9 Bevisforbud om interne straffesaksopplysninger
9.1 Gjeldende rett
9.1.1 Straffeprosessens regler om innsyn i straffesaksopplysninger
I straffesaker kan det gis innsyn i sakens dokumenter etter nærmere regler i straffeprosessloven §§ 28, 242, 264, 264 a og 267, samt påtaleinstruksen kapittel 16 og politiregisterforskriften kapittel 27. I rettspraksis og juridisk teori er det lagt til grunn at begrepet «sakens dokumenter» skal avgrenses på samme måte i de nevnte bestemmelsene, se blant annet Rt. 2006 side 157, for så vidt gjelder straffeprosessloven §§ 242 og 264, og Rt. 2004 side 1642 om straffeprosessloven §§ 28 og 242. I politiregisterforskriften skal begrepet «sakens dokumenter» forstås som i straffeprosessloven § 242, jf. § 25-1 i forskriften. Sakens dokumenter omfatter i utgangspunktet alle dokumenter som har blitt til eller fremkommet under etterforskningen av den saken tiltalen gjelder, jf. Rt. 2007 side 1435 og Rt. 2011 side 1188. Begrepet omfatter også dokumenter inngitt i tilknytning til en sak, selv om de er kommet inn til politiet eller påtalemyndigheten etter at det er truffet beslutning om å henlegge saken, jf. Rt. 1996 side 476.
Høyesterett har slått fast at det ved avgjørelsen av hva som inngår i sakens dokumenter, skal trekkes en grense mot politiets og påtalemyndighetens interne dokumenter, jf. Rt. 1993 side 1077, Rt. 1993 side 1121 og Rt. 2005 side 198. Etter rettspraksis omfatter interne opplysninger blant annet politiets egne vurderinger, interne påtegninger og korrespondanse, sammenstillinger som ikke er nedfelt i politirapporter, og taktiske overveielser. Se også Rt. 2012 side 1481 og Rt. 2013 side 9, som begge gjaldt korrespondanse mellom ansatte i påtalemyndigheten og ansatte i Skatteetaten som bisto under etterforskningen. I Rt. 1993 side 1077, som gjaldt statsadvokatens innstilling til riksadvokaten om påtalespørsmålet, uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg:
«Påtalemyndigheten har […] et klart behov for å kunne arbeide internt og uforstyrret med egne vurderinger før det tas beslutninger som meddeles utad. Det er ønskelig – og i store saker bortimot nødvendig – at et slikt arbeid kan skje på grunnlag av skriftlig utarbeidede innstillinger fra underordnet til overordnet påtalemyndighet, og det ville således være uheldig om innsynsreglene skulle tvinge påtalemyndigheten til andre arbeidsformer. Den interesse siktede kan ha i å få innsyn i de foreløpige standpunkter som er inntatt under påtalemyndighetens behandling, er ikke av en slik karakter at den kan oppveie disse hensyn.»
Straffeprosesslovens regler om innsyn i straffesaker ble endret ved lov 21. juni 2013 nr. 86 om endringer i straffeprosessloven mv. (behandling og beskyttelse av informasjon). Lovendringene fulgte opp deler av Metodekontrollutvalgets utredning NOU 2009: 15 Skjult informasjon – åpen kontroll. I lovproposisjonen gikk departementet inn for å opprettholde avgrensningen av saksdokumentbegrepet, jf. Prop. 147 L (2012–2013) Endringer i straffeprosessloven mv. (behandling og beskyttelse av informasjon) punkt 4.5.4 side 46 hvor det uttales følgende om behovet for å holde interne dokumenter utenfor innsyn:
«Åpnes det for innsyn i påtalemyndighetens interne dokumenter, er det en fare for mindre åpenhet i de vurderinger som gjøres, eksempelvis ved at påtalemyndigheten vil være mer forsiktig med å gi uttrykk for tvil angående bevisene eller for øvrig være tilbakeholden med å foreta inngående vurderinger skriftlig. Etter departementets syn gjør dette hensynet seg gjeldende både for intern korrespondanse, interne notater og innstilling fra underordnet til overordnet påtalemyndighet. Dokumenter utarbeidet som ledd i påtalemyndighetens interne saksbehandling har i dag et vern mot innsyn ved at de ikke må tas inn i saksdokumentene, og departementet går inn for at denne adgangen opprettholdes.»
Selv om begrepet «sakens dokumenter» ikke omfatter interne straffesaksopplysninger, kan det i noen avgrensede tilfeller kreves innsyn i slike opplysninger med hjemmel direkte i EMK artikkel 10, se punkt 9.2.2. Uavhengig av om det foreligger en rett til innsyn, har politiet og påtalemyndigheten adgang til å gi innsyn i interne straffesaksopplysninger så langt det ikke er i strid med andre regler, for eksempel reglene om taushetsplikt. Det følger blant annet forutsetningsvis av politiregisterforskriften § 9-8 fjerde ledd, jf. HR-2021-526-A avsnitt 35.
9.1.2 Tvistelovens bevisregler
Utgangspunktet i sivile saker er fri bevisførsel. Det følger av tvisteloven § 21-3 første ledd første punktum at partene kan føre de bevis de ønsker, mens det i andre punktum angis at unntak fra retten til å føre bevis følger av øvrige bevisregler i tvisteloven. Partene skal sørge for at saken blir riktig og fullstendig opplyst, jf. § 21-4.
Etter § 21-5 plikter enhver å gi forklaring om faktiske forhold og gi tilgang til gjenstander som kan utgjøre bevis i en rettssak. Den generelle plikten til å gi tilgang til gjenstander utdypes i § 26-5 første ledd, hvor det fremgår at enhver har plikt til å stille til rådighet som bevis gjenstander vedkommende har hånd om eller kan skaffe til veie. Med «gjenstander» menes blant annet fast eiendom, løsøre, dokumenter og elektronisk lagret materiale, jf. § 26-1. Det følger av § 21-5 at plikten til å gi tilgang til bevis gjelder med de begrensninger som følger av bevisforbud og bevisfritak i kapittel 22 og andre bevisregler i loven.
