7 Innledning til vitneavhør mv. i barnevernssaker ved skjult adresse
7.1 Gjeldende rett
7.1.1 Vitners plikt til å oppgi personalia etter tvisteloven
Utgangspunktet i sivile saker er at enhver etter innkalling plikter å møte som vitne og forklare seg overfor retten, jf. tvisteloven §§ 21-5 og 24-1 første ledd. Det følger av tvisteloven § 21-9 første punktum at vitneforklaringen som hovedregel skal avgis direkte for den dømmende rett. Et vitneavhør innledes med at retten spør vitnet om navn, fødselsår og -dag, stilling, bopel og forhold til partene, jf. tvisteloven § 24-8 første ledd første punktum. Vitnet må som hovedregel gi disse opplysningene i åpen rett. Tvisteloven § 13-6 første ledd bokstav b fastsetter at navnene på vitner skal nedtegnes i rettsboken, som partene etter § 14-1 første ledd har rett til innsyn i. I praksis blir ofte også vitners adresse nedtegnet i rettsboken selv om dette ikke er påkrevd, jf. Schei mfl., Tvisteloven – lovkommentar, kommentarer til § 13-6 punkt 2, Juridika, ajourført 1. september 2022.
Formålet med plikten til å oppgi personalia etter tvisteloven § 24-8 første ledd første punktum er å identifisere vitnet slik at retten kan være sikker på at det er rette person som avgir forklaring. Plikten har dessuten en side til partenes rett til kontradiksjon siden kunnskap om vitnets identitet kan ha betydning for partenes mulighet til å imøtegå bevisverdien av vitneforklaringen. Videre skal opplysningene om personalia sikre at det i ettertid er mulig å få tak i vitnet, for eksempel i forbindelse med en anke eller gjenåpning av saken.
Tvisteloven § 24-8 andre ledd oppstiller visse unntak fra plikten til å oppgi personalia i åpen rett. Formålet er å verne vitnet mot sjikane, trusler og represalier, jf. Ot.prp. nr. 3 (1999–2000) Om lov om endringar i rettergangslovgjevinga m.m. (harmonisering av rettsmiddelfristar, effektivisering av bøtestraffa og endring av prosessreglane for Høgsterett m.m.) punkt 3.6 side 26 og Ot.prp. nr. 40 (1999–2000) Om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven mv. (tiltak for å beskytte aktørene i straffesaker mot trusler og represalier) punkt 1 side 8. Bestemmelsens andre ledd første punktum fastsetter at vitnet kan oppgi arbeidssted i stedet for bopel. Vitnet kan i så fall pålegges å oppgi sin bopel til retten hvis retten mener det er behov for det. I juridisk teori er det antatt at opplysningen om bopel i disse tilfellene kan gis skriftlig for å unngå at den blir kjent for de øvrige tilstedeværende, jf. Schei mfl., Tvisteloven – lovkommentar, kommentarer til § 24-8 punkt 3, Juridika, ajourført 1. september 2022. Dersom vitnet ikke har arbeid, må vedkommende opplyse om bopelen, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 463. Er det fare for at vitnet eller noen av vitnets nærmeste kan bli utsatt for et lovbrudd som krenker liv, helse eller frihet eller vesentlig velferdstap av annen art, kan retten likevel beslutte at verken bopel eller arbeidssted skal opplyses i åpen rett, men i stedet gis skriftlig til retten, jf. andre ledd andre punktum. I disse tilfellene skal heller ikke opplysningene om bopel og arbeidssted føres inn i rettsboken, jf. Schei mfl., Tvisteloven – lovkommentar, kommentarer til § 13-6 punkt 2, Juridika, ajourført 1. september 2022.
Tvisteloven åpner ikke uttrykkelig for at opplysninger om annet enn bopel og arbeidssted, for eksempel vitnets navn eller fødselsdato, kan gis skriftlig til retten. Loven inneholder heller ingen regler om bruk av fysiske eller tekniske tiltak for å hindre at et vitne blir gjenkjent av sakens parter.
Plikten til å oppgi personalia gjelder som utgangspunkt også for vitner som skal avgi forklaring i straffesaker, jf. straffeprosessloven § 130. I straffesaker er det imidlertid, på nærmere angitte vilkår, tillatt å føre såkalte anonyme vitner, jf. straffeprosessloven § 130 a. Muligheten for anonym vitneførsel ble innført ved lov 28. juli 2000 nr. 73 om endringer i straffeloven og straffeprosessloven m.v. (tiltak for å beskytte aktørene i straffesaker mot trusler og represalier m.v.). Anonym vitneførsel kan gå ut på at vitnets navn ikke opplyses i åpen rett, at det ikke gis andre opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent, eller at det settes i verk fysiske eller tekniske tiltak for å holde vitnets identitet hemmelig, jf. § 130 a tredje ledd bokstav a til c. Eksempler på fysiske eller tekniske tiltak kan være bruk av skjerm, fjernavhør eller stemmefordreining, se Ot.prp. nr. 40 (1999–2000) side 115.
Vilkårene for anonym vitneførsel er strenge, og de er utformet slik at ordningen skal være forenlig med kravene til en rettferdig rettergang etter den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 6, se nærmere om dette i punkt 7.2.1 nedenfor. Etter straffeprosessloven § 130 a første ledd kan anonym vitneførsel besluttes i saker om nærmere spesifiserte og særlig alvorlige lovbrudd, og dersom det ved at vitnets identitet blir kjent, kan være fare for et alvorlig lovbrudd som krenker livet, helsen eller friheten til vitnet eller noen av vitnets nærmeste, eller fare for at muligheten for et vitne til å delta skjult i etterforskningen av andre saker av den art som er nevnt i bestemmelsen, blir vesentlig vanskeliggjort. I tillegg kreves det at anonym vitneførsel er strengt nødvendig og ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar, jf. § 130 a andre ledd.
