6 Handlingsrom: medvirkning, påvirkning og tilpasning

6.1 Innledning

Hvor stort handlingsrom Norge har innenfor rammen av EØS-avtalen, er et omdiskutert tema. Debattene oppstår i tilknytning til konkrete saker eller områder og for EØS-avtalen som helhet. Det er ikke overraskende. EØS-avtalen begrenser norske aktører og myndigheters spillerom på en rekke områder, men gir også tilgang til arenaer og prosesser vi ellers ville stått helt utenfor. Samtidig setter EØS-avtalen tilsvarende grenser for aktører og myndigheter i EUs medlemsstater. Med andre ord forplikter ikke avtalen kun Norge, men også våre viktigste, europeiske handels- og samarbeidspartnere til de samme spillereglene. Sett i lys av det stadig økende omfanget av EØS-samarbeidet, er antallet konflikter mellom Norge og EU lavt. Dette skyldes at norske og europeiske interesser i svært mange saker er ganske like – og at vi på stadig flere områder har felles regelverk.

Utvalget er bedt om å gjøre en vurdering av handlingsrommet i EØS-samarbeidet. Utredningen tar utgangspunkt i en vid forståelse av begrepet handlingsrom, i tråd med mandatet. I dette kapittelet vil vi derfor overveie hvordan handlingsrommet brukes, både når det kommer til norsk medvirkning når EUs politikk og regelverk utformes, i gjennomføringen av EØS-regelverket nasjonalt og gjennom ivaretakelsen av nasjonale interesser når EØS-regler er innført. Mandatet ber også om at utvalget drøfter reservasjonsretten og kravet om EØS-relevans.

Debatten handler i vid forstand om hvilket politisk handlingsrom norske myndigheter har under EØS-avtalen. Hvilke muligheter har Norge til å tilpasse EUs regelverk til norske forhold når det skal innlemmes i avtalen? Hva kan gjøres innenfor regelverket som skal gjennomføres i norsk lov, etter at det har blitt en del av avtalen? Kan Norge påvirke utformingen av regelverk på EU-nivå? Og på hvilken måte påvirker regelverksutviklingen i EU de delene av norsk politikk som i utgangspunktet ikke er omfattet av EØS?

Det er mye diskusjon både i politikken og akademia om hva «handlingsrom» egentlig er, og om begrepet brukes i en for vid forstand. En svært omfattende definisjon av begrepet gjør det vanskeligere å gi en presis drøfting av hvilke muligheter Norge har til å påvirke innholdet i regelverket, og til å gjøre justeringer i tråd med norske ønsker og behov når regelverket skal gjennomføres. Derfor vil den videre drøftingen følge ulike faser i prosessen fra EU-lovgivning til norsk regelverk: når nye regler utredes i EU, når de behandles og besluttes av EUs lovgivende organer, når nytt regelverk eventuelt skal innlemmes i EØS-avtalen, når dette skal gjennomføres i norsk rett, og når det følges opp.1 I det følgende vil vi skille mellom handlingsrom i betydningen muligheten for å fremme norske interesser innenfor eksisterende EU- og EØS-regler, og muligheten for norske aktører til å påvirke politikkutformingen og beslutninger på EU-nivå i ulike faser av den politiske prosessen.

Kilde: Egenprodusert figur.

6.2 Hovedpunkter fra 2012-utredningen

2012-utredningen framhevet at norsk lovgiver har et handlingsrom med hensyn til hvordan man teknisk og praktisk vil innpasse EU-retten i norsk rett. For det første kan det være uklart hvordan rettsaktene skal tolkes, og det gir mulighet for nasjonal tilpasning. For det andre gir rettsaktene ikke helt sjelden adgang til å velge mellom flere alternativer. For det tredje er det ofte lagt opp til at rettsaktene bare inneholder noen hovedregler (typisk av betydning for grensekryssende virksomhet), slik at det er opp til nasjonal lovgiver fritt å utforme det omkringliggende regelverket. Samtidig framheves det at gjennomføringen må være lojal og korrekt, slik at EU-reglene blir tatt inn i norsk rett på riktig måte, og den må være klar og tydelig, slik at private kan forstå hva de nye reglene går ut på og forholde seg til dem. Utredningen påpekte også at det for Stortinget som lovgiver er en prinsipiell og praktisk viktig utfordring å forstå hvilket handlingsrom som finnes ved gjennomføringen av EU-retten, og å bruke dette på en måte som sikrer at det nasjonale folkevalgte flertallets politiske mål i størst mulig grad kan realiseres.

2012-utredningen avgrenset begrepet «handlingsrom» til i all hovedsak å omfatte gjennomføring og praktisering av EU-lovgivning. Utredningen understreket at det norske handlingsrommet er størst i gjennomføringsfasen, og pekte i tillegg på et uutnyttet handlingsrom. Med andre ord at det var bruken av handlingsrommet innenfor rammene av avtalene med EU, ikke politikken for å påvirke EU, som ga størst muligheter for norske politikere og myndigheter til å ivareta nasjonale interesser og ønsker: «Sammenlignet med potensialet i det etterfølgende handlingsrommet, er betydningen av den forutgående aktive påvirkningspolitikken generelt nokså marginal» (s. 166). Den etterfølgende stortingsmeldingen2 la imidlertid til grunn en bredere forståelse av begrepet, som også inkluderte Norges muligheter til å påvirke regelverksutviklingen.

6.3 Første fase: Medvirkning og påvirkning

6.3.1 Utredningsfasen

EØS-avtalen gir EØS/EFTA-statene rett til å delta, eller medvirke, i den tidligste fasen av utviklingen av nye lovforslag i EU. Artikkel 99-100 om EØS/EFTA-statenes komitédeltakelse i EØS-avtalen skal bidra til å kompensere for den manglende muligheten EØS/EFTA-statene har til å delta i de formelle beslutningsprosessene i EU. Når Kommisjonen konsulterer medlemsstatene i en av sine mange ekspertkomiteer og arbeidsgrupper, skal de også søke råd fra EØS/EFTA-statenes fageksperter. Dette er ment å være en «omfattende informasjons- og rådslagningsprosedyre» mellom «uavhengige eksperter».3

EØS-avtalen åpner for norsk deltakelse i fasen der Kommisjonen forbereder utkast til nytt eller endret regelverk. I tillegg vedtar Kommisjonen utfyllende regelverk i etterkant av vedtak i EUs lovgivende organer. EØS-avtalen gir Norge anledning til å delta i komiteene som bistår Kommisjonen i dette arbeidet. Som beskrevet i kapittel 5, har EUs byråer fått en stadig mer framtredende rolle. Norsk deltakelse i disse byråene åpner for flere former for medvirkning, avhengig av hvilke funksjoner byråene er satt til å fylle. Deltakelse i slike organer vurderes som viktig av norske myndigheter for å kunne følge med på og bidra til å utvikle EUs regelverk og politikk slik at norske interesser ivaretas. I løpet av det siste tiåret har Kommisjonen utviklet en rekke ulike kanaler for innhenting av informasjon og ekspertise, gjennom høringer og åpne konsultasjonsprosesser. Her kan norske myndigheter og andre aktører også delta.

For å ivareta norske interesser arbeides det gjennom flere kanaler samtidig dersom spørsmålet er av nasjonal betydning (se boks 6.1).

Norsk deltakelse i Kommisjonens ekspertgrupper, komitologikomiteer og EU-byråer

EU er avhengig av ekstern ekspertise. Kommisjonen har utviklet et bredt spekter av ekspertgrupper, der representanter fra nasjonale myndigheter dominerer. Disse bistår Kommisjonen i utformingen av ny EU-politikk for å styrke det faglige kunnskapsgrunnlaget. Kommisjonen bruker ekspertgrupper til å utarbeide forslag som er teknisk – og politisk – best mulig.4 Ekspertgruppene bidrar på ulike politikkområder som klimaendring, folkehelse og tryggere internett for barn, eller konkret regelverk, som for eksempel med hensyn til energimerking, maskiner eller kredittavtaler for forbrukere. Ekspertene fra EU- og EØS/EFTA-statene bidrar ikke bare med viktig kompetanse, men også med kunnskap om hvordan landene stiller seg til Kommisjonens forslag.5 Ekspertgruppene kan være permanente eller midlertidige, og de ledes av Kommisjonen.

EFTA-sekretariatet anser at om lag 400 av Kommisjonens rundt 600 ekspertgrupper kan være relevante for EØS/EFTA-statene. Norge deltar i rundt 300 grupper, mens Island og Liechtenstein deltar i 175–200. Sveits har mer begrenset tilgang til Kommisjonens ekspertgrupper enn EØS/EFTA-statene, men deltar likevel i mer enn 150 grupper.6 EØS-avtalen gir altså størst tilgang til ekspertgruppene.

Fra norsk side oppfordres deltakerne i Kommisjonens ekspertgrupper til å delta aktivt i diskusjoner om utformingen av nytt regelverk så tidlig som mulig. Deltakelsen gir gode muligheter til å formidle og forklare norske synspunkter og interesser før et formelt forslag fra Kommisjonen ligger på bordet. Representantene fra EØS/ EFTA-statene fratrer normalt møtet dersom en sak skal opp til avstemming.

På en rekke områder er Kommisjonen gitt myndighet til å vedta utfyllende regelverk, nokså likt regjeringens adgang til å vedta forskrifter i Norge. Gjennom såkalte komitologikomiteer gir medlemsstatene formelle uttalelser om utkast til utfyllende regelverk.7 Komiteene fører tilsyn med Kommisjonens forslag og hvordan den utøver sin delegerte lovgivningsmyndighet. Norske aktører deltar også i komitologikomiteer, men uten stemmerett, fordi disse komiteene har en formell rolle i EUs beslutningsprosess. I noen tilfeller er EØS/EFTA-statenes rettigheter begrenset til deltakelse i arbeidsgrupper underlagt selve komiteene. Selv om utfyllende regelverk kan være svært teknisk, er utformingen på dette stadiet bestemmende for gjennomføringen i Norge. Norsk deltakelse kan bidra til å påvirke detaljer i regelverket som utvikles på dette stadiet. Fordi mengden av utfyllende regelverk vedtatt av Kommisjonen øker (se kapittel 4), er norsk deltakelse i komitologikomiteene viktig.

Norsk deltakelse i EUs byråer gir også mulighet til å påvirke utformingen av regelverk. Dette vil variere i tråd med de ulike byråenes funksjoner og oppgaver (se kapittel 5). Flere av byråene har egne fagekspertenheter – paneler, ekspertkomiteer, rådgivende forum osv. – der deltakere fra ulike europeiske land møtes, gjerne nasjonale direktorater eller tilsyn. Det er stor forskjell på hva ekspertene gjør og hvem de er. I noen byråer kommer for eksempel ekspertene fra faglige myndighetsorganer i medlemsstater/EØS/EFTA-stater, i andre kan ekspertene komme fra uavhengige universiteter og forskningsinstitutter. En stor del av byråenes oppgaver er å utarbeide forslag til nytt regelverk som Kommisjonen så vedtar. Norsk deltakelse i EU-byråer gir mulighet både til å påvirke de prosessene der EU-byråer deltar eller fatter beslutninger, og til å påvirke overordnet lovgivning via EU-byråene siden flere av dem samarbeider tett med Kommisjonen.

Muligheten til å fremme nasjonale interesser vil ikke gjelde helt på samme måte for byråer der Norge har opprettet uavhengige organer som følge av deltakelsen, og hvor det er representanter fra disse som møter i byråene. For eksempel møter den norske Reguleringsmyndigheten for energi (RME) i Energibyrået ACER, men norske myndigheter kan ikke instruere RME i hva de skal mene der (se også kapittel 9). På samme måte vil norske myndigheter heller ikke kunne instruere uavhengige eksperter fra universiteter eller forskningsinstitutter. Samtidig er det klart at uavhengige norske utsendinger bidrar med kunnskap om norske forhold og norske perspektiver på sakene som diskuteres, på samme måte som utsendingene fra EU-statene. Særlig i tilfeller hvor det er særtrekk ved norske forhold, slik som på energiområdet, er dette viktig.

I programkomiteene, som bidrar i forvaltningen av samarbeidsprogrammer (se kapittel 11) på forskningsområdet innenfor utdanning, kultur/media og på forsvarsområdet, for å nevne noen, har også Norge og EØS/EFTA-statene rett til å delta på linje med medlemsstatene. Her møter Norge i økende grad nå også andre partnere som deltar gjennom egne avtaler, om enn på andre vilkår enn i EØS. Da er det er ikke uproblematisk at EØS-avtalen kan være lite kjent blant ekspertene i Kommisjonen, og at man av effektivitetshensyn noen gang ønsker å begrense deltakerkretsen eller setter en høyere terskel for å invitere partnerland og EØS-stater til møtene. Dette er blitt mer krevende over tid siden antallet deltakerland øker, og det krever både årvåkenhet og god forståelse av EØS fra de som deltar fra norsk side i disse møtene.

I programsamarbeidet har hovedutfordringen for Norge det siste tiåret vært at viktige beslutninger om programmene, blant annet med konsekvenser for tildeling av midler, fastlegges tidlig i programperioden, kanskje til og med før Norge og de andre EØS/EFTA-statene formelt har tatt stilling til om de ønsker å delta. Det kan føre til at norske aktører ikke får mulighet til å søke midler i første tildelingsrunde, eller hindres av at kriteriene for tildeling ikke tar hensyn til norske forhold. Generelt har imidlertid støtte til norsk deltakelse i prosjekter økt. Dette gjelder spesielt innenfor forskning (se kapittel 11). Samtidig er konkurransen blitt hardere, med flere land og aktører som søker midler. Da er det særlig viktig at norske representanter i programkomiteene har god kunnskap om EØS.

EU-delegasjonen

EU-delegasjonen i Brussel har som oppgave å ivareta norske interesser, blant annet gjennom å fremme norske bidrag, synspunkter og innspill på områder som er viktige for Norge overfor Kommisjonen, Rådet og Europaparlamentet.

