5 Forvaltning og håndheving av EØS-avtalen

5.1 Innledning

Da EØS-avtalen ble inngått, måtte det opprettes et institusjonelt rammeverk som kunne ivareta den videre forvaltningen og håndhevingen av avtalen. Avtalen må også fortløpende oppdateres og overvåkes for å fungere etter hensikten. Resultatet har blitt et institusjonelt rammeverk med to parallelle pilarer. Den ene pilaren representerer EU-siden og den andre EFTA-siden, som samarbeider gjennom felles EØS-organer. Denne topilarløsningen gjenspeiler at EØS-avtalen er en mellomstatlig avtale, der begge parter – både EU og EØS/EFTA-statene – må godkjenne at nytt regelverk skal inn i avtalen.

EØS-avtalen forutsatte også etablering av uavhengige kontrollorganer som skal sikre at de felles reglene tolkes og anvendes likt i alle de tretti EØS-statene. Dette er en følge av EØS-avtalens formål, som ikke er å gi de deltakende EFTA-statene tilgang til EUs indre marked, men å gjøre dem til en del av dette markedet. Uten kontrollorganer som sikrer at EØS/EFTA-statene respekterer reglene som gjelder på det indre marked, ville ikke EU og EUs medlemsstater ha åpnet dette markedet for borgere og selskaper fra EØS/EFTA-statene.

Derfor har EFTAs overvåkingsorgan (ESA) og EFTA-domstolen ansvar for håndhevingen og kontrollen i Norge, Island og Liechtenstein, mens Kommisjonen og EU-domstolen kontrollerer at EU-statene overholder sine EØS-rettslige forpliktelser. For EØS/EFTA-statene medfører det parallelle kontrollregimet i EFTA-pilaren også at investorer, selskaper, næringsdrivende og arbeidskraft fra EU kan vurdere å etablere seg i Island, Liechtenstein eller Norge uten å måtte bekymre seg for om de faktisk har samme rettigheter her som det de har i EU.

EØS-avtalen forvaltes både på europeisk og nasjonalt nivå. På nasjonalt nivå omfatter forvaltningen av avtalen gjennomføring av reglene i norsk rett, etterlevelse av reglene og håndheving og praktisering av reglene overfor borgere og foretak på statlig, fylkeskommunalt og kommunalt nivå. I tillegg har norsk forvaltning regelmessig kontakt med EU-apparatet. Dette institusjonelle rammeverket har vist seg å være robust og tilpasningsdyktig, og er ikke endret siden EØS-avtalen ble inngått.

Samtidig har utviklingen i EU i løpet av det siste tiåret gjort EØS-samarbeidet mer krevende. Ett eksempel er EUs økte bruk av sektorovergripende lovgivning, som skal håndteres av en sektorinndelt nasjonal forvaltning. Et annet eksempel er Norges tilknytning til EU-byråer. I tillegg bidrar vedvarende kapasitets- og ressursproblemer til å legge press på både håndheving og forvaltning av EØS-avtalen.

Utvalget er bedt om å vurdere juridiske og institusjonelle konsekvenser av EØS-samarbeidet, inkludert utviklingstrekk med betydning for topilarsystemet. I dette kapittelet redegjøres det for utviklingen i forvaltningen av EØS-avtalen i løpet av det siste tiåret, og det diskuteres tre sett med utfordringer utvalget har identifisert som særlig viktige.1

For det første er utvalget bedt om å drøfte utviklingen av EU-byråer og gi en vurdering av de ulike tilknytningsformene til EU-byråene. Selv om topilarsystemet er tilpasningsdyktig, har særlig norsk deltakelse i EUs byråer bydd på problemer, fordi EØS-avtalen ikke er tilpasset EUs byråstruktur. Når EØS/EFTA-statene velger å delta i ulike EU-byråer, må man bli enige om rammene for denne deltakelsen. Dette byr på særlige utfordringer der EU-lovgiver gir uavhengige byråer myndighet til å fatte beslutninger overfor nasjonale myndigheter eller private aktører. I disse tilfellene må EØS/EFTA-statene bli enige med EU-siden om hvordan beslutningsmyndigheten skal ivaretas i EFTA-pilaren. Til nå er det framforhandlet tre ulike løsninger for tilknytning. I en del tilfeller er beslutningsmyndigheten lagt til EFTAs overvåkingsorgan (ESA). Dette legger press på kapasiteten til ESA, som har fått tildelt en rekke nye forvaltningsoppgaver.

En annen økende utfordring som diskuteres i dette kapittelet, dreier seg om innlemmelse og gjennomføring av ny EU-rett. Dette omfatter blant annet avklaringer av norsk holdning til nytt EU-regelverk. Vurderingen av EØS-relevans, det vil si vurderingen av hvorvidt nytt regelverk faller innunder de områdene som dekkes av EØS-avtalen, byr på flere utfordringer enn tidligere. Selv om det er erkjent at det av praktiske grunner må ta noe tid å få på plass nytt regelverk i EØS, har også det såkalte etterslepet utviklet seg til et problem. I løpet av det siste tiåret har det til enhver tid vært mellom 400–600 rettsakter som skal inn i EØS-avtalen. Budskapet fra EU er at takten i EØS-arbeidet må opp.

Samtidig er tempoet på, omfanget av og kompleksiteten i EUs regelverksproduksjon økende, noe som stiller store krav til norsk forvaltning. Dette er den tredje utfordringen kapittelet tar for seg. På enkelte områder er det så mye nytt regelverk som skal inn i EØS-avtalen, at det av ulike aktører beskrives som en regelverkstsunami. For å kunne møte EUs helhetlige tilnærming til politikkområder og ta unna mengdene med regelverk mest mulig effektivt, stilles stadig større krav til samordning i norsk forvaltning, både på tvers av sektorer og styringsnivå. Hvordan dette håndteres framover, handler både om strategiske og politiske retningsvalg.

5.2 Hovedfunn fra 2012-utredningen

Til tross for skjevheten i styrkeforhold mellom EU- og EFTA-pilarene, fastslo 2012-utredningen at EØS-samarbeidet har vist seg robust og bærekraftig, fleksibelt og pragmatisk. Det ble pekt på at mye arbeid har vært lagt ned i at systemet skal fungere, både i EU og i EFTA-pilaren. Utvalget fant at der det var enighet om at noe var i partenes felles interesse, var det nesten ingen grenser for hvilke utfordringer man kunne løse eller leve med. Det beskrives en institusjonell fleksibilitet som har bidratt til at avtalen har «overlevd» endringer, både på EU-siden og EFTA-siden.

Når det gjaldt EFTAs overvåkingsorgan (ESA) og EFTA-domstolen, mente utredningen at EFTA-pilaren egentlig er alt for liten til å understøtte et så omfattende, overnasjonalt kontrollapparat, fordi institusjonene er svært små sammenlignet med Kommisjonen og EU-domstolen. Utredningen viste til at EFTA-domstolen hadde få saker og bare tre dommere. Diskusjonen knyttet til ESAs utførelse av sine kontrolloppgaver konkluderte at lite tilsa at ESA var strengere i sin kontroll av EFTA-statene enn det Kommisjonen er overfor EUs medlemsstater. Hovedinntrykket var at ESA og EFTA-domstolen, til tross for deres beskjedne størrelse og begrensede ressurser, hadde klart å leve opp til de krevende oppgavene som de var satt til å løse, og at dette hadde bidratt til at EØS-avtalen fungerte over tid. Også når det gjaldt EFTA-sekretariatet og dets rolle, viste utredningen til at EU har hatt stor tillit til at sekretariatet har oppfylt sine forpliktelser på en god måte.

Framveksten av EU-byråer, og Norges deltakelse i disse, ble også beskrevet i 2012-utredningen. De konstitusjonelle utfordringene ved Norges deltakelse ble særlig drøftet. Utfordringene oppstår når byråene er gitt myndighet til å fatte vedtak med direkte virkning i nasjonal rett. Utvalget konkluderte med at dette var en «klart økende utfordring for norsk europapolitikk».2

Når det gjelder gjennomføringen av EØS-avtalen i Norge, mente 2012-utredningen at perioden 1992–2011 hadde vært relativt lite konfliktfylt. I hovedsak var EU/EØS-reglene gjennomført lojalt og effektivt, og de ble etterlevet av norske myndigheter og private uten at dette skapte flere konflikter enn mye annen offentlig regulering. For forvaltningen i kommunene og fylkeskommunene hadde EU/EØS-retten likevel ført til et behov for betydelige omstillinger i rutiner og tankesett. 2012-utredningen påpekte videre at koordineringsarbeidet i norsk EU/EØS-forvaltning var forholdsvis svakt, og framhevet et behov for organisatorisk reform. 2012-utredningen la vekt på at det løpende EU/EØS-arbeidet var mer krevende for norsk forvaltning enn for nasjonale myndigheter i EU-statene, særlig fordi Norge ikke har tilgang til organene under EUs politiske institusjoner, og da særlig Rådet.

5.3 Institusjonelle rammer

5.3.1 Topilarsystemet

Målet med EØS-avtalen er å gjøre EFTA-statene til en del av EUs indre marked. I avtalen legges det opp til et institusjonelt rammeverk med to pilarer som skal sikre at den oppdateres når EU har vedtatt nytt regelverk på de områdene EØS-avtalen dekker. Formålet er at reglene gjennomføres og håndheves likt i så vel EU som i de deltakende EFTA-statene. EØS-avtalen er en mellomstatlig avtale, og topilarløsningen gjenspeiler dette. Den ene pilaren representerer EU-siden og den andre EFTA-siden. Hensynet til hver enkelt av EUs medlemsstater ivaretas gjennom de eksisterende, interne beslutningsprosessene i EU, mens EØS/EFTA-statene har opprettet et eget organ, EFTA-statenes faste komité, for å kunne opptre samlet overfor EU-siden. Samarbeidet mellom de to pilarene blir ivaretatt av felles EØS-organer, med EØS-komiteen som den klart viktigste. Det er EØS-komiteen som sikrer at EØS-avtalen oppdateres når EU vedtar nytt regelverk på områdene EØS-avtalen dekker.

Under EØS-forhandlingene viste det seg krevende å bli enige om et system for kontroll og håndheving. For EU var det ikke akseptabelt med mindre kontroll innenfor EFTA-pilaren enn i EU. For EFTA-statene var det uaktuelt å avgi suverenitet til EU-institusjonene, og EU-domstolen satte en stopper for planen om en felles EØS-domstol. Løsningen ble at topilarstrukturen ble fulgt også her, ved at EFTA-statene etablerte egne overnasjonale institusjoner: EFTAs overvåkingsorgan (ESA) og EFTA-domstolen. Samtidig ble det etablert tolkningsregler og også ordninger for informasjonsutveksling, mellom ESA og Kommisjonen, for å sikre at de felles EØS-reglene tolkes og håndheves mest mulig likt i de to pilarene. Dersom det skulle vokse fram en egen «EØS/EFTA-versjon» av regelverket i EFTA-pilaren, ville ikke EØS-avtalen kunne fungere.

Forstørr bilde

Kilde: Figuren er basert på en figur fra regjeringens hjemmesider.

Den valgte løsningen gir inntrykk av at pilarene er jevnbyrdige, men reelt sett er det stor forskjell mellom dem. Dette må ses i sammenheng med at på tidspunktet EØS-avtalen ble framforhandlet, hadde EFTA-pilaren seks stater, mens EU besto av tolv. Etter at sveitsiske velgere avviste EØS-deltakelse og Finland, Sverige og Østerrike meldte overgang til EU, er det en betydelig forskjell på styrkeforholdet mellom de to pilarene. Resultatet ble til slutt en EØS-avtale mellom Island, Liechtenstein og Norge i EFTA-pilaren og EU, som siden 1994 har vokst til å omfatte 27 medlemsstater.3

Det institusjonelle rammeverket har vist seg overraskende robust og fleksibelt. Kommisjonen og Rådet har gjennom tiårsperioden denne utredningen dekker, jevnlig understreket støtten til topilarstrukturen i EØS-avtalen. Etter 25 år med EØS-avtalen i 2019, ble det framhevet at avtalen har vært et «solid grunnlag for et bredt og sterkt samarbeid».4 EU og EØS/EFTA-statene er enige om at avtalen gjennom årene har vært i stand til å tilpasse seg både traktatsendringer og EU-utvidelsene.5 EUs egen evaluering av EØS-avtalen fra desember 2012 slår fast at avtalens topilarstruktur «sikrer det indre markedets integritet gjennom institusjoner (EFTAs overvåkingsorgan og EFTA-domstolen) som er uavhengig av EU, men hvor EØS/EFTA statene er godt representert».6 Under brexit-forhandlingene framhevet EU EØS som et godt eksempel på deltakelse i det indre marked med uavhengige institusjoner for kontroll av de felles forpliktelsene.

5.3.2 EØS-organene

Det øverste organet i EØS-samarbeidet er EØS-rådet, hvor både EU og EFTA-statene er representert på høyt politisk nivå. EØS-rådet legger de strategiske føringene for EØS-samarbeidet og møtes halvårlig. EU er vanligvis representert av en minister fra det landet som har formannskapet i EU og av Kommisjonen. EFTA-statene møter med sine utenriksministre. Representanter for EUs medlemsstater kan også være til stede. EØS-rådet skal drøfte utviklingen i EØS-samarbeidet og bidra til framdrift i gjennomføringen av EØS-forpliktelsene. Møtet vedtar et sett «konklusjoner» framforhandlet mellom EU- og EFTA-siden i forkant. Konklusjonene løfter gjerne fram viktige samarbeidsområder som klima og energi, indre marked og forskning, og oppfordrer til framdrift på utestående saker. Tilslutning til settet med konklusjonene krever enstemmighet også internt i EU. Som en følge av konflikten med Ungarn om utbetaling av EØS-midlene til landet, har ikke EØS-rådet vedtatt felles konklusjoner eller erklæringer siden våren 2021.7

I EØS-komiteen, som normalt møtes åtte ganger per år, er EFTA-statene representert ved sine EU-ambassadører. EUs medlemsstater kan også være til stede, men det er Kommisjonen som taler på vegne av EU. Komiteen tar de formelle beslutningene om innlemmelse av nytt regelverk i EØS-avtalen. Både EU- og EØS/EFTA-statene har anledning til å be om at det innkalles til ekstraordinært møte i EØS-komiteen. Det kan være saker som haster ut over det som vanlige prosedyrer tillater, og som har stor betydning for det indre markedet, eller saker som er særlig viktige for én eller flere av partene i avtalen. Det har skjedd ved flere anledninger, som i 2020, da EU innførte eksportforbud for smittevernutstyr under covid-19-pandemien. Norge ba om et hastemøte i EØS-komiteen. Saken løste seg, og det ble umiddelbart åpnet opp for eksport (se kapittel 13).