Spørsmålet om anonym vitneførsel i sivile saker ble så vidt omtalt i forarbeidene til tvisteloven. Tvistemålsutvalget uttalte følgende i NOU 2001: 32 B punkt 27.1 side 968:
«I straffeprosessen er det nå åpnet for en sterkt begrenset adgang til å føre såkalte anonyme vitner. Bestemmelsen, straffeprosessloven § 130 a, gjelder kun ved nærmere spesifiserte og særlig alvorlige lovbrudd. Med den begrensning straffeprosessloven § 130 a er gitt, og nødvendigvis må ha for ikke å komme i strid med EMK artikkel 6 (1), finner utvalget det klart at det ikke kan være aktuelt med en regel om anonyme vitner i sivilprosessen.»
Det ble heller ikke foreslått regler om anonym vitneførsel i Ot.prp. nr. 51 (2004–2005). I proposisjonen uttalte departementet (side 462):
«Utvalget konkluderer i utredningen del III kap. 27.1 (s. 968) med at det ikke er aktuelt å gi adgang til anonym vitneførsel i sivilprosessen. Departementet foreslår ikke i denne omgang regler om anonym vitneførsel, og viser til at ingen høringsinstanser har hatt merknader til utvalgets syn.»
7.1.2 Barnevernlovens regler om skjult adresse
7.1.2.1 Ny barnevernslov
I juni 2021 fattet Stortinget vedtak om en ny barnevernslov, jf. lov 18. juni 2021 nr. 97 om barnevern (barnevernsloven), Prop. 133 L (2020–2021) Lov om barnevern (barnevernsloven) og lov om endringer i barnevernloven og Innst. 625 L (2020–2021) Innstilling fra familie- og kulturkomiteen om Lov om barnevern (barnevernsloven) og lov om endringer i barnevernloven. Den nye loven skal avløse den någjeldende barnevernloven fra 1992. Det tas sikte på at ny barnevernslov skal tre i kraft 1. januar 2023.
De gjeldende reglene i barnevernloven om skjult adresse er i hovedsak videreført i ny barnevernslov. I redegjørelsen nedenfor tar departementet utgangspunkt i de gjeldende reglene, men bestemmelsene i ny barnevernslov vil omtales der dette anses relevant.
7.1.2.2 Adgangen til å treffe vedtak om skjult adresse
Etter barnevernloven § 4-12 kan fylkesnemnda treffe vedtak om å overta omsorgen for et barn. Barnet skal i så fall plasseres i fosterhjem, på institusjon eller i omsorgshjem for mindreårige, jf. barnevernloven § 4-14. Når det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse, skal fylkesnemnda ta standpunkt til hvor omfattende samvær det skal være mellom barn og foreldre, men kan også bestemme at det av hensyn til barnet ikke skal være samvær, jf. § 4-19 andre ledd første punktum. Fylkesnemnda kan også beslutte at foreldrene ikke skal ha rett til å vite hvor barnet er – såkalt skjult adresse, jf. § 4-19 andre ledd andre punktum. Adgangen til å treffe vedtak om skjult adresse i forbindelse med en omsorgsovertakelse er videreført i ny barnevernslov § 7-2 tredje ledd andre punktum.
Barnevernloven åpner for at skjult adresse kan besluttes også i enkelte andre tilfeller. Etter § 4-29 femte ledd fjerde punktum kan det treffes vedtak om skjult adresse ved midlertidig plassering i institusjon uten samtykke ved fare for utnyttelse til menneskehandel. Videre kan midlertidig vedtak om skjult adresse treffes av barnevernadministrasjonens leder etter § 4-6 tredje ledd og § 4-9 andre ledd.
Barnevernloven gir ingen uttrykkelige retningslinjer for når det kan være aktuelt å plassere et barn på skjult adresse, og bestemmelsene om skjult adresse er i liten grad utdypet i barnevernlovens forarbeider. Etter ny barnevernslov § 7-2 tredje ledd andre punktum må det foreligge «sterke og spesielle grunner» for å plassere et barn på skjult adresse. Bestemmelsen er i hovedsak ment som en videreføring og presisering av dagens § 4-19 andre ledd, se Prop. 133 L (2020–2021) side 562. Vilkåret om «sterke og spesielle grunner» viser at terskelen for å plassere et barn på skjult adresse er ment å være høy, og at et slikt tiltak bare unntaksvis kan være aktuelt. Hensynet til barnets beste vil være styrende for vurderingen, jf. barnevernloven § 4-1, som er videreført i ny barnevernslov § 1-3.
I praksis benyttes skjult adresse først og fremst i tilfeller der foreldrenes kunnskap om hvor barnet befinner seg kan innebære en sikkerhetsrisiko for barnet eller de som utøver omsorgen for det, jf. Ofstad og Skar, Barnevernloven med kommentarer (6. utgave, Oslo 2015) side 191. Et typisk eksempel kan være at det er fare for bortføring av barnet eller trakassering av fosterforeldre eller institusjonspersonale. Etter det departementet er kjent med, gjennomføres dette i praksis ofte ved at barnevernstjenesten beslutter gradering av adresseopplysningene som fortrolig eller strengt fortrolig etter beskyttelsesinstruksen, og at Skattedirektoratet sperrer opplysningene i Folkeregisteret, jf. folkeregisterloven § 10-4 første og andre ledd.
7.1.2.3 Forholdet til tvistelovens regler om gjennomføring av vitneavhør
Fylkesnemndas vedtak om omsorgsovertakelse og samvær, og i den forbindelse også vedtak om skjult adresse, kan bringes inn for tingretten av den private parten eller av kommunen etter reglene i tvisteloven kapittel 36, jf. barnevernloven § 7-24 første ledd, som er videreført i ny barnevernslov § 14-25 første ledd. Retten har i slike saker en selvstendig plikt til å sørge for at saken er fullstendig opplyst og skal prøve alle sider av saken, jf. tvisteloven §§ 21-3 andre ledd og 36-5 tredje ledd. For å få belyst om det er grunnlag for å opprettholde fylkesnemndas vedtak vil det regelmessig være behov for at de som utøver omsorgen for barnet, for eksempel fosterforeldre eller institusjonspersonale, vitner i retten. Hvis disse vitnene må oppgi navn og andre personalia før vitneforklaring avgis, vil barnets foreldre på ulike måter kunne finne ut hvor barnet oppholder seg. Fylkesnemndas vedtak om skjult adresse vil i så fall miste sin virkning.