Bevisforbudene i §§ 22-1 til 22-7 kjennetegnes ved at partene nektes å føre bestemte bevis. Bevisfritakene i §§ 22-8 til 22-11 innebærer på sin side at den som i utgangspunktet har plikt til å gi bevistilgang, kan nekte å gjøre beviset tilgjengelig eller kan fritas fra plikten. I juridisk teori er skillet gjerne forklart med at bevisforbudene er gitt for å beskytte nærmere angitte opplysninger, mens bevisfritakene er gitt for å beskytte personen som sitter på beviset mot belastningen det medfører å utlevere opplysningene. Felles for alle bevisforbudene og bevisfritakene som oppstilles i kapittel 22, er at de kommer til anvendelse uavhengig av hvilke bevismidler det er snakk om.
I HR-2018-931-U behandlet Høyesteretts ankeutvalg spørsmålet om de straffeprosessuelle begrensningene i retten til innsyn i interne straffesaksdokumenter også utgjør begrensninger i plikten til å gi tilgang til slike bevis i en sivil erstatningssak. Avgjørelsen gjaldt en sak hvor en som var frifunnet i en straffesak, senere krevde erstatning fra staten for økonomisk tap som forfølgingen hadde påført ham. Som bevis for erstatningsbetingende opptreden i forbindelse med at det ble tatt ut tiltale i saken, ble det krevd tilgang til e-poster, interne notater og brev sendt internt i og mellom Økokrim og Skatteetaten i anledning saken, i tillegg til all dokumentasjon fra et møte hvor tiltalebeslutningen ble behandlet. Dokumentene var å anse som interne dokumenter i straffesaken og var dermed ikke omfattet av retten til innsyn i sakens dokumenter etter de straffeprosessuelle innsynsreglene.
Ankeutvalget kom til at det ikke var anledning til å nekte å gi tilgang til de aktuelle bevisene. Utvalget gjentok uttalelsene fra Rt. 2010 side 1404 om at tvisteloven oppstiller «et i utgangspunktet komplett regelsett for behandlingen av alle typer sivile tvister» og uttalte at dette innebærer at eventuelle straffeprosessuelle begrensninger i innsynsretten ikke supplerer tvistelovens bevisregler i en senere erstatningssak. Spørsmålet om bevistilgang måtte dermed avgjøres etter tvistelovens regler, hvor det ikke er en tilsvarende begrensning for innsyn i interne dokumenter.
Selv om det ikke finnes noe eget bevisunntak for interne straffesaksdokumenter i sivile saker, vil opplysninger som fremgår av slike dokumenter, likevel kunne være dekket av andre unntak fra bevisplikten, for eksempel bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 om opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt. Etter forholdene vil slike bevis også kunne nektes ført i medhold av andre bevisregler i tvisteloven, som for eksempel de alminnelige begrensningene i retten til å føre bevis som følger av § 21-7 eller ut fra proporsjonalitetsbegrensningen i § 21-8.
9.2 Grunnloven og internasjonale forpliktelser
9.2.1 Retten til rettferdig rettergang
Både Grunnloven § 95 første ledd, EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1 gir rett til en rettferdig rettergang. Grunnloven § 95 første ledd første og andre punktum lyder:
«Enhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid. Rettergangen skal være rettferdig og offentlig.»
Bestemmelsen kom inn i Grunnloven som ledd i grunnlovsreformen i 2014, og den grunnlovsfester prinsippet i EMK artikkel 6 nr. 1, jf. Dokument 16 (2011–2012) Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven punkt 23.5.1 side 121. Det antas at innholdet i Grunnloven § 95 sammenfaller med reglene i EMK og SP på dette området, og i og med at det foreligger langt mer avklarende praksis om tolkningen av EMK artikkel 6 nr. 1, tar den videre redegjørelsen utgangspunkt i denne bestemmelsen. Artikkel 6 nr. 1 første punktum lyder i norsk oversettelse:
«For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov.»
Av artikkelen følger det et generelt krav om at rettens saksbehandling skal være rettferdig. EMD har ikke gitt noen generell definisjon av hva som ligger i kravet, og det er vanskelig å gi noen endelig og entydig abstrakt definisjon. Det er snakk om en rettslig standard, der etterlevelsen vil måtte bero på en konkret vurdering i den enkelte saken av den samlede saksbehandling frem til endelig avgjørelse av tvisten, jf. Barberà, Messegué og Jabardo mot Spania (10590/83) 13.06.94 avsnitt 70.
EMD har i flere avgjørelser lagt til grunn at det i utgangspunktet er opp til nasjonal lovgivning å regulere bevisspørsmål, se blant annet Kostovski mot Nederland (11454/85) 20.11.89 avsnitt 39 og García Ruiz mot Spania (30544/96) 21.01.99 avsnitt 28. I Wierzbicki mot Polen (24541/94) 18.96.92 slo imidlertid EMD fast at artikkel 6 likevel stiller visse krav til nasjonale bevisregler (avsnitt 39):
«[…] Article 6 of the Convention does not explicitly guarantee the right to have witnesses called or other evidence admitted by a court in civil proceedings. Nevertheless, any restriction imposed on the right of a party to civil proceedings to call witnesses and to adduce other evidence in support of his case must be consistent with the requirements of a fair trial within the meaning of paragraph 1 of that Article, including the principle of equality of arms.»