Ved uenighet mellom partene i EØS om tolkningen av avtalen, er EØS-komiteen også et organ for tvisteløsning. Komiteen kan imidlertid ikke overprøve EU-domstolens fortolkning av EU-regelverket som er tatt inn i EØS-avtalen (protokoll 48), og den er derfor ingen erstatning for en felles EØS-domstol.

Blant EØS-organene er også to rådgivende organer. EFTAs parlamentariske komité møter folkevalgte fra Europaparlamentet to ganger i året i den felles EØS-parlamentarikerkomiteen. Parlamentarikerkomiteen er ikke involvert i EØS-beslutningsprosessene, men drøfter EØS-relevant politikk og utarbeider rapporter og resolusjoner. Den konsultative komité for EØS er sammensatt av representanter fra arbeidslivets parter i EØS/EFTA-statene og representanter for Den økonomiske og sosiale komité i EU. Komiteen møtes én gang i året og vedtar felles uttalelser om aktuelle EU- og EØS-saker (se kapittel 12).

5.3.3 EU-pilaren

I 2011 fikk EU sin egen EUs utenrikstjeneste, European External Action Service (EEAS), og denne overtok da koordineringsansvaret for EØS-sakene fra EU-kommisjonens utenriksdirektorat, DG RELEX. I 2022 ble dette ansvaret tilbakeført til Kommisjonen og plassert i Generalsekretariatet, sammen med forbindelsene til blant annet Sveits og Storbritannia. Generalsekretariatets hovedoppgave er å styre og koordinere arbeidet på tvers av Kommisjonen. Overføringen har gitt EØS en mer tydelig politisk og organisatorisk forankring i Kommisjonen. Den kan også bidra til at andre deler av Kommisjonen er mer oppmerksomme på EØS enn tidligere.

Selv om Kommisjonens generalsekretariat har koordineringsansvaret for EØS, er det Kommisjonens generaldirektorater, DGene (kan sammenlignes med departementene i Norge), som har ansvaret for EØS på sitt politikkområde. I forkant av EØS-komiteens beslutninger om innlemmelse av nytt regelverk i EØS-avtalen, må sakene godkjennes både i relevante DGer og i Generalsekretariatet. Kommisjonen må i tillegg få tilslutning fra Rådet dersom det skal gjøres innholdsmessige endringer i EU-regelverket som skal tas inn i EØS-avtalen (se kapittel 6). Avstemmingsreglene i Rådet følger som hovedregel de avstemmingsreglene som gjelder for å vedta de aktuelle reglene internt i EU, slik at det normalt er tilstrekkelig med kvalifisert flertall.8

5.3.4 EFTAs faste komité og EFTA-sekretariatet

EFTAs faste komité er organet for interne diskusjoner og koordinering mellom Island, Liechtenstein og Norge, og møtes som regel dagen før møtet i EØS-komiteen, der ESA og Sveits er observatører. De tre statene må være enige for at et forslag til beslutning om å ta nye EU-regler inn i EØS-avtalen kan legges fram for EØS-komiteen, noe som gir hver enkelt av de tre EØS/EFTA-statene mulighet til å hindre dette ved å benytte reservasjonsretten eller «vetoretten» (se kapittel 6). Forberedelsene skjer i ulike underkomiteer, som både møtes i internt EFTA-format og sammen med representanter fra EU i EØS-format.

EFTAs faste komité er også i noen tilfeller tillagt en rolle som klageinstans og tvisteløser internt i EFTA-pilaren. Et eksempel på dette finnes på finansmarkedsområdet, hvor en EFTA-stat i visse tilfeller kan be EFTAs faste komité om å overprøve et vedtak truffet av ESA dersom man mener at ESA har gått ut over sin kompetanse. Den prinsipielle betydningen av dette er større enn den praktiske.

EFTA-sekretariatet bistår EØS/EFTA-statene. Selv om forvaltningen av EØS er et felles ansvar for EU og EFTA-statene, er EFTA-sekretariatet i Brussel navet i EØS-maskineriet. I Kommisjonens generalsekretariat er det fire–fem årsverk som arbeider med EØS-oppgaver, mens EFTA-sekretariatet per 2023 hadde 78 ansatte. Selv om EFTA også har andre oppgaver, og kontor både i Brussel og Genève, anslås det at to tredjedeler av de ansatte arbeider med EØS-sakene. I utgangspunktet er stillingene i EFTA forbeholdt søkere fra EFTA-statene. Selv om det er en viss andel ansatte fra Norge (21 av 78 per 2023), har det tidvis vært vanskelig å rekruttere norske medarbeidere til sekretariatet. Det er viktig at sekretariatet har god kjennskap til norske forhold og norsk forvaltning og dyktige og erfarne norske saksbehandlere og ledere.

EFTA-sekretariatet følger EUs lovgivningsprosesser fra nye forslag legges fram av Kommisjonen til vedtak i EØS-komiteen. De rundt tretti tematiske arbeidsgruppene, som noen ganger suppleres med ad hoc-formater, drøfter ulike spørsmål knyttet til innlemmelse av nytt regelverk. Horisontale og sektorovergripende utfordringer forsøkes avklart tidligst mulig for å bidra til god framdrift. Arbeidsgruppene følger politikkutviklingen på relevante fagområder for å identifisere problemstillinger av særlig betydning for EØS. Arbeidsgruppene inviterer også representanter fra Kommisjonen og Rådet for å bli orientert om aktuelle saker, og det er dessuten en mulighet til å legge fram nasjonale synspunkter på regelverk under utvikling. EFTA-sekretariatet bidrar til å fange opp saker under arbeid i EU som kan være av betydning for EØS/EFTA-statene, og arrangerer jevnlig seminarer for å øke kunnskapen om EØS i EU-institusjonene og hos nasjonale myndigheter. EFTA-sekretariatet fungerer videre som et kontaktpunkt både for Kommisjonen og myndighetene i EØS/EFTA-statene.

5.3.5 EFTAs overvåkingsorgan ESA

EFTAs overvåkingsorgan, ESA, er et uavhengig kontrollorgan som skal sikre at EØS/EFTA-statene oppfyller sine forpliktelser etter EØS-avtalen. ESA er EFTA-pilarens motstykke til Kommisjonen, men uten Kommisjonens politiske oppgaver. EØS-avtalen artikkel 109 forutsetter at Kommisjonen overvåker at EU-medlemsstatene oppfyller sine forpliktelser etter avtalen, mens ESA skal overvåke EØS/EFTA-statenes etterlevelse. ESA ledes av et kollegium på tre medlemmer som foreslås av Island, Liechtenstein og Norge, og utnevnes av de tre statene i fellesskap. De utnevner også ESAs president. ESA har rundt 70 medarbeidere.

ESAs kontrolloppgaver i EFTA-pilaren speiler Kommisjonens kontroll i EU-pilaren. Derfor legger artikkel 109 også opp til at ESA og Kommisjonen skal samarbeide og utveksle opplysninger. ESA har gjennom det siste året arbeidet for å styrke dialogen og samarbeidet med Kommisjonen både på toppledernivå og mellom de relevante delene av de to organisasjonene. Møtene anses som viktige tilskudd til de regulære kontaktene mellom Kommisjonen og ESA på saksbehandlernivå. Målet er å styrke den strategiske dialogen og informasjonsutvekslingen om aktuelle saker, både på konkurranse- og statsstøtteområdet og i forbindelse med traktatbruddsakene. Det ble avholdt et første møte mellom kollegiet og ansvarlig kommissær i mars 2023 og dialogmøte på arbeidsnivå november 2023, samt et nytt møte mellom kollegiet og Kommisjonen i januar 2024.

Hvert halvår siden 1997 har ESA publisert en rapport, kalt indre markeds resultattavle, som gir status for nasjonal gjennomføring av EØS-regelverket for det indre marked i henholdsvis Norge, Island og Liechtenstein. I rapporten måles statene på manglende gjennomføring i nasjonal rett av direktiver og forordninger som allerede er en del av EØS-avtalen. Den siste resultattavlen fra februar 2024 viser at de tre EØS/EFTA-statene har redusert gjennomføringsunderskuddet og at antallet traktatbruddsaker synker. Norge har et gjennomføringsunderskudd på 0,8 prosent for direktiver. For forordninger er gjennomføringsunderskuddet i Norge på 0,5 prosent, det laveste siden juni 2020. ESA arbeider for tiden med 28 traktatbruddsaker mot Norge – ned fra 33 siden forrige resultattavle.

På samme vis som Kommisjonen kan ESA åpne en formell traktatbruddsak dersom en EØS/EFTA-stat ikke følger opp sine forpliktelser etter EØS-avtalen. En ny sak kan begynne med en klage eller fordi ESAs på eget initiativ gjør undersøkelser. Det første formelle skrittet er at ESA sender et åpningsbrev («Letter of formal notice») til den aktuelle EØS/EFTA-staten. Dersom saken ikke løses, er neste formelle steg en grunngitt uttalelse («Reasoned opinion»). Deretter kan ESA bringe saken inn for EFTA-domstolen i samsvar med ODA artikkel 31(2).9 Norge er blitt tatt til domstolen fjorten ganger siden 2012-utredningen. Av disse sakene har ti handlet om forsinket eller manglende gjennomføring eller manglende oppfølging av dom fra EFTA-domstolen, mens fire har vært mer substansielle saker. I perioden 1994–2012 var antallet atten saker, hvorav ti gjaldt forsinket gjennomføring og åtte gjaldt substansielle saker.

Figur 5.2 viser at de aller fleste sakene aldri når domstolen. I en innledende fase, også før det er sendt et formelt åpningsbrev, kan mange saker løses i dialog mellom ESA og nasjonale myndigheter. Enten ved at ESA, etter kontakt og informasjonsutveksling med nasjonale myndigheter, finner at nasjonale tiltak ikke er et brudd på EØS-avtalen, eller at myndighetene gjør endringer slik at tiltakene er i overensstemmelse med EØS-rettens krav. Det er også eksempler på at saker lukkes på grunn av mangel på kapasitet (se under).

Forstørr bilde

Kilde: ESA.

Siden 1994 har ESA hatt årlige «pakkemøter» med norske myndigheter. På møtene diskuteres aktuelle saker og norske myndigheter inviteres til å bidra med relevant informasjon. Formålet er å bidra til god dialog og informasjonsutveksling for raskt å kunne løse utestående saker. Det er en fordel for alle parter om mange av sakene kan løses før ESA igangsetter formelle prosedyrer.

Samtidig er det ikke nødvendigvis et mål i seg selv med færrest mulig saker for EFTA-domstolen. Der det er en reell uenighet om innholdet i EØS-rettslige forpliktelser, vil det være i alle parters interesse at uavklarte tolkningsspørsmål får en grundig behandling i rettsapparatet og en nærmere avklaring.

På visse områder er ESA gitt utvidet kontrollmyndighet. For offentlige anskaffelser kan ESA kreve at nasjonale myndigheter innen en frist på 21 dager retter opp det ESA anser som klare brudd på anskaffelsesreglene, eller redegjør for hvorfor det ikke er rettet opp. I løpet av de siste ti årene har ESA ikke brukt denne myndigheten. I samme periode har ESA imidlertid sendt formell kunngjøring i henhold til artikkel 31 i ODA til Norge i fire saker om feilaktig gjennomføring eller anvendelse av EØS-regelverket for offentlige anskaffelser, og i fire saker om manglende gjennomføring/innlemmelse av EØS-regelverket for offentlige anskaffelser. Det ser derfor ut som om ESA foretrekker å bruke den alminnelige traktatbruddsprosedyren også i anskaffelsessaker.

På konkurranserettens område håndhever ESA EØS-avtalen artikkel 53 (forbud mot konkurransebegrensende samarbeid), artikkel 54 (forbruk mot misbruk av dominerende stilling) og artikkel 57 (fusjonskontroll). ESA har siden 2012-utredningen truffet ett slikt vedtak, da Telenor i 2020 ble ilagt et gebyr på 112 millioner euro for brudd på EØS-avtalen artikkel 54. Telenor brakte saken inn for EFTA-domstolen, men gebyret ble opprettholdt (se kapittel 11, punkt 11.4.1).10

På statsstøtteområdet skal ESA godkjenne alle nye støtteordninger, og ny støtte skal meldes til ESA dersom den ikke faller inn under tidligere godkjente støtteordninger. ESA mottar også klager fra private aktører som mener at konkurrenter har fått ulovlig utbetalt statsstøtte. ESAs statsstøttevedtak er adressert til myndighetene som gir støtten, og ulovlig utbetalt støtte skal kreves tilbakebetalt. Berørte private rettssubjekter kan også bringe ESAs vedtak inn for EFTA-domstolen. EU gir retningslinjer som beskriver nærmere hva som kan være lovlig støtte. Disse retningslinjene gjøres også gjeldende for ESA.

De siste årene har EUs grønne giv, pandemien og krigen i Ukraina gjort at EU har gitt medlemsstatene vesentlig økt handlingsrom på statsstøtteområdet. I 2020 vedtok EU et midlertidig rammeverk for å gjøre det mulig for medlemsstatene å bruke statsstøtte til å avhjelpe økonomien i forbindelse med pandemien. Siden er det endret syv ganger og inkluderer også støtte til tiltak på grunn av krigen i Ukraina. Den kraftige økningen i statsstøtte under pandemien, i tillegg til veksten i støtte begrunnet med klima-, energi- og miljøhensyn (se kapittel 11), har gjort at ESA i perioder har hatt en uvanlig stor saksmengde, slik at noen enkeltsaker ikke er blitt prioritert.

ESAs rolle som kontrollorgan skaper til tider kontroverser i den norske samfunnsdebatten. Dette dreier seg både om oppfatninger om at ESA går utover egen myndighet og at ESA mistenkes å være strengere enn nødvendig. En vurdering av ESAs rolle må bygge på en tydelig forståelse av hva ESAs oppgaver er, og hva ESA kan gjøre og ikke gjøre. Målsettingen med EØS er å etablere et indre marked med samme regler som blir gjennomført og etterlevd på samme vis, og ESAs viktigste oppgave er å føre kontroll med at forpliktelsene etter EØS-avtalen oppfylles. ESA er et uavhengig tilsynsorgan og ikke en politisk aktør. Samtidig har flere ESA-saker skapt diskusjon i norsk offentlighet, for eksempel på arbeidslivsområdet (se kapittel 12). Når saker som i utgangspunktet er politisk kontroversielle blir en sak for ESA, enten på grunnlag av en klage eller ved at ESA tar initiativ til nærmere undersøkelser, blir gjerne ESA gjenstand for kritikk. Samtidig var etableringen av ESA en forutsetning for inngåelsen av EØS-avtalen. Videre sa Stortinget ja til opprettelsen av et uavhengig kontrollorgan som sørger for at EØS/EFTA-statene overholder sine forpliktelser.