Tvisteloven oppstiller ikke noe generelt unntak fra plikten til å oppgi navn og andre personalia i disse tilfellene. Denne konsekvensen av tvisteloven § 24-8 første ledd første punktum er heller ikke drøftet i tvistelovens forarbeider. Forholdet mellom tvistelovens regel og bestemmelsen om skjult adresse i barnevernloven § 4-19 andre ledd andre punktum har imidlertid vært behandlet i rettspraksis ved enkelte anledninger.
I beslutning 7. juli 2015 (HR-2015-1452-U) kom Høyesteretts ankeutvalg til at lagmannsretten under behandlingen av en sak om samvær etter omsorgsovertakelse hadde begått saksbehandlingsfeil ved å tillate at fostermor forklarte seg over telefon uten at hennes personalia ble oppgitt til foreldrene. Foreldrene fikk bare vite at hun var barnets fostermor. Fostermors navn og andre personalia ble imidlertid opplyst skriftlig til retten. Barnet var under behandlingen i lagmannsretten bosatt på skjult adresse på grunn av bortføringsfare. Ankeutvalget uttalte:
«Tvisteloven § 24-8 gir ikke anledning til anonym vitneførsel i sivile saker, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) om lov om mekling og rettergang i sivile saker (tvisteloven), side 462. Det ble etter dette begått saksbehandlingsfeil når de ankende parter under lagmannsrettens behandling ikke fikk opplyst fostermors identitet.»
I etterkant av ankeutvalgets beslutning har blant annet Oslo tingrett avsagt flere kjennelser som tillater at fosterforeldre forklarer seg over telefon uten at deres personalia oppgis i åpen rett, se kjennelser 17. september 2015 (15-040877TVI-OTIR/04), 7. mars 2017 (16-043875TVI-OTIR/02) og 3. mars 2018 (18-094118TVIOTIR/05). I to av de nevnte kjennelsene viser tingretten uttrykkelig til ankeutvalgets beslutning i HR-2015-1452-U, men kommer likevel til et annet resultat. I kjennelsen 17. september 2015 begrunner Oslo tingrett sitt standpunkt slik:
«I avgjørelse fra Høyesterett HR-2015-1452 har retten uttalt at det at et vitne ikke oppgir personalia er å anse som en saksbehandlingsfeil.
Dersom fosterforeldrene skal vitne i saken, og de må opplyse om navn og/eller adresse i retten, vil den sperrede adressen barna bor på ikke lenger være sperret. Dersom navn oppgis, vil adressen lett kunne finnes, og barnas adresse vil være enkelt tilgjengelig for foreldrene. Retten finner det tvilsomt om lovgiver har tenkt på denne konsekvensen av å måtte oppgi personalia etter tvisteloven, og retten har ikke funnet forarbeider som tyder på at dette spørsmålet konkret er vurdert eller diskutert. Retten finner det videre tvilsomt at lovgiver – dersom spørsmålet var vurdert – bevisst ville ha laget en prosessregel som medførte at barnas adresser frigis for foreldrene når det er rettskraftig avgjort at adressen skal være sperret etter barnevernloven. […]
Dersom fosterforeldrene når barnet bor på sperret adresse, skal måtte oppgi personalia i retten, vil dette medføre at regelen om sperret adresse etter barnevernloven vil miste sin betydning. Det vil da være enkelt for en forelder å fremme sak, eventuelt å være part i sak fremmet av den andre forelder, stevne fosterforeldrene som vitner, og avkreve personalia i retten. Dette vil i så tilfelle avsløre barnas adresse.
Retten er enig med kommunen når det anføres at prinsippet om lex specialis tilsier at barnevernloven § 4-19 annet ledd får forrang foran tvisteloven § 24-8. Dersom personalia oppgis, vil som nevnt, beslutning om sperret adresse miste sin gyldighet.
Også prosessen skal være til barnas beste. Når beslutning om sperret adresse er funnet nødvendig av hensyn til barnets beste, vurderer retten at det samme hensynet begrunner at fosterforeldrene ikke skal måtte avgi personalia i åpen rett. Etter rettens vurdering er hensynet til barna også et legitimt hensyn å vektlegge ved vurderingen av dette spørsmålet. Konsekvensen av at barnas bopel blir kjent for foreldrene, kan være at det er nødvendig å flytte barna for å ivareta deres behov for trygghet og sikkerhet. Det er åpenbart ikke til deres beste. Retten viser også til barnekonvensjonen artikkel 3 der samtlige underpunkter er aktuelle. Det vises også til barnekonvensjonen artikkel 16 om barnets rett til respekt/beskyttelse/familieliv. I nærværende sak har barnas familieliv i fosterhjemmene krav på beskyttelse, jf. også Grunnloven § 104 annet og tredje ledd.»
Ankeutvalgets standpunkt i HR-2015-1452-U er i Skoghøy, Tvisteløsning (4. utgave, Oslo 2022) side 759 lagt til grunn som gjeldende rett. I artikkelen Dommeren og loven – betydningen av dommerens egne vurderinger («reelle hensyn») i Jussens Venner 2015 side 287–309 (på side 303) trekker Skoghøy samtidig frem ankeutvalgets beslutning som et eksempel på at det også i sivile saker kan være behov for anonym vitneførsel. Skoghøy skriver:
«Saksforholdet i denne saken viser at det i visse tilfeller også kan være behov for å tillate anonym vitneførsel i sivile saker, og at Justisdepartementets konklusjon i odelstingsproposisjonen til tvisteloven nok var noe forhastet. I hvilken utstrekning anonym vitneførsel bør tillates, anså imidlertid ankeutvalget åpenbart som et lovgiverspørsmål.»
