental svikt som følge av alkoholmisbruk kan komme til uttrykk på ulike vise. Det er vanlig å klassifisere disse tilstandene som:

• Wernickes encephalopati

• Korsakoffs psykose/amnesi

• alkoholisk demens

Man regner med at demens og amnesi som følge av alkoholmisbruk utgjør 0.05 prosent av den voksne normalbefolkning.

Uttrykket «alkoholisk demens» blir ofte brukt om tilstander preget av omfattende mental svikt hos alkoholikere som inntrer etter mange års høyt alkoholforbruk.»

I rettspraksis finner vi mange dommer hvor resultatene fra en MMSE-test brukes i den skjønnsmessige vurderingen av demenstilstanden. MMSE (Mini Mental Status examination) er et spørreskjema som brukes for å teste kognisjon med 30 poeng som høyeste poengsum. Den er alment brukt innenfor medisin for screening av demens. I løpet av 10 minutter testes forskjellige ting som aritmetikk, hukommelse og orienteringsevne. En poengsum over 27 anses å være innenfor normalområde. Poengsum 20–26 indikerer mild demens, 10–19 moderat demens og under 10 alvorlig demens. Lave og veldig lave poengsummer viser ganske nøyaktig tilstedeværelse av demens. Som det fremgår av dette, er MMSE-testen forholdsvis enkel og vil antakelig bare være av avgjørende betydning ved svært lave poengsummer. Skåren påvirkes av utdanning, alder og språkevne, jo eldre og jo lavere utdannet jo lavere poengsum. Pasienter med afasi skårer også dårlig.

Oppsummering av demens. Av de kategoriene som nevnes i § 62, er demens den praktisk viktige – i all fall hvis man ser på rettspraksis de siste ca. 50 årene. Demens er betegnelsen på en tilstand, og en pasient mister ikke evnen til å opprette et testament utelukkende fordi han eller hun har demens. Det avgjørende vil være hvilket stadium av utviklingen personen med demens befinner seg i på det tidspunktet testamentet ble opprettet. Man må da få sakkyndige erklæringer om hvor omfattende demensutviklingen var på dette tidspunktet. Det er klart at vurderingen av om en person er «i høg grad hemma i sjeleleg utvikling», i praksis blir annerledes og mer skjønnsmessig enn når det gjelder sinnslidelse.

10.2.4 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener det er nødvendig å modernisere betegnelsen på de tilstandene som fører til ugyldighet. Det er da naturlig å se hen til den nye vergemålsloven fra 2010 og den danske arveloven som trådte i kraft 1. januar 2008. Ordlyden i vergemålsloven § 20 er som følger:

«Den som har fylt 18 år, og som på grunn av sinnslidelse, herunder demens, psykisk utviklingshemming, rusmisbruk, alvorlig spilleavhengighet eller alvorlig svekket helbred ikke er i stand til å ivareta sine interesser, kan settes under vergemål dersom det er behov for det.»

Ordlyden i § 79 i den danske arveloven er sitert foran under Fremmed rett.

For sinnslidelse vil det avgjørende være om den var i en aktiv fase på testasjonstidspunktet. Det viktigste i utformingen av en ny lovbestemmelse vil være formuleringen av demens. Bare ordet demens dekker altfor mye. Det avgjørende vil være hvor langt i utviklingen demenssykdommen har kommet. I § 62 brukes i dag uttrykket «høg grad.» I den danske loven brukes betegnelsen «svær demens.» «Alvorlig grad av demens» er betegnelsen som brukes i dag i Norge. Men noen personer med demens av moderat grad kan også ha mistet mye av sin logiske tenkeevne.

Ved avgjørelsen av testators medisinske tilstand bør etter Utvalgets mening sakkyndige erklæringer veie tungt. Om vurderingen er basert på direkte observasjoner eller pasientjournaler, bør ikke være avgjørende. Etter Utvalgets mening er det i Rt. 1999 s. 440 lagt for stor vekt på at den oppnevnte sakkyndige ikke selv hadde behandlet og observert testator. Man må likevel ta i betraktning at mange mennesker med demens ikke oppholder seg på sykehus eller aldershjem, men hjemme i sin bolig. For slike personer vil det ikke finnes noen sykejournaler og ofte heller ikke resultat fra undersøkelser på et sykehus. Den sakkyndige vil da måtte basere sin vurdering på et spinkelt grunnlag med derav følgende usikker konklusjon.