I 2012-utredningen ble det påpekt at en grunnleggende utfordring for ESA er at ESA er etablert som et selvstendig og uavhengig overvåkingsorgan, som samtidig må følge utviklingen i Kommisjonens kontroll med EU-statene. ESA skal føre samme tilsyn som Kommisjonen og hverken være strengere eller mildere. Utvalget påpekte at dersom ESA ikke klarer denne balansegangen, kan det gå ut over EØS-avtalens legitimitet både ute og hjemme. Dersom ESA skulle bli oppfattet som mildere i kontrollen med EFTA-statene enn det Kommisjonen er i EU, så vil EU kunne miste tilliten til at EØS/EFTA-statene følger de felles spillereglene for det indre marked. Dersom ESA i stedet skulle bli oppfattet som strengere enn Kommisjonen, vil dette skade EØS-avtalens legitimitet i EØS/EFTA-statene.

Denne utfordringen har ikke endret seg de siste ti årene, men det er et visst grunnlag for å hevde at balansegangen nå er blitt enda mer krevende som følge av utviklingen i Kommisjonens håndheving.11 I de senere år er antallet traktatbruddsaker anlagt av Kommisjonen sterkt redusert sammenlignet med tidligere perioder. Det har vært pekt på at en årsak til dette kan være at Kommisjonen har valgt å flytte fokuset bort fra langvarige traktatbruddsprosesser og over på andre metoder for å sikre raskere prosess og dermed etterlevelse, slik som dialog med medlemsstatene og andre utenomrettslige metoder.12 Nedgangen i antallet traktatbruddsaker speiles i noen grad i EFTA-pilaren. Siden 2017 har det vært en nedgang i antallet traktatbruddsaker anlagt av ESA, og i perioden 2019–2021 anla ESA bare én traktatbruddsak for EFTA-domstolen. Nedgangen i antall traktatbruddsaker også i EFTA-pilaren indikerer at ESA i noen grad har valgt å følge Kommisjonens eksempel.13 Det er imidlertid ikke opplagt at Kommisjonen og ESA er fullt ut sammenlignbare på dette punktet. Kommisjonen er, til forskjell fra ESA, også et politisk organ. Det betyr at Kommisjonens prioriteringer kan endre seg basert på politiske hensyn. ESA skal utelukkende overvåke etterlevelsen av EØS-avtalen, og det kan derfor være grunn til å forvente at ESA i større grad vil gjøre bruk av traktatbruddprosedyren i ODA.14

Gitt ESAs begrensede ressurser, har imidlertid ikke ESA kapasitet til å undersøke alle mulige brudd på EØS-avtalen. Potensielle traktatbruddsaker kan være svært arbeidskrevende og vil spise av ESAs samlede kapasitet. Det er betegnede at ESA i februar 2023 valgte å lukke 60 saker av hensyn til kapasitet. Formålet med henleggelsene var å øke ESAs effektivitet og et behov for å prioritere saker av prinsipiell betydning,15 det vil si saker som reiser vesentlige spørsmål eller systemproblemer med alvorlige konsekvenser for bedrifter og enkeltpersoner.16

Økt omfang og tempo på utviklingen av ny EU-lovgivning påvirker også ESA. I løpet av den siste tiårsperioden har antallet komplekse og arbeidskrevende saker bidratt til en betydelig økt arbeidsmengde. Nytt regelverk innenfor for eksempel samferdsel og IKT har gitt ESA flere arbeidsoppgaver, som blant annet innebærer tett samarbeid med EUs byråer på transportområdet. ESAs rolle overfor EU-byråer innenfor energi og finans har også gitt ESA nye, mer forvaltningspregede oppgaver som har satt organisasjonen under press, og som krever spesialistkompetanse. ESA skal overvåke og rapportere om Norge og Island oppfyller sine klimaforpliktelser, slik disse nå framgår av den såkalte klimaavtalen fra 2019, som innebærer nye oppgaver.17 I tillegg er ESA blitt gitt en rolle i oppfølgingen av separasjonsavtalen mellom EØS/EFTA-statene og Storbritannia etter brexit.18 ESA har også flere andre forvaltningsoppgaver. Blant annet inneholder EØS-regelverket flere meldeplikter, slik som kravet til notifisering av tekniske regler til ESA.19 Samlet sett er inntrykket at ESA står overfor relativt store kapasitetsutfordringer.

5.3.6 EFTA-domstolen

EFTA-domstolen er EFTA-pilarens parallell til EU-domstolen. EFTA-domstolens jurisdiksjon overfor ESA og EFTA-statene speiler EU-domstolens jurisdiksjon overfor Kommisjonen og EU-statene. En viktig forskjell er at der nasjonale domstoler i EUs medlemsstater plikter å forelegge uavklarte tolkningsspørsmål for EU-domstolen, er de nasjonale domstolene i EFTA-statene bare gitt mulighet (men ikke plikt) til å forelegge tolkningsspørsmål for EFTA-domstolen. EFTA-domstolens svar på slike spørsmål er dessuten formelt sett bare rådgivende, mens EU-domstolens svar er bindende. EFTA-domstolen har heller ikke myndighet til å prøve om EU-rettsakter som EØS-komiteen har innlemmet i EØS-avtalen er i overensstemmelse med hovedreglene om de fire frihetene eller grunnleggende rettigheter, slik som EU-domstolen har internt i EU.

I 2012-utredningen ble EFTA-domstolen beskrevet som en «konstruksjon med visse spenninger – materielt og institusjonelt».20 Utvalget tok til orde for en reform slik at stillingen til domstolen ville styrkes og sakstilfanget økes. For eksempel foreslo EFTA-domstolen selv, i 2011, en administrativ styrking og mulighet til å sette rett med to ekstra dommere i viktige saker. Forslaget om reform ble ikke fulgt opp, og domstolens institusjonelle rammebetingelser er de samme i dag som i 2012. Med bare tre faste dommere er domstolen sårbar for forfall, med relativt hyppig bruk av ad hoc-dommere som konsekvens. Det er også en utfordring for EFTA-domstolen at EUs medlemsstater relativt sjelden velger å benytte seg av retten til å delta i sakene.21 Dette gir domstolen dårligere oversikt over hvordan ulike EØS-regler tolkes og anvendes i EØS enn det EU-domstolen har. Denne utfordringen forsterkes av at EFTA-domstolen ikke har samme utredningskapasitet som EU-domstolen. I senere tid har det vært enkelte tilfeller hvor heller ikke Kommisjonen har prioritert å delta for EFTA-domstolen. Det synes også å være grunnlag for å hevde at kvaliteten på Kommisjonens innlegg for EFTA-domstolen er mer varierende enn tidligere.

Siden 2012-utredningen, har antallet saker for EFTA-domstolen økt noe sammenlignet med tidligere. Den viktigste endringen for Norges del er at samarbeidet mellom Høyesterett og EFTA-domstolen har styrket seg, både gjennom dialog og langt flere foreleggelser av tolkningsspørsmål. De siste ti årene før 2012-utredningen (2002–2011) kom det bare en eneste foreleggelse fra Høyesterett. I løpet av de siste ti årene før herværende utredning (2014–2023) har det kommet hele ti foreleggelser fra Høyesterett. Økningen i antall anmodninger har bidratt til å styrke EFTA-domstolen som en sentral fortolker av EØS-avtalen, men det er ikke bare antallet anmodninger som har styrket den judisielle dialogen. Perioden er også preget av en mer åpen dialog mellom Høyesterett og EFTA-domstolen. Saker som Fosen-Linjen og Campbell har vist at det er rom for å utfordre hverandres syn på tolkningen av EØS-avtalen. I Fosen-Linjen førte kritiske spørsmål fra Høyesterett til at EFTA-domstolen justerte sitt syn på hvor strengt erstatningsansvar offentlige innkjøpere har i tilfeller hvor de kommer i skade for å overtre EØS-anskaffelsesregelverket. I Campbell-saken stilte Høyesterett spørsmål ved EFTA-domstolens syn på hvilke rettigheter EØS-retten gir en norsk statsborger som ønsker å returnere til Norge med en partner fra et tredjeland. I dette tilfellet fastholdt EFTA-domstolen sin tidligere praksis, men med en viss justering av begrunnelsen.22

Med Lisboatraktaten ble EUs pakt om grunnleggende rettigheter en del av EUs primærrett med samme status som traktatene. Selv om pakten ikke er en del av EØS-avtalen, har EFTA-domstolen holdt tritt med EU-domstolens praksis om grunnleggende rettigheter. EFTA-domstolen har slått fast at grunnleggende rettigheter må anerkjennes som uskrevne EØS-rettslige prinsipper, utledet av avtalepartenes felles forpliktelser etter EMK og deres felles konstitusjonelle tradisjoner. I 2021 anerkjente også Den europeiske menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg (EMD) dette.23 For regler i pakten om grunnleggende rettigheter som ikke har noen parallell i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK), er det likevel ikke opplagt at EFTA-domstolen har tilstrekkelig grunnlag i EØS-rettslige kilder til å holde tritt med EU-domstolens rettspraksis.

Forskjellene mellom EU og EFTA-pilaren gir også opphav til utfordringer i andre tilfeller. Storkammeravgjørelsen i I.N.-saken viser hvordan avgrensningen av EFTA-domstolens myndighet til kun å gjelde tolkningen av EØS-avtalen, kan by på utfordringer i tilfeller hvor EU-domstolen ser EØS-avtalen i sammenheng med andre avtaler mellom EU og en EØS/EFTA-stat (i dette tilfellet Island). EU-domstolen trakk her både Schengen-avtalen, Dublin-avtalen og arrestordreavtalen inn i tolkningen av EØS-avtalen.24 For EFTA-domstolen, som bare har myndighet over EØS-avtalen, er det ikke mulig å følge samme framgangsmåte. Saken var opprinnelig vurdert som en Schengen-sak av den kroatiske domstolen som sendte den til EU-domstolen. Om en norsk domstol skulle vurdert en tilsvarende sak på samme vis, ville dette i seg selv utelukket muligheten for å be om en tolkningsuttalelse fra EFTA-domstolen.

Et annet sentralt utviklingstrekk som også har følger for EFTA-domstolen, er framveksten av uavhengige EU-byråer. Flere av disse byråene har myndighet til å treffe vedtak som er bindende for nasjonale tilsynsmyndigheter og/eller private markedsaktører. Det er uklart hvordan EFTA-domstolen i slike tilfeller skal kunne sikre berørte parter samme muligheter for domstolskontroll som i EU.

5.4 EU-byråene

5.4.1 EU-byråer og utvikling det siste tiåret

På 2000-tallet skjedde det en kraftig vekst i antall EU-byråer, og over tid har byråene fått en stadig viktigere rolle i EUs forvaltnings- og beslutningssystem. Det siste tiåret har det skjedd en ytterligere økning i antallet byråer og en styrking av enkelte av byråenes myndighet.25

EU-byråene er etablert for å bistå nasjonale myndigheter med nødvendig fagkunnskap og teknisk ekspertise på områder som reguleres av EU, og for å styrke kvaliteten på regelverksutviklingen i EU. EU-byråene kan bidra til å sikre stabilt samarbeid om regelverk på tvers av medlemsstatene, og bidra til likere iverksetting av EU-regler. De utfører ulike typer oppgaver, fra å bistå medlemsstatene i gjennomføringen av EU-lovgivningen, bidra med fagkunnskap til utviklingen av ny lovgivning, gi faglige råd og anbefalinger, gjennomføre risikovurderinger, overvåke utviklingstrekk, utøve tilsyn og inspeksjon, og foreta enkeltvedtak på saklig og klart avgrensede områder.

EU-byråene har i flere tilfeller erstattet all-europeiske formelle og uformelle samarbeidsorganer som i utgangspunktet samlet både EU-stater og land utenfor EU. Norge har knyttet seg til mange byråer enten gjennom bilaterale avtaler eller ved å innlemme relevant regelverk i EØS-avtalen. Norges deltakelse i EUs finanstilsyn, EUs energibyrå ACER og EUs jernbanebyrå ERA har skapt særlig debatt. Framveksten av EU-byråer innebærer også at nasjonale forvaltningsorganer er blitt trukket tettere inn i et europeisk administrasjonssystem.26

Det er stor forskjell på oppgavene de ulike EU-byråene har, og hvilken myndighet de er blitt tildelt. Et viktig skille går mellom det EU betegner som desentraliserte byråer, og eksekutivbyråer og andre underliggende organer/byråer. Eksekutivbyråer er etablert for en tidsavgrenset periode for å håndtere konkrete oppgaver knyttet til EUs programmer og ligger under Kommisjonens myndighet (se omtale i kapittel 6 og 11). Tre byråer har oppgaver innenfor forsvars- og utenrikspolitikk. Dette gjelder European Defence Agency (EDA), European Union Institute for Security Studies (EUISS) og European Union Satellite Centre (SatCen). Disse byråene er etablert gjennom «joint actions» fra Rådet og har en organisasjonsstruktur som skiller seg klart ut fra andre byråer (se kapittel 14).

I dette kapittelet rettes oppmerksomheten mot de byråene som gjerne kalles desentraliserte, noe som understreker byråenes uavhengighet. EU har over tretti desentraliserte byråer (se vedlegg 3) lokalisert i ulike medlemsstater. Et desentralisert byrå er etablert og finansiert av EU, men er ikke underlagt Kommisjonen og er egen juridisk person. EUs desentraliserte byrå har i løpet av de siste tiårene fått en viktigere rolle i EU-apparatet.

Et overordnet skille går mellom byråer som kan fatte vedtak rettet mot nasjonale myndigheter eller private markedsaktører, og byråer som ikke har fått slik myndighet. Mye av kontroversene rundt EU-byråer i norsk debatt har vært knyttet til byråers vedtaksmyndighet. Utgangspunktet er at byråene har begrenset formell myndighet. Byråenes myndighet følger av rettsakter vedtatt av EU-lovgiver. Hvilken myndighet EU-lovgiver kan tildele byråene, reguleres av Meroni-doktrinen, utviklet gjennom EU-domstolens praksis.27 Doktrinen innebærer at byråene bare kan tildeles en klart definert utøvende myndighet og at deres skjønnsutøvelse må kunne kontrolleres og overprøves. Et utviklingstrekk ved byråene er likevel at de i økende grad gis myndighet til å fatte vedtak som er bindende for nasjonale myndigheter, og i nærmere definerte tilfeller også for private aktører.