EU-delegasjonen er Norges største utenriksstasjon. Den har medarbeidere fra både Utenriksdepartementet og fagdepartementene, med totalt over femti ansatte. Delegasjonen samarbeider tett med forvaltningen hjemme, og på tvers av departementene i saker som berører flere sektorer. En hovedoppgave er forvaltningen av EØS-avtalen gjennom samarbeidet med Kommisjonen, EØS/EFTA-statenes delegasjoner til EU og EFTA-sekretariatet i Brussel. Delegasjonen følger beslutningsprosessene i EU tett. Den gir råd til norske departementer om hvordan og når norske synspunkter og bidrag kan utformes og spilles inn i EUs beslutningsprosess.

EU-delegasjonen legger til rette for at norske politikere får møter med kolleger i Brussel for å ta opp saker som berører norske interesser.

Lokale myndigheter i utredningsfasen

Kommunesektoren har en rolle overfor både nasjonale myndigheter og EU-organene når den er berørt av forslag til nytt EØS-regelverk. Overfor nasjonale myndigheter må kommunesektoren få fram hvordan den berøres av regelverket. Dette er nødvendig for at nasjonale myndigheter skal kunne ivareta hele bredden av norske interesser overfor EU. Kommunesektoren kan i tillegg til dette ivareta sektorens interesser direkte overfor EU. Dette skjer normalt gjennom europeiske paraplyorganisasjoner. For å utføre begge disse oppgavene, er det nødvendig å involvere kommunesektoren på et tidligst mulig tidspunkt.

Stortingsmeldingen om EØS-avtalen og Norges øvrige avtaler med EU fra 2012 satte som mål å få en mer systematisk dialog mellom forvaltningsnivåene i arbeidet med utforming av norske posisjoner og fremming av synspunkter.8 Dette ble også fulgt av konkrete tiltak. Likevel er det holdepunkter for at det fremdeles er behov for forbedringer på dette området.

En rapport av Oslo Economics (på oppdrag fra KS) fra 2021 kartla kommunesektorens involvering i statsforvaltningens arbeid med EU/EØS-saker i tidlig fase, fra EU starter å arbeide med nytt regelverk og fram til endelig vedtak.9 Rapporten peker på at involveringen er lite systematisk og skjer i varierende grad. Den anbefaler derfor at statsforvaltningen bør innføre tiltak som sikrer at det foretas en god vurdering av sakers relevans for kommunesektoren, og som gir økt oppmerksomhet omkring formidling av målrettet informasjon til kommunesektoren om pågående saker i den tidlige fasen.

Kommunesektorens to hovedspor overfor både norske myndigheter og EU-organer, utfyller hverandre. Den norske kommunesektoren kan gjennom forbindelse til andre lands kommuneorganisasjoner, eller gjennom europeiske paraplyorganisasjoner, bidra til å forme posisjoner fra det europeiske lokale og regionale nivået. I noen saker kan dette være en mer effektiv måte å få gjennomslag på, enn gjennom norske nasjonale innspill overfor EU som utenforland. Generelt er det viktig at norske nasjonale, regionale og lokale myndigheter er best mulig koordinert.

6.3.2 Behandlingsfasen og beslutningsfasen

Når Kommisjonens forslag til ny lovgivning legges fram for beslutning i Rådet og Europaparlamentet, begynner den politiske tautrekkingen. Mens møtene i Parlamentet går for åpne dører som også norske representanter kan følge, er forhandlingene i Rådet i prinsippet lukket. Norge og de andre EØS/EFTA-statene deltar ikke i beslutningsprosessen, og Norge har i realiteten begrensede muligheter til påvirke den politiske prosessen.

Det er særlig de nordiske EU-statene som har presset på for mer åpenhet i forhandlingsprosesser og tilgang til relevante dokumenter. Det har dessuten vært en flaggsak for Europaparlamentet og EUs ombudsmann. Det er også blitt etablert at dokumenter som viser Kommisjonens og Rådets posisjoner, og som danner utgangspunkt for de såkalte trilog-forhandlingene, også skal kunne offentliggjøres.10 I tillegg er rådsmøtene åpne (videooverføres) når nye forslag introduseres og stemmes over. Mer åpenhet tjener også norske aktører fra sivilsamfunn og næringsliv, som på den måten også kan følge prosessene tettere.

Hvis Norge skal kunne påvirke beslutningsprosessen når den har flyttet seg fra Kommisjonen til Rådet og Parlamenentet, må innspill og forslag legges fram i form av konkrete endringsforslag til de tekstene som Rådet og Parlamentet arbeider med. De norske innspillene må komme i rett tid, til rett institusjon, på rett måte og riktig nivå. Det er vanskelig å be om unntak og særordninger for Norge alene, men det er enklere å argumentere for dette om man har felles interesser med en eller flere medlemsstater, og man kan foreslå løsninger som representerer en forbedring for alle. Det har vært flere tilfeller hvor norske offisielle posisjoner gjerne kommer sent i prosessen, og i noen tilfeller også etter at EU formelt har vedtatt nytt regelverk. Nylig ble det opprettet en egen arbeidsgruppe i EFTA-sekretariatet, som skal evaluere saker med en horisontal dimensjon som kan innebære særlige utfordringer for EØS/EFTA-statene, blant annet for på et tidlig tidspunkt å skulle fange opp initiativ fra EU som kan være relevante for EØS (se kapittel 5).

For land utenfor EU er det begrensede muligheter til å få gjennomslag for endringer av EU-lovgivningen i forhandlingsprosessen i Rådet og Parlamentet. I all hovedsak må norske innspill enten være på linje med et flertall av medlemsstatene, eller med et mindretall av dem som i sin tur lykkes med å forhandle fram posisjonen overfor andre EU-stater. Rene særnorske interesser kan vanskelig vinne fram i EUs lovgivende organer. Når det etter hvert skal gjøres vanskelige avveininger i Rådet eller Parlamentet og kompromisser skal balanseres slik at alle 27 statene skal kunne leve med resultatet, er det ingen rundt forhandlingsbordet som spør hva Norge mener. Det synes heller ikke å være slik at Norge uten kostnad kan veksle inn godvilje på ett felt mot innrømmelser på et annet. Det er likevel lettere på områder der man fra norsk side deler de overordnede målsettingene og visjonene for videreutvikling av EU-politikken og kan finne andre, likesinnede stater som deler norsk syn. Dette er ikke minst aktuelt innenfor klima- og miljøpolitikken, hvor Norge deltar i flere uformelle grupperinger (for eksempel ReachUp) som er etablert av grupper av medlemsstater for å påvirke Kommisjonen til å legge fram forslag i en spesifikk retning, for eksempel med større ambisjoner på miljøområdet.

EØS/EFTA-kommentarene

EØS/EFTA-statene har rett til å gi ett eller flere skriftlige innspill til ny EU-lovgivning til Kommisjonen og Rådets medlemmer på alle stadier i beslutningsprosessen gjennom de såkalte EØS/EFTA-kommentarene. Utvalget konstaterer at det er en økning i antallet EØS/EFTA-kommentarer over det siste tiåret, men at det er vanskelig å vurdere i hvilken grad disse blir tatt hensyn til i den videre beslutningsprosessen. Det er ikke gitt at det er sammenfallende økonomiske og politiske interesser på alle områder mellom de tre EØS/EFTA-statene, og det synes naturlig at Norge i viktige saker velger å ivareta egne interesser gjennom nasjonale innspill.

Innhold og budskap i EØS/EFTA-kommentarene varierer også. I september 2023, for eksempel, sendte Norge, Island og Liechtenstein en kommentar til Kommisjonens forslag til Critical Raw Materials Act, et rammeverk for forsyning av kritiske og strategiske råmaterialer i EU (se kapittel 11). Kommentaren støtter det overordnede formålet med forslaget, men kommer også med en rekke konkrete innspill. For eksempel oppfordres det til å inkludere aluminium og syntetisk grafitt på listen over strategiske og/eller kritiske råvarer. Norge ber også om en garanti for urfolks rettigheter.11 EØS/EFTA-kommentarene kommer ofte som et supplement til norske kommentarer. I dette tilfellet sendte Norge i juni 2023 en egen kommentar med stort sett samme innhold.

Rapporten om departementenes EØS-arbeid framhever at det bør vurderes å gi innspill til EUs institusjoner i saker som kan få vesentlig betydning for Norge. EØS/EFTA-kommentarene er ett mulig virkemiddel. Et annet er å identifisere likesinnede medlemsstater i EU. Dersom det finnes medlemsstater som ønsker lignende unntak som Norge, for eksempel, vil det kunne øke sannsynligheten for gjennomslag når regelverket skal innlemmes i EØS-avtalen (se under).

6.3.3 Hvor mye kan Norge påvirke i utrednings- og behandlingsfasene?

Siden midten av 1970-tallet, har norske regjeringer hatt som mål å samarbeide tett med EU. Målet har vært å komme tidlig inn i pågående beslutningsprosesser for å kunne ivareta norske interesser. Denne ambisjonen har vært fulgt opp i tråd med prioriteringene fra ulike regjeringer. Det er generelt vanskelig å påvise effekt av påvirkningsarbeid, også i europapolitikken. I EØS-sammenheng er det ikke sikkert at det alltid vil være en god idé å flagge eventuelle gjennomslag. Utvalget erfarer likevel at mulighetene for gjennomslag vurderes som gode av de som har erfaringer fra slike oppgaver i forvaltningen. Det forutsetter at Norge prioriterer de viktigste sakene på et tidlig tidspunkt, setter inn tilstrekkelig med ressurser og begrunner sine synspunkter godt.

EØS-avtalen sikrer, på en annen måte enn de bilaterale avtalene til Sveits, en tilgang til EU-systemet på de områder som er dekket av avtalen (se kapittel 15). EØS-avtalen gir Norge mulighet til å delta i Kommisjonens ekspertgrupper. Der deltar forvaltningsansatte fra Norge, sammen med representanter fra EUs medlemsstater, i kraft av den ekspertisen og erfaringen de besitter, ikke primært for å representere sine respektive regjeringer. Det kan være vanskelig å påvise faktisk innflytelse i dette stadiet av beslutningsprosessen. Studier viser også at departementsansatte som deltar i slike ekspertgrupper oppfatter seg mer som uavhengige fageksperter enn som norske representanter.12 Likevel er det tydelig at ekspertgruppene oppfattes som en viktig arena for å kunne få gehør for norske interesser. Dette skyldes særlig to aspekter: at det i denne tidlige fasen fortsatt er mulig å påvirke innholdet i regelverket, og at innflytelse i stor grad er basert på kompetanse og erfaring, ikke først og fremst EU-medlemskap.

Når det gjelder norsk deltakelse i EU-byråer, kan Norge sammen med EUs medlemsstater være med på å påvirke utformingen av nytt regelverk. Denne deltakelsen kan også gi innsikt i grunnlaget for EUs regelverk, som kan bidra til å identifisere hvilket handlingsrom Norge har i gjennomføringen av regelverket. Det er et godt utgangspunkt for å kartlegge mulige utfordringer og problemer ved etterfølgende norsk gjennomføring av nytt EØS-regelverk.

Det kan være krevende for Norge å vurdere den nærmere betydningen av nytt EU-regelverk, som ikke sjelden er resultatet av politiske kompromisser som EØS/EFTA-statene ikke er del av. Fordi Norge ikke har deltatt i de politiske prosessene som går forut for og under utviklingen av nytt regelverk, vil det alltid være en risiko for at norske myndigheter velger å «overoppfylle» konkrete bestemmelser i regelverket, eller, der det er angitt alternativer, ønsker å være på den sikre siden ved for eksempel å innføre høyere normer enn det som kreves i regelverket. Det kan også være en utfordring for EUs medlemsstater.

Samtidig er deltakelse i ekspertgrupper, komitologikomiteer og andre påvirkningskanaler avhengig av prioriteringer og kapasitet i forvaltningen. Rapporten om departementenes EØS-arbeid understreker at det er viktig at norske myndigheter prioriterer hvilke saker de ønsker å sette inn ressurser på, og at tidspunktet for innsatsen er av stor betydning for hva man kan forvente å oppnå. Rapporten framhever også at Norges muligheter for å påvirke innholdet i en rettsakt er størst før Kommisjonen har fremmet forslag om en ny rettsakt.13 Redegjørelsen og diskusjonen i kapittel 5 peker på mengden og tempoet på regelverksutviklingen i EU som en stor utfordring for norsk forvaltning. Enkelte advarer også om at det nå brukes så mye tid og ressurser på gjennomføring av regelverk at det ikke er mulig å drive systematisk påvirkningsarbeid. Manglende kompetanse og rekruttering kan være en utfordring, fordi påvirkningsarbeid krever kunnskap og erfaring om EU- og EØS-systemet, nettverksbygging, i tillegg til innsikt i det spesifikke saksområdet. Studier peker på at norske utsendinger i ekspertgrupper, komitologikomiteer og EU-byråer mottar få instrukser og signaler fra politisk-administrativ ledelse i forkant av møter.14 Dersom målet er tidlig involvering i utvalgte saker, vil politiske styringssignaler være en forutsetning for både å spisse den norske innsatsen og å konsentrere ressursene.