Etter Utvalgets mening bør det ikke legges mer vekt på uttalelser fra en advokat om testators tilstand enn uttalelser fra andre som kjente testator. Advokater har ikke bedre forutsetninger for å vurdere dette enn andre – for eksempel de vitnene som ble brukt ved opprettelsen, eller sykepleiere. Demenseksperter vet at diagnosen demens som regel bare kan stilles etter flere samtaler og undersøkelser av en pasient med et visst tidsmellomrom. En person med langt fremskreden demens kan til tider føre en normal samtale. Annerledes vil det kunne være hvis en advokat har hatt et langvarig klientforhold til testator og diskutert innholdet i et testament i flere møter med klienten. Når det gjelder testamentsvitner eller andre som har bistått ved opprettelsen av testamentet, vil det gjerne være slik at disse i ettertid helst ikke vil forklare seg slik at de mener de har medvirket til opprettelsen av et testament der testator ikke var ved sans og samling.

I visse tilfeller bør et testament ubetinget være ugyldig uavhengig av innholdet. Er testator i trinn V eller VI av demensutviklingen (jf. foran under demens i Utvikling, medisinske kriterier), er det innlysende at han eller hun mangler testasjonshabilitet. I de to første trinnene vil et testament sannsynligvis være gyldig.

Et spørsmål blir hvor stor vekt man skal legge på et tilsynelatende fornuftig innhold. Har testator på testasjonstidspunktet vært i en tilstand som dekkes av lovregelen, bør ikke et rimelig innhold i seg selv være tilstrekkelig. Arnholm skrev følgende om § 62: «Og da er det viktig å fremheve at det ikke er nok at testator har forstått innholdet av sin disposisjon, heller ikke om dette innhold i seg selv virker rimelig og fornuftig. Man må også søke tilbake til hans motivasjon: Har han forstått rekkevidden av det han bestemmer, og har han hatt en noenlunde rimelig evne til å veie de hensyn som bør gjøre seg gjeldende. Det er hans vurderingsevne man må prøve.» I dommen i Rt. 1976 s. 1342 ble det uttalt: «Jeg ser det slik at testasjonen ikke er fremgått av en noenlunde normal evne til å treffe et valg mellom ulike alternativer for fordeling av arvemidler.» I dommen i Rt. 1977 s. 189 ble det vist til denne dommen i Rt. 1976 og uttalt: «Spørsmålet er om testasjonen kan anses som resultat av en reell vurdering og avveining.» Et eksempel fra utenlandsk rett er en gammel engelsk dom hvor testator på dødsleie testamenterte hele sin formue til sin ektefelle. Testamentet ble kjent ugyldig idet det ikke var tilstrekkelig at testator visste at han ga alt til sin ektefelle og eliminerte alle sine slektninger. I tillegg måtte testator også være «capable of recollecting who those relatives were, of understanding their respective claims upon his regard and bounty, and of deliberately forming an intelligent purpose of excluding them from any share of his property».4

Testamenter opprettet av personer med demens, kan være resultatet av det som betegnes som reproduktiv åndsvirksomhet. Reproduktiv åndsvirksomhet foreligger, når testator gjennom lang tid – ofte flere år – har gitt uttrykk for den fordeling av arven som fremgår av testamentet, men ikke kommet til det skritt å lage et endelig testament før han eller hun har kommet i en demenstilstand. I rettspraksis har det vært en tendens til å legge vekt på dette som et argument for å opprettholde et testament fra en senil dement. Et eksempel er dommen i Rt 1976 s. 1342. Høyesterett uttalte i den dommen følgende: «Testasjon fra en senil dement vil kunne opprettholdes hvis man kan anse den som en reproduktiv disposisjon eller hvis man finner at den er foretatt ut fra en avveining av forskjellige testasjonsalternativer som naturlig måtte fremstille seg i vedkommende situasjon.» Utvalget mener det avgjørende må være en vurdering av testators tilstand og evne til å vurdere innholdet i testamentet, på det tidspunktet testamentet opprettes. At innholdet er helt likt hva testator har nevnt overfor pårørende tidligere, bør ikke i seg selv tillegges utslagsgivende vekt. Det er tross alt ofte en grunn til at testator ikke tidligere faktisk har opprettet et testament, f. eks. at han tidligere har vurdert forskjellige alternativer og ikke fattet noen endelig beslutning.

10.3 Ugyldighet på grunn av utnyttelse av testator

10.3.1 Innledning – gjeldende rett

I 1854-loven fantes ingen lovbestemmelse om utilbørlig påvirkning, men som det heter i Utkast s. 225: «Dette har neppe skapt praktiske vanskeligheter.»