Det er videre viktig å skille mellom ulike byråers organisering og oppgaver for å forstå hvilken betydning det enkelte EU-byrå har i beslutningsprosessen, og dermed også hvilken betydning de har for Norge. Mange av byråene er organisert relativt likt i form av en egen administrasjon, et administrativt styre, der Kommisjonen og medlemsstatene er representert, og gjerne med egne fagekspertenheter, der deltakere fra ulike europeiske land møtes. Det er samtidig betydelig variasjon innenfor denne rammen. I noen byråer er for eksempel både ikke-statlige representanter og representanter for EFTA-statene med i styrene, i andre er de ikke representert – i noen byråer kommer ekspertene fra faglige myndighetsorganer i medlemsstater/EØS/EFTA-stater, i andre kan ekspertene for eksempel komme fra uavhengige universiteter og forskningsinstitutter.

5.4.2 Norges tilknytning til EU-byråer

Norge har deltatt i EUs byråer siden EØS-avtalen trådte i kraft i 1994. Parallelt med at EU har etablert stadig flere byråer, har også antall byråer Norge er tilknyttet, økt (se vedlegg 3). Per mars 2024 er Norge tilknyttet 26 desentraliserte byråer. I perioden 2012–2022 har Norge knyttet seg til syv nye byråer (se kapittel 4).

De fleste av EU-byråene er etablert etter inngåelsen av EØS-avtalen, og norsk deltakelse må derfor framforhandles i hvert enkelt tilfelle og tas inn med nødvendige tilpasninger. I noen tilfeller er byrådeltakelsen nødvendig for at EØS-avtalen skal fungere tilfredsstillende på det aktuelle området. Dette er tilfellet der ansvarsområdet til et byrå er omfattet av EØS-avtalen, slik situasjonen er for de ulike finansbyråene og EUs energibyrå ACER. I andre tilfeller skjer byrådeltakelsen på norsk initiativ. Gjennom egne avtaler med EU er Norge tilknyttet en rekke EU-byråer som jobber med saksområder utenfor EØS-avtalens virkeområde, slik som grensekontroll, forsvarssamarbeid og politi- og påtalesamarbeid.

Hovedregelen for Norges deltakelse i EUs byråer er at norske representanter har møte-, forslags- og talerett, men ikke stemmerett.28 Det er likevel stor variasjon i hvordan Norge deltar i de ulike byråene. I noen tilfeller skjer deltakelsen gjennom styringsorganer eller rådgivende organer, i andre tilfeller deltar norske myndigheter i for eksempel vitenskapelige arbeidsgrupper. Hvor de norske deltakerne kommer fra, varierer også. Noen kommer fra departementer, direktorater og tilsyn, mens andre kommer fra ulike forskningsinstitusjoner. Måten Norge deltar på vil ha betydning for hvor god tilgang Norge har til det enkelte byrå, på hvilket nivå Norge blir innlemmet i de europeiske administrative nettverkene, og hvilken betydning deltakelsen har for reguleringen av den aktuelle sektoren. I forlengelsen av dette kan det tenkes at måten Norge deltar på får betydning for hvordan den kunnskapen og informasjonen Norge får, utnyttes og forankres nasjonalt. En stor del av byråenes oppgaver er å utarbeide forslag til nytt gjennomføringsregelverk, som Kommisjonen så vedtar. Norsk deltakelse i EU-byråer kan dermed sikre at Norge mer eller mindre på linje med EUs medlemsstater får være med på å påvirke utformingen av nytt regelverk, eller i det minste det faglige grunnlaget for nytt regelverk. På den måten kan denne utviklingen bidra til å skape nye og bedre påvirkningsmuligheter for Norge. Dersom den norske representanten skal være uavhengig av norske myndigheter, vil påvirkningsmulighetene være begrenset (se nærmere om dette i kapittel 6). Deltakelsen kan imidlertid gi innsikt i grunnlaget for EUs regelverk, som kan være viktig både med tanke på å sikre effektiv iverksetting av regelverket og å identifisere hvilket handlingsrom Norge har ved iverksettingen.

Norges tilknytning til byråer som har myndighet til å fatte vedtak rettet mot nasjonale myndigheter eller private aktører, har skapt debatt. De fleste byråene Norge er tilknyttet, har ikke slik myndighet. Den norske tilknytningen til slike byråer er derfor mindre utfordrende. Byråene kan likevel spille en viktig reguleringsrolle innenfor sine sektorområder. For eksempel spiller de vurderingene som gjøres av Det europeiske byrå for legemiddelvurdering (EMA) en sentral rolle for hvilke legemidler EU godkjenner for det europeiske markedet – et område som er regulert gjennom EØS-avtalen. Faglige råd og anbefalinger som gis av Den europeiske myndighet for næringsmiddeltrygghet (EFSA) utgjør et viktig grunnlag for utformingen av EUs regelverk på mat og veterinærområdet – et regelverk som utgjør en stor andel av det samlede regelverket under EØS-avtalen. Mattilsynet er et av de norske forvaltningsorganene som har størst aktivitet knyttet til deltakelse i utvikling og iverksettelse av EØS-regelverk.

Forstørr bilde

¹ ELA - European Labour Authority (EUs arbeidsmarkedsbyrå) ble etablert i 2019. I desember 2023 vedtok EØS-komiteen å innlemme regelverket knyttet til dette byrået i EØS-avtalen, men da med konstitusjonelle forbehold. Stortinget har per mars 2024 ikke gitt sin godkjenning. Likevel deltar allerede Norge i ELAs styre. Under styret er det opprettet tre arbeidsgrupper om hhv. informasjon, tilsyn og mekling. Her deltar hhv. Arbeids- og velferdsdirektoratet, Arbeidstilsynet og AID. Arbeidstilsynet deltar i Den europeiske plattformen mot svart arbeid, som nå er lagt inn under ELA.

Kun åtte av byråene myndighet til å fatte beslutninger. I tillegg til Eurojust (som er del av EUs justissamarbeid – ikke EØS-relevant), gjelder dette følgende byråer:

Det europeiske kjemikaliebyrået (ECHA) har som hovedformål å oppnå bedre beskyttelse av helse og miljø ved å få bedre kontroll med produksjon, import, bruk og utslipp av kjemikalier. Byrået kan blant annet fatte bindende vedtak relatert til registreringsplikt for forskning og utvikling og unntak fra denne.

Det europeiske byrå for flysikkerhet (EASA) har oppgaver av utpreget teknisk karakter som blant annet omfatter typesertifisering og miljøsertifisering av luftfartøy og godkjennelse av foretak som utformer prototypene til luftfartøy. EASA kan foreta inspeksjoner i medlemsstatene for å sikre at regelverket iverksettes, praktiseres og håndheves likt i alle medlemsstater, og har i denne sammenheng fått oppgaver som innebærer myndighetsoverføring fra statene.

Den europeiske verdipapir- og markedstilsynsmyndighet (ESMA), Den europeiske banktilsynsmyndighet (EBA) og Den europeiske tilsynsmyndighet for forsikring og tjenestepensjoner (EIOPA) er alle del av EUs finanstilsynssystem og kan på enkelte avgrensede områder fatte vedtak som er bindende både for nasjonale tilsynsmyndigheter og enkeltinstitusjoner.

Det europeiske jernbanebyrå (ERA) har formell beslutningsmyndighet på områdene kjøretøytillatelser og sikkerhetssertifikat for jernbaneforetak, ansvar for å overvåke nasjonale jernbanetilsyn og kan blant annet forhåndsgodkjenne tekniske løsninger for det felleseuropeiske signalstyringssystemet.

Det europeiske byrå for samarbeid mellom energireguleringsmyndigheter (ACER) ble opprettet på bakgrunn av behovet for et sterkere samarbeid mellom reguleringsmyndighetene som følge av økende integrering av markedene og overgang til mer variabel energiproduksjon. Byrået kan blant annet fatte vedtak i tekniske spørsmål og har vedtakskompetanse i grensekryssende spørsmål om vilkår for adgang til nettverk og operasjonell sikkerhet hvor nasjonale kompetente myndigheter ikke har blitt enige; eventuelt på bakgrunn av felles henstilling fra de kompetente nasjonale regulatorene (se nærmere omtale av ACER i kapittel 9).

Norges tilslutning til disse byråene, som alle har fått myndighet til å fatte vedtak som er relevante for Norge, reiser spørsmål om innholdet i den overførte myndigheten, konsekvenser for Norges muligheter for påvirkning på de saksområder byråene har ansvar for, konsekvenser for hvordan de aktuelle sektorene blir regulert, og for Norges handlingsrom med tanke på denne reguleringen (se kapittel 6 og 7).

Byråene som har myndighet til å treffe bindende beslutninger, kan samtidig ha myndighet til å treffe ikke-bindende beslutninger. Et eksempel på dette er EUs finansbyråer.29 Hoveddelen av disse byråenes virksomhet er ikke å treffe rettslig bindende vedtak, men å utstede retningslinjer og lage forslag til reguleringsstandarder. Kompetansen som byråene er gitt til å treffe ikke-bindende beslutninger, kan likevel i praksis være vel så viktig.30 For eksempel gir opprettelsesforordningene til EUs finansbyråer byråene kompetanse til å utarbeide retningslinjer, som kan påvirke utformingen av nasjonal rett. Retningslinjene er ikke formelt sett bindende, men etablerer et «følg eller forklar-system» som innebærer at medlemsstatene må begrunne hvorfor de velger å ikke følge dem.31

5.4.3 Ulike tilknytningsformer til EU-byråene

I de tilfellene hvor et byrå har myndighet til å treffe bindende beslutninger, er spørsmålet hvordan dette skal ivaretas for EØS/EFTA-statene. Så langt er tre forskjellige modeller for tilknytning brukt: 1) Myndigheten som et EU-byrå har til å treffe bindende vedtak ivaretas av nasjonale organer i EFTA-pilaren, 2) EFTA-institusjonene (ESA) treffer vedtak rettet mot nasjonale myndigheter i EFTA-pilaren og/eller private parter i EFTA-statene (topilarmodellen), 3) EU-byråets myndighet omfatter også EFTA-pilaren (enpilarmodellen).

Den første løsningen er formet over samme lest som Norges tilknytning til Schengen, og innebærer at norske myndigheter fatter såkalte kopivedtak basert på utkast fra EU-byrået. Denne løsningen er brukt for å knytte Norge til EUs kjemikaliebyrå, ECHA. I 2012-utredningen ble det påpekt at denne tilknytningsformen er den konstitusjonelt enkleste fordi den ikke innebærer noen overføring av myndighet.32 For private aktører som berøres av de nasjonale kopivedtakene, innebærer likevel tilknytningsformen et problem for domstolsprøvingen. Hvis private aktører mener det er gjort feil i saksbehandlingen på EU-siden, er det langt fra opplagt at private aktører oppfyller søksmålsbetingelsene for å anlegge sak for EU-domstolen, og nasjonale domstoler i EFTA-statene kan ikke formelt prøve gyldigheten av EU-organers vedtak.

I tråd med at EUs byråer får mer overnasjonale tilsynsfunksjoner og myndighet til å treffe bindende beslutninger, har det blitt vanskeligere å få EU-siden med på en løsning med nasjonale kopivedtak. Det vil forutsette at EU aksepterer at beslutningsmyndigheten som for EUs medlemsstater er overført til et overnasjonalt organ, ivaretas av nasjonale organer innenfor EFTA-pilaren. Dette framstår særlig problematisk i de tilfellene hvor et EU-byrå er ment å føre tilsyn med nasjonale tilsynsmyndigheter, slik tilfellet for eksempel er på finansområdet.33

Løsning nummer to innebærer at det lages en modell hvor en EFTA-institusjon speiler EU-byrået – for eksempel der ESA innenfor EFTA-pilaren gis tilsvarende myndighet som EU-byrået. Denne løsningen speiler EØS-avtalens topilarstruktur og er brukt for å knytte Norge til EUs energibyrå ACER og til EUs finansbyråer. Vedtakene som ESA treffer, skal være basert på utkast fra det aktuelle EU-byrået som sitter på den faglige kompetansen på området. Under denne modellen kan ESA ha myndighet til å treffe vedtak rettet mot norske myndigheter og/eller private aktører. Da EØS/EFTA-statene knyttet seg til EUs finansbyråer, ble ESA gitt myndighet til å treffe vedtak også overfor private aktører. For Norges vedkommende innebar dette at det var nødvendig å treffe vedtak i henhold til Grunnloven § 115, som krever tre fjerdedels flertall.

Løsningen der ESA gis myndighet til å treffe beslutninger etter utkast fra EU-byråer, ivaretar formelt sett både topilarstrukturen som EØS-avtalen hviler på, og norske konstitusjonelle hensyn (se kapittel 7). Løsningen er imidlertid ikke uproblematisk. I de tilfellene hvor ESA er gitt myndighet til å treffe beslutninger basert på utkast utformet av EU-byråer, er et første spørsmål hvor selvstendig ESAs beslutningsmyndighet i realiteten er. ODA (artikkel 25a) gir for eksempel ESA myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning for private aktører innenfor finansmarkedet.34 Ifølge Prop. 100 S (2015–2016) vil en underliggende forutsetning for den valgte tilknytningsmodellen være at «EFTAs overvåkingsorgan kort tid etter mottak av et slikt utkast fra den relevante EU-tilsynsmyndigheten vil fatte et likelydende eller tilnærmet likelydende vedtak».35 For det andre er domstolsprøvingen for de aktørene som berøres av ESAs vedtak, ikke uproblematisk. Under topilarmodellen kan ESAs vedtak bringes inn for EFTA-domstolen av aktører som oppfyller søksmålsbetingelsene.36 Vedtakene truffet av nasjonale myndigheter kan bringes inn for nasjonale domstoler, men hverken ESAs vedtak eller de nasjonale vedtakene kan bringes inn for EU-domstolen. Det er ikke opplagt hvordan EFTA-domstolen eller nasjonale domstoler vil håndtere eventuelle innvendinger om at det underliggende utkastet fra EU er mangelfullt. Utgangspunktet etter EU-retten er at det er EU-domstolen alene som har myndighet til å avgjøre gyldigheten av EU-rettsakter. Dersom EFTA-domstolen eller nasjonale domstoler skulle prøve gyldigheten av det underliggende utkastet, kan det være problematisk.