7.2 Grunnloven og internasjonale forpliktelser
7.2.1 Retten til kontradiksjon
Grunnloven § 95 første ledd andre punktum, EMK artikkel 6 nr. 1 og den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 nr. 1 stiller krav om at rettergangen skal være rettferdig. Retten til kontradiksjon utgjør et sentralt element i kravet til rettferdig rettergang. Fremstillingen her konsentreres om retten til kontradiksjon etter EMK artikkel 6, fordi det antas at innholdet sammenfaller med reglene i Grunnloven og SP på dette området.
Kontradiksjonsprinsippet gjelder i både sivile saker og straffesaker, og det innebærer at en part skal gis mulighet til å imøtegå motpartens argumentasjon og bevis, se blant annet dommen fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) i saken Mantovanelli mot Frankrike (21497/93) 18.03.1997 avsnitt 33. Som nevnt i punkt 7.1.1 kan kunnskap om et vitnes identitet ha betydning for partenes mulighet til å imøtegå bevisverdien av vitneforklaringen. Anonymisering av vitner kan derfor utgjøre et inngrep i partenes rett til kontradiksjon etter EMK artikkel 6 nr. 1.
Spørsmål som gjelder bruk av anonyme vitneforklaringer i straffesaker har flere ganger vært forelagt EMD, se blant annet Kostovski mot Nederland (11454/85) 20.11.89 og Doorson mot Nederland (20524/92) 26.03.96. Under forberedelsen av straffeprosessloven § 130 a ble det foretatt en grundig vurdering av om anonym vitneførsel var forenlig med EMK artikkel 6, slik konvensjonen var blitt tolket av EMD. Den gang konkluderte departementet med at EMK artikkel 6 ikke generelt var til hinder for anonym vitneførsel i straffesaker, men at konvensjonen satte visse grenser for bruken av anonyme vitnebevis, jf. Ot.prp. nr. 40 (1999–2000) punkt 5.3 side 21. Denne forståelsen av konvensjonen er også lagt til grunn i Kjølbro, Den Europæiske menneskerettighedskonvention – for praktikere (5. utgave, Strasbourg 2020) side 779, der EMD-praksis om anonym vitneførsel i straffesaker er sammenfattet slik (side 779–780):
«Artikel 6 er ikke generelt til hinder for brug af anonyme vidner i straffesager. […]
Domstolen anerkender, at hensynet til vidners liv, frihed og sikkerhed efter omstændighederne kan føre til en fragivelse af udgangspunktet for vidneførelse i straffesager. Brug af anonyme vidner forudsætter, at der foretages en konkret vurdering af, om vidnets frygt er velbegrundet og dermed kan retfærdiggøre en fravigelse at udgangspunktet med hensyn til vidneførelse.
I tilfælde af brug af anonyme vidner vurderer Domstolen, om der er foretaget en rimelig afvejning af de ulemper, en sådan fravigelse medfører for tiltalte, over for hensynet til det eller de pågældende vidner. De ulemper, som forsvaret udsættes for, skal modsvares af den fremgangsmåde, der benyttes af retten.
Efter praksis tillægges vidnets karakter betydning. […]
Den praktiske måde, hvorpå anonyme vidner afgiver forklaring, vil endvidere have betydning for vurderingen. Det har således betydning, om det alene er vidnets identitet, der holdes hemmeligt for tiltalte, eller om tiltalte også er afskåret fra at iagttage vidnet, herunder vidnets reaktioner og troværdighed. Den konkrete anvendelse og gennemførelse af vidneforklaringen skal ske med respekt af kravet om proportionalitet. Det indebærer, at der skal ske anonymisering i mindst muligt omfang. […]
Det har endvidere betydning, om forsvareren er til stede, når vidnet afgiver forklaring, og om forsvareren har mulighed for at afhøre vidnet, idet der kan foretages en vis identifikation mellem tiltalte og forsvarer.
Det vil herudover være af betydning, om det anonyme vidne er det eneste eller afgørende bevis i sagen mod tiltalte. Hvis det er tilfældet, vil brugen som udgangspunkt udgøre en krænkelse.»
I praksis fra EMD legges det altså til grunn at konvensjonsmessigheten av anonym vitneførsel i straffesaker beror på om det er foretatt en rimelig avveining av hensynet til vitnets liv, frihet og sikkerhet, som også er beskyttet etter EMK, og de ulemper anonymiseringen medfører for tiltalte. Også hensynet til vitnets privatliv, jf. artikkel 8, kan være relevant, se for eksempel Doorson mot Nederland avsnitt 70. Sentrale momenter i denne avveiningen vil blant annet være vitnebevisets betydning for saken, omfanget av anonymiseringen og tiltaltes muligheter for å stille spørsmål til vitnet til tross for anonymiseringen.
Departementet er ikke kjent med at det foreligger praksis fra EMD om bruk av anonyme vitneforklaringer i sivile saker. EMK artikkel 6 nr. 1 gjelder også for sivile saker, og det er grunn til å tro at anonym vitneførsel bør kunne tillates i minst samme utstrekning i slike saker som i straffesaker. Departementet antar dermed at EMK artikkel 6 nr. 1 heller ikke i sivile saker generelt er til hinder for anonym vitneførsel, men at lovligheten beror på om det er foretatt en rimelig avveining av de motstående konvensjonsbaserte rettighetene. Videre er det grunn til å tro at mange av de momentene som er nevnt foran, også vil ha betydning ved vurderingen av om anonym vitneførsel i en sivil sak er forenlig med konvensjonen. Den konkrete avveiningen vil kunne slå ulikt ut fra sak til sak, og det kan både være sivile saker og straffesaker hvor anonym vitneførsel er betenkelig.