Likhetsprinsippet («equality of arms») er et av de sentrale elementene i retten til en rettferdig rettergang. Prinsippet går ut på at en part skal ha en rimelig mulighet til å legge frem sin sak for retten på vilkår som ikke stiller vedkommende vesentlig dårligere enn motparten, se Dombo Beheer B.V. mot Nederland (14448/88) 27.10.93 avsnitt 33. Et annet sentralt element er retten til domstolsbehandling («access to court»), jf. særlig Golder mot Storbritannia (4451/70) 21.02.75 og Airey mot Irland (6289/73) 09.10.79. Adgangen til domstolen må være «practical and effective», ikke «theoretical or illusory», hvilket innebærer at også utfordringer knyttet til bevistilgang kan utgjøre et brudd på retten til domstolsbehandling, se Trapeznikova mot Russland (21539/02) 11.12.08 avsnitt 100. Retten til rettferdig rettergang omfatter dessuten en rett til kontradiktorisk behandling («adversarial proceedings»), hvilket innebærer en rett for partene til å gjøre seg kjent med alle elementer som er nødvendig for å kunne vinne frem med sitt krav, se Affaire Clinique des Acacias m.fl. mot Frankrike (65399/01) 13.10.05 avsnitt 37.
I McGinley og Egan mot Storbritannia (21825/93) 09.06.98 uttalte EMD at ved privates søksmål mot myndigheter kan retten til en rettferdig rettergang innebære at den private part skal få tilgang til dokumenter som er i det offentliges besittelse, og som kan ha betydning for saken, se avsnitt 86. Retten til rettferdig rettergang er imidlertid ikke absolutt. Når det gjelder adgangen til å gjøre begrensninger i retten, uttales følgende i K.H. m.fl. mot Slovakia (32881/04) 28.04.09 avsnitt 64:
«The Court reiterates that the right of access to a court is an inherent aspect of the safeguards enshrined in Article 6. It secures to everyone the right to have a claim relating to his civil rights and obligations brought before a court. Where the individual’s access is limited either by operation of law or in fact, the Court will examine whether the limitation imposed impaired the essence of the right and, in particular, whether it pursued a legitimate aim and there was a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved.»
Det kreves altså at begrensninger i retten til rettferdig rettergang tjener et legitimt formål og er forholdsmessige. I denne forholdsmessighetsvurderingen er statene tilkjent en viss skjønnsmargin, se Regner mot Tsjekkia (35289/11) 19.09.17 avsnitt 147.
Begrensningene kan likevel ikke være så vidtrekkende at de rammer selve kjernen i retten, se Regner mot Tsjekkia avsnitt 148. For at selve kjernen i retten ikke skal være rammet, må vanskeligheter som begrensningene medfører, i tilstrekkelig grad oppveies av prosedyrene som følges. Beslutningsprosedyren må dessuten så langt det er mulig, inneholde tilstrekkelige prosessuelle garantier («adequate safeguards») for å beskytte interessene til den berørte, se avsnitt 149 i dommen.
9.2.2 Retten til innsyn i straffesaksopplysninger etter EMK artikkel 10
I EMK er ytrings- og informasjonsfriheten vernet gjennom artikkel 10. I norsk oversettelse lyder bestemmelsen:
«1. Enhver har rett til ytringsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet og uten hensyn til grenser. Denne artikkel skal ikke hindre stater fra å kreve lisensiering av kringkasting, fjernsyn eller kinoforetak.
2. Fordi utøvelsen av disse friheter medfører plikter og ansvar, kan den bli undergitt slike formregler, vilkår, innskrenkninger eller straffer som er foreskrevet ved lov og som er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet.»
Ytringsfriheten anses som en bærebjelke i et demokratisk samfunn. Dette er påpekt av EMD i en rekke saker, se for eksempel Axel Springer AG mot Tyskland (39954/08) 07.02.2012 avsnitt 78 og Von Hannover mot Tyskland (nr. 2) (40660/08) 07.02.2012 avsnitt 101. I utgangspunktet verner bestemmelsen friheten til å ytre seg og til å motta informasjon. I EMDs praksis er artikkelen imidlertid tolket slik at den etter forholdene også innebærer en plikt for myndighetene til å gjøre informasjon tilgjengelig for offentligheten.
I Magyar Helsinki Bizottság mot Ungarn (18030/11) 08.11.2016 oppstilte EMD fire terskelkriterier («threshold criteria») for når et avslag på innsyn i dokumenter som offentlige myndigheter er i besittelsen av, utgjør et inngrep i ytringsfriheten (avsnitt 157–170):
Formålet med innsynskravet («the purpose of the information request»)
Opplysningenes karakter («the nature of the information sought»)
Rollen til den som krever innsyn («the role of the applicant»)
Foreliggende og tilgjengelig informasjon («ready and available information»)
Begrepet terskelkriterier viser at kriteriene er kumulative, det vil si at alle fire må være oppfylt for at det skal foreligge en rett til innsyn etter EMK artikkel 10 nr. 1. Innholdet i kriteriene gir imidlertid hver for seg anvisning på konkrete vurderinger.
I tilknytning til det første kriteriet – formålet med innsynskravet – uttrykker EMD at kravet må ha som formål å ivareta friheten til å motta og formidle informasjon og ideer til andre, se avsnitt 158. Det sentrale i det andre kriteriet – opplysningens karakter – er i hvilken grad opplysningene har en særlig offentlig interesse, for eksempel ved at de gir innsyn i hvordan offentlige myndigheter utøver sin virksomhet, se avsnitt 161. Det tredje kriteriet – rollen til den som krever innsyn – viser til den særlige rollen enkelte i samfunnet har som «vakthund» overfor myndighetene, i første rekke pressen og organisasjoner som tjener offentlighetens interesser, se avsnitt 164. I det fjerde kriteriet – at informasjonen skal være foreliggende og tilgjengelig – ligger at ytringsfriheten i utgangspunktet ikke innebærer noen plikt for myndighetene til å samle inn informasjon, se avsnitt 169. I avsnitt 157 understreker EMD at det må foretas en individuell, konkret vurdering i den enkelte sak.