Den tredje modellen er at et EU-byrå får myndighet til å treffe bindende beslutninger direkte overfor nasjonale myndigheter i EØS/EFTA-statene (og også eventuelt private aktører). Denne modellen innebærer et unntak fra topilarstrukturen. Fra et norsk konstitusjonelt perspektiv er denne løsningen problematisk. Utgangspunktet etter Grunnloven § 115 er at det bare kan overføres myndighet til en internasjonal sammenslutning som Norge er tilsluttet eller slutter seg til. Dette er bakgrunnen for at norske myndigheter har forankret myndighetsoverføring direkte til uavhengige EU-byråer i Grunnloven § 26 andre ledd og læren om «lite inngripende» myndighetsoverføring. Hvor grensen går for hva som kan anses som «lite inngripende», er ikke klart, og har vært gjenstand for omfattende debatt.37 Fordelen med denne løsningen er at de som berøres av EU-byråenes beslutning, kan benytte seg av de klage- og søksmålsmuligheter som EU-retten tilbyr.38 Denne tilknytningsformen er valgt for å knytte Norge til EUs jernbanebyrå, ERA. I tillegg er den brukt for å knytte Norge til EUs personvernråd.

Som påpekt kan domstolsbeskyttelsen, avhengig av tilknytningsform, ivaretas ved at de som berøres av vedtakene kan reise søksmål for enten EFTA-domstolen eller EU-domstolen. Adgangen til å reise søksmål både for EU-domstolen og EFTA-domstolen er strenge. Det kan derfor neppe utelukkes at en aktør ikke oppfyller søksmålsbetingelsene, men likevel har rettslig interesse i å gå til sak for norske domstoler. I de tilfellene hvor man har valgt en løsning med nasjonale kopivedtak, er det dessuten langt fra opplagt at betingelsene for å anlegge et søksmål for EU-domstolen er oppfylt. Et siste spørsmål er derfor hvordan nasjonale domstoler skal forholde seg til anførsler om at det er den underliggende beslutning fra et EU-byrå som lider av feil.

EU-domstolen har, som påpekt, enekompetanse til å vurdere gyldigheten av en EU-rettsakt, og nasjonale domstoler i EØS/EFTA-statene kan ikke formelt prøve gyldigheten av EU-organers vedtak. Samtidig tilsier grunnleggende rettsstatshensyn at norske domstoler må kunne prøve disse vedtakenes virkning i norsk rett. Dette må de i dag gjøre uten å kunne be EU-domstolen om bistand. Muligheten for å be EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse står åpen, men heller ikke EFTA-domstolen kan be EU-domstolen om bistand.

5.5 Innlemmelse og gjennomføring av ny EU-rett

5.5.1 Vurdering av EØS-relevans

EØS-avtalen er en dynamisk avtale som løpende oppdateres. Når nye rettsakter vedtas i EU, er det en forutsetning at regelverket også tas inn i EØS-avtalen, slik at regelverket blir likt i EU og EØS. Dette gjelder imidlertid bare på de områdene som er omfattet av EØS-avtalens virkeområde.

Dersom en ny rettsakt faller inn under EØS-avtalens virkeområde, forutsetter EØS-avtalen artikkel 102 at rettsakten skal inn i avtalen. I disse vurderingene står spørsmålet om det som omtales som «EØS-relevans» sentralt. Spørsmålet ble behandlet i 2012-utredningen og grundig gjort rede for i den etterfølgende Meld. St. 5 (2012 –2013). I denne utredningen er det redegjort for endringer i EU (se kapittel 3) som over tid har gjort det mer krevende å avgjøre spørsmålet om EØS-relevans.

I dag arbeider EU på grunnlag av Lisboatraktaten fra 2009. I motsetning til de tre «søylene» i EU-samarbeidet slik det var i 1992 – indre marked, justis og utenriks – hvor EØS, enkelt sagt, gjorde Norge til del av det indre markedet, er det i dag ikke uvanlig at ny EU-lovgivning inneholder bestemmelser som både regulerer det indre markedet og skal oppfylle andre strategiske mål for EU. Både 2012-utredningen og stortingsmeldingen som fulgte, konstaterer at relevansvurderingene er blitt mer krevende. Denne utviklingen har forsterket seg det siste tiåret.

Når Kommisjonen har lagt fram forslag til ny EU-lovgivning, publiseres teksten i databasen EUR-Lex. EFTA-sekretariatet går løpende igjennom databasen og identifiserer både de forslagene som Kommisjonen har merket «EØS-relevant» og andre som kan være av betydning for det indre markedet. Informasjonen deles med EFTA-statenes representanter i EFTAs arbeidsgrupper og Stortingets sekretariat.

Selv om et nytt lovforslag er merket «EØS-relevant» av Kommisjonens saksbehandlere, binder det hverken EU eller EFTA-statene. Lovgivning som ikke er merket EØS-relevant, kan likevel bli ansett som EØS-relevant, og motsatt. EFTA-sekretariatet oppfordrer EFTA-statene til å ta stilling til innlemmelse i EØS-avtalen, inkludert spørsmålet om EØS-relevans, så tidlig som mulig. I de aller fleste tilfellene er dette uproblematisk, mens det i andre saker er blitt langt mer krevende det siste tiåret.

Større lovpakker fra Kommisjonen kan ta flere år å forhandle i EUs egne organer før endelig vedtak. «Tidlig varsling» allerede på forslagsstadiet kan bidra til å gi også EFTA-statenes representanter mulighet til å ta del i debatten om den endelige utformingen av lovgivning som på et senere tidspunkt også kan bli del av EØS. I tillegg vil hovedinnholdet i et nytt forslag i store trekk være kjent allerede når forslaget legges fram, noe som kan bidra til en mer effektiv nasjonal prosess. Dette vil være en klar fordel i tilfeller der EUs beslutningsprosess går raskt. Utvalget har merket seg at det fra norsk side er gitt uttrykk for at spørsmålet om EØS-relevans først vil bli vurdert når forslaget er endelig vedtatt i EU. Samtidig krever vurderingen av EØS-relevans særlig på grunn av sektorovergripende lovgivning – i større grad enn tidligere – en avveining mellom politiske og rettslige hensyn, noe som tilsier tidlig avklaring av norske interesser i tillegg til avtalemessige forpliktelser.

Også spørsmålet om EØS-avtalens geografiske virkeområde har gitt opphav til vanskelige spørsmål om EØS-relevans. Norges syn er at det geografiske virkeområdet defineres i avtalens artikkel 126, som slår fast at EØS-avtalen kommer til anvendelse på «Kongeriket Norges territorium». I tråd med den folkerettslige definisjonen av en stats territorium, mener Norge at EØS-avtalen gjelder på Norges landterritorium, indre farvann og territorialfarvann, men ikke økonomisk sone, kontinentalsokkel, eller det åpne hav. Både Svalbard og Jan Mayen er del av Kongeriket Norges territorium, men Norge har i samsvar med protokoll 40 til EØS-avtalen benyttet seg av retten til å unnta Svalbard fra EØS-avtalen. Jan Mayen vil falle inn under EØS-avtalens virkeområde. I Meld. St. 5 (2012–2013) legges det til grunn at det geografiske virkeområdet til EØS-avtalen ikke er et rettslig hinder dersom Norge etter en konkret vurdering ønsker å påta seg spesifikke EØS-forpliktelser utenfor territoriet.39 Samtidig har den norske posisjonen ført til at Norge ved flere anledninger i de senere år har motsatt seg innlemmelsen av EU-regelverk i EØS-avtalen, med den begrunnelse at regelverket faller utenfor EØS-avtalens geografiske virkeområde. Hverken havstrategidirektivet fra 2009 eller offshoredirektivet fra 2013 er innlemmet i EØS-avtalen, fordi de etter norsk syn faller utenfor EØS-avtalens geografiske virkeområde.4041 Et annet eksempel er kommisjonsforordningen fra 2016 om helikoptertjenester, hvor Norge forgjeves har bedt om en tilpasningstekst for å klargjøre at de delene som gjelder helikopteroperasjoner offshore, ikke skal gjelde i EØS.42

Siden 2012-utredningen har EFTA-domstolen kommet til at EØS-avtalens artikkel 126 ikke er til hinder for at EØS-avtalen kommer til anvendelse på handlinger foretatt utenfor EØS/EFTA-statenes territorier, så lenge handlingene har tilstrekkelig nær tilknytning til det indre marked.43 At EØS-regler etter omstendighetene får virkning utenfor norsk territorium, er imidlertid ikke ensbetydende med at EU-regler som regulerer forhold på kontinentalsokkelen eller i den økonomiske sonen, må anses EØS-relevante.

Uenigheten mellom EU og Norge om hva som er EØS-avtalens geografiske virkeområde, gjør det vanskelig å få innlemmet nye EU-rettsakter som både regulerer aktiviteter innenfor territoriet og på kontinentalsokkelen eller den økonomiske sonen, slik eksempelet med forordningen fra 2016 om helikopteroperasjoner viser.

5.5.2 Etterslep av rettsakter i EØS

Nytt EØS-regelverk skal innføres «så nær som mulig i tid» (EØS artikkel 102) etter vedtak av tilsvarende regelverk i EU. Direktiver trer gjerne i kraft for medlemsstatene ett til to år etter endelig vedtak i EU. Forordninger, som har direkte virkning i EUs medlemsstater, trer vanligvis i kraft 45 dager etter at de er endelig vedtatt i EU, og noen ganger umiddelbart. Det gir svært knapp tid til gjennomføring i Norge, hvor forordninger må gjennomføres gjennom nasjonale prosedyrer etter et vedtak i EØS-komiteen.

Forstørr bilde

Kilde: EFTA-sekretariatet.

Selv om det er erkjent at det av praktiske grunner må ta noe tid å få på plass nytt regelverk i EØS, har det såkalte etterslepet utviklet seg til et problem. Kommisjonens representanter bruker enhver anledning til å be EFTA-statene om raskere avklaring og hurtigere behandling av vanskelige saker. Budskapet fra EU er at takten i EØS-arbeidet må opp.

Når det kommer store nye lovpakker fra Kommisjonen, slik vi har sett mange av det siste tiåret, bygger etterslepet seg opp. Etter finanskrisen var det særlig det nye og svært omfattende regelverket for styrket tilsyn med finansmarkedene som ble liggende lenge. På energisektoren, med EUs satsing på fornybar energi, er det fortsatt et stort etterslep av rettsakter som venter på avklaring i EØS/EFTA-statene. Mer vil komme etter hvert som EU konkluderer behandlingen av lovpakkene lagt fram i forbindelse med den grønne given og Klar for 55 (se kapittel 8 og 9). På mattrygghetsområdet er det også mye nytt regelverk i forbindelse med den nye store strategien fra jord til bord, og på finansområdet ventes det store nye oppdateringer og videreutvikling av regelverk blant annet for bærekraftig finans. Nytt regelverk kommer fortere enn norske myndigheter får tatt unna det som allerede er i prosess. De vanskelige sakene kan ligge i flere år og vente på avklaring. Per desember 2023 er etterslepet på 472 rettsakter. Når det trekker ut med avklaring av EØS-relevans og innlemmelse i EØS, kan regelverket allerede være oppdatert av EU før EØS/EFTA-statene har tatt standpunkt til det opprinnelige.

Etterslepet er ikke bare et problem for avtalepartene. Det medfører at viktige sektorer i økonomiene i hele EØS må leve med uklarhet om plikter og rettigheter i Norge, Island og Liechtenstein, noe som er negativt både for investeringer og etableringer.

Etterslepet kan øke risikoen for at EU-siden setter forsinket innlemmelse på dagsorden i EØS-komiteen. EU kan vise til artikkel 102 i EØS-avtalen og sette hele eller deler av «berørt vedlegg», det vil si politikkområdet, ut av kraft. Iverksetting av artikkel 102 vil etter omstendighetene kunne ramme EU like hardt som EØS/EFTA-statene. Et alternativ for EU-siden vil være å motsette seg innlemmelse av nytt EU-regelverk i EØS på områder som er av stor betydning for EØS/EFTA-statene, men mindre viktige for EU (se også kapittel 6).

Maroš Šefčovič, visepresident i Kommisjonen (2019–2024) og ansvarlig for forholdet til Norge, var tydelig i Europaparlamentets utenrikskomité, 24. januar 2023:

«While the process runs smoothly, we need our partners to accelerate in clearing the backlog, by incorporating outstanding pieces of legislation».

En viktig endring i EU-retten etter 2012-utredningen gjør etterslepet mer problematisk enn tidligere: På områder med overnasjonal håndheving gjennom uavhengige EU-byråer, vil selv kortvarig etterslep kunne få store konsekvenser for markedsaktørene. Byråenes virksomhet forutsetter i realiteten at regelverket som kommer til anvendelse i EU og EØS er likt. Dersom EU-byråene, som for eksempel skal sikre ensartet håndheving av finansmarkedsreguleringen i store og tidskritiske saker som involverer EØS/EFTA-statene, skulle avdekke forskjell på hvilke regler som er i kraft i EU og i EØS, vil dette kunne skade EUs tillit til EØS-avtalen. Samtidig vil det, etter omstendighetene, kunne lede til avgjørelser som skaper problemer for finansinstitusjoner etablert i Norge.

Et annet eksempel er EUs energibyrå ACER. Per i dag fatter ACER vedtak basert på Ren energi-pakken, også kjent som fjerde energimarkedspakke, som er gjeldende regelverk internt i EU. Samtidig er det kun tredje energimarkedspakke, altså det tidligere regelverket, som er innlemmet i EØS-avtalen. Mens ACER-vedtak har direkte virkning i EU-stater, blir disse først gjeldende i EFTA-pilaren etter at ESA har fattet vedtak rettet mot den norske reguleringsmyndigheten for energi (RME), som så fatter videre vedtak rettet mot private aktører. Dette reiser spørsmål om hvorvidt ESA og RME vil kunne fatte vedtak i tilfeller hvor ACERs vedtak er hjemlet i EU-regelverk som ikke er tatt inn i EØS-avtalen. Mens ACER har fattet om lag hundre beslutninger, har ESA per oktober 2023 kun fattet ett vedtak.44 ESAs ene vedtak gjelder definisjon av regioner som skal samarbeide om felles metoder for å beregne kapasitet for overføring av strøm mellom prisområder. ACER hjemlet dette vedtaket i regelverk tilhørende fjerde energimarkedspakke, mens ESA henviste til tredje pakke og utfyllende regelverk under denne.