7.2.2 Hensynet til barnets beste
Det følger av Grunnloven § 104 andre ledd og FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) artikkel 3 nr. 1 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger og avgjørelser som berører barn. Fremstillingen her konsentreres om barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, som lyder slik i norsk oversettelse:
«Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»
FNs barnekomité har i generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til at hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn (art. 3, para. 1) redegjort nærmere for innholdet i artikkel 3 nr. 1. Her gir barnekomiteen uttrykk for at artikkel 3 nr. 1 både er en substansiell rettighet, et tolkningsprinsipp og en saksbehandlingsregel, jf. avsnitt 6. Rettigheten består i «[t]he right of the child to have his or her best interests assessed and taken as a primary consideration when different interests are being considered in order to reach a decision on the issue at stake», se avsnitt 6 bokstav a. Funksjonen som saksbehandlingsregel er utdypet slik i avsnitt 6 bokstav c:
«Whenever a decision is to be made that will affect a specific child, an identified group of children or children in general, the decision-making process must include an evaluation of the possible impact (positive or negative) of the decision on the child or children concerned. Assessing and determining the best interests of the child require procedural guarantees. Furthermore, the justification of a decision must show that the right has been explicitly taken into account. In this regard, States parties shall explain how the right has been respected in the decision, that is, what has been considered to be in the child’s best interests; what criteria it is based on; and how the child’s interests have been weighed against other considerations, be they broad issues of policy or individual cases.»
I avsnitt 52–79 gir barnekomiteen noen generelle føringer for hvilke momenter som bør inngå i en vurdering av barnets beste. Bevaring av familiemiljø og opprettholdelse av relasjoner trekkes frem som et moment, se avsnitt 58–70. Om dette momentet uttaler barnekomiteen blant annet:
«The family is the fundamental unit of society and the natural environment for the growth and well-being of its members, particularly children (preamble of the Convention). The right of the child to family life is protected under the Convention (art. 16). The term ‘family’ must be interpreted in a broad sense to include biological, adoptive or foster parents or, where applicable, the members of the extended family or community as provided for by local custom (art. 5).»
Barnets behov for omsorg, sikkerhet og beskyttelse fremheves som et annet moment, se avsnitt 71–74:
«Emotional care is a basic need of children; if parents or other primary caregivers do not fulfil the child’s emotional needs, action must be taken so that the child develops a secure attachment. Children need to form an attachment to a caregiver at a very early age, and such attachment, if adequate, must be sustained over time in order to provide the child with a stable environment.
Assessment of the child’s best interests must also include consideration of the child’s safety, that is, the right of the child to protection against all forms of physical or mental violence, injury or abuse (art. 19) […].»
Det fremgår av den generelle kommentaren avsnitt 36–40 at hensynet til barnets beste ikke er det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende. Barnekomiteen understreker imidlertid at hensynet til barnets beste skal ha stor vekt – det er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering. Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen. Høyesterett har sluttet seg til denne forståelsen av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, se Rt. 2015 side 93 avsnitt 65.
7.3 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet 7. oktober 2020 punkt 2.6 side 14 viste departementet til at plikten til å oppgi personalia etter tvisteloven står i et spenningsforhold til barnevernlovens regler om skjult adresse, og at dette i praksis har ført til usikkerhet om innholdet av gjeldende rett. Departementet mente derfor at det kunne være behov for en klargjøring av rettstilstanden.
Departementet fremholdt at et vedtak om å plassere et barn på skjult adresse etter barnevernloven er begrunnet i hensynet til barnets beste, og at det samme hensynet kan tale for at vitners personalia ikke bør opplyses i åpen rett når det kan medføre at barnets adresse ikke lenger forblir skjult. Departementet viste til at det vil kunne innebære en sikkerhetsrisiko for barnet at adressen blir kjent for foreldrene. Videre ble det pekt på at en mulig konsekvens av at barnets adresse blir kjent, kan være at barnet må flyttes til et nytt fosterhjem eller en annen institusjon, noe som vil være uheldig for barnet. Det ble vist til at det vil være uheldig og vil kunne gå utover sakens opplysning dersom det som følge av plikten til å opplyse om bosted, skulle utvikle seg en praksis der kommunen unnlater å føre vitner med tilknytning til barnets skjulte adresse.
I høringsnotatet uttalte departementet at hensynet til barnet må avveies mot de ulemper det innebærer for den private parten at vitnets identitet ikke gjøres kjent. Det ble vist til at spørsmålet om hvem et vitne er og hvilken tilknytning vedkommende har til saken, generelt er grunnleggende for å kunne vurdere betydningen av vitneforklaringen. En ordning med anonyme vitner vil derfor utgjøre en begrensning i retten til kontradiksjon. Departementet mente likevel at det vil være mindre betenkelig å holde vitnets identitet skjult når sakens aktører er kjent med hvilken rolle det aktuelle vitnet har i saken, noe som vil være situasjonen hvis fosterforeldre eller institusjonspersonale skal forklare seg uten å oppgi personalia i retten. Om dette ble det uttalt (side 15):
«Departementet er enig […] i at det vil kunne være mindre betenkelig å tillate at vitnets personalia ikke oppgis i åpen rett når vitnets rolle er kjent for den private part og sakens øvrige aktører. I tillegg vil det være slik at partene fortsatt vil ha anledning til å stille spørsmål til vitnet, noe som også vil kunne bidra til å redusere betenkelighetene ved at vitnets personalia ikke oppgis. Departementet vil også nevne at vitnet i disse tilfellene gjennomgående ikke vil ha noen tilknytning til den private part, fordi dette normalt er en forutsetning for at barnets bosted kan holdes skjult i utgangspunktet. Dette kan i hvert fall som et utgangspunkt tenkes å redusere risikoen for at vitnet vil ha skjulte motiver for å forklare seg uriktig. Departementets foreløpige oppfatning er at disse forholdene samlet sett kan tilsi at retten til kontradiksjon i kun mindre grad begrenses ved at vitnets personalia ikke opplyses i åpen rett.»
På bakgrunn av dette foreslo departementet å endre tvisteloven slik at retten, i saker der et barn bor på skjult adresse etter barnevernloven, kan bestemme at vitnets personalia ikke skal oppgis i åpen rett når dette er nødvendig for å holde barnets adresse skjult.
Departementet la til grunn at opplysningene om vitnets personalia i alle tilfeller bør gis til retten. Etter departementets syn ville dette bidra ytterligere til å redusere betenkelighetene ved at vitnets personalia ikke oppgis i åpen rett. Departementet uttalte at det mest hensiktsmessige i så fall vil være at opplysningene overleveres retten skriftlig, tilsvarende ordningen etter tvisteloven § 24-8 andre ledd andre punktum.