Tempoet i EUs regelverksutvikling er i tillegg en utfordring for tidlig norsk innsats, fordi det blir det vanskeligere å identifisere de viktige sakene tidlig. Det er i utgangspunktet mange muligheter til å fange opp nye initiativer fra Kommisjonen, både gjennom de halvårlige redegjørelsene for Kommisjonens strategiske prioriteringer som presenteres for Europaparlamentet av kommisjonspresidenten (State of the Union), Kommisjonens årlige arbeidsprogram som redegjør nærmere for nye lovforslag, og de årlige arbeidsplanene som utarbeides av generaldirektoratene. Men oftere nå enn tidligere utvikles nye politiske initiativ i dialogen mellom EUs stats- og regjeringssjefer og kommisjonspresidenten eller på initiativ av Europaparlamentet. Det kan noen ganger føre til at det forberedende arbeidet i Kommisjonens ekspertgrupper «kortsluttes», og at forslag går direkte til forhandlinger i Rådet og Parlamentet. Det gir mindre mulighet for påvirkningsarbeid i den tidligste fasen av regelverksutviklingen. Men tidlig innsats krever ressurser. Tempoet skaper økt press på raskt å kunne sette seg inn i komplekse saksfelt, å se hva som er relevant for EØS og ikke, for på den måten å kunne utforme en norsk påvirkningsstrategi. EØS-avtalen gir Norge innpass i utredningsfasen, men også her er det endringer. Bruken av ekspertgrupper varierer mellom sektorer.15 Forslag til nytt regelverk kan bli betydelig endret under forhandlingene i Rådet og Parlamentet og ytterligere omarbeidet i de avsluttende «trilog»-forhandlingene mellom Kommisjonen, Rådet og Parlamentet. Norske myndigheter må derfor være forberedt på å justere sin innsats i takt med utviklingen av saken i EU, slik at eventuelle innspill vil være relevante.16

Aktiv europapolitikk er både viktigere og mer utfordrende enn før. For å fremme norske interesser effektivt i denne fasen, må saker prioriteres på et tidlig tidspunkt, det må tilføres nok ressurser, og synspunkter må koordineres og forankres. Samtidig øker Norges muligheter for påvirkning i de tilfellene hvor norske interesser sammenfaller med andre stater i EU. EUs oppgave er først og fremst å ivareta interessene til EUs medlemsstater. Det finnes dermed ingen garantier for at Norge, selv med iherdig innsats i utredningsfasen, får gjennomslag for sine posisjoner. På tross av dette er det i denne fasen norske myndigheter og aktører har mulighet til å påvirke innholdet i EU-regelverket.

6.4 Andre fase: Innlemmelse av regelverk i EØS-avtalen: Norges påvirkningsmuligheter på EØS-regelverket

6.4.1 Innledning

EØS-avtalen er «dynamisk». Det betyr at den oppdateres med nytt regelverk på de områdene avtalen dekker i takt med utviklingen av regelverket i EU. Det er EØS-komiteen (se kapittel 5) som beslutter å innlemme EØS-relevant, nytt eller endret EU-regelverk i EØS-avtalen. Når EU og EØS/EFTA-statene er enige om å ta inn en ny EU-rettsakt i EØS-avtalen, settes saken på dagsorden for EØS-komiteen.17 Som påpekt i kapittel 5 må partene først vurdere om eller eventuelt hvilke deler av EUs regelverk som er «EØS-relevant». Dette diskuteres i punkt 6.4.2. EØS-komiteens oppgave er å beslutte hvilke rettsakter som skal innlemmes i EØS-avtalen, og hvilken del av EØS-avtalen (hvilket vedlegg) rettsakten hører til. I EØS-komiteen besluttes også om det skal gjøres tilpasninger i rettsaktene. Hvis nødvendig må rettsakten tilpasses avtalens topilarstruktur, og enkelte ganger blir EU- og EFTA-siden enige om unntak eller overgangsordninger, eventuelt også fordi det er deler av rettsakten som faller utenfor EØS-avtalens virkeområde. Hvilke muligheter som finnes for å få gjennomslag for nasjonale unntak og tilpasninger, diskuteres i punkt 6.4.3. EØS-komiteens beslutninger treffes ved enstemmighet. Det innebærer at avtalepartene, både EU-siden og den enkelte EØS/EFTA-stat, kan reservere seg mot at en rettsakt innlemmes i EØS-avtalen. Hvilke muligheter reservasjonsretten gir for å ivareta nasjonale interesser, diskuteres i punkt 6.4.4. Flere av de rettsaktene som innlemmes i EØS-avtalen vil dessuten være avhengig av at Stortinget samtykker til dette (se kapittel 7). Betydningen av Stortingets samtykke gjennomgås i punkt 6.4.5. EØS-relevant regelverk fra EU som innlemmes i EØS-avtalen, tolkes og utvikles gjennom rettspraksis fra EFTA-domstolen og EU-domstolen. Hvilke påvirkningsmuligheter Norge har på innholdet i EØS-regelverket ved å gi innlegg for domstolene, drøftes i punkt 6.4.6.

6.4.2 Vurderingen av EØS-relevans

Utgangspunktet er at dersom en EU-rettsakt faller innenfor et område som er dekket av EØS-avtalen, det som gjerne kalles EØS-avtalens geografiske eller saklige virkeområde, skal rettsakten gjøres til en del av denne. Det må derfor vurderes om rettsakten er EØS-relevant. Som hovedregel byr ikke vurderingen av EØS-relevans på tvil. Det kan likevel oppstå vanskelige grensetilfeller og situasjoner der det er ulike oppfatninger blant avtalepartene om relevansspørsmålet. I kapittel 5 ble det framhevet at relevansvurderingen har blitt vanskeligere, blant annet fordi EU i større grad vedtar sektorovergripende rettsakter og lovpakker hvor noen deler klart er EØS-relevante, mens andre deler ikke er det. I tillegg er det en tendens til at regelverk som ikke anses EØS-relevant, likevel innlemmes i EØS-avtalen, fordi det er et politisk ønske fra EØS/EFTA-statene, og EU-siden ikke motsetter seg det.18 Fra norsk side er man opptatt av at dette ikke skal innebære en utvidelse av EØS-avtalens virkeområde, og ved innlemmelse i EØS-avtalen tas det gjerne inn en forklaring eller erklæring som skal forhindre det. Innlemmelse av slike rettsakter kan imidlertid skape presedens for at senere rettsakter av samme karakter også skal innlemmes, med mindre det tas uttrykkelige forbehold om at innlemmelsen ikke er ment å skape presedens.19

Vurderingen av EØS-relevans er til en viss grad skjønnsmessig.20 I de tilfellene hvor det er tvil om en rettsakt er EØS-relevant, kan dette gi EØS/EFTA-statene mulighet til å unngå å innlemme rettsakter som ikke er politisk ønsket. Det er flere eksempler på at rettsakter som EU mener er EØS-relevante likevel ikke blir innlemmet i EØS-avtalen. Dette kan blant annet skyldes politisk uenighet. Et eksempel er direktiv 2000/78 om forbud mot diskriminering i arbeidslivet. Norge vurderte direktivet som EØS-relevant og ønsket å ta det inn i EØS-avtalen. Island og Liechtenstein delte ikke Norges oppfatning, og EØS/EFTA-statene ble derfor ikke enige om innlemmelse. Dette ble akseptert av EU, og resultatet ble at norske myndigheter valgte å gjennomføre direktivet i norsk rett uavhengig av EØS-avtalen.

2012-utredningen framhevet at noen rettsakter ble liggende fordi de ble oppfattet som «særlig sensitive eller politisk vanskelige». Det ble påpekt at det for EØS/EFTA-statene kunne være «opportunt å la rettsaktene ligge til modning» mens saken ble avklart politisk, i påvente av at motstand mot rettsakten avtok, eller i påvente av et mer passende tidspunkt. Muligheten for å avvente overtakelsen av EØS-regelverk beskrives som en «sikkerhetsventil» for «å lette på det politiske trykket.»21

Hvor grensen går for hva som er en legitim tidsbruk i politisk sensitive saker, er ikke opplagt.22 Også i tiden etter 2012 finnes det flere eksempler på at innlemmelsen av rettsakter i EØS-avtalen som framstår som EØS-relevante, har trukket ut i tid. Et slikt eksempel er prosessen knyttet til innlemmelsen av direktivet om harmonisering av nasjonale direktiver for bankinnskudd, direktiv 2009/14, som nå er avløst av direktiv 2014/49. Etter lange forhandlinger mellom EU- og EØS/EFTA-siden om tilpasninger eller unntak, er saken fortsatt ikke løst, men så langt ikke satt på spissen i EØS-komiteen.23

2012-utredningen argumenterte for at så lenge hverken EU eller de andre EØS/EFTA-statene presser på, er muligheten for en uthaling av innlemmelsesprosessen i praksis «ganske romslig.»24 Det synes imidlertid å være mindre rom for dette i dag. Dette kan ses i sammenheng med at etterslepet av rettsakter har økt siden den tid og at det nok også er en økende misnøye på EU-siden av det som oppfattes som «cherry-picking» fra Norge og de andre EØS/EFTA-statenes side. Risikoen ved å bruke uforholdsmessig lang tid på innlemmelsesprosessen er at Norge og de andre EØS/EFTA-statene kan bli møtt med mottiltak fra EUs side. I et arbeidsdokument fra Kommisjonen tilbake i 2012 gis det uttrykk for at «EU samlet sett burde vurdere å utvikle et svar på en mulig tiltakende holdning fra EØS/EFTA-statene til en selektiv tilnærming til innlemming av nytt regelverk i EØS.»25 Det må også noteres at det interne dokumentet ikke er fulgt opp i offisielle kommisjons- eller rådsdokumenter.

Et mulig scenario er en tilsvarende respons som EU ga Sveits på grunnlag av manglende framgang i forhandlingene om en institusjonell rammeavtale for samarbeidet. På grunn av dette har EU siden 2018 valgt å unnlate å oppdatere avtalen om tekniske handelshindre når det gjelder medisinsk utstyr. Dette har blant annet ført til at sveitsiske eksportører opplever at adgangen til det indre markedet begrenses og at målsettingen i avtalen om tekniske handelshindre om fri bevegelighet undergraves (se kapittel 15).

6.4.3 Tilpasninger

En måte Norge kan påvirke utformingen av EØS-retten på, er ved å få gjennomslag for tilpasninger i det EU-rettslige regelverket når dette innlemmes i EØS-avtalen. Her er det nødvendig å skille mellom tekniske tilpasninger og unntak og tilpasninger begrunnet i særnorske behov og interesser. Som følge av EØS-avtalens to-pilarstruktur, vil det ofte være nødvendig med tekniske tilpasninger av det EU-rettslige regelverket. Muligheten for å få gjennomslag for tilpasninger og unntak begrunnet i særnorske hensyn framstår derimot som svært begrenset. I 2012-utredningen ble det gjort et forsøk på å få en oversikt over hvilke politiske tilpasninger Norge hadde fått gjennomslag for i EØS-komiteen, uten at man lykkes med dette. Det ble samtidig vist til at Aftenposten i 2011 hadde fått tilsendt en oversikt over tilpasninger. Etter en gjennomgang av disse, fant utvalget at kun et fåtall av dem var politiske. Utvalget konkluderte derfor med at Norge var gitt få unntak fra reglene. Det ble også vist til at Norge på de fleste områder ikke ønsket unntak, og at på de områdene hvor Norge har ønsket seg unntak, har dette vært vanskelig. Videre ble det vist til at de fleste unntakene som er gitt til EØS/EFTA-statene, skyldes særlige forhold knyttet til den enkelte stat, slik som størrelse og geografi.26 Også i denne utredningen har vi forsøkt å innhente en oversikt over hvilke særregler og unntak Norge har fått gjennomslag for de siste ti årene. Det har vist seg å være en krevende øvelse. Verken Utenriksdepartementet, Norges delegasjon til EU eller EFTA-sekretariatet har en slik oversikt.27

Selv om muligheten for å få gjennomslag for tilpasninger begrunnet med særnorske hensyn framstår som begrenset, finnes det likevel noen eksempler på dette. Ett eksempel er EUs tredje gassmarkedsdirektiv, direktiv 2009/73/EF. Her framgår det av EØS-komiteens beslutning at det blant annet er gjort unntak fra direktivet knyttet til særegne nasjonale situasjoner i Norge. Blant annet framgår det av komitébeslutningen at Melkøya er unntatt definisjonen av LNG-anlegg, og at det også er gjort flere unntak for områdene Jæren, Ryfylke og Hordaland (se kapittel 9).28

Slik utvalget ser det, framstår muligheten for å få gjennomslag for norske særregler og unntak i EØS-komiteen også i dag som svært begrenset.

6.4.4 Reservasjonsretten

Å innlemme en EU-rettsakt i EØS-avtalen krever enstemmighet i EØS-komiteen. Det betyr at både EU-siden og EØS/EFTA-statene kan motsette seg at nye EØS-relevante EU-rettsakter tas inn i avtalen. Som påpekt i kapittel 5, taler EFTA-statene med én stemme i EØS-komiteen. Det betyr at de tre EØS/EFTA-statene må bli enige om å innlemme en rettsakt i EØS-avtalen. Dersom enten Island, Liechtenstein eller Norge avviser å være med på innlemmelsen av en rettsakt, blir ikke rettsakten innlemmet i EØS. Hver av EØS/EFTA-statene har rett til å motsette seg forslag til nye EØS-regler og dermed hindre vedtak i EØS-komiteen.29 Når man snakker om «reservasjonsretten» eller «vetoretten», er det muligheten avtalepartene har til å motsette seg innlemmelse av EØS-relevant regelverk man sikter til.30

Reservasjonsretten under EØS-avtalens artikkel 102 er en nødvendig sikkerhetsventil og forutsetning for en mellomstatlig EØS-avtale. Samtidig vil bruk av reservasjonsretten utfordre EØS-avtalens målsetting om et dynamisk og ensartet EØS. Manglende oppdatering av EØS-reglene vil ramme både EU og EØS/EFTA-statene. Det er uvisst hvordan EU vil reagere på en reservasjon fra EØS/EFTA-statene mot at ny EU-lovgivning blir tatt inn i avtalen. En eventuell beslutning om å bruke reservasjonsretten må derfor veies opp mot konsekvensene.