En måte å avbøte noe av etterslepet på, er å få på plass prosedyrer for raskere saksbehandling. I 2016 kom EFTAs faste komité til enighet om en ny hurtigprosedyre for raskere saksbehandling av noen grupper av uproblematiske rettsakter som ennå ikke er innlemmet i EØS. Dette gjelder EU-regler om tekniske spørsmål, som ikke krever tilpasningstekster og som ikke skal forelegges Stortinget. De kan behandles etter denne hurtigprosedyren dersom de tre EØS/EFTA-statene er enige om det. Prosedyren setter strammere tidsfrister for godkjenning, slik at rettsaktene kan gå raskere til EØS-komiteen. Prosedyren kan når som helst avbrytes dersom nasjonale myndigheter trenger mer tid til å behandle saken.

Forstørr bilde

Kilde: EFTA-sekretariatet.

Hurtigprosedyren kommer i tillegg til en prosedyre for forenklet behandling av rettsakter på veterinærområdet som ble etablert i 2014. Den omfatter rettsakter som gjennomføres i norsk rett uten forutgående beslutning i EØS-komiteen. Det gjelder forordninger som ikke krever tilpasninger eller samtykke fra Stortinget eller tilpasningsrettsakter, og hvor det er avgjørende at de kommer på plass samtidig som bestemmelsene blir gjeldende i EU. Fra 2012–2023 har 843 rettsakter blitt behandlet ved forenklet prosedyre. EØS-komiteen tar regelmessig til etterretning en oppdatert liste med rettsakter som er behandlet etter denne prosedyren. Vedlegg 2 viser hvilke rettsakter som kan behandles etter denne prosedyren.

5.6 Nasjonal forvaltning og håndheving av EØS-avtalen

5.6.1 Endrede rammebetingelser for EØS-arbeidet i sentralforvaltningen

Et gjennomgående trekk i norsk sentralforvaltning er at EØS-arbeidet er en integrert del av forvaltningens ordinære arbeid. 2012-utredningen beskrev hvordan deler av norsk forvaltning er blitt gradvis europeisert, det vil si at forholdet til EU utgjør en stor del av arbeidsdagen.45 Så å si alle departementer og svært mange direktorater, samt kommuner og regioner, er på et eller annet vis berørt av EU/EØS-arbeidet (se vedlegg 2).

Enkelte etater utpeker seg som særlig berørt. Dette gjelder for eksempel Mattilsynet, hvor rundt 90 prosent av regelverket er EØS-regelverk. Nærmere 35–40 prosent av regelverket som tas inn i EØS-avtalen er på matområdet, og ansatte i Mattilsynet deltar på i overkant av 200 møter årlig på forskjellige arenaer i EU. Et annet område er klima og miljø, der det anslås at omtrent 80 prosent av norsk regelverk kommer fra EU. Også på finansområdet kommer svært mye regelverk fra EU, og her har det skjedd en stor økning i både omfang og kompleksitet, noe som beskrives som ressurskrevende. Flere fagmiljøer som har gitt innspill i arbeidet med denne utredningen, rapporterer om svært mye nytt og komplekst regelverk som skal inn i EØS-avtalen. De beskriver denne utviklingen som en regelverkstsunami. Det er press for mer harmonisering. Det er forordninger i stedet for direktiver. Det produseres mye teknisk og svært detaljert regelverk med lite rom for skjønnsutøvelse. Det er «lovgivningspakker» på tvers av sektorer.

Samarbeidet med EU er ressursbesparende, fordi norske myndigheter slipper å utvikle regelverk selv. Likevel er beskjeden fra deler av sentralforvaltningen at omfanget på regelverket som kommer fra EU er blitt så stort, og kommer i et så forrykende tempo, at de ikke har nok kapasitet til å prioritere mellom alt som utvikles i EU. Inntrykket er at det ikke er EØS-sakene som prioriteres i konkurranse med andre oppgaver i departementer og direktorater. Et annet problem er fravær av politiske signaler og en helhetlig strategi for EU/EØS-arbeidet. Dette gjør det mer krevende å prioritere EØS-sakene og å få en tydelig og samordnet vurdering av hvordan Norge bør gå fram i ulike deler av den politiske prosessen. Denne «tsunamien» av nytt regelverk overvelder norske myndigheter, og flere uttrykker bekymring for manglende kapasitet og kompetanse. Noen har uttrykt bekymring for at de ikke lenger vil være i stand til å prioritere påvirkningsarbeid, fordi gjennomføringstrykket er så massivt.

Det kreves erfaring og god kompetanse for at norske deltakere skal kunne gjøre seg gjeldende når de deltar i Kommisjonens arbeid med nytt regelverk. Det er avgjørende å ha god forståelse av innholdet i regelverket for å kunne vurdere betydningen for norske myndigheter og virksomheter. EØS/EFTA-statene har ikke tilgang til møter og prosesser når sakene forhandles mellom Kommisjonen, Rådet og Parlamentet. Det kan gjøre det enda vanskeligere å tolke bestemmelser i nytt regelverk. Derfor er det viktig at EØS/EFTA-statene deltar aktivt i ekspert- og arbeidsgrupper under Kommisjonen, slik EØS-avtalen også forutsetter. Noen erstatning for tilgang til de senere prosessene i og mellom EU-institusjonene er dette langt ifra. Selv om det kun er Kommisjonen som formelt sett kan legge fram nye forslag, er det svært mye politikk som har sitt utgangspunkt i Rådet, det vil si medlemsstatene, og i Europaparlamentet. Det gjør det enda mer krevende å følge med fra norsk side.

Stillinger i EUs institusjoner er i utgangspunktet forbeholdt statsborgere fra EUs medlemsstater. Et unntak er ordningen med nasjonale eksperter, som utgjør rundt 1000 av Kommisjonens administrativt ansatte. Arbeidsoppgavene vil variere og være avhengig av hvilken bakgrunn de har og hvor de arbeider. Nasjonale eksperter er utsendt av nasjonale myndigheter og tilsettes midlertidig for en periode på inntil fire år. Gjennom EØS-avtalen og bilaterale ordninger har Norge nasjonale eksperter i Kommisjonen, EUs utenrikstjeneste (EEAS) og EUs byråer, på linje med medlemsstatene. Noen bidrar i forvaltningen av programmene, andre er knyttet til enheter i Kommisjonen, EEAS eller byråene som arbeider med politikk- og regelverksutvikling.

Per februar 2024 har Norge 31 utsendte som arbeider for ulike deler av Kommisjonen; dette tilsvarer nivået i 2012. I tillegg er det fem norske ansatte ved andre EU-institusjoner og byråer. De fleste av de norske ekspertene er såkalte «in kind»-eksperter, knyttet til programsamarbeidet, og regnes som en del av det budsjettmessige bidraget for EØS/EFTA-statenes deltakelse i programmene. Resten er bilaterale eksperter utlånt fra Norge på grunnlag av bilaterale avtaler. Kommisjonen har i tillegg en ordning med hospitering som også er åpen for norske hospitanter. Hvert halvår tilbys tre forvaltningsansatte tre–fem måneders opphold i Kommisjonen under ordningen National Experts in Professional Training (NEPT).

En DIFI-rapport fra 2012 om Norges nasjonale eksperter i Kommisjonen, utarbeidet på oppdrag fra UD og FAD, pekte på store forskjeller mellom hvordan departementer utnytter ordningen. De pekte blant annet på at ordningen i første rekke ses på som et kompetanseutviklingstiltak, og at det var mindre oppmerksomhet om hvordan den enkelte virksomhet kunne utnytte kompetansen til nasjonale eksperter både under oppholdet i Brussel og ved retur til Norge. I mange tilfeller var det lite kontakt, og ekspertene selv viste til lav interesse i Norge for mer informasjon fra EU. Det manglet også en strategi for mottak av hjemvendte eksperter.46 Inntrykket er likevel at departementene den siste tiårsperioden er blitt flinkere til å utnytte ekspertenes kunnskap og erfaring, og at mange holder god kontakt med relevante myndigheter i Norge. Rapporten om departementenes EØS-arbeid anbefaler at bruken av nasjonale eksperter bør benyttes mer strategisk til å bygge opp EØS-kompetansen i departementene, og at departementene bør vurdere tiltak for å få flere til å benytte seg av ordningene.47

5.6.2 Et økende behov for koordinering

2012-utredningen konkluderte med at EØS-avtalen, og det bredere samarbeidet med EU, har ført til få organisatoriske endringer i norsk forvaltning, noe som er i tråd med målsettingen da EØS-avtalen ble inngått.48 Dette innebærer blant annet at det i liten grad er opprettet egne enheter som arbeider med EU/EØS-spørsmål innad i fagdepartementene. Utenriksdepartementet har ansvaret for å ivareta Norges avtaleforpliktelser og helheten i norsk europapolitikk gjennom samordning av norske synspunkter overfor EU og EØS/EFTA-partnerne. Samtidig er det fagdepartementene som sørger for gjennomføringen av beslutninger fattet i EØS-organene, i tillegg til utformingen av norske posisjoner på sitt ansvarsområde. Behovet for samordning mellom departementene er imidlertid økende. De omfattende lovpakkene angår som regel flere sektorer, og ansvaret kan være delt mellom flere departementer.

Strukturen for å samordne EØS-arbeidet på departementsnivå ble etablert på starten av 1990-tallet. I Koordineringsutvalget møter representanter fra alle departementene, normalt seks–syv ganger årlig, i forkant av møtene i EØS-komiteen. Koordineringsutvalget skulle i utgangspunktet samordne generelle, administrative og horisontale EØS-spørsmål. I praksis er Koordineringsutvalget blitt et forum for dialog, informasjonsutveksling og nettverksbygging, snarere enn samordning.49

Mye godt EØS/EU-arbeid foregår i spesialutvalgene, men de fungerer ulikt, og arbeidet prioriteres ikke likt av alle departementer. Per mai 2023 er det 23 spesialutvalg som skal bidra til samordning mellom departementene i EØS-saker som berører flere departementer. Det enkelte spesialutvalg ledes av departementet med forvaltningsmessig hovedansvar, med deltakelse fra andre departementer. Statsministerens kontor, Utenriksdepartementet og Finansdepartementet har møterett i alle spesialutvalgene.

Det er få retningslinjer for arbeidet til koordinerings- og spesialutvalgene. Egne retningslinjer for myndighetenes arbeid med EØS- og Schengen-saker har vært brukt som ledd i koordineringsarbeidet. I 2016 ble disse innarbeidet i utredningsinstruksen. I kjølvannet av NAV-saken satte regjeringen ned en arbeidsgruppe som skulle foreslå tiltak for å forbedre EØS-arbeidet i departementene.50 Arbeidsgruppen foreslo få endringer i dagens struktur utover å legge til rette for bredere deltakelse og mer spisset behandling i spesialutvalgene, slik at disse i større grad kan bidra til reell samordning og avklaring. Departementene ble anbefalt å utvise skjønn når det kommer til hvilke saker som behandles i spesialutvalg, selv om dette kan gå på bekostning av samordning på tvers.

Spørsmål som reiser prinsipielle eller horisontale EØS-rettslige spørsmål, for eksempel om EØS-relevans, topilarstrukturen eller materielle tilpasninger, skal vurderes av Utenriksdepartementets rettsavdeling. I tillegg ble det foreslått å opprette et nytt spesialutvalg, EØS-juridisk forum, underlagt Justis- og beredskapsdepartementet. Arbeidsgruppen pekte på et behov for et eget juridisk forum for diskusjon av generelle juridiske problemstillinger, med hovedvekt på spørsmål som kan ha betydning for gjennomføring av EØS-forpliktelser i nasjonal rett. Forumet skal møtes ved behov, og det settes sammen av relevante departementer og medarbeidere med utgangspunkt i det som skal diskuteres. Forumet hadde sitt første møte i juni 2022.

Intensjonen bak spesialutvalgene var at samordning skulle baseres på en skriftlig prosedyre med formulering av EØS-notater.51 Disse er i dag samlet i EØS-notatbasen og er i utgangspunktet offentlig tilgjengelige (en del av notatene kan være unntatt offentlighet). EØS-notatene inneholder informasjon om EU-regelverk som vurderes innlemmet i EØS-avtalen, og oppdateres fortløpende i takt med at regelverket utvikles fra den tidlige forslagsfasen til endelig vedtak i EU, innlemmelse i EØS-avtalen og deretter gjennomføring i norsk rett. Notatene inneholder også norske vurderinger av regelverkets EØS-relevans og av hvordan rettsakten kan gjennomføres i Norge.52 En kartlegging gjennomført av Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) konkluderte med at det er behov for et nytt digitalt støttesystem for EØS-arbeidet i forvaltningen, både for å støtte opp under større deler av EØS-arbeidet og for å legge bedre til rette for tidlig involvering og påvirkning og god informasjon om EØS til offentligheten. Ifølge DFØ er det for stor variasjon i hvor ofte EØS-notater oppdateres, noe som gjør det utfordrende å følge prosesser i det norske systemet.53

Den norske koordineringsstrukturen ble satt opp på 1990-tallet, og innholdet og verdien av denne samordningen er i økende grad blitt utfordret. De mest krevende EØS-sakene må uansett avklares politisk, og ofte i regjeringen, fordi de berører flere departementer. Ifølge rapporten om departementenes EØS-arbeid fra juni 2021, er det en risiko for «skinnkoordinering» i spesialutvalgene, som ikke er besluttende organer.

«Europaministeren», 2013–2018

Flere av EUs medlemsstater har en egen minister eller statssekretær for EU-saker. I Sverige er denne ministerposten plassert i Statsrådsberedningen, som er et service- og koordineringsorgan for hele regjeringen under statsministeren. I 2013 utnevnte Solberg-regjeringen Vidar Helgesen til statsråd ved Statsministerens kontor for samordning av EØS-saker og forholdet til EU, herunder med ansvar for EØS-avtalen, EØS-midlene og tilhørende forvaltningsoppgaver. I tillegg skulle regjeringens europautvalg bidra til tidlig samordning av norske posisjoner i europaspørsmål og norske initiativer overfor EUs institusjoner og medlemsstater.54 Målet var en mer samordnet og proaktiv europapolitikk.55 Et annet argument var at en egen ministerpost kunne bidra til å styrke Norges stemme inn i EU og fremme informasjon og debatt om EU i norsk offentlighet.56

I Norge synes EU/EØS-ministerposten å ha bidratt til å gi EU- og EØS-arbeidet større oppmerksomhet internt i regjeringen og departementene. Koordineringsarbeidet i Utenriksdepartementet fikk en ekstra drivkraft. Det varierte hvilke og hvor mange statsråder som stilte i møtene i regjeringens europautvalg, men utvalget ser ut til å ha bidratt til en mer effektiv håndtering av EU- og EØS-saker. Særlig på departementsnivå bidro den nye statsrådsposten til økt trykk på EØS-arbeidet. Sammen med innsatsen knyttet til utarbeidelsen av regjeringens arbeidsprogram for EU- og EØS-saker, ble det lettere å drive fram prioriteringer. At departementene hadde et utvalg i regjeringen hvor vanskelige og tverrgående saker kunne løftes opp, ble oppfattet som en positivt, med forbedringspotensial.