I høringsnotatet drøftet departementet om det vil være tilstrekkelig å åpne for at personalia ikke oppgis i åpen rett, eller om retten også bør gis adgang til å beslutte andre tiltak for å holde vitnets identitet skjult. Det ble vist til at det mest aktuelle tiltaket i så fall vil være fjernavhør fremfor direkte avhør. Med dagens teknologi antok departementet at det også er en viss risiko for identifisering, og dermed oppsporing av barnets adresse, hvis vitnet må møte og forklare seg direkte i retten. I lys av dette viste departementet til at det også kan være behov for at retten gis anledning til å bestemme at det settes i verk fysiske eller tekniske tiltak for å holde vitnets identitet skjult, slik som etter straffeprosessloven § 130 a tredje ledd.
Departementet vurderte videre om det bør være et vilkår for å skjule vitnets identitet at det foreligger en reell fare for at barnet eller noen av dets nærmeste vil bli utsatt for vold, trusler om vold eller andre lovbrudd rettet mot liv, helse eller frihet hvis barnets adresse blir kjent. Departementet pekte på at et vedtak om skjult adresse i de fleste tilfeller nettopp er begrunnet i at det foreligger en fare for vold, sjikane, bortføring eller andre lovbrudd som krenker liv, helse eller frihet. Departementet antok derfor at det ikke ville være nødvendig å oppstille dette som et uttrykkelig vilkår i lovteksten.
Departementet foreslo etter dette et nytt tredje ledd i tvisteloven § 24-8 om at retten kan beslutte anonym vitneførsel når barnet bor på skjult adresse og det er nødvendig for å holde barnets adresse skjult. Etter forslaget ville retten kunne beslutte at vitnets navn ikke opplyses, at det ikke gis andre opplysninger som kan føre til at vitnets identitet gjøres kjent og at det gjennomføres fysiske eller tekniske tiltak for å holde identiteten hemmelig, men at opplysninger skal gis skriftlig til retten.
Departementet viste til at opplysninger som er gitt skriftlig til retten i medhold av lovforslaget § 24-8 tredje ledd, ikke skal føres inn i rettsboken. Av pedagogiske grunner foreslo departementet likevel å presisere dette uttrykkelig ved å tilføye et nytt andre punktum i tvisteloven § 13-6 første ledd.
Departementet foreslo også en ny bestemmelse i tvisteloven § 14-1 om partenes innsynsrett. For å hindre at opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent, og som på den måten kan gi opplysninger om barnets adresse, ble det foreslått unntak fra innsynrett for parten i slike opplysninger.
7.4 Høringsinstansenes syn
Høringsinstansene var i all hovedsak positive til å åpne for å gjøre unntak fra vitners plikt til å oppgi personalia i saker der et barn bor på skjult adresse etter barnevernloven. Følgende instanser uttrykker overordnet at de støtter forslaget i høringsnotatet: Advokatforeningen, Agder lagmannsrett, Akademikerne, Asker og Bærum tingrett, Barne- og familiedepartementet, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Det juridiske fakultet ved UiT, Fredrikstad tingrett og Halden tingrett, Juristforbundet, Kristiansand tingrett, Kommuneadvokaten i Oslo, Oslo tingrett, Ringerike kommune, Skattedirektoratet og Stine Sofies Stiftelse.
LO uttaler at de ikke har noen innvendinger mot forslaget.
Flere av høringsinstansene trekker frem hensynet til barnets sikkerhet og behov for beskyttelse, og viser til at muligheten for å skjule vitners identitet i disse sakene er nødvendig for at vedtaket om skjult adresse ikke skal miste sin virkning. For eksempel uttaler Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet:
«Hvis et sikkerhetstiltak, som et vedtak om skjult adresse er, skal ha sin tiltenkte funksjon, er det en forutsetning at informasjon om barnets bosted ikke spres mer enn absolutt nødvendig. Fylkesnemndas opprinnelige vedtak om plassering på skjult adresse er begrunnet i hensynet til barnets beste. Vi er enig med departementet i at det samme hensynet vil tilsi at vitners personalia ikke bør opplyses i åpen rett når det kan føre til at barnets adresse ikke lenger forblir skjult.»
Kristiansand tingrett fremholder:
«Bakgrunnen for at barn plasseres på sperret adresse i medhold av bvl § 4-19 annet ledd annet punktum, er hensynet til deres sikkerhet eller fosterforeldre/ansatte på institusjonens sikkerhet. Det vil være uheldig om fosterforeldre/ansatte på institusjonen o.l. skal måtte oppgi personalia dersom de skal forklare seg i en sak hvor nettopp hemmelighold av barnas adresse er et av vurderingstemaene. Barnas sikkerhet/trygghet vil i slike tilfeller kunne bli satt i fare, og vil kunne få den konsekvens at de må flytte etter at sakene er behandlet i rettsapparatet.»
Dommerforeningen uttaler at det i dag antakelig drives en praksis i domstolene som ikke er i tråd med regelverket – nettopp for å ivareta hensynet til barnets beste i saker med skjult adresse.
En rekke høringsinstanser, herunder Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Kristiansand tingrett, Oslo tingrett og Kommuneadvokaten i Oslo, gir uttrykk for at forslaget kun i mindre grad vil begrense den private partens rett til kontradiksjon. Borgarting lagmannsrett begrunner dette slik:
«Vi anser at det reelt sett kun er tale om en ‘delvis anonymisert vitneførsel’, all den tid vedkommendes rolle skal oppgis, for eksempel rollen som fostermor. Det inngrepet som foretas i muligheten til kontradiksjon, er på denne bakgrunn av mer begrenset karakter. Uansett mener lagmannsretten at hensynet til barnets beste må være utslagsgivende i denne avveiningen. Dagens løsning innebærer at barnevernloven § 4-19 annet ledd lett vil uthules ved en etterfølgende domstolsbehandling, jf. HR-2015-1452-U.»