Dersom terskelverdiene er oppfylt i en konkret sak, og det dermed foreligger en rett til innsyn etter EMK artikkel 10 nr. 1, vil innsynskravet likevel kunne avslås i den utstrekning vilkårene i artikkel 10 nr. 2 er oppfylt. De grunnleggende vilkårene for å gjøre et inngrep i innsynsretten er at inngrepet er hjemlet i lov, oppfyller et av de angitte formålene og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Det siste vilkåret innebærer at det skal foretas en helhetsvurdering i den konkrete saken der det skal legges vekt på om det er proporsjonalitet mellom inngrepet og formålet, og på om begrunnelsen er relevant og tilstrekkelig, se avsnitt 187 i dommen. I samme avsnitt fremhever EMD at unntakene skal tolkes strengt («be construed strictly»), og at behovet for unntak må være overbevisende («established convincingly»).
Høyesterett har i flere avgjørelser lagt til grunn at det kan kreves innsyn i straffesaksopplysninger med direkte hjemmel i EMK artikkel 10, se Rt. 2013 side 374, Rt. 2015 side 1467 og HR-2021-526-A. I HR-2021-526-A hadde en avis begjært innsyn i blant annet en innstilling fra etterforskningsenheten med forslag til påtalevedtak i en henlagt straffesak. Saken gjaldt etterforskning mot en høytstående polititjenestemann for befatning med våpen, og avisen hadde allerede fått innsyn i påtalevedtaket i saken. Med henvisning til de fire terskelkriteriene som er oppstilt i EMDs praksis, kom Høyesterett under tvil til at innsyn i innstillingen var omfattet av EMK artikkel 10 nr. 1. Høyesterett viste særlig til behovet for å ettergå grunnlaget for henleggelsen. I vurderingen av om det likevel var adgang til å nekte innsyn etter EMK artikkel 10 nr. 2, la Høyesterett særlig vekt på at inngrepet i ytringsfriheten var begrenset holdt opp mot hensynene som tilsier at det bør være adgang til å unnlate offentliggjøring av interne straffesaksdokumenter. Inngrepet ble derfor ansett som proporsjonalt og tilstrekkelig begrunnet, og det var dermed grunnlag for å avslå begjæringen om innsyn i innstillingen til påtalevedtaket.
9.3 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet 7. oktober 2020 foreslo departementet å innta et unntak i tvisteloven § 21-5 som gikk ut på at den allmenne forklarings- og bevisplikten ikke skulle gjelde for interne dokumenter i straffesaker, se høringsnotatet punkt 4.4.1 side 31–34. Som begrunnelse for forslaget ble det særlig vist til at politiet og påtalemyndigheten har et klart behov for å holde slike opplysninger utenfor innsyn, og at ordningen med at interne dokumenter ikke er omfattet av den straffeprosessuelle innsynsretten, fremstår som velbegrunnet. For det første inneholder interne dokumenter ofte foreløpige vurderinger av straffesaksmaterialet som det kan være behov for å beskytte både av hensyn til straffesaksbehandlingen og berørte personer. Videre kan en mulighet for at det gis tilgang til interne dokumenter, føre til mindre åpenhet i de vurderinger som gjøres, for eksempel ved at påtalemyndigheten er forsiktig med å uttrykke tvil om bevisene eller være tilbakeholden med å foreta inngående vurderinger skriftlig.
Departementet uttrykte at det sentrale er selve risikoen for at de foreløpige synspunktene blir kjent, og ikke når eller på hvilken måte opplysningene kommer ut. Det ble i den forbindelse vist til at innsynsbegrensningen for interne straffesaksdokumenter gjelder på alle stadier i saken, også etter at straffesaken er avsluttet. Departementet viste videre til at når hensynet til mistenktes forsvar har måttet vike for behovet for beskyttelse av interne dokumenter, kan systembetraktninger tale for at interne straffesaksopplysninger også unntas fra bevisplikten etter tvisteloven.
9.4 Høringsinstansenes syn
Et flertall av høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, støtter forslaget som gikk ut på et unntak fra bevisplikten for interne straffesaksdokumenter. Det gjelder Dommerforeningen, Hordaland, Sogn og Fjordane statsadvokatembeter, Kripos, Oslo politidistrikt, Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet, riksadvokaten, Ringerike kommune, Skattedirektoratet, Tolletaten, Økokrim og Øst politidistrikt.
Høringssvaret fra riksadvokaten oppsummerer i stor grad de ulike argumentene som fremmes til støtte for forslaget:
«Som et overordnet syn bemerkes at endringsforslaget fremstår velbegrunnet, og riksadvokaten stiller seg bak de momenter som er fremhevet av departementet og avveiningen av disse opp mot hensynet til å opplyse den sivile saken. De hensyn som ligger til grunn for den straffeprosessuelle reguleringen gjør seg kort sagt gjeldende også når det reises spørsmål om å benytte opplysninger fra straffesak i sivil sak.
Lovgiver har i anledning tidligere lovarbeider gitt uttrykk for at det foreligger et klart behov for å unnta påtalemyndighetens interne dokumenter fra de alminnelige innsynsreglene, se f.eks. Prop. 147 L (2012–2013) s. 46, noe riksadvokaten gir sin fulle tilslutning. Dersom en ikke kan unnta slike dokumenter i saker som behandles etter tvistelovens regler, vil det kunne få uheldige virkninger for straffesaksbehandlingen og de involverte. Riksadvokaten vil særlig fremheve muligheten for at politiet og påtalemyndigheten blir mer tilbakeholdne med å fremheve svakheter ved bevissituasjonen og gi uttrykk for motforestillinger ved tiltalespørsmålet til den som skal fatte vedtak i straffesaken. I den grad slike motforestillinger likevel tilkjennegis, er det en risiko for at manglende mulighet til å skjerme dokumenter fra innsyn vil føre til at det er blir liten grad av notoritet/skriftlighet omkring slike vurderinger. Dette vil kunne innebære en risiko for at viktig informasjon ikke tilflyter den som til slutt skal avgjøre saken – en utvikling som åpenbart ikke er ønskelig. Disse betraktningene vil gjøre seg gjeldende uavhengig av tidspunktet for eventuelt innsyn i interne dokumenter, slik at det ikke vil være noen god løsning å tillate innsyn etter at straffesaken er avsluttet, slik en har merket seg at enkelte høringsinstanser tar til orde for.»