Likevel var effekten av ministerposten begrenset. Da europaministeren tiltrådte, satt staben hans i Utenriksdepartementet, og etter hvert flyttet også ministerposten dit. Ministeren var lagt til to sentraladministrative enheter (Statsministerens kontor og Utenriksdepartementet) som ikke er tett involvert i sentralforvaltningens daglige EU/EØS-arbeid. Selv om EU- og EØS-spørsmål ble tatt ut av utenriksministerens portefølje, måtte utenriksministeren fortsatt håndtere mange europapolitiske saker.

Norges europaministre (2013–2018)

• Vidar Helgesen (16. oktober, 2013 – 16. desember, 2015)

• Elisabeth Aspaker (16. desember, 2015 – 20. desember, 2016)

• Frank Bakke-Jensen (20. desember, 2016 – 20. oktober, 2017)

• Marit Berger Røsland (20. oktober, 2017 – 17. januar, 2018)

Et særnorsk behov for styring og samordning?

Solberg-regjeringen valgte å avvikle posten som europaminister i 2018, da Venstre gikk inn i regjeringen og det måtte legges en ny regjeringskabal. Avviklingen skyldes ulike forhold. Blant disse er nok erkjennelsen av at selv om Norge overtar EUs regelverk og politikk på mange områder gjennom EØS og andre avtaler, så kan behovet for samordning på øverste politiske nivå ikke egentlig sammenlignes med det behovet som regjeringer i EUs medlemsstater har for å samordne sin deltakelse i politikkutformingen i EU.

Utviklingen i EU-statene mot en sterkere rolle for regjeringssjefene har sammenheng med de mange og stadig flere møtene i Det europeiske råd. Mange EU-stater har dessuten fått sterkere koordineringsenheter, ofte knyttet til statsministrene, for løpende å avklare og samordne nasjonale posisjoner før rådsmøter i Brussel.

Samordningsbehovet har også en vertikal dimensjon, mellom departementene og underliggende etater. En spørreundersøkelse gjennomført for Departementenes EØS-arbeid (2021), viser at departementene ser på oppfølging av underliggende etaters EØS-arbeid som utfordrende. Flere departementer trekker fram at EØS-arbeid og vedlikehold av kompetanse er ressurskrevende og står i fare for å bli nedprioritert både i departementene og etatene. På noen områder kan EØS-arbeidet avhenge av få enkeltpersoner (s. 131). I rapporten brukes NAV-saken for å illustrere utfordringene, og hvilke konsekvenser det kan få når EØS-retten ikke får nok oppmerksomhet.

Behovet for koordinering av EØS-saker ble framhevet i 2012-utredningen og er en velkjent problemstilling i sentralforvaltningen. Nylig er det gjort flere forsøk på å fremme samordning på tvers. For EUs grønne giv (se kapittel 8) er det for eksempel etablert et uformelt samarbeidsforum bestående av representanter fra Klima- og miljødepartementet, Nærings- og fiskeridepartementet, Olje- og energidepartementet og Utenriksdepartementet, som koordinerer arbeidet med den grønne given. Målsettingen er å fremme samordning på tvers av sektorer, for bedre å kunne posisjonere seg overfor et EU der klimaspørsmål er et tverrgående hensyn som gjenfinnes i de fleste andre politikkområder.

Organisering av EU-samarbeidet er utfordrende også i EUs medlemsstater.57 Forvaltningsapparatet må rigges slik at det nasjonale nivået kobles på politikkutformingen og beslutningsprosessene i Brussel, og alt skal forankres politisk. Dette er krevende, ikke minst når omfang, tempo og kompleksitet i regelverksutviklingen øker.

Det er særlig to koordineringsutfordringer som preger norsk EU/EØS-forvaltning. For det første mangler Norge den politiske EU-logikken som drivkraft. Fordi Norge ikke deltar i Rådet, er det ikke behov for å utarbeide norske posisjoner før regler vedtas i EU og eventuelt skal inn i EØS-avtalen. Dette medfører ikke bare at politisk ledelse tar mindre del i EU- og EØS-arbeidet, men har også konsekvenser for utviklingen av helhetlig politiske strategi og styring.

For det andre viser forskning at offentlig sektor i Norge er mer fragmentert enn i andre land.58 Med utgangspunkt i prinsippet om ministerstyre, har hver enkelt statsråd stor grad av beslutningsmyndighet, med ansvar for alt som skjer i eget departement. Denne typen ansvar bidrar til å styrke koordineringen innad i hver enkelt sektor, men kan gjøre samordning på tvers utfordrende.

Innenfor Schengen-samarbeidet, der den norske justis- og beredskapsministeren deltar i det såkalte fellesorganet, er politisk ledelse koblet på i større grad. Deltakelsen i rådsstrukturen etter Schengen-avtalen gir ikke Norge stemmerett, men full møte- og talerett, samt rett til å framsette forslag til saker (se kapittel 4). Norge, Island, Liechtenstein og Sveits deltar i fellesorganet, sammen med EUs medlemsstater. Fellesorganet skal behandle alle typer Schengen-saker, og Norge får rutinemessig tilsendt alle dokumenter til alle Schengen-relevante saker på samme måte og til samme tid som medlemsstatene får dem.

Norges modell for koordinering ble langt på vei bygget på den danske. I Finland og Sverige ble EU-medlemskap derimot en anledning for statsministrenes kontor til å styrke sin stilling.59 Også i Norge er en sterkere sentral koordinering av EU/EØS-sakene gjennom involvering av Statsministerens kontor blitt etterlyst i mange sammenhenger, også i innspill fra berørte fagmiljøer til arbeidet med denne utredningen. Politisk styring er avgjørende for effektiv samordning. Politisk engasjement i EØS-arbeidet vil kunne bidra til effektiv prioritering mellom EØS-saker, men også av EØS-saker generelt. Flere utvalget har vært i kontakt med, framhever at mangelen på politisk drivkraft og oppmerksomhet gjør det krevende å samordne på tvers av departementer, særlig fordi sektorprinsippet i Norge er så sterkt.

Samtidig er det tydelig at det finnes en økt oppmerksomhet om behovet for å se EØS-arbeidet i større sammenheng. Høsten 2023 utnevnte Støre-regjeringen en ny statssekretær i Utenriksdepartementet, med spesielt ansvar for EU- og EØS-saker. Som beskrevet over er det også eksempler på etablering av større og mindre nettverk for å koordinere på tvers av departementer på enkeltrettsakter, eller på et mer overordnet nivå, som for eksempel på EUs grønne giv. Norges arbeid med EUs store lovpakker kan slik sett også sette rammer for og stimulere til systematisk arbeid over tid. Sommeren 2023 besluttet EFTAs faste komité å opprette en arbeidsgruppe som skal se på hvilke konsekvenser rettsakter med særegne horisontale dimensjoner har for det indre marked og EØS/EFTA-statene. Arbeidsgruppen skal gi en vurdering av hvordan en kan sikre en mest mulig helhetlig tilnærming til slike rettsakter, for å ivareta EØS/EFTA-statenes interesser.

5.6.3 Kommunal og fylkeskommunal forvaltning

EØS-avtalen forvaltes i stor utstrekning gjennom det kommunale og fylkeskommunale nivået. Dette gjelder blant annet regler om anskaffelser, offentlig støtte til næringsliv, avløp og avfallshåndtering, klima og miljø. Noen områder av EØS-avtalen forvaltes primært av det kommunale nivået. Dette gjelder blant annet klima-, miljø- og saksbehandlingskrav knyttet til plan- og reguleringsprosesser.

Det er ikke utarbeidet noen oversikt over hvor stor andel av EØS-regelverket som forvaltes av kommuner og fylkeskommuner. I EU er det generelt antatt at det lokale og regionale nivået forvalter om lag tre fjerdedeler av EU-retten. Det er nok nærliggende at tallet ikke er vesentlig ulikt når det gjelder norske kommuner og fylkeskommuner og EØS-rett.

Det er i løpet av perioden 2012–2023 vedtatt en stor mengde nytt regelverk som hovedsakelig eller delvis forvaltes av kommuner og fylkeskommuner. En annen utvikling er at regelverk nå i langt større utstrekning må forvaltes lokalt. På området for offentlig støtte må eksempelvis lokal forvaltning i større grad bruke direkte anvendbare unntaksregler. Lokal forvaltning er også de senere år blitt ansvarlig for selv å kreve tilbake ulovlig iverksatt offentlig støtte. Dette ble fram til i 2019 håndtert av Nærings- og fiskeridepartementet.

Det som særpreger spesielt kommunene som forvaltningsmyndighet for EØS-avtalen, er at de til dels er små enheter. En rekke kommuner har begrenset kunnskap om og kompetanse på EØS-avtalen. På grunn av dette spiller kvaliteten i gjennomføringslovgivningen, og generell veiledning fra eksempelvis departementene eller europeiske organer, en større betydning for hvorvidt avtalen forvaltes godt.

Det kommunale nivået deltar også direkte i en rekke av EUs programsamarbeid. En studie i 2015 viste at alle fylkeskommunene og 62 prosent av kommunene deltok i minst ett EU-prosjekt. Det gjelder særlig Erasmus+, Interreg, Kreativt Europa og Horisont Europa. Deltakelse i EU-programmer åpner for ekstern finansiering, nye samarbeidsmodeller og kompetanse kommunesektoren ikke vil ha tilgang på gjennom nasjonale ordninger. EU-programmer kan ses som en integrert del av kommunesektorens verktøykasse for utviklingsarbeid og relevante for arbeidet med å realisere lokalpolitiske målsettinger.

5.6.4 Domstoler og andre håndhevingsorganer

Norske domstoler har en sentral rolle i å sikre en effektiv håndheving av EØS-baserte rettigheter og plikter. I forbindelse med 2012-utredningen ble det gjort en omfattende undersøkelse av hvordan norske domstoler håndhever EØS-retten. Hovedkonklusjonen var at «EU/EØS-retten har glidd inn som en integrert del av norsk rett, og håndheves som sådan lojalt og effektivt av det norske domstolsapparatet».60 I dag er hovedinntrykket fortsatt at norske domstoler håndhever EØS-retten lojalt og effektivt, der domstolene har vært oppmerksomme på sakenes EØS-rettslige problemstillinger. Likevel har NAV-saken vist at EØS-retten kan havne i domstolenes blindsone. NAV-saken avdekket at norske domstoler ikke alltid har lykkes i å identifisere om en sak reiser EØS-rettslige spørsmål, og at dette kan få svært alvorlige konsekvenser for dem som rammes.

I kjølvannet av NAV-saken ble det nedsatt et utvalg som fikk i oppdrag å granske feilpraktiseringen.61 Utvalget leverte utredningen NOU 2020: 9 Blindsonen i 2020. Utredningen konkluderte med at NAV hadde hovedansvaret for feilpraktiseringen, men fant at også andre instanser, slik som domstolene, hadde et «betydelig ansvar». Et annet av granskningsutvalgets funn var at EØS-retten «synes i liten eller ingen grad å være behandlet, det være seg av NAV, påtalemyndigheten eller domstolene». Utvalget påpekte at det er dette som er det «ekstraordinære» og som ledet til at trygdemottakere ble idømt straff for bedrageri i saker hvor de i utgangspunktet hadde rett til å oppholde seg i utlandet. Et av læringspunktene fra utvalget var at domstolene må øke bevisstheten om EØS-rettens mulige betydning i straffesaker.

Anbefalingen om mer bevissthet og oppmerksomhet om EØS-rettslige problemstillinger har blitt fulgt opp av Høyesterett, blant annet med en oppdatering av Høyesteretts advokatveileder. I veilederen har Høyesterett lagt inn en oppfordring til partene om å løfte fram EØS-rettslige problemstillinger allerede i anke og anketilsvar. Det ble også tatt inn en oversikt over hvilke problemstillinger som typisk kan ha EØS-rettslige implikasjoner. Ifølge justitiarius er håpet at «veilederen skal bidra til at EØS-spørsmålene kommer opp allerede i første instans, slik at dette ikke blir et tema som kommer på bordet først når saken står for Høyesterett».62

NAV-saken har også ført til at andre EØS-rettslige problemstillinger knyttet til trygdeforvaltningen har kommet opp for domstolene. EFTA-domstolen har konkludert med at folketrygdlovens regler om overgangsstønad er en familieytelse som er omfattet av trygdeforordningen.63 I kjølvannet av den rådgivende uttalelsen og Trygderettens etterfølgende kjennelse, har NAV endret sin praksis for alle de familieytelsene som NAV forvalter og som regnes som en familieytelse etter EØS-retten, det vil si kontantstøtte, støtte til enslig mor eller far og barnetrygd.64 Endringene innebærer blant annet at foreldre som bor sammen med barn i en annen EØS-stat, kan ha en selvstendig rett til familieytelser fra Norge.

NAV-saken har ført til at EØS-rettslige problemstillinger har havnet på den juridiske dagsorden også mer generelt, ikke bare hos domstolene. Det er for eksempel en langt større bevissthet rundt EØS-rettslige problemstillinger i den juridiske faglitteraturen enn tidligere.65 Likevel har ikke den økte oppmerksomheten om EØS-rettslige problemstillinger ført til at lignende feil har blitt avdekket på andre rettsområder.

5.7 Utvalgets hovedfunn, vurderinger og tilrådinger

Utvalget mener at EØS-avtalens institusjonelle rammeverk fortsatt tjener det formål det er ment å ivareta, som er å gjøre EØS/EFTA-statene til en del av EUs indre marked uten å måtte overføre myndighet til EUs institusjoner. Tiden som er gått siden 2012-utredningen, har vist at topilarstrukturen tåler et EØS som er i stadig utvikling, og at det er mulig å finne løsninger innenfor de rammene som den trekker opp.