Oslo tingrett uttaler seg i samme retning:
«Det er ikke grunnlag for å ha vektige betenkeligheter ved å tillate anonym vitneførsel i disse sakene. For det første er vedtak om sperret adresse fattet etter en betryggende forutgående saksbehandling, og anonymitet for vitnene er en forutsetning for å kunne sikre den beskyttelsen vedtaket skal gi. For det andre vil unntak for plikten til å oppgi personalia typisk være aktuelt for fosterforeldre og personer som er i kontakt med barnet på barnets sperrede adresse. Kommunen vil være kjent med identiteten til vitnet, og alle parter vil få opplyst hvilken relasjon vedkommende har til saken/barnet. Betenkelighetene ved å tillate anonym vitneførsel i disse sakene, er derfor langt mindre enn de som gjør seg gjeldende i straffesaker med f.eks. bruk av ‘under-cover-agenter’.»
Kristiansand tingrett mener at retten til kontradiksjon i større grad vil innskrenkes hvis det ikke åpnes for anonym vitneførsel i disse sakene:
«Domstolene har også ansvar for sakens opplysning i overprøvingssakene, og anonym vitneførsel vil kunne være helt avgjørende for å få saken tilstrekkelig opplyst. Fosterforeldre er ofte sentrale personer for å forklare om adferd hos barnet, uttalelser fra barnet, barnets utvikling mv. Kristiansand tingrett mener at det er mindre tilfredsstillende av hensyn til kontradiksjon om at disse opplysningene skal gjenfortelles gjennom saksbehandler fra barneverntjenesten enn ved anonym vitneførsel.»
Av høringsinstansene er det kun Fokus på Barnevernet som stiller seg kritisk til forslaget. Fokus på Barnevernet er blant annet bekymret for at en regel om anonym vitneførsel skal gjøre det vanskeligere å avdekke tette bånd mellom barnevernsansatte, skole, politi, domstoler og plasseringssted, noe som etter deres erfaring ofte er situasjonen i mindre kommuner. Høringsinstansen viser til at en slik regel vil kunne senke terskelen for at vitner avgir falsk forklaring, og at det vil hindre at den private parten gis mulighet til reell kontradiksjon.
Selv om de aller fleste høringsinstansene er overordnet positive til forslaget, har flere instanser hatt merknader til rekkevidden og utformingen av lovforslaget i høringsnotatet. Stine Sofies Stiftelse mener at forslaget er for snevert:
«Det kan vises til en rekke tilfeller ut over de som nå er omfattet av den foreslåtte bestemmelsen hvor både barnet og de som har overtatt omsorgen for barnet har behov for anonymitet. Forslaget åpner for anonym vitneførsel basert på hvilket juridiske grunnlag barnet er omplassert på, og ikke det reelle trusselbildet barnet står i. Her må vurderingen om barnets beste i mye større grad inn i vurderingen, og det reelle trusselbildet bør få større vekt enn hva som er lagt opp til per nå.»
Kommuneadvokaten i Oslo understreker viktigheten av at bestemmelsen gir adgang til anonym vitneførsel for alle vitner som kan bidra til å avsløre barnets bosted, ikke bare barnets fosterforeldre, men også ansatte i barnehage eller skole og behandlere. Skattedirektoratet mener på sin side at det fremstår uklart når opplysninger om identiteten til andre enn de som har omsorgen for barnet – for eksempel sakkyndige eller ansatte i barnevernet – vil kunne bidra til å avsløre hvor barnet oppholder seg.
Barne- og familiedepartementet har en merknad knyttet til at bestemmelsen i tvisteloven bør omfatte samtlige hjemmelsgrunnlag for skjult adresse etter barnevernloven.
Borgarting lagmannsrett peker på at det bør reflekteres i lovteksten at det ikke er tale om «anonym» vitneførsel i egentlig forstand, siden vitnets rolle – for eksempel rollen som fostermor – vil oppgis i retten. Skattedirektoratet gir uttrykk for det samme i sitt høringssvar, og foreslår i stedet å bruke betegnelsen «tildekket» vitneførsel.
Juristforbundet og Akademikerne viser til at bestemmelsen bør utformes slik at det ikke er avgjørende at barnet faktisk bor på den skjulte adressen. Det vises til at det for saker som pågår i tid nær omsorgsovertakelsen, kan være slik at barnet foreløpig bor på en faktisk sett kjent adresse, mens skjult adresse vil få betydning etter flytting til et tilsiktet varig fosterhjem.
Videre uttaler Juristforbundet og Barne- og familiedepartementet at bestemmelsen i tvisteloven ikke utelukkende bør knyttes opp mot saker hvor det allerede er truffet vedtak om skjult adresse, men også saker som gjelder spørsmål om barnet skal plasseres på skjult adresse i forbindelse med rettslig prøving av vedtak.
Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Borgarting lagmannsrett og Kristiansand tingrett deler departementets syn om at det ikke er behov for et selvstendig vilkår om at det må foreligge reell fare for at barnet eller dets nærstående vil bli utsatt for vold, trusler om vold eller andre lovbrudd rettet mot liv, helse eller frihet hvis adressen blir kjent. Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet uttaler:
«Vi er enig med departementet i at i de fleste tilfellene er vedtaket om skjult adresse nettopp begrunnet i at det foreligger en fare for vold, sjikane, bortføring eller andre lovbrudd som krenker liv, helse eller frihet. Etter vårt syn vil det være svært uheldig om et vedtak som er fattet av fylkesnemnda om skjult adresse, blir gjenstand for en slags overprøving i domstolen i forbindelse med en vurdering av om vilkår for anonym vitneførsel er oppfylt.»
Flere høringsinstanser er enig i at er naturlig å plassere en ny regel om anonym vitneførsel i tvisteloven kapittel 24 om vitnebevis. Dommerforeningen mener imidlertid at det bør utformes en helt ny bestemmelse fremfor å gjøre endringer i tvisteloven § 24-8.