Det har ved flere anledninger vært diskutert om Norge skal motsette seg innlemmelse av nytt EU-regelverk i EØS-avtalen. Stoltenberg II-regjeringen besluttet i 2011 at Norge skulle reservere seg mot EUs tredje postdirektiv.31 Gjennom 2011 ble det forhandlet med EU for å finne gjensidig akseptable løsninger som ga Norge unntak for de omstridte delene av direktivet. EU-siden ga i 2012 uttrykk for at man måtte vurdere suspensjon etter artikkel 102. Det ble ikke videre fulgt opp fra EUs side, og etter regjeringsskiftet i 2013 åpnet regjeringen for å innlemme direktivet i EØS-avtalen. Muligheten for å bruke reservasjonsretten i EØS-avtalen har også vært diskutert i forbindelse med EUs datalagringsdirektiv, tjenestedirektivet og utsendingsdirektivet. Spørsmålet om innlemmelse av EUs fjerde energimarkedspakke synes også å aktualisere en debatt om bruk av reservasjonsretten.

De formelle, rettslige konsekvensene av manglende enighet om innlemmelse reguleres av EØS-avtalen artikkel 102. For det første følger det av bestemmelsens tredje ledd at partene skal «bestrebe seg på å komme til enighet». Oppnås ikke enighet, regulerer fjerde til sjette ledd hvordan uenigheten skal håndteres. EØS-komiteen er gitt en seks måneders frist på å undersøke alle andre muligheter for at avtalen fortsatt kan virke tilfredsstillende, og de skal treffe beslutninger «for dette formål». Dersom partene ikke finner en løsning innen utløpet av seksmånedersfristen, er konsekvensen at den berørte delen av vedlegget skal betraktes som midlertidig satt ut av kraft, med mindre EØS-komiteen bestemmer det motsatte. Hovedregelen er altså at den berørte delen av vedlegget ikke skal gjelde, men det åpnes for at EØS-komiteen kan bestemme at den likevel skal gjøre det. Det forutsetter imidlertid at avtalepartene er enige om at den berørte delen av vedlegget likevel skal gjelde. Det vil derfor i praksis være opp til EU-siden å vurdere om de skal møte manglende enighet om innlemmelse med suspensjon av relevante deler av EØS-avtalen.

Etter norsk syn er den berørte delen av vedlegget den delen av det relevante vedlegget til EØS-avtalen som rettsakten ville blitt innlemmet i. EØS-avtalen består av 22 vedlegg, ett for hvert av de viktigste områdene under EØS-avtalen. Når den berørte delen skal settes ut av kraft, betyr det at EØS-rettsaktene på et av avtaleområdene ikke skal gjelde. Det betyr konkret at EØS-avtalens hovedregler slik disse framgår av EØS-avtalens hoveddel, fortsatt vil gjelde, men at sekundærlovgivningen ikke gjelder.32 I utgangspunktet er det opp til EØS-komiteen å bestemme hva som er «den berørte delen» av et vedlegg. Som hovedregel må det antas å være rimelig klart hvilken del av vedlegget en rettsakt ville blitt innlemmet i, men det kan ikke utelukkes at det kan oppstå uenighet mellom EU-siden og EFTA-siden om hva som er «den berørte delen», og at EU-siden vil mene at større deler av et vedlegg er berørt enn det EØS/EFTA-statene mener.33

Dersom deler av EØS-avtalen settes midlertidig ut av kraft, innebærer det at det ikke lenger er ensartethet mellom EU-retten og EØS-retten. Dette kan by på utfordringer for de som skal anvende EØS-regelverket.34 Oppstår det usikkerhet om deler av EØS-avtalen vil bli satt ut av kraft, kan dette føre til at investorer og markedsaktører mister tilliten til at regelverket er det samme i EU og EØS.

Igangsettelsen av 102-prosedyren er ikke betinget av at en part aktivt har motsatt seg innlemmelse av nytt EØS-regelverk. En beslutning om å iverksette 102-prosedyren kan også bygge på at en part mener det tar uforholdsmessig lang tid å innlemme regelverket.35 Prosedyren i EØS-avtalen artikkel 102 har aldri vært gjennomført fullt ut, men EU har ved noen få anledninger startet prosessen. Første gang dette skjedde var i 2002 og gjaldt innlemmelse av EUs hvitvaskingsdirektiv i EØS-avtalen. Da EUs unionsborgerdirektiv skulle innlemmes, ble også 102-prosedyren iverksatt av EU-siden. I begge tilfellene mente EU at det tok for lang tid å innlemme regelverket i EØS-avtalen.36 Resultatet har likevel vært at rettsaktene til slutt har blitt innlemmet, slik at artikkel 102-prosedyren aldri har blitt gjennomført fullt ut.37 Da Norge aktivt besluttet å reservere seg mot EUs tredje postmarkedsdirektiv, ble ikke prosedyren i EØS-avtalen artikkel 102 iverksatt fra EUs side.

«Reservasjonsretten» forstås vanligvis slik at den først er tatt i bruk der en EØS/EFTA-stat aktivt har meddelt at den har til hensikt å motsette seg innlemmelse av en rettsakt. Med en slik forståelse har Norge tatt i bruk reservasjonsretten én gang.38 I disse tilfellene kan man snakke om en «aktiv reservasjon». Det er imidlertid mulig å forstå det slik at «reservasjonsretten» også brukes i de tilfellene hvor en eller flere av EØS/EFTA-statene bruker uforholdsmessig lang tid på å ta stilling til om regelverket skal innlemmes i EØS-avtalen. Også i disse tilfellene kan EU velge å svare på tidsbruken med å ta i bruk artikkel 102-prosedyren, slik eksemplene over viser. Forstås «reservasjonsretten» slik at den også omfatter tilfeller av uforholdsmessig lang tidsbruk, innebærer det at Norge har tatt i bruk reservasjonsretten ved flere anledninger. Det er nærliggende å forstå dette som en form for «passiv reservasjon». Et eksempel er manglende innlemmelse av nasjonale garantier for bankinnskudd (direktiv 2009/14, avløst av direktiv 2014/49).39 I litteraturen er det argumentert for at Norges manglende vilje til å innlemme direktivet i EØS-avtalen må betraktes som en reservasjon, eller veto, som EU synes å akseptere.40

EØS-avtalen artikkel 102 regulerer den formelle, rettslige virkningen av at en EØS/EFTA-stat motsetter seg innlemmelse eller eventuelt bruker uforholdsmessig lang tid. Hvilke andre reaksjoner det er sannsynlig at man må regne med fra EU-siden, er vanskelig å vite. Om man aktivt velger å gjøre bruk av reservasjonsretten, må man uansett regne med at dette blir møtt med motreaksjoner fra EU, i hvert fall der en rettsakt har blitt vedtatt mot stemmene til en eller flere av EUs medlemsstater og som dermed må akseptere å bli bundet av et flertallsvedtak i Rådet.41 Hvordan EU ellers vil reagere, vil avhenge av hvor viktig rettsakten er for det indre marked og om den rammer EU og EUs selskaper hardere enn EØS/EFTA-statene. EØS-avtalens artikkel 127 gir avtalepartene rett til å si opp EØS-avtalen med tolv måneders varsel uten at det kreves noen nærmere begrunnelse for dette. Terskelen for å si opp hele avtalen antas å være svært høy, og en slik reaksjon framstår lite sannsynlig. Det følger av TEUV artikkel 218 nr. 8 annet ledd at inngåelse av en assosieringsavtale slik som EØS-avtalen, krever enstemmighet, og en må gå ut fra at dette også er tilfellet ved oppsigelse.42

Det er imidlertid ikke bare i de tilfellene hvor Norge aktivt beslutter å motsette seg innlemmelse at vi kan risikere å bli møtt med mottiltak fra EUs side. Som påpekt, innlemmes rettsakter i EØS-avtalen ved enstemmighet i EØS-komiteen. I de tilfellene hvor det er tvil om EØS-relevansen, gir dette EØS/EFTA-statene en mulighet til å unngå å innlemme rettsakter som anses problematiske. I de tilfellene hvor EU-siden mener at en rettsakt er EØS-relevant, kan det være vanskelig å få gjennomslag for at en rettsakt ikke er EØS-relevant. Dersom Norge, eller de andre EØS/EFTA-statene, trekker spørsmålet om innlemmelse ut i tid i disse tilfellene, kan man risikere at EU-siden svarer med en strengere relevansvurdering for rettsakter som EØS/EFTA-statene ønsker innlemmet. Det er også en viss risiko for at EU-siden setter seg på bakbeina dersom det skulle bli spørsmål om å innlemme en ikke-relevant EØS-rettsakt i EØS-avtalen, men som EØS/EFTA-statene likevel ønsker innlemmet. I situasjonen mellom Sveits og EU har EU, basert på at Sveits trakk seg fra forhandlinger om en institusjonell rammeavtale, respondert med å la være å oppdatere avtaler knyttet til det indre marked. Dette har ført til at deler av samarbeidet i praksis har vært satt ut av spill (se kapittel 15). Det kan trolig ikke utelukkes at Norge og de andre EØS/EFTA-statene kan bli møtt med lignende reaksjoner.

6.4.5 Betydningen av Stortingets samtykke

Når EØS-komiteen beslutter å innlemme en EU-rettsakt i EØS-avtalen, skapes det nye folkerettslige forpliktelser for Norge. For at folkerettslige forpliktelser av «særlig viktighet» skal bli folkerettslig bindende for Norge, må Stortinget samtykke. Dette følger av Grunnloven § 26 andre ledd. Det samme gjelder folkerettslige forpliktelser som nødvendiggjør en ny lov eller stortingsbeslutning. I de tilfellene Grunnloven stiller krav til samtykke fra Stortinget, er dette ivaretatt gjennom EØS-avtalen artikkel 103. Det følger av denne bestemmelsen at EØS-komiteens beslutninger ikke er bindende før EØS/EFTA-statenes forfatningsrettslige krav er oppfylt. Det betyr igjen at i de tilfellene hvor Stortingets samtykke er nødvendig, kan Stortinget stanse ikrafttredelsen av den relevante EØS-rettsakten ved å nekte å gi det nødvendige samtykke.43 Stortingets samtykke fungerer derfor som en etterfølgende godkjenning av at rettsakten innlemmes i EØS-avtalen (i noen tilfeller gir Stortinget forhåndssamtykke, se kapittel 7). I 2012-utredningen ble det påpekt at selv om denne prosedyren er konstitusjonelt og politisk viktig, har det aldri skjedd at noen av EØS/EFTA-statenes parlamenter har nektet å gi samtykke til en rettsakt som er vedtatt av EØS-komiteen.44 Det har ikke skjedd i Norge det siste tiåret heller. Stortingets etterfølgende kontroll av EØS-komiteens beslutninger er derfor mer en formalitet enn en realitet. Dette henger for det første sammen med at det er ønskelig for alle avtalepartene at eventuelle innsigelser mot innlemmelsen av nye rettsakter tas opp på et tidligere stadium i prosessen. For det andre er konsekvensen av manglende samtykke den samme som om en av statene hadde benyttet reservasjonsretten i EØS-komiteen.45 Om en rettsakt er av en slik betydning at det kan være aktuelt å nekte å gi samtykke, må derfor vurderes på samme måte som de situasjonene der man vurderer om det er ønskelig å bruke reservasjonsretten.

6.5 Påvirkning på EU/EØS-retten ved å fremme nasjonale synspunkter for domstolene

Både EFTA-domstolen og EU-domstolen har en viktig rettsavklarende og rettsutviklende funksjon. Avgjørelser avsagt av disse domstolene er sentrale tolkningsbidrag når innholdet i EØS-rettslige forpliktelser skal kartlegges.46 Ved å delta i saker for EFTA-domstolen og EU-domstolen har Norge mulighet til å påvirke utfallet av avgjørelsene og dermed også innholdet i EØS-retten. Norge kan gi innlegg i alle saker for EFTA-domstolen og har muligheten til å påvirke utfallet av EFTA-domstolens avgjørelse i de sakene hvor Norge er part. For EU-domstolen kan Norge inngi innlegg i foreleggelsessaker som angår EØS-avtalens virkeområde.47 I 2010 besluttet EU-domstolen at EØS/EFTA-statene og ESA ikke fikk lov til å intervenere i direkte søksmål for EU-domstolen. Dette omfattet også traktatbruddsaker som Kommisjonen reiste mot medlemsstater innenfor EØS-avtalens virkeområde. Ved en praksisendring i 2021 åpnet imidlertid EU-domstolen på ny opp for at Norge kan intervenere i traktatbruddsaker for EU-domstolen.48 Dette er praktisk viktig for Norge, fordi det innebærer at Norge i større grad kan være med på å påvirke rettsutviklingen i prinsipielt viktige saker for EU-domstolen.

Muligheten til å påvirke avhenger imidlertid av at Norge benytter seg av den intervensjonsadgangen som finnes. Rapporten Departementenes EØS-arbeid påpeker at utredningsinstruksen ikke regulerer i hvilke saker Norge bør gi innlegg for domstolene, men angir i punkt 5-7 prosessuelle regler om norsk deltakelse i saker for EU-domstolen og EFTA-domstolen.49 I veilederen til utredningsinstruksen punkt 5-7 framgår det at i foreleggelsesaker fra norske domstoler til EFTA-domstolen, skal det alltid utarbeides skriftlige innlegg der staten er part. Det framgår også at Norge «bør» gi innlegg i andre saker for EFTA-domstolen og i foreleggelsesaker for EU-domstolen som anses som viktige for norske interesser. Det finnes imidlertid flere eksempler på at Norge ikke deltar i saker for EFTA-domstolen der Norge ikke direkte er involvert.50 Norge deltok for eksempel ikke i sak E-26/13 Gunnarsson om tolkningen av unionsborgerdirektivet.51

I løpet av de siste ti årene har Norge inngitt skriftlige innlegg i rundt 50 saker for EFTA-domstolen og 48 saker for EU-domstolen.52 Fra EU-domstolen igjen åpnet opp for at EFTA-statene kan intervenere i traktatbruddssøkmål i 2021, har Norge intervenert i to saker.