Flere høringsinstanser gir uttrykk for at et helt generelt utformet bevisunntak for interne straffesaksdokumenter vil kunne favne for vidt. Advokatforeningen, Juristforbundet og Kristiansand tingrett uttrykker forståelse for at politiet og påtalemyndigheten vil kunne ha behov for å holde interne straffesaksdokumenter utenfor innsyn under selve gjennomføringen av straffesaken, men støtter ikke et unntak som også skal gjelde etter at straffesaken er avsluttet. Finans Norge ser at det i visse tilfeller kan være behov for å holde interne straffesaksdokumenter utenfor bevisføringen i sivile saker, men mener at unntaket utelukkende bør komme til anvendelse der det er et faktisk og konkret behov for det, og at det i vurderingen blant annet bør tas hensyn til om straffesaken er avsluttet.
Advokatforeningen uttaler at politiets inngripende samfunnsfunksjon tilsier at det stilles strenge krav til politiets og påtalemyndighetens interne vurderinger. Høringsinstansen mener at vektige samfunnshensyn taler for at den som urettmessig har blitt rettsforfulgt, skal kunne kreve interne straffesaksdokumenter fremlagt i et etterfølgende erstatningssøksmål. På lignende vis gir Kristiansand tingrett uttrykk for at et bevisfritak som også gjelder etter at straffesaken er avsluttet, vil medføre at det ikke vil være åpenhet rundt de vurderinger som gjøres, noe som igjen kan medføre at den sivile saken ikke blir tilstrekkelig opplyst. Det vil da ifølge tingretten være vanskelig å vurdere politiets og påtalemyndighetens arbeid som ledd i konstatering av et eventuelt skyldansvar. Også Dommerforeningen og Politihøgskolen er inne på betydningen interne straffesaksdokumenter kan ha for sivile saker om erstatning for uberettiget straffeforfølging. Sistnevnte skriver:
«Avveiningen mellom hva som er ‘interne dokumenter’ i straffesaker, og hva som det i utgangspunktet skal gis innsyn i etter straffeprosessloven § 242 og § 264, kan være godt begrunnet i straffesaker. Spørsmålene i en sivil rettssak kan derimot være noe annerledes. For eksempel har det liten bevisverdi i en straffesak om underordnet påtalemyndighet har innstilt på henleggelse, mens overordnet påtalemyndighet har besluttet tiltale. Det kan likevel tenkes at for eksempel en tydelig innstilling der underordnet påtalemyndighet gjør rede for at bevisene taler med styrke mot tiltale, kan være en relevant opplysning i en eventuell sivil sak om erstatning for uberettiget forfølgning. Det samme gjelder eventuell korrespondanse med andre etater.»
Politihøgskolen mener videre at hensynet til borgernes tillit til rettssystemet taler mot å innføre særregler for bevistilgang for interne straffesaksdokumenter. Ifølge høringsinstansen styrkes tilliten til rettssystemet ved at staten – som andre saksøkte – må gi tilgang til opplysninger som det ellers ikke er adgang til å få innsyn i. Nettopp fordi politiet og påtalemyndigheten forvalter en så inngripende del av statens makt overfor borgerne, er det etter Politihøgskolens syn viktig å verne om tilliten til etaten. Samtidig mener instansen at så lenge straffesaken ikke er rettskraftig avgjort, er det liten grunn til at tiltalte skal kunne skaffe seg merinnsyn ved å anlegge et sivilt søksmål.
Juristforbundet viser til at mange av argumentene for å holde interne straffesaksdokumenter utenfor bevisplikten også gjør seg gjeldende for interne forvaltningsdokumenter. Når straffesaken er avsluttet, har høringsinstansen vanskelig for å se hvorfor interne straffesaksdokumenter skal stå i en annen stilling enn interne dokumenter i forvaltningen. Etter instansens syn gir det et tilstrekkelig vern at interne straffesaksdokumenter er undergitt de samme begrensingene som gjelder for interne forvaltningsdokumenter etter tvisteloven § 22-3 om opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt. Advokatforeningen gir uttrykk for at det ikke er særegent for politiets virksomhet at interne opplysninger kan gi et uriktig eller ufullstendig bilde av de faktiske forhold, eller at de kan inneholde foreløpige vurderinger. Instansen viser også til at tvisteloven allerede har ulike mekanismer for å håndtere sensitivt materiale, for eksempel at saken holdes for lukkede dører etter § 22-12.
Norsk Presseforbund, Norsk Journalistlag og Norsk Redaktørforening mener at et totalt unntak fra bevisplikten for interne straffesaksdokumenter vil være i strid med EMK artikkel 10. Høringsinstansen viser til at interne straffesaksdokumenter utgjør en vid kategori, som etter forholdene kan omfatte opplysninger som det kan være berettiget å kreve innsyn i. Ifølge instansen følger det av EMDs praksis at det må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle hvorvidt det skal gis innsyn. Høringsinstansen er videre uenig i uttalelsene i høringsnotatet om at det sentrale er «selve risikoen for at de foreløpige synspunktene blir kjent, og ikke når eller på hvilken måte opplysningene kommer ut». I stedet må det avgjørende ifølge instansen være hvilken skade tilgangen til opplysningene eventuelt kan medføre i den konkrete saken. Dommerforeningen viser på sin side til at EMK artikkel 6 setter grenser for når bevis kan nektes ført.