I 1972-loven lyder § 63: «Ein testamentarisk disposisjon er ugyldig når disposisjonen er framkalla ved tvang, svik eller annan misleg påverknad eller ved misbruk av testators lettsinn, veikskap eller avhengige stilling.»

Av de alternativene som er nevnt i § 63, er tvang lite praktisk. Et testament skal tross alt medundertegnes av to vitner. Svik vil i praksis bety at testator har en feilaktig oppfatning av relevante forhold, slik at § 65 (i eksisterende lov) om villfarelse kan brukes. Misbruk av «testators lettsinn, veikskap eller avhengige stilling» vil vanligvis skje ved mislig påvirkning. I Utkast s. 225 heter det: «Den praktisk viktigste av de foreslåtte ugyldighetsgrunner er trolig den som gjelder «annen utilbørlig påvirkning.» Her vil man fange opp tilfeller av påtrykk eller utnyttelse, som det kan være vanskelig å stemple som tvang, svik eller misbruk av testators lettsinn, eller hvor man kvier seg for å bruke en slik karakteristikk.» De praktiske eksemplene på bruk av § 63 vil være tilfeller hvor testators mentale tilstand faller inn under § 62, men det dreier seg om en «lett» versjon, slik at § 62 isolert sett ikke fører til ugyldighet. Videre vil § 63 kunne ha praktisk betydning når testator er svekket av sykdom og døden er nær forestående. Personer som har daglig kontakt med testator i denne tiden, vil ha muligheter for å misbruke testators tilstand.

§ 63 rammer – dessverre – bare de tilfellene hvor det brukes en utilbørlig påvirkning for å få testator til å opprette et testament. Mislig påvirkning for å forhindre testator i å opprette testament rammes ikke, og her har man faktisk ingen muligheter til å unngå et åpenbart urimelig resultat.

Det er ikke noe krav om at den som utøver en mislig påvirkning, selv tjener på dette. Et slikt eksempel er omhandlet Rt. 1978 s. 741 hvor en person D fikk testator til å lage et testament som han, D, selv syntes var rimelig, men hvor han selv ikke var nevnt.

Rimeligheten av innholdet i et testament er ikke avgjørende etter § 63. Mislig påvirkning kan foreligge selv om testamentet virker fornuftig og rimelig. I Utkast s. 225 heter det om dette:

«Hva enten det gjelder den ene eller annen av disse ugyldighetsgrunner, har det i og for seg ingen betydning om innholdet av testamentet ut fra en objektiv vurdering av testators forhold er forstandig og rimelig. Selv om innholdet er uklanderlig, vil disposisjonen være ugyldig når den er fremkalt på en av de nevnte måter. På den annen side behøver selvsagt den omstendighet at testamentet vilkårlig begunstiger enkelte personer på bekostning av andre, eller at det ellers har et overraskende innhold, ikke engang være en indikasjon på ugyldighet etter utk. § 62. Men sammen med sakens øvrige opplysninger kan disposisjonens innhold være av betydning.»

Rt. 1978 s. 741 gir et eksempel på et testament med et i for seg fornuftig innhold, som ble kjent ugyldig. I Rt. 1928 s. 1112 heter det: «Når dertil kommer testamentets delvis påfallende innhold, må utilbørlig påvirkning sies å være i høi grad sannsynliggjort.»

Om uttrykket «utilbørlig påvirkning» heter det i Utkast 62 s. 225 bare: «Ikke enhver påvirkning medfører ugyldighet; den må for å være relevant kunne betegnes som utilbørlig. Her må man vurdere hele forholdet mellom testator og den som øvet påvirkningen, eventuelt også forholdet til den begunstigede hvis dette er en tredjemann.» Et viktig forhold er om en person har utnyttet sin dominerende innflytelse over testator. Et viktig moment er at anvendelsen av § 63 i praksis forutsetter at testator er svekket på grunn av alder eller sykdom og derfor har mindre viljestyrke og motstandskraft enn friske mennesker. I rettspraksis har vi en rekke dommer hvor både §§ 62 og 63 er påberopt som grunnlag for ugyldighet. Lider testator av lettere demens, vil § 62 ikke medføre ugyldighet, men testator kan ha vært offer for en utilbørlig påvirkning. Vi har flere dommer om tilfeller hvor en person etablerer en nær kontakt med arvelater i de siste månedene vedkommende lever. Når denne personen daglig besøker arvelateren og blir innsatt i et testament opprettet kort tid før arvelateren dør, er det svært nærliggende å konkludere med at det foreligger en utilbørlig påvirkning. Et godt eksempel er dommen i Rt. 1991 s. 1414. Arvingen kom på stadige besøk og utviste stor aktivitet både i forbindelse med tilbakekall av et eksisterende testament og opprettelse av et nytt. Flertallet (4) uttalte: «Men – og det er for meg helt vesentlig – når tilknytningsforholdet i et tilfelle som dette oppstår nærmest samtidig med at arvingen utøver betydelig arbeid for å tilbakekalle et tidligere testament samt få opprettet et nytt, så tilsier selve situasjonen at det kan ha vært utilbørlig påvirkning.» Både tilbakekallet og opprettelsen av nye testamenter ble kjent ugyldig. Vi har flere eksempler i rettspraksis på tilfeller hvor eldre, syke og ensomme mennesker som den siste tiden de lever, har nærmest daglig kontakt med personer fra religiøse organisasjoner. I Gulating lagmannsretts avgjørelse 24. mai 2000 (LG-1999–1679) dreide det seg om to barnløse søstre som bodde avsides til og følte seg underlegne i forhold til folk utenfra. De opprettet hvert sitt testament til fordel for Jehovas vitner. Ordlyden i testamentene var påfallende, og de ble etter opprettelsen av testamentene fulgt tett opp av folk fra Jehovas vitner. Et liknende tilfelle finnes i RG 1997 s. 1354.