Departementenes EØS-arbeid framhever også at Utenriksdepartementets distribusjon av saker til departementene er det viktigste verktøyet for å fange opp saker hvor det er ønskelig å fremme norske synspunkter. Enkelte departementer ber dessuten om å motta saker fra EU-domstolen på områder som ikke er berørt av EØS-avtalen. Det er Utenriksdepartementet som mottar sakene og som videresender disse til de ansvarlige fagdepartementene med Regjeringsadvokaten i kopi. Oversendelsen fra Utenriksdepartementet inneholder saksdokumentene, overordnet informasjon om saken og fem standardspørsmål som skal gi veiledning til vurderingen av om det bør gis innlegg.53

Standardspørsmålene er:

• 1. Vil en avgjørelse i den foreliggende sak kunne få betydning for det norske regelverket på området?

• 2. Reiser saken rettslige spørsmål av prinsipiell karakter?

• 3. Vil et gitt utfall i saken kunne få politisk eller økonomisk betydning for Norge?

• 4. Har saken berøringspunkter med pågående saker for EFTAs overvåkingsorgan eller nasjonal domstol?

• 5. Har Norge mottatt henvendelser fra andre stater eller øvrige aktører om å engasjere seg i saken?

Det er i hovedsak opp til det enkelte departement å vurdere hvilken betydning den aktuelle saken har for norske interesser – Utenriksdepartementet vurderer først og fremst om saken angår EØS-avtalens virkeområde og hvilke departementer som berøres. Der de berørte departementene kommer til at det bør inngis skriftlig innlegg, blir saken forelagt EØS-rettslig utvalg for en nærmere vurdering og videre oppfølging. Dette følger av utredningsinstruksens punkt 5-7.

Utenriksdepartementets ordning med distribusjon av saker for EU-domstolen gjelder bare foreleggelsessakene. Traktatbruddsaker og andre direkte søksmål er ikke omfattet av ordningen. Disse sakene sendes ikke til Norge. Fagansvarlige departementer er dermed henvist til å få kunnskap om disse sakene på andre måter. Kunnskap om saker for EFTA-domstolen og EU-domstolen kan også fås på annet vis, for eksempel gjennom deltakelse i ulike ekspert- og arbeidsgrupper, gjennom Norges delegasjon til EU, via ambassadene eller mellom ulike uformelle kontaktpunkter i forvaltningen. I Departementenes EØS-arbeid påpekes det at disse kanalene kan bidra til å gi kunnskap om aktuelle saker. De kan også bidra til å gi innsikt i hvordan sakene vurderes av andre stater og organer.54

6.6 Gjennomføring av EØS-retten: Nasjonale tilpasninger, håndtering av uklarhet og nasjonal (rest) kompetanse

6.6.1 Innledning

Når nye rettsakter er gjort til en del av EØS-avtalen, er rettsaktene folkerettslig bindende for Norge. For at rettsaktene også skal bli bindende i Norge, må rettsaktene gjøres til en del av norsk rett. Sagt med andre ord, rettsakter som er innlemmet i EØS-avtalen, må gjennomføres i norsk rett for at de skal danne grunnlag for rettigheter og plikter for private personer og markedsaktører. Hvilke muligheter som finnes til å legge vekt på nasjonale interesser, beror på innholdet i den aktuelle EØS-lovgivningen som skal gjennomføres. Nærmere hvilken betydning dette har, drøftes i det følgende avsnittet 6.6.2. EØS-regelverket som skal gjennomføres er ikke i alle tilfeller klart. I avsnitt 6.6.3 diskuteres det hvordan uklarhet om hva regelverket krever skal håndteres.

6.6.2 EU-regelverket som innlemmes i EØS-avtalen er styrende for hvilke nasjonale tilpasninger som kan gjøres

Reguleringen av det indre marked i EU styres av TEU artikkel 5 og prinsippet om myndighetstildeling, nærhetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet. Disse prinsippene er bestemmende for hvilken utforming den EU-rettslige sekundærlovgivningen får. Hvilken utforming regelverket har fått, og hva regelverket er ment å regulere, har betydning for hvilke nasjonale valg og prioriteringer som kan gjøres.

Rettsakter som tas inn i EØS-avtalen og blir EØS-rett, vil ha ulik utforming og ambisjonsnivå. Noen rettsakter har bare som formål å koordinere allerede eksisterende regler i grenseoverskridende tilfeller. Andre rettsakter er ment å fullt ut harmonisere rettstilstanden innenfor et område, mens andre rettsakter igjen bare er ment å stille nærmere angitte minstekrav til den nasjonale lovgivningen. Noen rettsakter vil ha elementer av både totalharmonisering og minimumsharmonisering innenfor én og samme rettsakt. Det finnes også eksempler på mellomløsninger hvor enkelte vilkår eller deler av en rettsakt er totalharmoniserende, mens andre overlater den nærmere reguleringen til nasjonal rett. Som hovedregel vil det framgå av rettsakten hvilken grad av harmonisering den legger opp til. Dette spørsmålet kan likevel i noen tilfeller by på tvil som først avklares når EU-domstolen tar stilling til spørsmålet.55 Om en rettsakt er koordinerende, totalharmoniserende eller minimumsharmoniserende, er styrende for nasjonale myndigheters handlingsrom. På de områdene hvor EU har totalharmonisert rettstilstanden, er det i praksis ikke noe rom igjen for nasjonale myndigheter til selv å bestemme. I andre tilfeller beror nasjonale myndigheters muligheter på hva det er man ønsker å regulere. Hvis EU vedtar miljø- eller forbrukervernregler som stiller minstekrav til nasjonal rett, kan nasjonalstatene vedta strengere regler enn hva som følger av minstekravene. Nasjonalstatene vil derfor ha stor frihet til å vedta strengere bestemmelser enn de som følger av EU-retten. Men også sekundærretten må forstås i lys av primærretten, og nasjonalstatene kan for eksempel ikke vedta regler som diskriminerer på bakgrunn av nasjonalitet, uavhengig av om en aktuell rettsakt er minimumsharmoniserende eller totalharmoniserende.56

Måten man får ivaretatt nasjonale mål og prioriteringer på, handler om at man først og fremst må ha en klar formening om hva EØS-retten krever, og hva den ikke krever. Når dette er på plass, kan man ivareta nasjonale hensyn ved å tilpasse det nasjonale regelverket til EØS-rettens krav. Noe regelverk overlater til den enkelte nasjonalstat å gi nærmere regler eller viser tilbake til allerede eksisterende nasjonale regler innenfor et område.57 Muligheten for å ivareta nasjonale interesser ivaretas i disse tilfellene ved at norske myndigheter i gjennomføringsfasen avdekker de områdene hvor det er muligheter for nasjonale tilpasninger, utnytter de mulighetene som finnes og eventuelt sørger for å gi regelverk som utfyller EØS-rettsaktene. Et eksempel på dette er EUs personvernforordning, som åpner opp for nærmere bestemte nasjonale unntak og særreguleringer. Forordningen er innlemmet i EØS-avtalen og gjort til en del av norsk rett gjennom personvernloven. De nasjonale unntakene og særreguleringene som forordningen åpner for, er søkt ivaretatt gjennom bestemmelser gitt i personvernloven.

Graden av harmonisering beror på om den aktuelle rettsakten er en forordning eller et direktiv (se kapittel 4), og muligheten for å foreta nasjonale tilpasninger vil derfor også bero på om rettsakten er et direktiv eller en forordning.

Når en rettsakt er innlemmet i EØS-avtalen, har Norge en folkerettslig forpliktelse til å gjennomføre denne i norsk rett innenfor en gitt frist, jf. EØS-avtalen artikkel 7. Bestemmelsen skiller mellom gjennomføringen av direktiver og forordninger. Forordninger skal gjennomføres «som sådan», mens direktiver overlater til «avtalepartenes myndigheter å bestemme formen og midlene for gjennomføringen.» EFTA-domstolen har videre forstått EØS-avtalen artikkel 3 og den lojalitetsplikten som følger av bestemmelsen slik at den legger føringer på avtalepartenes gjennomføring av EØS-rettsakter. Gjennomføringen i nasjonal rett må være gjort på en slik måte at rettstilstanden er klar og tilgjengelig, slik at den enkelte gis mulighet til å kjenne til, og benytte seg av, de rettighetene som følger av EØS-retten.58 Kravene til gjennomføring for henholdsvis forordninger og direktiver åpner som utgangspunkt for at det kan gjøres større nasjonale tilpasninger når direktiver gjennomføres enn hva som er tilfellet for forordninger. Dette henger sammen med at formålet med å regulere i form av forordninger, er å ivareta behovet for en lik regulering i hele EU/EØS, uten nasjonale variasjoner.59

Direktiver åpner derimot i større grad for nasjonale variasjoner. Det finnes imidlertid eksempler på forordninger som overlater til nasjonale myndigheter å foreta nærmere reguleringer, eller som åpner opp for en større grad av nasjonale tilpasninger. Samtidig er det direktiver som er så detaljerte at mulighetene for nasjonale tilpasninger i praksis ikke er til stede. Eksempler på forordninger som åpner opp for flere valgmuligheter og nærmere reguleringer i nasjonal rett, er forordningene om klinisk utprøving av legemidler (536/2014) og om medisinsk utstyr (745/2017).60 Et eksempel på et totalharmoniserende direktiv er direktiv 2011/83 om forbrukerrettigheter. I artikkel 4 er det direkte regulert at direktivet er ment å være totalharmoniserende. Det betyr at medlemsstatene ikke kan opprettholde eller innføre nasjonale bestemmelser som fraviker dem som er fastsatt i direktivet.

Om, og i hvilken grad, EØS-regelverket åpner opp for nasjonale tilpasninger, beror derfor på en nærmere vurdering av hva regelverket er ment å regulere. Når dette er avklart, vil nasjonale myndigheter også få en oppfatning av hva som er overlatt til den enkelte nasjonalstat å bestemme. Muligheten for nasjonale tilpasninger ved gjennomføringen av EØS-rettsakter beror derfor på en nærmere tolkning av det EU-rettslige regelverket som innlemmes i EØS-avtalen. Et eksempel på en nærmere avklaring av hva en EØS-rettsakt krever og ikke krever, er Høyesteretts tolkning av ACER-forordningen artikkel 8. Etter innlemmelsen av ACER-forordningen har det vært en omfattende debatt om hvilken myndighet ACER og ESA har til å regulere det norske strømmarkedet. Debatten førte blant annet til at da Høyesterett i plenum skulle vurdere grunnlovsmessigheten av Stortingets samtykke til innlemmelse av forordningen, fant de grunn til å redegjøre nærmere for hva ACER-forordningen artikkel 8 ikke gir myndighet til. I plenumsavgjørelsen i HR-2023-2030-P slo Høyesterett fast at ACER-forordningen artikkel 8 «ikke gir myndighet til å fastsette strømpriser eller treffe beslutninger om å bygge utenlandskabler eller kraftverk, å fastsette eierskapsregler eller tildele konsesjoner».61

Gjennomføringen av sekundærlovgivning slik som forordninger og direktiver, må likevel ses i sammenheng med hovedreglene om de fire friheter. Dette illustreres også av ACER-dommen hvor Høyesterett, etter å ha vist til hva ACER-forordningen ikke regulerer, uttaler at ACER-forordningen heller ikke kan forby Norge å innføre restriksjoner på eksport av kraft. I hvilken utstrekning det er mulig å innføre slike restriksjoner, reguleres blant annet av EØS-avtalens regler om eksportrestriksjoner.62

6.6.3 Håndtering av uklarhet ved gjennomføringen

Rapporten Departementenes EØS-arbeid påpeker at hvilke krav EØS-retten stiller i noen tilfeller kan by på tolkningstvil, og at det kan være et rettskildeunderskudd når rettsakter innlemmet i EØS-avtalen skal gjennomføres nasjonalt.63 Spørsmålet blir dermed hvordan man skal håndtere en eventuell uklarhet om hva EØS-reglene krever. Dette spørsmålet gjelder først og fremst gjennomføring av direktiver, men kan også oppstå som en problemstilling ved gjennomføring av forordninger som i større eller mindre grad åpner opp for nasjonale valg og tilpasninger. 2012-utredningen viste til at noen direktiver er vage og generelt uformet og kan forstås på flere måter. Andre direktiver gir nasjonal lovgiver et valg mellom ulike løsninger. Ved gjennomføringen av slike rettsakter kan lovgiver velge å tolke rettsakten utvidende, slik at man legger inn en sikkerhetsmargin, for på den måten å sikre at man ikke senere blir møtt med kritikk eller søksmål. Ulempen med en slik tilnærming er at man innskrenker de mulighetene som EØS-retten overlater nasjonal lovgiver når det gjelder å ivareta nasjonale interesser og prioriteringer. Ved å «overoppfylle» EØS-rettslige forpliktelser risikerer man dermed å innskrenke Stortingets kompetanse mer enn hva som strengt tatt er nødvendig.64

Et eksempel på en forordning som inneholder unntak med en uklar rekkevidde, er personvernforordningen. Personvernforordningen artikkel 85 pålegger medlemsstatene å gi nærmere fritak eller unntak fra forordningen for det som regnes som «akademiske ytringer». I forarbeidene til personvernloven gir departementet uttrykk for at unntaket er uklart. Om unntaket for «akademiske ytringer» skriver departementet at «[d]et er noe uklart hvilken rekkevidde unntaksregelen har på dette punktet», og videre at den nærmere rekkevidden av unntaket «må få sin avklaring gjennom praksis».65 I personopplysningsloven er unntaket for akademiske ytringer regulert slik at § 3 bestemmer at hverken forordningen eller personopplysningsloven gjelder ved behandling av personopplysninger «med henblikk på akademiske ytringer».66 Vi ser altså at uklarheten om rekkevidden av dette unntaket blir løst ved at man i personvernloven kun gjentar ordlyden i personvernforordningen.