Flere høringsinstanser har innspill til den lovtekniske utformingen av bevisunntaket. Agder lagmannsrett og Dommerforeningen mener at det er uheldig å innta et kasuistisk bevisunntak i tvistelovens generelle og overordnede bestemmelse om allmenn bevisplikt. Begge høringsinstansene gir også uttrykk for at bestemmelsen ikke bør begrenses til dokumenter. Også Regjeringsadvokaten og en person som ikke har oppgitt navn foreslår at unntaket heller reguleres i tvistelovens kapittel 22 om bevisforbud og bevisfritak. Sistnevnte skriver:
«Det er åpenbart et klart behov for et slikt unntak. Samtidig er det vektige hensyn som taler for at en eventuell begått urett ikke bør kunne hemmeligholdes i en senere erstatningssak. Hensynet til riktige avgjørelser må veie tungt.
Denne interessemotsetningen er parallell med de som begrunner de ulike bevisforbudene og bevisfritakene i prosesslovene. Den logiske løsningen vil derfor være å utforme et relativt bevisforbud for interne straffesaksdokumenter, feks etter mønster av tvisteloven §§ 22-10 eller 22-3 tredje ledd. Dette er også lovteknisk klart å foretrekke fremfor å særregulere én bevistype i en bestemmelse om den generelle bevisføringsplikten.
Gitt de motstående hensyn, bør det antakelig være en høy terskel før interne straffesaksdokumenter kan brukes som bevis. Dette bør en forberedende dommer ta stilling til uten at den private part får innsyn i dokumentene. Forberedende dommer bør kunne kreve å bli forelagt de aktuelle dokumentene dersom det er klart grunn til det, og dokumentene kan kun føres som bevis dersom en avveining av bevisverdien/betydningen og sakens alvor mot de hensyn som tilsier hemmeligholdelse, taler for at bevisene må føres. Det vil si hvis de klart viser at det er begått (grove) forsømmelser i straffesaksbehandlingene.»
Elden Advokatfirma AS er på sin side kritisk til selve begrepet «interne straffesaksdokumenter» og mener at Høyesteretts kjennelse fra 2018 bør følges opp ved at også slike dokumenter skal omfattes av retten til innsyn etter straffeprosessloven.
9.5 Departementets vurdering
9.5.1 Behovet for et unntak for interne straffesaksopplysninger
Departementet opprettholder synspunktet i høringsnotatet om at det er behov for å gjøre unntak fra den sivilprosessuelle bevisplikten for interne straffesaksopplysninger. I vurderingen har departementet lagt betydelig vekt på at en rekke høringsinstanser har gitt uttrykk for at bevistilgang til interne straffesaksopplysninger medfører en fare for at politiets og påtalemyndighetens kommunikasjon og arbeidsform påvirkes på en uheldig måte. Metodekontrollutvalget foreslo i NOU 2009: 15 å lovfeste et unntak fra innsyn i interne dokumenter i straffesaker. Om behovet for å skjerme slike opplysninger heter det i utredningen punkt 26.7.2 side 304:
«Interne dokumenter vil ofte gi uttrykk for foreløpige synspunkter på veien frem mot en endelig beslutning. De gir ikke uttrykk for påtalemyndighetens endelige standpunkt i saken, men skal legge til rette for at en endelig avgjørelse kan fattes. At slike dokumenter unntas fra innsyn medfører at interne vurderinger og meningsbrytninger vil kunne foregå fritt i etterforskingen og iretteføringen av straffesaker, uten at ansatte i politiet og påtalemyndigheten har grunn til å frykte at de vil bli konfrontert med sine standpunkter i ettertid, og at det vil skapes tvil om påtalemyndighetens standpunkt utad.
Det vil kunne bidra til kvalitet i etterforskingen og dermed til mistenktes rettssikkerhet, ved at politiet fritt vil kunne innta alle relevante vurderinger uten frykt for at dette vil problematiseres i ettertid. Innsyn i politiets og påtalemyndighetens interne vurderinger før en endelig påtalebeslutning er fattet ville også kunne skape forventninger om et bestemt resultat, og således legge føringer på den endelige beslutningen.»
Disse betraktningene har etter departementets syn overføringsverdi også til spørsmålet om bevistilgang i sivile saker. Departementet legger her vekt på at det sentrale er selve risikoen for at de foreløpige synspunktene blir gjort kjent, ikke på hvilken måte opplysningene kommer ut. Slik riksadvokaten fremhever i sitt høringssvar, vil det særlig være uheldig dersom muligheten for bevistilgang til interne straffesaksopplysninger medfører at politiet og påtalemyndigheten blir mer tilbakeholdne med å fremheve svakheter ved bevissituasjonen og gi uttrykk for tvil rundt tiltalespørsmålet overfor den som skal fatte vedtak i straffesaken. Det er med andre ord hensynet til kvaliteten i etterforskningen – og i forlengelsen også mistenktes rettssikkerhet – som begrunner et unntak.
Noen av høringsinstansene har gitt uttrykk for at begrunnelsen for å unnta interne straffesaksopplysninger fra bevisplikten ikke gjør seg gjeldende med samme styrke etter at straffesaken er avsluttet. Departementet er enig i at behovet for et unntak særlig kan gjøre seg gjeldende under en pågående etterforskning. I likhet med flertallet av høringsinstansene vurderer departementet det likevel slik at risikoen for at de foreløpige synspunktene kan bli gjort kjent også etter at etterforskningen er avsluttet, vil kunne føre til at politiet og påtalemyndigheten velger andre arbeidsformer og mindre åpenhet. Departementet mener derfor at det bør gjelde et bevisunntak for interne straffesaksopplysninger uavhengig av om straffesaken er pågående eller avsluttet. Til sammenligning nevnes det at den straffeprosessuelle innsynsbegrensningen for interne straffesaksopplysninger gjelder på alle stadier i straffesaken.