To andre høyesterettsdommer som er illustrerende for anvendelsen av § 63, er Rt. 1978 s. 741 og Rt. 1999 s. 440. Den siste går svært langt i å godkjenne et testament fremkalt på en kritikkverdig måte.

10.3.2 Nordisk rett

§ 75 i den danske loven lyder: «En testamentarisk bestemmelse er ugyldig, hvis den må antages at være fremkaldt ved tvang, svig eller anden utilbørlig påvirkning, herunder ved misbrug av testators manglende dømmekraft, svaghedstilstand eller afhængighed.» Denne teksten er svært lik den tidligere lovens § 52 som lød: «En testamentarisk bestemmelse er ugyldig, hvis den er fremkaldt ved tvang, svig eller anden utilbørlig påvirkning eller ved misbruk af testators enfoldighed. svaghedstilstand eller afhængighed.»

13:3 § i den svenske loven lyder: «Har någon tvungit testator att upprätta testamentet eller förmått honom därtill genom missbruk av hans oförstånd, viljesvaghet eller beroende ställning, är testamentet ej gällande.

Samme lag vare, om testator blivit svikligen förledd att upprätta testamentet eller om han eljest svävat i villfarelse som varit bestämmande för hans vilja att göra testamentet.»

Den finske bestemmelsen er ganske lik den svenske.

Særlig den danske bestemmelsen er nesten helt lik eksisterende § 62. Det er neppe noen forskjell i realiteten mellom de ulike tilstandene og fremgangsmåtene som nevnes i disse bestemmelsene. Vi ser at man velger forskjellige ord på de samme forhold: manglende dømmekraft/oförstånd, viljessvaghed/svaghedstilstand, beroende ställning/afhængighed. Generelt dreier det som om misbruk av en svekket tilstand hos testator for derved å oppnå uberettigede fordeler.

10.3.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener det fortsatt er nødvendig å ha med en bestemmelse som § 63. Tvang eller svik er som nevnt neppe absolutt nødvendig å ha med, men det er liten grunn til å sløyfe disse uttrykkene, og uttrykkene er beholdt i den øvrige nordiske lovgivningen. Etter Utvalgets mening er det unødvendig å ta med både uttrykkene mislig påvirkning og misbruk. Ordene «annen utilbørlig påvirkning» dekker det samme som «misleg påvirkning». «Lettsinn» er et svært vagt ord, og både «manglende dømmekraft» og «oförstånd» er mer presise og dekkende. Disse uttrykkene illustrerer sammenhengen mellom § 63 og § 62. «Svakhetstilstand», som nevnes i den danske loven, er nok bedre enn veikskap.

De mest praktiske tilfellene som kan rammes av § 63, er utilbørlig utnyttelse av en svakhetstilstand eller testators avhengige stilling. Viktige momenter i en helhetsvurdering vil blant annet være testators mentale tilstand og alder når testamentet blir opprettet, og testamentets innhold. Ofte blir testamenter opprettet av eldre, svekkede mennesker etter forslag og påvirkning av en person som de bare har kjent forholdsvis kort tid. Når slike personer besøker testator jevnlig, er det en sterk presumsjon for utilbørlig påvirkning.

10.4 Ugyldighet på grunn av testamentets innhold

10.4.1 Innledning – gjeldende rett

Arveloven inneholder ingen alminnelig regel som gir adgang til å sette et testament til side fordi det virker urimelig eller fremstår som utilbørlig overfor slekten. Avtaleloven § 36 gjelder ikke for testamenter.