Konsekvensene av uklarhet kan også ses i sammenheng med reglene om statlig erstatningsansvar for brudd på EØS-avtalen. Mangelfull gjennomføring av direktiver og forordninger kan føre til at norske myndigheter havner i erstatningsansvar. Det følger imidlertid av EU-domstolens praksis at der det er snakk om uklare direktiver, skal det en del til før en eventuell feiltolkning er erstatningsbetingende. Dette kan illustreres av EU-domstolens avgjørelse i sak C-392/93 British Telecommunications, hvor domstolen la vekt på at en aktuell direktivbestemmelse var uklart formulert og at den tolkningen som nasjonale myndigheter hadde lagt til grunn, ikke åpenbart var i strid med direktivets ordlyd eller formål. Domstolen la også vekt på at tolkningsspørsmålet ikke hadde vært oppe for EU-domstolen og konkluderte derfor med at feiltolkningen og dermed den feilaktige gjennomføringen i nasjonal rett ikke var ansvarsbetingende.67

I Danmark er Erhvervslivets EU- og Regelforum, som tilsvarer det norske Regelrådet, gitt en særlig oppgave i å overvåke innlemmelsen av EU-rett i dansk rett. Et av forumets oppgaver er å rådgi regjeringen om hvordan arbeidet med implementering av ny EU-rett «kan imødegå unødigt restriktive regler til skade for danske virksomheder og arbejdspladser». Forumet skal også ha mulighet til å komme med anbefalinger til forestående implementering av EU-rett til de ulike danske departementene, basert på implementeringsplaner utarbeidet av de enkelte departementene. Forumet kan videre velge ut særlig relevante EU-forslag som de så kan følge gjennom rapportering og tilbakemelding fra de fagansvarlige departementene for å sikre en tidlig ivaretakelse av interesser. Den danske regjeringen har forpliktet seg til å behandle alle forumets anbefalinger etter et «følg-eller-forklar-system», slik at regjeringen forplikter seg til å gjennomføre anbefalingene eller forklare hvorfor de ikke gjennomføres.68 I Norge ivaretas en lignende funksjon av Regelrådet. Regelrådet er et forvaltningsorgan underlagt Nærings- og fiskeridepartementet. Regelrådets mandat er blant annet å gi rådgivende uttalelser ved høring av forslag som påvirker næringslivets arbeidsbetingelser og andre relevante forhold. Regelrådet kan også bistå departementene med å granske konsekvensutredninger som medfølger forslag fra EU, men rådet er ikke gitt en like eksplisitt rolle som det det danske forumet i å overvåke innlemmelsen av EU/EØS-rett i nasjonal rett.69

6.7 Anvendelse av EØS-retten: Nasjonale tilpasninger, håndtering av uklarhet og nasjonal (rest) kompetanse

6.7.1 EØS-retten som skranke

Så lenge Norge er part i EØS-avtalen, etablerer denne rettslige begrensninger i handlefriheten til nasjonale myndigheter og utgjør en skranke for den nasjonale reguleringskompetansen. De forpliktelser som følger av EØS-avtalen skal som utgangspunkt gjennomføres i nasjonal rett og blir etter gjennomføringen gjeldende norsk rett på lik linje med andre nasjonale lover og regler. EØS-avtalen gir, som vi skal se, også en rekke rettigheter til enkeltindivider og markedsaktører som nasjonale myndigheter har forpliktet seg til å ivareta. For å avgjøre om, og i hvilken grad, EØS-retten utgjør en skranke for ny lovgivning eller forvaltningen av vanlige nasjonale regler, må man foreta en nærmere vurdering av hva vi har forpliktet oss til. Dette er spørsmål om forståelsen av det EØS-rettslige regelverket, samt utviklingen og bruken av det.

Det nærmere innholdet i de mange EØS-rettslige forpliktelsene kan være vanskelig å kartlegge fullt ut. Dette henger for det første sammen med at det, som påpekt, kan være et rettskildeunderskudd ved gjennomføringen av direktiver og forordninger. EØS-avtalens hoveddel og reglene om fri bevegelighet er gjerne skjønnspregede og gir rom for ulike oppfatninger. NAV-saken illustrerte for eksempel utfordringen knyttet til forståelsen av rekkevidden av reglene om fri bevegelighet. Det hersket betydelig uenighet, også innad i det regjeringsoppnevnte utvalget som hadde i oppdrag å granske feilpraktiseringen av folketrygdlovens oppholdskrav, om hvorvidt reglene om fri bevegelighet for tjenester hadde selvstendig betydning vis-à-vis trygdekoordineringsforordningen fra 2012.

For det andre er EØS-retten dynamisk, i den forstand at den hele tiden er under utvikling, og det som var gjeldende EØS-rett i 1994, er ikke nødvendigvis gjeldende rett i dag. For det tredje blir EØS-retten tolket av to uavhengige domstoler som hver for seg bidrar til EØS-rettens dynamiske karakter. Departementets EØS-arbeid påpeker at domstolenes rettsavklarende og rettsutviklende funksjon er et sentralt trekk ved EØS-retten. Den framhever også at EU-domstolens og EFTA-domstolens rettspraksis har stor betydning for tolkningen og praktiseringen av EØS-retten, uavhengig av om det gjelder primærretten eller sekundærretten. Når EØS-regelverket er gjennomført i norsk rett, får denne rettspraksisen betydning for tolkningen og praktiseringen av norsk rett.70

Over ble det påpekt at hvorvidt det er rom for å foreta nasjonale tilpasninger ved gjennomføringen av direktiver og forordninger, beror på en nærmere tolkning av den aktuelle rettsakten og hva denne krever. Dette utgangspunktet gjelder også når nasjonale lover og forskrifter som initieres nasjonalt skal utarbeides. I hvilken grad en ønsket nasjonal regulering er i overenstemmelse med EØS-retten, beror på tre spørsmål. For det første må man ta stilling til hva EØS-retten regulerer. Nye lovforslag kan berøre både EØS-avtalens hoveddel og sekundærlovgivningen. For eksempel kan man måtte vurdere om en ny lov vil utgjøre en restriksjon etter reglene om fri bevegelighet i EØS-avtalens hoveddel. Det kan også være nødvendig å vurdere forholdet til sektorovergripende EØS-rett, slik som tjenestedirektivet eller personvernforordningen.71 For det andre må man gjøre seg opp en mening om hva EØS-retten ikke regulerer og hva som dermed er overlatt til nasjonale myndigheter å selv bestemme. For det tredje må man ta stilling til hvordan man skal håndtere en situasjon der det er usikkerhet knyttet til hvordan EØS-regelverket skal forstås.

6.7.2 Kunnskap om EØS-retten som en forutsetning for ivaretakelse av nasjonale interesser

Kunnskap om EØS-retten og hva den krever, er en nødvendig forutsetning for at nasjonale myndigheter ivaretar sine EØS-rettslige forpliktelser og ikke krenker individers eller foretaks rettigheter som EØS-retten gir, eller pådrar seg erstatningsansvar. Samtidig er kunnskap om EØS-rettens krav en nødvendig forutsetning for at nasjonale myndigheter kan ivareta nasjonale interesser. Det er derfor avgjørende at nasjonale myndigheter 1) identifiserer de tilfellene hvor en ønsket nasjonal regulering berøres av EØS-retten, og 2) gjør en nærmere vurdering av hva EØS-retten krever i det aktuelle tilfellet. Departementenes EØS-arbeid framhever at: «En tilstrekkelig utredning av EØS-rettslige spørsmål i nasjonalt initierte regelarbeider krever både at departementet klarer å fange opp at et tiltak kan reise EØS-rettslige problemstillinger, og at det foretas gode vurderinger av problemstillingene som fanges opp. De viktigste forutsetningene for å få til dette er at det er tilstrekkelig EØS-kompetanse i departementene, at det settes av nødvendige ressurser til utredningsarbeidet, og at det er god koordinering og samordning mellom departementene».72

I Danmark foretas såkalte «nabosjekker», der danske regler sammenlignes med iverksettingen eller fortolkningen av EU-regler i andre land. Formålet er å se på muligheter til eventuelt å endre dansk lovgivning. Nabosjekker gjennomføres blant annet på initiativ fra Erhvervslivets EU- og Regelforum (se over).

Hva som er det nærmere innholdet i EØS-rettslige regler, blir til dels avgjort og avklart gjennom praksis fra EFTA-domstolen og EU-domstolen. I Departementenes EØS-arbeid påpekes det at kunnskap om rettspraksis er sentralt for å tolke EØS-retten korrekt, og at manglende kunnskap kan føre til at man avstår fra å vedta eller anvende nasjonale regler der dette er ønsket, fordi EØS-reglene med urette blir tolket for strengt. Det påpekes at betydningen av EU-domstolenes praksis for norsk rett ble aktualisert i forbindelse med NAV-saken.73 I Blindsoneutredningen er rettspraksis fra EU-domstolen sentralt for flertallets konklusjon om at retten til fri bevegelighet av tjenester får anvendelse for mottakere av tjenesteytelser som reiser til utlandet. Et vesentlig læringspunkt fra utvalget, konkret knyttet til trygdeområdet, er at «[d]et er nødvendig med tiltak for å sikre at forvaltningen oppdateres på sentrale avgjørelser fra EU- og EFTA-domstolen».74 Den rettsavklarende og rettsutviklende funksjonen som både EFTA-domstolen og EU-domstolen har, innebærer at norske myndigheter bør ha god kunnskap om avgjørelser som avsies fra disse domstolene. Det er først der man har en klar formening om hva EØS-retten krever, at man kan ha en klar formening om hva EØS-retten ikke krever, og som dermed er overlatt til nasjonal rett å selv bestemme.

Der eventuelle EØS-rettslige problemstillinger er identifisert og hva EØS-retten krever er kartlagt, kan nasjonale interesser og prioriteringer ivaretas ved at nasjonalt initiert regelverk tilpasses EØS-rettens krav. Dette gjør også at man settes i stand til å utnytte den nasjonale kompetansen som EØS-retten ikke griper inn i. På hvilken måte nasjonale reguleringer kan tilpasses EØS-retten, drøftes nærmere under. Som påpekt, er det likevel ikke alltid klart hva EØS-retten krever og hva som er rekkevidden av de EØS-rettslige forpliktelsene. Spørsmålet er da hvordan de situasjonene der rettstilstanden er uklar skal håndteres. Dette drøftes nærmere i punkt 6.7.4.

6.7.3 Tilpasning av regelverk til EØS-rettens krav

Å sikre nasjonale interesser ivaretas blant annet ved at man søker å tilpasse en ønsket nasjonal regulering til EØS-rettens krav. Dette kan for eksempel skje ved at man påser at nasjonale reguleringer ikke diskriminerer innenlandske borgere og borgere fra andre EØS-stater, eller at de begrunnelsene som gis for nasjonale reguleringer er EØS-rettslig akseptable. En del nasjonale reguleringer innebærer for eksempel en restriksjon på den frie bevegeligheten av varer, tjenester, personer eller kapital. Hvorvidt den nasjonale reguleringen likevel er tillatt etter EØS-retten, beror på om restriksjonen kan rettferdiggjøres. For at restriksjoner kan rettferdiggjøres må de forfølge et legitimt formål og være proporsjonale. Hvorvidt en restriksjon er proporsjonal, beror på om den er egnet og nødvendig for å nå målet med reguleringen.

Hvilke formål som begrunner en restriksjon, kan derfor være avgjørende for om den nasjonale reguleringen er EØS-rettslig akseptabel. For eksempel har EU-domstolen avvist at rent økonomiske hensyn kan begrunne en restriksjon, og det samme gjelder rent administrative hensyn. Der en regulering er direkte diskriminerende, vil reguleringer som ivaretar hensyn til offentlig orden, offentlig sikkerhet og folkehelse aksepteres som legitime formål. Der reguleringer bare er indirekte diskriminerende, aksepteres det også reguleringer som er begrunnet i tvingende allmenne hensyn, slik som hensynet til miljøvern, trafikksikkerhet, vern av arbeidstakere, hensynet til bekjempelse av trygdemisbruk, effektiv skattekontroll og kriminalitetsbekjempelse. En måte å sørge for at en nasjonal regulering er EØS-rettslig akseptabel der denne som utgangspunkt utgjør en restriksjon, er derfor å gjøre en grundig vurdering av hvilke formål reguleringen er ment å ivareta og begrunne nærmere hvordan reguleringen er egnet og nødvendig for å ivareta dette formålet.

Et eksempel på dette er Høyesteretts behandling av reglene om karantene ved innreise til Norge for personer som var bosatt i Norge, men som eide fritidseiendom i Sverige, sak HR-2022-718-A. Karanteneplikten fulgte av covid-19-forskriften. Høyesterett kom til at reglene om innreisekarantene var en restriksjon på retten til fri kapitalbevegelse, og spørsmålet var om restriksjonen kunne rettferdiggjøres. Høyesterett fant at reglene var begrunnet i beskyttelse av folkehelsen, som er et legitimt formål under EØS-avtalen, og at det var tilstrekkelig dokumentert at restriksjonen var egnet, nødvendig og forholdsmessig. Reglene om innreisekarantene var derfor ikke i strid med EØS-avtalen.75

I NAV-saken, derimot, fant Høyesterett at folketrygdlovens § 11-3 om krav om opphold i Norge og krav om forhåndsgodkjenning før midlertidig opphold i et annet EØS-stat, var i strid med den frie bevegeligheten av tjenester. Høyesterett tok utgangspunkt i at både et oppholdskrav og et krav om forhåndsgodkjenning før man kan reise ut av landet, er restriksjoner på tjenestefriheten.

Spørsmålet var derfor om restriksjonene kunne rettferdiggjøres. Restriksjonene var begrunnet i flere hensyn: å unngå misbruk av trygdeytelser, kunne føre kontroll med at mottakere av ytelser oppfyller lovfastsatte vilkår for mottak av ytelser, unngå undergraving av trygdeordningens økonomiske stabilitet, og å legge til rette for integrering av personer som står utenfor arbeidsmarkedet.