I høringen var det også enkelte innspill om at det gir dårlig sammenheng i regelverket å unnta interne straffesaksopplysninger fra bevisplikten i tvisteloven når det ikke er gjort unntak for interne opplysninger i forvaltningen ellers, jf. Rt. 2014 side 1324 hvor det med henvisning til hensynet til opplysning av saken ble slått fast at bevisplikten i utgangspunktet gjelder for organinterne dokumenter i forvaltningen. Departementet viser til NOU 2001: 32 A punkt 16.1 side 454, hvor det er pekt på at idealet om bevisregler som fullt ut sikrer et fullstendig bevisgrunnlag og en korrekt bevisbedømmelse, i noen grad må vike for andre tungtveiende hensyn. De særlige rettssikkerhetshensynene som gjør seg gjeldende i strafferettspleien, innebærer etter departementets syn at politiets og påtalemyndighetens behov for å unnta interne vurderinger fra innsyn utgjør et slikt tungtveiende hensyn. Interne straffesaksopplysninger bør derfor etter departementets syn vurderes annerledes enn organinterne dokumenter i forvaltningen ellers.
9.5.2 Nærmere om utformingen av bestemmelsen
I lys av innspillene i høringen foreslår departementet en noe annen innretning av bevisunntaket enn i høringsnotatet, både når det gjelder rekkevidden av unntaket og den lovtekniske utformingen og plasseringen av bestemmelsen. I stedet for å innta et absolutt unntak i tvistelovens bestemmelse om den generelle bevisplikten, foreslås det en egen bestemmelse som oppstiller et relativt bevisforbud. Bestemmelsen foreslås utformet etter mønster fra bevisunntakene i tvisteloven §§ 22-3 og 22-11 om henholdsvis opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt og kildevern.
Når det gjelder den nærmere avgrensningen av gjenstanden for bevisforbudet, har flere høringsinstanser gitt uttrykk for at unntaket ikke bør begrenses til «dokumenter». Også Straffeprosessutvalget foreslo å gå bort fra denne terminologien, se NOU 2016: 24 Ny straffeprosesslov punkt 12.4.1.2 side 248. Departementet er enig i at det er gode grunner til å unngå uttrykket «dokumenter». I tråd med systematikken i kapittel 22 mener departementet at bestemmelsen bør utformes slik at det er klart at bevisunntaket kommer til anvendelse uavhengig av hvilke bevismidler det er snakk om. I stedet for å bruke «interne straffesaksdokumenter» som avgrensningskriterium foreslås det et unntak for bevisføring om «politiets og påtalemyndighetens interne saksforberedelse i straffesaker».
Formuleringen er ment å tydeliggjøre at unntaket dekker alle interne straffesaksopplysninger uavhengig av format, i tillegg til å gjøre det klart at det også omfatter vitneforklaringer om slike opplysninger. Bevisunntakets rekkevidde er ment å være sammenfallende med innsynsbegrensningen for interne straffesaksopplysninger i straffeprosessen. Etter rettspraksis vil da blant annet politiets egne vurderinger, interne påtegninger og korrespondanse, sammenstillinger som ikke er nedfelt i politirapporter, og taktiske overveielser være omfattet av bevisunntaket. Samtidig innebærer det at dersom det i fremtiden skulle skje en justering gjennom rettspraksis eller lovendringer av hvilke straffesaksopplysninger som skal regnes som interne etter innsynsreglene, vil også bevisunntaket få et tilsvarende endret omfang.
Departementet mener at bevisunntaket ikke bør gjøres absolutt – det bør være en snever mulighet for å gjøre unntak. Som redegjort for i punkt 9.2.1 oppstiller Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6 nr. 1 visse rammer for adgangen til å begrense partenes tilgang til bevis, noe som også ble fremhevet i høringen. Oppsummert kreves det at bevisregler som innebærer begrensninger i retten til rettferdig rettergang, må tjene et legitimt formål og være forholdsmessige. Begrensningene kan dessuten ikke være så vidtrekkende at de rammer selve kjernen i retten til rettferdig rettergang.
Flere høringsinstanser har trukket frem at et absolutt bevisunntak for interne straffesaksopplysninger vil kunne gjøre det vanskelig å vinne frem med et sivilt søksmål om erstatning etter straffeforfølging. Departementet er ikke uten videre enig i at det er nødvendig å føre bevis om politiets og påtalemyndighetens interne saksforberedelse for å vinne frem med et slikt søksmål, men kan heller ikke utelukke at det vil kunne være tilfelle i enkelte saker. Et bevisunntak for interne straffesaksopplysninger kan derfor i enkelte tilfeller utgjøre en begrensning i retten til rettferdig rettergang, og må på den bakgrunnen oppfylle et legitimt formål og være forholdsmessig.
Det er klart at et bevisunntak for interne straffesaksopplysninger tjener et legitimt formål, se den nærmere redegjørelsen for behovet for unntaket i punkt 9.5.1. Spørsmålet er om et absolutt unntak vil være en forholdsmessig begrensning i tilfeller hvor slik bevisførsel er nødvendig for å vinne frem med et søksmål. Interne straffesaksopplysninger omfatter en mangeartet gruppe opplysninger, noe som gjør det utfordrende å foreta en proporsjonalitetsvurdering samlet og en gang for alle. Departementet foreslår derfor at bevisunntaket utformes på en slik måte at det er en viss adgang for retten til å gjøre en konkret proporsjonalitetsvurdering i den enkelte saken. En slik adgang vil også styrke tilliten til politiets og påtalemyndighetens arbeid, da det kan være visse betenkeligheter ved en ordning som er ment helt å unndra politiets og påtalemyndighetens interne vurderinger fra ekstern kontroll gjennom sivile søksmål.