Det er imidlertid visse spesielle regler i arveloven som setter begrensninger for innholdet i testamenter. Reglene om pliktdel og forloddsrett for livsarvingene og ektefellens minstearv og naturalutleggsrett kan begrense testasjonsfriheten for en testator som etterlater seg barn eller er gift. Testasjonsfriheten kan også være begrenset hvor en ektefelle eller samboer sitter i uskifte. Hvis man har overtatt arven etter et gjensidig testament, kan testasjonsfriheten være innskrenket – enten av testamentet selv eller av de supplerende tolkningsreglene i arveloven. Arveloven setter i § 71 andre ledd også begrensninger for hvor langt frem i tid en testator kan disponere over arven, se nærmere om dette i 17.1 nedenfor.

Etter arveloven § 64 er en testamentarisk disposisjon ugyldig når disposisjonen går ut på bruk eller ødeleggelse som åpenbart ikke har noe fornuftig formål. Denne bestemmelsen gir en meget snever adgang til å tilsidesette testamentariske disposisjoner. Det er bare bestemmelser om bruk eller ødeleggelse som åpenbart ikke har noe fornuftig formål, som kan settes til side. Ødeleggelse kan i noen tilfeller være velbegrunnet. En testator kan for eksempel bestemme at personlige brev og fotografier skal brennes eller at elektroniske data skal slettes. Også bestemmelser om ødeleggelse av andre gjenstander som har hatt en særlig betydning for avdøde, bør respekteres, selv om gjenstandene har en viss økonomisk, litterær eller kunstnerisk verdi.

Arveloven § 64 suppleres av Christian Vs Norske Lov 5-1-2, som innebærer at testasjoner som strider mot lov eller ærbarhet, skal settes til side. Lovbestemmelsen gjelder etter sin ordlyd bare for avtaler, men det er lagt til grunn i juridisk teori at prinsippet også gjelder for testamenter. Et testament som har et ulovlig formål, eller som åpenbart strider mot etiske, moralske eller kulturelle verdier, kan altså settes til side. Dette prinsippet må også komme inn som en tolkningsfaktor ved tolking av testamenter. I dag kan spørsmålet særlig komme på spissen hvis testamentet har et innhold som er problematisk i lys av grunnleggende menneskerettigheter, se EMDs dom 13. juli 2004 Pla og Puncernau mot Andorra.

10.4.2 Nordisk rett

Danmark og Island har uttrykkelige bestemmelser i arveloven om at testamentariske disposisjoner som går ut på en bruk eller ødeleggelse som åpenbart ikke har noe fornuftig formål, er ugyldig, jf. den danske arveloven § 78 og den islandske arveloven § 39. I Finland og Sverige er det ingen lovbestemmelser om at slike disposisjoner er ugyldige, men det er likevel lagt til grunn at denne ugyldighetsregelen gjelder også der på ulovfestet grunnlag, se Lødrup, Nordisk arverett s. 293.

10.4.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget har vært i tvil om det er grunn til å videreføre en bestemmelse som arveloven § 64. Hvor arvingene har overtatt boet til privat skifte, kan de fritt se bort fra påbud om bruk eller ødeleggelse – uavhengig av om påbudet har et fornuftig formål. Det er da ingen som kontrollerer at testamentets anvisninger følges. Men selv om bestemmelsen ikke er så viktig i praksis, mener utvalget at det er riktig at arveloven fortsatt inneholder en slik lovbestemmelse. Hvis noen, men ikke alle arvingene i et dødsbo skulle ønske å følge arvelaters vilje i et slikt tilfelle, vil loven gi de arvingene som ikke ønsker å følge testamentets anvisninger, et vern. At avdødes midler brukes til totalt ufornuftige formål eller at store verdier ødelegges, er både samfunnsøkonomisk og miljømessig betenkelig. Utvalget går derfor inn for å videreføre en bestemmelse etter mønster av arveloven § 64.

Utvalget har vurdert om den ulovfestede ugyldighetsregelen for testamenter i strid med lov eller ærbarhet, som bygger på prinsippene i Christian Vs Norske Lov 5-1-2, bør tas inn i loven. Dette prinsippet har levd godt som ulovfestet regel i lang tid. I dag vil innholdet i prinsippet kunne presiseres gjennom praksis fra EMD. Det kan da være uheldig om vurderingstemaet låses til en lovtekst som kan komme i utakt med rettsutviklingen av EMK fra EMD.