Høyesterett kom, i likhet med EFTA-domstolen, til at disse hensynene er legitime. Høyesterett fant derfor at vilkårene i folketrygdloven § 11-3 forfulgte hensyn som EØS-retten generelt anerkjenner som legitime og som kan begrunne restriksjoner i retten til fri bevegelighet for tjenestemottakere. Høyesterett konkluderte imidlertid med at restriksjonene hadde en slik karakter at de ikke kunne rettferdiggjøres. Høyesterett uttalte at et krav om opphold i Norge med en svært begrenset mulighet for forhåndsgodkjente unntak, ikke kunne rettferdiggjøres med en generell henvisning til formålet om å unngå misbruk og sikre kontroll med at mottakeren av ytelsene oppfyller vilkårene. Høyesterett viste for det første til at kontrollen med at medlemmene oppfyller vilkårene for ytelsen, i stor grad er ivaretatt gjennom folketrygdlovens krav om egenrapportering og opplysningsplikt. For det andre viste Høyesterett til at oppholdskrav og krav om forhåndsgodkjenning er et særvilkår som gjelder midlertidig opphold utenlands, men som ikke gjelder ved tilsvarende reiser innenlands, og som heller ikke gjelder medlemmer som flytter til en annen EØS-stat. Videre uttalte Høyesterett at oppholdskravet ikke er nødvendig for å legge til rette for sysselsetting eller for å unngå at trygdeordningens økonomiske stabilitet undergraves.76 Det ser dermed ut til at det er den manglende konsistensen i, og nødvendigheten av, restriksjonene som er avgjørende for at de ikke kan rettferdiggjøres.

Generelt er det ikke i strid med reglene om fri bevegelighet av tjenester om folketrygdloven inneholder ulike vilkår for rett til å motta trygdeytelser. Det er arten og karakteren av vilkårene som er avgjørende for om de er EØS-rettslige akseptable. EØS-retten er for eksempel ikke til hinder for at norsk rett inneholder et krav om aktivitetsplikt for å motta arbeidsavklaringspenger. EØS-retten er heller ikke til hinder for at retten til arbeidsavklaringspenger er betinget av at trygdemottakeren oppfyller lovpålagte medvirkningsplikter eller ulike meldeplikter. Hvis oppfyllelsen av for eksempel en aktivitetsplikt innebærer at trygdemottakeren må oppholde seg i Norge, vil imidlertid dette utgjøre en restriksjon. Denne restriksjonen må rettferdiggjøres. Det avgjørende er derfor om restriksjonen kan begrunnes i formål EØS-retten anser som legitime, slik som for eksempel hensynet til å legge til rette for integrering av personer som står utenfor arbeidslivet.

Aktivitetsplikten som pålegges må videre være egnet for tilbakeføring til arbeidslivet, og fysisk tilstedeværelse i Norge må være nødvendig for raskest mulig tilbakeføring til arbeidslivet. Det betyr at dersom aktivitetsplikten like effektivt kan oppfylles i en annen EØS-stat, vil et krav om fysisk tilstedeværelse vanskelig kunne rettferdiggjøres.77

NAV-saken illustrerer hvordan nasjonalt regelverk må tilpasses EØS-rettens krav, og at reglenes formål, og de tiltakene som velges for å oppfylle formålene, er avgjørende for om en ønsket nasjonal regulering er EØS-rettslig akseptabel.

Hvordan nasjonale myndigheter velger å tilpasse lovgivningen til EU/EØS-rettens krav, kan variere fra land til land. I den danske loven om sykepenger og tilhørende rundskriv er for eksempel kravet til opphold regulert forskjellig fra norsk rett. I Danmark har myndighetene tilpasset lovgivningen til EU/EØS-rettens krav ved blant annet å likestille feriereiser i inn- og utland. Det framgår av sykepengeloven kapittel 3, stk. 3, at personer som er omfattet av trygdekoordineringsforordningen har rett til sykepenger, selv om de ikke har opphold i Danmark.78 Selv om utgangspunktet er at disse mottakerne har rett til sykepenger uavhengig av om de oppholder seg i Danmark, følger det av et rundskriv til loven at de øvrige vilkårene for rett til sykepenger må være oppfylt. Blant annet må mottakeren være «uarbejdsdygtig» i sykedagpengelovens forstand. Dette er forstått slik at dersom en mottaker av sykepenger reiser på ferie, regnes ikke mottakeren som arbeidsudyktig, og mottakeren har derfor ikke krav på sykepenger for denne perioden. Dette gjelder uavhengig av om ferien avholdes i Danmark eller utenfor Danmark.79 I prinsippavgjørelsen 58-16 uttales det blant annet at «der ikke er ret til sygedagpenge under ferie. Dette gælder, uanset om ferien holdes i ind- eller udland. Under ferie opfylder borgeren ikke betingelsen om at være uarbejdsdygtig i sygedagpengelovens forstand «.80

Der EFTA-domstolen har kommet til at Norge har brutt EØS-avtalen, følger det av ODA artikkel 33 at «EFTA-statene skal treffe de tiltak som er nødvendige for å oppfylle EFTA-domstolens avgjørelse». Hvilket EØS-brudd vi står overfor, er styrende for hva nasjonale myndigheter må gjøre. Den enkelte EFTA-stat er imidlertid gitt kompetanse til å bestemme nærmere hvordan EFTA-domstolens avgjørelse skal etterkommes. Med andre ord åpner ODA artikkel 33 for at det er mulig å ta hensyn til nasjonale interesser så lenge det konkrete EØS-bruddet blir reparert.

6.7.4 Håndteringen av uklarhet ved tolkning og anvendelse

I noen tilfeller er EØS-retten uklar. Det kan herske tvil om hvor langt reglene om de fire friheter rekker, om en regulering er en restriksjon og om den er proporsjonal. Det kan også være uklart hvor langt en forordning rekker, hvordan innholdet i en direktivbestemmelse skal forstås eller i hvilken grad en rettsakt åpner for nasjonale unntak. Spørsmålet er da hvordan nasjonale myndigheter skal håndtere en slik uklarhet.

Som påpekt, inneholder EØS-avtalen artikkel 3 en lojalitetsplikt som forplikter norske myndigheter til å treffe «alle generelle eller særlige tiltak som er egnet til å oppfylle de forpliktelser som følger av denne avtale» og «De skal avholde seg fra alle tiltak som kan sette virkeliggjøringen av denne avtales mål i fare».

Dersom det er klart at en ønsket regulering ikke er forenelig med EØS-retten, er det i strid med lojalitetsplikten om man likevel velger å vedta regler EØS-retten ikke tillater.81 Dersom det er reell uklarhet om hva EØS-retten krever, må statene generelt kunne bygge på den tolkning de vurderer som mest riktig. Det vil da være legitimt å innføre nasjonale regler som kan tenkes å være i strid med EØS-regler. Dette henger sammen med at Norge bare er bundet av EØS-rettslige forpliktelser så langt norske myndigheter har samtykket til dette. Lojalitetsplikten etter EØS-avtalen artikkel 3 kan neppe strekkes så langt at man i disse tilfellene skal avstå fra å vedta reguleringer eller håndheve regler som man er usikker på om EØS-retten tillater. Dersom man legger inn en sikkerhetsmargin i frykt for å møte kritikk eller bli møtt med traktatbruddssøksmål, innebærer det, som påpekt over, at man innskrenker Stortingets kompetanse mer enn hva en lojal ivaretakelse av EØS-avtalens forpliktelser strengt tatt skulle tilsi. En eventuell usikkerhet om hva EØS-retten krever, kan også føre til at forvaltningen legger inn en sikkerhetsmargin når de håndhever regelverket, i frykt for å bli møtt med for eksempel et søksmål. Det er grunn til å tro at denne risikoen øker ved håndhevingen av større sektorovergripende regelverk som personvernlovgivningen og anskaffelsesregelverket. Dette kan også ses på som en form for «overoppfyllelse» av EØS-retten. Dette kan både skje ved at forvaltningen avstår fra å tillate eller godkjenne tiltak man er usikker på om er forenelig med EØS-retten, og ved at man pålegger individer og markedsaktører mer vidtgående forpliktelser enn hva EØS-retten strengt tatt krever. Satt på spissen kan usikkerhet om EØS-rettens krav føre til at man utvikler et «forsiktighetsprinsipp».

Det kan likevel være delte meninger om akkurat hvor langt man skal gå i å utfordre grensene ved uklare EØS-regler, og om hvor grensen går mellom de tilfellene hvor en tolkning av EØS-retten er uklar og når det reelt sett er mer eller mindre klart at en ønsket regulering ikke er EØS-rettslig akseptabel – for eksempel fordi det anses som overveiende sannsynlig at norske myndigheter vil tape en traktatbruddssak for EFTA-domstolen. I vurderingen av om et forsvar av nasjonale reguleringer er i tråd med lojalitetsplikten, er det særlig to momenter som kan ha betydning. For det første er det grunn til å vurdere konsekvensene av å ta feil. Det kan for eksempel tenkes at det er større grunn til å være på den sikre siden der et forsvar av nasjonale interesser innebærer at svakerestilte grupper ikke får de rettighetene som EØS-retten (muligens) gir dem.82

For det andre vil det lettere la seg forsvare å fastholde en nasjonal regulering der man gjør en eventuell uklarhet kjent for offentligheten. Dette gjør det mulig for de som berøres av regelverket å gå til søksmål og få uklarheten avgjort, eller eventuelt klage til ESA, som så kan vurdere om det er grunnlag for å reise traktatbruddssøksmål. En lojal ivaretakelse av de EØS-rettslige forpliktelsene norske myndigheter har påtatt seg, tilsier at man bør legge til rette for rettslig avklaring av uklare rettsspørsmål. I saker som er av prinsipiell karakter og der grunnleggende rettigheter berøres, kan man for eksempel vurdere om det skal innvilges fri rettshjelp. På den måten får man bidratt til rettslig avklaring, og berørte parter som kanskje ikke ellers kunne gått til domstolene, får prøvd saken sin.83

6.8 Tilpasninger utenfor EØS-samarbeidets rammer

EU er en stor regelverksprodusent. EU-regelverket påvirker ikke bare EUs medlemsstater, men også tredjeland. Markedsaktører fra tredjeland må tilpasse seg EUs regelverk om de ønsker adgang til EUs indre marked. For å unngå at de må forholde seg til to ulike regelsett, kan hjemlandene til disse markedsaktørene «frivillig» tilpasse seg EU-regelverket, for eksempel knyttet til standarder for varer eller tjenester.84 For tredjeland med tette økonomiske forbindelser til EU, vil det også være sterkt ønskelig at EU anerkjenner deres regelverk på et område som likeverdig med EUs regelverk, og den sikreste måten å oppnå dette på, er å overta EU-reglene. Et eksempel på dette er Sveits’ overtakelse av EUs personvernlovgivning (GDPR). Et annet er Storbritannias regulering av finansielle tjenester etter brexit. I andre tilfeller framstår EUs regelverk på et område som en standard som det av politiske årsaker ikke er så lett å omgå. Den påvirkning på lovgivningen i tredjeland som alt dette fører til, er kjent som «Brussel-effekten».85

På de områder som faller utenfor EØS-avtalen og Norges andre avtaler med EU, kan denne effekten spores også i Norge. Personvernforordningen er eksempelvis innført fullt ut også for offentlig sektor i Norge, og er ikke avgrenset til EØS-avtalens virkeområde, slik den kunne vært. Et annet eksempel er de generelle reglene om likebehandling i arbeidslivet i direktiv 2000/78, som ikke ble funnet EØS-relevant, men som norske myndigheter likevel valgte å gjennomføre i norsk rett.86 Enda et eksempel er den norske merverdiavgiftslovgivningen, som på flere punkter er inspirert av EUs merverdiavgiftsdirektiv.87 De foreslåtte endringene i konkursloven, dekningsloven og panteloven er andre eksempler.88

Norges tilslutning til EUs økonomiske sanksjoner er et ytterligere eksempel på frivillig tilpasning utenfor rammen av EØS-samarbeidet. Norge har sluttet seg til en rekke av EUs sanksjoner (se kapittel 14). De gangene Norge ikke har sluttet seg til EU-sanksjonene, har det i det alt vesentligste vært knyttet til norsk freds- og forsoningspolitikk.89 I 2021 vedtok Stortinget en ny sanksjonslov.90 Målet med loven var å sikre rask og effektiv gjennomføring av internasjonale sanksjoner som Norge velger å slutte opp om, blant annet EU-sanksjoner.

I NOU 2023: 28 om investeringskontroll, konstaterer utvalget at dagens norske ordning er atypisk i Europa og at Norge bør ha et regelverk som utformes i tråd med europeisk mainstream og hovedtrekkene i EU-forordningen om kontroll av utenlandske direkteinvesteringer. Å legge seg nært opptil et internasjonalt kjent og akseptert regelverk vil, ifølge utvalget, «gi økt forståelse av regelverket, gi den forutsigbarhet næringslivet forventer, og redusere risikoen for at Norge blir en ‘bakdør’ for sikkerhetstruende investeringer i det europeiske markedet. Det vil også bidra til å redusere sannsynligheten for handelskonflikter som følge av regelverket, og gjøre det lettere å delta i internasjonalt samarbeid om investeringskontroll, herunder med nordiske land og med EU».91

6.9 Utvalgets hovedfunn, vurderinger og tilrådinger

Hvor stort handlingsrom Norge har innenfor rammen av EØS-avtalen, er et omdiskutert tema. Det er ikke overraskende. Gjennom avtalen forplikter Norge seg til å følge EØS-retten, og avtalen legger dermed rammebetingelser for norsk politikk på områdene den dekker. Samtidig setter EØS-avtalen tilsvarende grenser for aktører og myndigheter i EUs medlemsstater. Med andre ord forplikter ikke avtalen kun Norge, men også våre viktigste europeiske handels- og samarbeidspartnere til de samme spillereglene.

Det er ikke alltid like klart hva som legges i begrepet «handlingsrom» i norsk offentlig debatt. For å gi en så fullstendig vurdering som mulig, har utvalget skilt mellom handlingsrom i betydningen muligheten for å fremme norske interesser innenfor eksisterende EØS-regler, og muligheten for norske aktører til å påvirke politikkutformingen og beslutninger på EU-nivå i løpet av den politiske prosessen.