Gjennom de siste ti årene har EØS-arbeidet i departementer og direktorater blitt mer krevende. Nytt og mer omfattende regelverk som skal forstås, oversettes, sendes på høring og gjennomføres i lov og forskrift, har gitt kapasitetsutfordringer i forvaltningen. Nye EU-regler berører i tillegg gjerne flere sektorer og kan ha formål utover reguleringen av det indre markedet. Det gjør det vanskeligere å ta stilling til EØS-relevans, det vil si om nytt EU-regelverk skal tas inn i EØS-avtalen. Selv om det vanligvis vil ta flere år med forhandlinger i EUs organer før store lovpakker fra Kommisjonen er endelig vedtatt, har arbeidet med ny EU-regulering som skal bidra til den grønne omstillingen, gått uvanlig raskt. Tettere oppfølging, med konkrete posisjoner og innspill fra norske myndigheter i en tidlig fase, er en forutsetning for å kunne ivareta norske interesser på forsvarlig vis. Det kan også bidra til en mer informert og aktuell debatt i Norge om innholdet i de konkrete EU- og EØS-sakene før forslagene blir endelig vedtatt i EU. Det krever en bedre politisk forankring, mer kunnskap om EU og EØS, og tydeligere signaler fra norsk side. Det kan også bidra til en mer effektiv nasjonal prosess, som vil være en fordel når det skal tas endelig stilling til om nytt regelverk skal tas inn i EØS-avtalen.

Utvalget har merket seg at man fra regjeringens side gir uttrykk for at spørsmålet om EØS-relevans ikke kan vurderes før et forslag er endelig vedtatt i EU. Det er for sent. Selv om det i noen tilfeller er blitt mer krevende å ta stilling til EØS-relevans i sektorovergripende lovgivning, bør vurderingen av om det er i norsk interesse å innlemme ny lovgivning i EØS-avtalen, gjøres på et så tidlig tidspunkt som mulig. Det gir både Stortinget og norske aktører fra nærings- og arbeidsliv og lokal forvaltning en bedre mulighet til å drøfte konsekvensene av nye forslag fra EU. EØS-relevans er en avveining mellom politiske og rettslige hensyn, og tilsier tidlig avklaring av norske interesser i tillegg til Norges avtalemessige forpliktelser.

EØS-samarbeidet forutsetter at EØS-avtalen kontinuerlig oppdateres med EØS-relevant EU-regelverk. Dette er viktig ikke bare for å sikre like regler i det indre marked, men også for å bevare tilliten til samarbeidet. Utvalget mener det er en betydelig utfordring at EØS-etterslepet har vokst gjennom den siste tiårsperioden, og at Norge må bidra til å få etterslepet ned. Utvalget har merket seg utenriksministerens uttalelser om at EU i økende grad kobler norsk etterslep sammen med andre politiske saker. Dette kan ha betydning for norsk gjennomslag på andre politikkområder som er viktige for Norge.

Når nytt regelverk skal innlemmes i EØS-avtalen, vil det kunne være behov for tilpasninger til EØS-avtalens topilarstruktur, og i enkelte tilfeller kan dette ta noe tid. Som et ledd i arbeidet med å redusere etterslepet, mener utvalget at Norge bør se på muligheten for å standardisere og dermed effektivisere arbeidet med EØS-tilpasninger.

Utvalget har registrert at koordinering av EØS-arbeidet er en vedvarende utfordring for norsk forvaltning. Samtidig har behovet for slik koordinering blitt større, fordi EU i økende grad regulerer gjennom sektorovergripende lovpakker. Selv om manglende samordning ikke er unikt for Norge eller for EØS- og EU-saker, kan det være mer problematisk i norsk sammenheng. Siden Norge ikke deltar i EUs politiske organer og ikke må ta stilling til nye lovforslag før de er endelig vedtatt i EU, svekkes den politiske drivkraften. Utvalget ønsker å vektlegge at tydelige politiske signaler er avgjørende for effektiv samordning. Politisk engasjement i EØS-arbeidet vil kunne bidra til effektiv prioritering mellom EØS-saker og derigjennom en mer hensiktsmessig bruk av ressurser.

EU har etablert en rekke uavhengige byråer for å sikre lik og faglig oppdatert håndheving av EU-retten, for å styrke nettverk av nasjonale myndigheter, og for å bistå Kommisjonen i den videre utviklingen av regelverket. Byråenes myndighet følger av rettsakter vedtatt av EUs lovgivende organer. EU-domstolen har slått fast at de bare kan tildeles klart definert myndighet og at deres skjønnsutøvelse må være gjenstand for domstolskontroll.

Totalt er Norge tilknyttet 32 av EUs 48 byråer. Siden 2012 har Norge knyttet seg til syv nye EU-byråer. Utvalgets inntrykk er at norsk deltakelse i EU-byråer har gitt nye påvirkningsmuligheter. Norge deltar med eksperter som bistår med faglige råd og deltar uten stemmerett i de organer som tar de formelle beslutningene. Som en følge av byråenes innflytelse på utviklingen av EU-regelverk, gir deltakelse i byråene også mulighet til å sikre at norske forhold hensyntas. EU-byråene gir dessuten tilgang til kunnskap, ekspertise og et forvaltningsapparat. I en kompleks verden, med en rivende teknologisk utvikling, er det svært ressurskrevende å bygge opp miljøer nasjonalt som har tyngde og kompetanse til å se næringslivsaktører i kortene eller kontrollere sammensatte verdikjeder. For Norge, som for mange andre land, representerer byråene slik sett en avlastning. I mange tilfeller er norsk deltakelse i EUs byråer dessuten en forutsetning for at EØS-avtalen skal fungere.

For EØS-relevante EU-byråer med myndighet til å treffe bindende vedtak, mener utvalget at det fortrinnsvis bør etableres løsninger som legger denne myndigheten til ESA, i tråd med EØS-avtalens topilarstruktur. Samtidig er det hverken hensiktsmessig eller praktisk mulig å bygge opp fagavdelinger i ESA for å møte ekspertisen til byråene. Løsninger hvor ESA mottar utkast til vedtak fra EU-byråene og nøyer seg med å kontrollere saksbehandlingen og de EØS-rettslige rammene, må derfor aksepteres. Samtidig må det arbeides for at både private parter og tilsynsmyndigheter i EFTA-statene får tilgang til de overprøvingsmuligheter som er etablert i EU.

EØS-avtalen har vokst i omfang, og ESA har fått nye oppgaver med deltakelse i nye EU-byråer. Samtidig har ESA sett en stor økning i antallet statsstøttesaker på grunn av den grønne omstillingen. Det er viktig for norske interesser at ESAs håndheving av EØS-avtalen følger EU-kommisjonens praksis, at ESA har tilstrekkelige ressurser for å sikre forsvarlig saksbehandling, og at ESA fortsatt kan prioritere god dialog med Kommisjonen og nasjonale myndigheter. Det må sikres en større grad av kontinuitet i ESAs arbeid og at ESA er i stand til å utøve den kontrollfunksjonen organisasjonen er satt til å ivareta. ESA spiller også en viktig rolle i informasjonsarbeidet for å gjøre EØS-avtalen mer kjent, både i EU- og EØS/EFTA-statene. Det er viktig at ESA samhandler godt med Kommisjonen, og utvalget merker seg de nylige initiativene til mer systematiske konsultasjoner med Kommisjonen om rettsutviklingen innenfor de områdene som ESA dekker. EØS-avtalen forutsetter en ensartet håndheving og kontroll av regelverket i det indre markedet. Samtidig tilsier omfanget av regler og saker at dette er en svært krevende oppgave. Framover bør tiltak og initiativer som kan bidra til en sammenfallende håndhevingspraksis mellom EU og EØS/EFTA-siden prioriteres.

Et uavhengig overvåkingsorgan er en forutsetning for tilliten til EØS-avtalen. ESA er ikke et lovgivende organ, og kan hverken endre eller vedta nytt EØS-regelverk. Utvalget har notert seg ESAs signaler om å prioritere viktige saker av stor betydning for næringsliv og borgere. Det er lite kunnskap om ESAs rolle og oppgave i det norske samfunnet, og det understreker betydningen av å gjøre ESA mer kjent. I omstridte saker i Norge blir ESA lett en skyteskive, og det er viktig med god kunnskap om hva som er ESA rolle og oppgaver. Utvalget vil også understreke betydningen av størst mulig åpenhet og informasjon om pågående saker.

ESA skal ikke mene noe om hvorvidt regelverket er godt eller dårlig, men sørge for at det gjennomføres og etterfølges. Selv om ESAs tilsynsrolle er parallell til den rollen Kommisjonen har overfor EU-statene, påvirkes diskusjonene om ESA i norsk offentlighet av at Norge ikke deltar i EUs beslutninger om nytt regelverk som vi gjennom EØS-avtalen har forpliktet oss til å følge. Utvalget mener også at det er viktig at norske myndigheter opprettholder en god dialog med ESA for å sikre at ESA til enhver tid har god kunnskap om norske forhold.

EFTA-domstolen er viktig for å sikre individer og selskaper de rettigheter som EØS-avtalen gir dem, og derfor også for EUs tillit til at EØS-avtalen fungerer som den skal. Domstolen er imidlertid viktig for at norske myndigheter skal kunne utfordre de EØS-rettslige rammene for nasjonal politikk, uten at dette går på bekostning av de rettigheter som avtalen gir private, og den tillit som avtalen er avhengig av. EØS-avtalens omfang vokser stadig, og det er etter NAV-saken økt forståelse i det norske rettssystemet for avtalens betydning på de forskjelligste rettsområder. EFTA-domstolen må kunne håndtere en økende saksmengde uten at saksbehandlingstiden går opp. Også EØS-rettens økende kompleksitet, og tiltakende spesialisering i EUs domstoler, tilsier at EFTA-domstolen bør styrkes. Samtidig bør det legges til rette for at norske domstoler og klagenemnder sender flere uavklarte tolkningsspørsmål til EFTA-domstolen, slik at EFTA-domstolen får et sakstilfang som setter den i stand til å utvikle EØS-retten i samspill med EU-domstolen.

Stat, fylkeskommuner og kommuner står for den daglige forvaltningen av EØS-avtalen. Regelverket er komplisert og stort, og i stadig endring. Enkelte forvaltningsmiljøer beskriver tempo og omfang som en «regelverkstsunami». Dette gjør forvaltningen krevende, både på lokalt og sentralt nivå. EØS-retten er generelt mer krevende å forvalte for norske offentlige organer enn EU-retten er for EU-statene. Dette skyldes blant annet forsinket, og i enkelte tilfeller mangelfulle, norske oversettelser av rettsakter. I tillegg kan det i EØS-retten være behov for særskilt å sjekke om, og eventuelt med hvilke tilpasninger, regelverket er tatt inn i EØS-avtalen. Utvalget erfarer at norske departementer, direktorater og kommuner har knapphet på EØS-kompetanse. Mange «EØS-eksperter» er på vei ut av arbeidslivet, og det tar tid å bygge opp nye personalressurser på dette området. EØS-kunnskap er dessuten til dels ferskvare, og krever kontinuerlig oppdatering. Utvalget mener at mer må gjøres både for å bevare og videreutvikle EØS-kompetansen i sentralforvaltningen og direktoratene. Ett ledd i dette arbeidet vil være å gjøre mer systematisk bruk av kompetansen til norske nasjonale eksperter.

Trygdeskandalen som rystet Norge høsten 2019, avdekket betydelige svakheter knyttet til gjennomføringen av EØS-regelverk i norsk rett, og i EØS-kompetansen i forvaltningen, påtalemakten og domstolene. Granskingsutvalget som ble nedsatt, kom med en rekke læringspunkter, som også er relevante for denne utredningen. Utvalget slutter seg til anbefalingene i NOU 2020: 9 og ønsker særlig å framheve at EØS-rettslige forpliktelser må gjennomføres på en klar og tydelig måte, slik at den enkeltes rettigheter sikres.

NOU 2020: 9 anbefalte at den EØS-rettslige kompetansen i de alminnelige domstolene må styrkes og at det må utvikles en kultur i domstolene som gjør at dommerne identifiserer EØS-rettslige spørsmål også i straffesaker. Utvalget slutter seg til denne anbefalingen. Utvalget merker seg også granskingsutvalgets anbefaling om at juridisk forskning og undervisning i langt større grad må ta inn over seg at EØS-rett ikke bare er et eget rettsområde, men også en integrert del av andre rettsområder. Utvalget mener at jusutdanningen må innrettes slik at den generelle EØS-kompetansen hos nyutdannede jurister styrkes.

Arbeidsgruppen bak rapporten Departementenes EØS-arbeid (2021) kommer med flere tiltak som er ment å forbedre regelkvaliteten og tilgjengeligheten av regelverk som gjennomfører EØS-rett. Utvalget slutter seg til tiltakene som foreslås, og vil særlig framheve viktigheten av at departementene bygger opp tilstrekkelig EØS-kompetanse, at EØS-kompetanse deles innad i departementene, og bedre koordinering i konkrete saker.

Utvalgets tilrådinger kort oppsummert:

• Norge må ta et ansvar for å redusere det store etterslepet av lovgivning som har trådt i kraft i EU, men som ennå ikke er blitt en del av EØS-avtalen.

• Som et ledd i å redusere etterslepet, mener utvalget at avtalepartene bør arbeide for å få på plass generelle retningslinjer for tilpasning til topilarstrukturen, for eksempel gjennom en oppgradering av EØS-avtalens protokoll 1.

• For EØS-relevante EU-byråer med myndighet til å treffe bindende vedtak, bør det fortrinnsvis etableres løsninger som legger denne myndigheten til ESA, i tråd med EØS-avtalens topilarstruktur.

• ESA har fått nye oppgaver og har en stadig større saksmengde. Det er viktig at ESA får tilført de ressurser som trengs for å kunne holde saksbehandlingstiden nede.

• Norske myndigheter oppfordres til å styrke dialogen med ESA for å bidra til at ESA er best mulig oppdatert på situasjonen i Norge.

• EFTA-domstolens økende saksmengde, EØS-rettens økende kompleksitet og tiltakende spesialisering i EUs domstoler, tilsier at EFTA-domstolen bør styrkes.

• Mer må gjøres for å bevare og videreutvikle EØS-kompetansen i sentralforvaltningen, direktoratene, fylkeskommunene og kommunene.

• Det bør tilrettelegges bedre for rekruttering av norske nasjonale eksperter til Kommisjonen, og ordningen bør, hvis mulig, utvides til flere sektorer. De nasjonale ekspertene bør inngå i en mer langsiktig plan for å styrke EØS-kompetansen i relevante departementer.