Samtidig tilsier formålet med bevisunntaket at terskelen for å tillate beviset ført bør være meget høy. Dersom terskelen for å tillate tilgang til interne straffesaksopplysninger ikke er tilstrekkelig høy og forutsigbar, vil det være en fare for innvirkning på politiets og påtalemyndighetens kommunikasjon og arbeidsform, jf. drøftelsen i punkt 9.5.1. Departementet antar samtidig at et bevisunntak med en meget snever adgang for retten til å bestemme at beviset likevel skal føres, ligger innenfor den skjønnsmarginen som er overlatt nasjonal rett etter EMK.
Etter departementets syn er det visse likhetstrekk mellom situasjonen en her står overfor, og kildevernssituasjonen. For pressens arbeidsmetoder er det helt avgjørende at man kan stole på at kildene ikke blir avslørt. Av den grunn gir tvisteloven § 22-11 første ledd redaktøren av et trykt skrift adgang til å nekte å gi tilgang til bevis om hvem som er forfatter til en artikkel eller melding i skriftet, eller kilden for opplysninger i det. Om begrunnelsen for bevisunntaket vises det til Ot.prp. nr. 55 (1997–98) Om lov om endringer i rettergangslovene m.m (kildevern og offentlighet i rettspleien) punkt 3. Til tross for viktigheten av kildevernet – som er beskyttet i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 – er bevisunntaket for opplysninger om pressens kilder ikke absolutt, se den nærmere drøftelsen av dette spørsmålet i Ot.prp. nr. 55 (1997–98) punkt 3.2.5 side 19–20. Etter § 22-11 andre ledd kan retten etter en samlet vurdering gi pålegg om at beviset skal fremlegges når vektige samfunnsinteresser tilsier at opplysning etter første ledd gis, og det er av vesentlig betydning for sakens oppklaring. I et høringsnotat 24. september 2018 foreslo departementet en viss skjerping av vilkårene for når domstolen kan pålegge pressen å identifisere en kilde, med formål om å sørge for at loven bedre gir uttrykk for terskelen som følger av praksis fra Høyesterett og EMD. I høringsnotatet ble det vurdert, men ikke foreslått, et absolutt kildevern, se punkt 6.5.1. Departementet har inntrykk av at denne snevre muligheten for domstolene til å overprøve nektelsen av å gi tilgang til kilders identitet ikke utgjør en reell trussel for pressens arbeidsmetoder, og at kildevernet i praksis respekteres.
Forslaget til et relativt bevisforbud for interne straffesaksopplysninger er også utformet etter mønster fra bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 om opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt. I likhet med § 22-3 inneholder forslaget en begrensning i to retninger. For det første gis riksadvokaten myndighet til å samtykke til at beviset føres. Samtykke kan bare nektes i den utstrekning det kan nektes adgang til opplysningene etter straffeprosessuelle innsynsregler. Denne begrensningen vil særlig ha praktisk betydning for tilfeller der en rett til innsyn følger direkte av EMK artikkel 10, se punkt 9.2.2. Dette er ment å sørge for en i utgangspunktet fullstendig harmonisering av innsynsreglene og bevistilgangsreglene for interne straffesaksopplysninger. For det andre kan retten ved kjennelse bestemme at beviset skal føres selv om samtykke er nektet, når det er strengt nødvendig for sakens opplysning, og hensynet til sakens opplysning klart veier tyngre enn behovet for hemmelighold. Vilkårene er ment å gi uttrykk for en meget snever adgang til å overprøve riksadvokatens nektede samtykke. Etter forslaget skal riksadvokaten få redegjøre for sitt syn før retten treffer avgjørelse.
Departementet vil understreke at en sentral forutsetning for at bevisforbudet skal virke etter sin hensikt, er at rettens overprøving utøves restriktivt. Slik departementet ser det, vil vilkårene for å bestemme at beviset skal føres, bare være oppfylt i ekstraordinære tilfeller. Det er grunn til å nevne at det antakeligvis vil være snakk om få saker hvor interne straffesaksopplysninger vil utgjøre et relevant bevis etter tvisteloven § 21-7 første ledd, og at det i enda færre saker vil være avgjørende for resultatet. For dette begrensede antallet saker vil forslaget bety at hensynet til et materielt riktig resultat som hovedregel må vike for hensynene som tilsier at bevisene ikke blir ført. Det innebærer at det vil være enkelte saksøkere som kan ha et godt begrunnet krav, men som likevel ikke vil kunne føre interne straffesaksopplysninger som bevis for kravet.
For at vilkårene skal være oppfylt, må det for det første ikke finnes noen andre måter for saksøkeren å godtgjøre sitt krav på. Videre må saken være så viktig for saksøkeren at hensynet til sakens opplysning klart overstiger de tungtveiende hensynene som begrunner bevisforbudet. Hvor viktig den aktuelle saken er for saksøkeren, må vurderes konkret, blant annet ut fra hvilke feil som anføres at har funnet sted, hvor inngripende etterforskningen har vært, hvor stort økonomisk tap saksøkeren har blitt påført, og alvorligheten av eventuelle skader av ikke-økonomisk art. Som ledd i avveiningen vil det også være sentralt i hvilken grad de aktuelle opplysningene er av en slik art at de fortjener hemmelighold, det vil si i hvilken grad begrunnelsen for bevisforbudet gjør seg gjeldende for de aktuelle opplysningene. Departementet minner i den forbindelse om at bevisforbudet er begrunnet i hensynet til kvaliteten i etterforskningen og mistenktes rettssikkerhet. Det strenge vurderingstemaet som forslaget gir uttrykk for, tilsier at det i utgangspunktet bare vil være aktuelt å beslutte at beviset skal føres dersom opplysningene viser at det er begått grove forsømmelser i straffesaksbehandlingen. Når det gjelder vurderingen av hvor skjermingsverdige opplysningene er, forutsettes det at retten legger stor vekt på riksadvokatens syn på spørsmålet.