Utforming av nye tiltak og virkemidler i Norge, og praktiseringen av norske lover og regler, må forholde seg til avtalen, men det begrenser ikke nødvendigvis ivaretakelsen av norske interesser. Gjennom tretti år med EØS-avtalen har antallet konflikter mellom Norge og EU vært lavt. Dette skyldes først og fremst at Norge, EU og EUs medlemsstater i svært mange saker har like interesser og prioriteringer. Når diskusjoner om handlingsrom tar utgangspunkt i gjennomslag for særnorske interesser, tas det i liten grad høyde for de felles interessene og verdiene som ligger til grunn for EØS-samarbeidet.

Det løpende samarbeidet mellom Norge og EU foregår på flere plan også utenfor EØS, og i mange ulike fora, fra samarbeidet mellom eksperter til møter på politisk nivå. I alle formater og på alle nivå vil tidlige og tydelige norske innspill og posisjoner, lagt fram og diskutert med EU før det er gjort et endelig vedtak i saken, være det beste utgangspunktet for å ivareta norske interesser. Det gjelder innenfor alle deler av Norges samarbeid med EU, ikke bare i EØS. Der Norge har relevante bidrag og er en viktig samarbeidspartner for EU, er det lettere å nå fram. Utvalget har funnet mange eksempler på at Norge inviteres inn i uformelle møter, formater eller samarbeidsorganer når det er i felles interesse, som innenfor helsesamarbeidet, kriseberedskap, energisamarbeidet og innenfor utenriks-, sikkerhets- og forsvarspolitikken. Men det må også konstateres at EUs beslutningsorganer ikke er åpne for deltakelse av ikke-medlemsland, og det synes som det etter brexit settes tydeligere grenser for hva det vil si å stå utenfor og innenfor EU.

Mulighetene for norsk gjennomslag vil være størst der interessene våre sammenfaller med andre EU-stater, framstår som relevante og ingen EU-stater har vesentlige motstridende interesser. En forutsetning for å fremme norske interesser, er at interessene er avklart på et tidlig tidspunkt, særlig politisk.

Ekspertdeltakelsen fra EØS/EFTA-statene i den forberedende fasen i forkant av at Kommisjonen legger fram nye lovforslag, er viktig for å balansere rettigheter og plikter i EØS-avtalen. Utvalget vil peke på betydningen av det arbeidet som gjøres av norske nasjonale eksperter, de fleste fra norske departementer og direktorater. Disse deltar i Kommisjonens saksbehandling på linje med øvrige medarbeidere. Når faglige råd kan suppleres med god kunnskap om norsk forvaltning og næringsstruktur, er det etter utvalgets mening større mulighet for at ny EU-politikk og ny regulering også utformes og vurderes i lys av norske forhold.

Utvalget vil understreke betydningen av å involvere bredest mulig i tidlig fase for å gi informasjon, legge til rette for innspill og forankring hos «brukerne» av regelverket, både i kommuner og ulike forvaltningsnivåer, så vel som næringslivet, arbeidslivets parter og andre interesseorganisasjoner. Det vil kunne bidra til smidigere innlemming og gjennomføring av regelverk, og kan ikke minst ha stor konkret betydning for norsk næringsliv. Tettere involvering kan dessuten gi ikke-statlige aktører økte muligheter til å påvirke ny EU-lovgivning gjennom egne kanaler.

Selv om EØS/EFTA-statene ikke har noen formell plass i den politiske behandlingen av nye lovforslag i Parlamentet og Rådet, kan norske aktører, både myndigheter på ulike styringsnivå og næringsliv, arbeide for, om mulig, å påvirke innholdet i ny lovgivning. Det finnes flere eksempler på at norske aktører har påvirket EUs lovgivning, selv om det sjelden er snakk om gjennomslag for særnorske interesser. Gjennomslag er mer sannsynlig dersom norske innspill faller sammen med flere lands interesser, bidrar til regelverket får en bedre utforming og er i tråd med EUs målsettinger.

Utvalget har sett nærmere på noen av de skriftlige bidragene som er oversendt Kommisjonen de siste årene til de store pakkene av regelverk som er kommet med den grønne given og EUs grønne industriplan (GDIP). Det er både gitt separate norske innspill og EØS/EFTA-kommentarer. Inntrykket er at selv om det gis støtte til de overordnede målsettingene i «veikart» eller lignende i en tidlig fase, kommer de konkrete norske forslagene til lovforslagene (for) sent, og budskapet fra norsk side er behovet for unntak eller mulighet til å beholde nasjonal lovgivning også når hovedhensikten fra EU er harmonisering.

Ved innlemmelse av nye rettsakter i EØS-avtalen, kan EØS-komiteen, dersom alle parter er enige, gi EØS/EFTA-statene overgangsordninger, unntak eller utvidede gjennomføringsfrister. Det kan også være at bare deler av den aktuelle EU-lovgivningen vurderes som EØS-relevant og skal inn i EØS-avtalen. I mer komplekse saker kan det være behov for institusjonelle tilpasninger. Disse spørsmålene avklares i dialog og forhandlinger mellom EU-siden og EØS/EFTA-statene. Mulighetene for materielle unntak eller tilpasninger kan være større dersom det finnes tilsvarende for andre EU-/EØS-stater. Det har ikke lykkes utvalget å finne gode eksempler fra det siste tiåret på at Norge har fått gjennomslag for særnorske løsninger eller unntak gjennom tilpasninger i EØS-komiteens vedtak. Slike endringer skal i så fall også godkjennes av medlemstatene i Rådet, og det vil være liten appetitt på gjenåpning av omstridte spørsmål i en etterfølgende EØS-prosess. Utvalget mener at Norge i all hovedsak bør søke å få gjennomslag for norske interesser på andre måter, for eksempel ved å søke å påvirke utformingen av EUs regelverk på et tidligere tidspunkt.

Det store etterslepet av EØS-relevante rettsakter som ennå ikke er innlemmet i EØS-avtalen, kan gi inntrykk av at Norge ser et «handlingsrom» ved forsinket innlemmelse i EØS-avtalen. Det samsvarer også med inntrykket i 2012-utredningen. Utvalget har imidlertid registrert at det fra EUs side synes å være mindre aksept for dette i dag. For næringslivet er dessuten et godt integrert marked avgjørende, og et stort etterslep av rettsakter skaper usikkerhet og økt risiko. Prisen for denne varianten av handlingsrom kan bli høy dersom det går ut over tilliten fra investorer, selskaper, arbeidstakere og andre aktører som etterspør stabile rammebetingelser. Utvalget mener at norske myndigheter bør være varsomme med å forsinke relevansvurderinger.

Hvorvidt «reservasjonsretten» bør brukes, inngår ofte i den norske EØS-debatten. Det pekes da gjerne på at den ikke blir brukt, og også at eventuell bruk kan få negative konsekvenser på grunn av mulige mottiltak fra EUs side. Utvalget vil vise til at å innlemme en EU-rettsakt, krever enstemmighet i EØS-komiteen. Det medfører at både EU-siden og EØS/EFTA-statene kan motsette seg at EØS-relevante rettsakter tas inn i avtalen. Det er dette som er reservasjonsretten. I utgangspunktet omfatter reservasjonsretten de tilfellene hvor Norge aktivt gir uttrykk for at vi vil motsette oss innlemmelse av EØS-relevant regelverk. Slik utvalget ser det, vil de tilfellene hvor innlemmelsen av nytt regelverk trekker ut i tid, også være en form for reservasjon. Derfor kan det hevdes at Norge i realiteten benytter reservasjonsretten når ny EØS-relevant lovgivning legges til side og ikke tas inn i EØS-avtalen, selv om dette så langt ikke har vært fulgt opp med bruk av artikkel 102 fra EUs side.

Utvalget vil peke på at reservasjonsretten under artikkel 102 er en helt nødvendig sikkerhetsventil og forutsetning for en mellomstatlig EØS-avtale. Bruk av reservasjonsretten gir imidlertid EU rett til å sette de berørte delene av avtalen ut av kraft. Utvalget registrerer at det etter tretti år med EØS, ikke har oppstått en situasjon hvor en EØS/EFTA-stat har reservert seg mot oppdatering av EØS-avtalen på et vis som har fått EU til å reagere med å sette deler av avtalen ut av kraft. Hvor mye som skal til før EU reagerer på en reservasjon mot ny EU-lovgivning, er derfor uvisst.

Utvalget vil imidlertid bemerke at det ikke er slik at bruk av artikkel 102 er EUs eneste reaksjonsmulighet i et slikt tilfelle. Ettersom alle oppdateringer krever enstemmighet mellom EØS/EFTA-statene og EU, kan EU svare med å utsette andre oppdateringer av avtalen, og da forutsetningsvis oppdateringer som er særlig viktige for EØS/EFTA-statene. Som utenriksministeren understreket i sin redegjørelse til Stortinget 14. november 2023, må Norge ta høyde for at EU velger å koble vanskelige saker, og at Norge ikke kan regne med å få gjennomslag i en sektor uten samtidig å gi på en annen. EUs reaksjoner overfor Sveits de siste årene underbygger denne forståelsen.

EU-lover er ofte resultat av omfattende forhandlinger og innviklede kompromisser. Regelverket kan være tvetydig, slik at det åpner for flere tolkninger, kan innebære valg og unntak, og har gjerne en juridisk og teknisk form som gjør det krevende å forklare og forstå for de som skal bruke det. Det er en felles utfordring for alle de tretti EØS-statene, men kanskje enda mer krevende i EØS/EFTA-statene, som ikke deltar i den politiske delen av beslutningsprosessen. Dette gjør det vanskeligere å vurdere hvordan særskilte norske hensyn best kan ivaretas.

Ved utarbeidelsen av norsk gjennomføringslovgivning er det viktig å vurdere bruk av unntaksmuligheter. Det er også viktig å vurdere veiledning knyttet til vanskelige tolkningsspørsmål. Dette kan forebygge at EØS-retten blir gitt en for vid anvendelse, på grunn av at forvaltningen eksempelvis må legge inn en forsiktighetsmargin i anvendelsen av reglene.

Selv om det finnes muligheter til å tilpasse EU-regelverk til en norsk kontekst, kanskje særlig i gjennomføringsfasen, er felles regler i det indre markedet også i Norges interesse. Dersom regelverket blir ulikt iverksatt og/eller praktisert, vil det kunne gjøre forvaltningen mer ressurskrevende.

Utvalget har merket seg at det også diskuteres utfordringer med gjennomføringen av EU- og EØS-rett gjennom det nordiske samarbeidet, og at Kommisjonen etablerer arbeids- eller ekspertgrupper for å bistå medlemsstatene med gjennomføring, hvor også representanter fra EØS/EFTA-statene blir invitert. Dette arbeidet kommer imidlertid ofte i forkant av innlemming av det aktuelle regelverket i EØS, og derfor før norske myndigheter har identifisert hvilke spørsmål som kan dukke opp ved gjennomføringen i norsk rett. Som ikke-medlem har Norge begrenset tilgang til EUs politiske prosesser, mens i gjennomføringsfasen ligner mange av problemstillingene som norske myndigheter møter, de som EUs medlemsstater opplever. Utvalget vil oppfordre til å se nærmere på den danske ordningen med nabosjekk, der iverksetting av EU-regelverk i Danmark sammenlignes med praksis i andre land.

En del av regelverksavklaringen og -utviklingen finner sted i EU- og EFTA-domstolen. Norske myndigheter bør også bruke de mulighetene som finnes for å delta i domstolsbehandling i EFTA- og EU-domstolen av saker som er viktige for norske interesser.

Utvalget er enig i det som kommer fram i rapporten om departementenes EØS-arbeid om at «for å sikre tilstrekkelig utredning av om nasjonalt initiert lovgivning er forenlig med EØS-retten, bør ansvarlig departement sikre at EØS-kompetansen er tilstrekkelig, at det settes av nødvendige ressurser til utredningsarbeidet, og at koordineringen og samordningen mellom departementene er tilstrekkelig».

Videre er det behov for å styrke veiledningen til kommuner, og kompetansen i kommuner, slik at forståelsen av EØS-retten ikke innsnevrer det lokalpolitiske handlingsrommet unødvendig. Statlige myndigheter må også i større grad tørre å gi veiledning på vanskelige områder. Økt kompetanse vil forebygge både brudd på EØS-regler og at kommuner anlegger en for vid fortolkning av EØS-regler. For EØS-regler som bare gjelder i tilfeller med mulig grensekryssende virkning, slik som statsstøttereglene og hovedreglene om de fire friheter, er det viktig å undersøke om saken faktisk har slik grensekryssende virkning.

Hva EØS-retten krever, kan i noen tilfeller være uklart. Utvalget mener det er legitimt og viktig at norske myndigheter forsvarer en tolkning av EØS-avtalen som ivaretar nasjonale politiske prioriteringer, også der denne blir utfordret i domstolene. Utvalget mener imidlertid at det er viktig at en eventuell uklarhet gjøres offentlig kjent, slik at individer og markedsaktører gis mulighet til rettslig avklaring av uavklarte rettsspørsmål. I saker hvor statens forståelse av EØS-retten er ufordelaktig for sårbare borgere, bør staten aktivt bidra til hurtig avklaring av tolkningsspørsmålet i domstolene.

Utvalgets tilrådinger kort oppsummert:

• Regjeringen bør legge til rette for sterkere involvering av berørte parter i tidlig fase av EØS-arbeidet.

• Norge bør styrke kunnskapen om hvordan andre land gjennomfører EU-reglene, og vurdere å innføre en ordning med systematisk nabosjekk tilsvarende Danmark.

• Norske myndigheter bør bruke de mulighetene som finnes for å delta i domstolsbehandling i EFTA- og EU-domstolen av saker som er viktige for norske interesser.

• I tilfeller hvor norske myndigheter legger til grunn en tolkning av EØS-avtalen som kan være usikker, bør myndighetene normalt være åpne om dette og bidra til at spørsmålet avklares i domstolene.