Flere av høringsinstansene, blant annet Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Borgarting lagmannsrett, Fredrikstad tingrett og Halden tingrett og Kristiansand tingrett, støtter at vitnets personalia i alle tilfeller bør opplyses skriftlig til retten. Skattedirektoratet peker på at det bør vurderes om også den private partens prosessfullmektig bør gjøres kjent med vitnets identitet under forutsetning om taushetsplikt overfor klienten, i tråd med ordningen i straffeprosessen.
Når det gjelder hvilke konkrete tiltak som bør kunne iverksettes for å skjule vitnets identitet, er Asker og Bærum tingrett, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet og Kommuneadvokaten i Oslo enige i at retten også bør kunne beslutte fysiske eller tekniske tiltak for å holde vitnes identitet hemmelig, for eksempel fjernavhør fremfor direkte avhør. Fredrikstad tingrett og Halden tingrett mener imidlertid at det for slike tiltak bør fastsettes en høyere terskel:
«Partenes mulighet til å høre og stille spørsmål direkte til vitnet i retten, bør […] ikke innskrenkes uten at det er nødvendig. I den forbindelse vil behovet for å holde barnets adresse skjult, normalt ikke tilsi at fosterforeldre må avgi forklaring som fjernavhør. Etter vårt syn bør det derfor fastsettes en høyere terskel for å beslutte fjernavhør, enn det som følger av endringsforslaget, jf. tvisteloven § 21-10. Det kan for eksempel oppstilles vilkår om at konkrete omstendigheter tilsier at vitnets identitet vil bli avslørt ved fysisk oppmøte, for at retten kan beslutte fjernavhør eller andre fysiske eller tekniske tiltak for å skjule identiteten.»
Flere høringsinstanser er positive til at det presiseres i tvisteloven § 13-6 at opplysninger som er gitt skriftlig til retten etter § 24-8 tredje ledd, heller ikke skal føres inn i rettsboken. Forslaget om å tilføye et unntak fra innsynsretten ved anonym vitneførsel har også fått støtte fra flere høringsinstanser, herunder Borgarting lagmannsrett, Kommuneadvokaten i Oslo, Kristiansand tingrett og Stine Sofies Stiftelse.
Skattedirektoratet reiser spørsmålet om departementets forslag vil medføre behov for endringer i tvisteloven § 13-3 første ledd om innkalling av vitner til rettsmøte.
Domstoladministrasjonen viser til at opplysninger om navn og andre opplysninger i saken som kan føre til at vitnets identitet blir kjent, skal oppbevares på en betryggende måte i domstolenes fagsystemer, og uttaler at det er ønskelig med en regulering av rettens oppbevaring av beskyttelsesverdige opplysninger, tilsvarende ordningen i straffeprosessen.
7.5 Departementets vurdering
Som det er redegjort for i punkt 7.1.1, ble det under forberedelsen av tvisteloven gitt uttrykk for at det ikke var behov for en regel om anonym vitneførsel i sivilprosessen, se NOU 2001: 32 B punkt 27.1 side 968 og Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 462. Forholdet til barnevernlovens regler om skjult adresse ble imidlertid ikke uttrykkelig vurdert. Slik det ble gitt uttrykk for i høringsnotatet, er situasjonen at vitners plikt til å oppgi navn og andre personalia etter tvisteloven § 24-8 første ledd første punktum ikke harmonerer godt med de hensynene som ligger til grunn for reglene om skjult adresse. Et vedtak om å plassere et barn på skjult adresse bygger på en bred vurdering av hensynet til barnets beste, og vil typisk være aktuelt i tilfeller der foreldrenes kunnskap om hvor barnet befinner seg kan innebære en sikkerhetsrisiko for barnet, se punkt 7.1.2.2 foran. Når barnevernssaker er til behandling for domstolene, vil plikten til å oppgi personalia etter tvisteloven kunne medføre at vedtaket om skjult adresse mister sin virkning. Spenningsforholdet mellom reglene i tvisteloven og barnevernloven på dette området har skapt uklarhet i rettstilstanden. Departementet fastholder derfor synspunktet i høringsnotatet om at det er behov for en lovendring. Det vises til at forslaget i høringsnotatet fikk bred oppslutning blant høringsinstansene.
Innvendingen mot å innføre et unntak fra vitners plikt til å oppgi navn og andre personalia i åpen rett, er at det kan innebære en begrensning i retten til kontradiksjon. At vitnets identitet gjøres kjent, skal gi mulighet for å vurdere betydningen av vitneforklaringen. Det er likevel departementets oppfatning at det er tilstrekkelig sterke grunner for å innføre et slikt unntak for barnevernssaker med vedtak om skjult adresse. Departementet vurderer det slik at begrensningen dette vil innebære i retten til kontradiksjon, er forenlig med Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6 nr. 1, særlig i lys av hensynet til barnets sikkerhet og trygghet, som også er beskyttet av blant annet EMK artikkel 3 og 8. Det vises til punkt 7.2 foran.
I barnevernssaker med vedtak om skjult adresse kan det være avgjørende for sikkerheten og tryggheten til barnet at et vitne ikke oppgir personalia som kan avsløre adressen barnet bor på. I høringen har flere pekt på at en konsekvens også kan være at barnet må flyttes som følge av at adressen gjøres kjent, noe som vil kunne være til stor skade for barnet. Videre vil det være slik at den private parten og sakens øvrige aktører er kjent med vitnets rolle og tilknytning til saken, for eksempel at vitnet er barnets fosterforelder. Som enkelte høringsinstanser også har pekt på, vil vitnet derfor ikke være fullstendig anonymt, slik situasjonen kan være ved anonyme vitneforklaringer i straffesaker. Det er også slik at vitnet sjelden vil ha noen tilknytning til den private parten, fordi dette normalt er en forutsetning for at barnets adresse kan holdes skjult i utgangspunktet, og den private parten vil fortsatt ha anledning til å stille spørsmål til vitnet. Departementet antar på bakgrunn av disse forholdene at kunnskap om vitnets identitet som regel vil ha begrenset betydning for å imøtegå vitneforklaringen, noe som gjør det mindre betenkelig å åpne for at vitnets navn og andre personalia ikke gjøres kjent i slike saker. Departementet vurderer det slik at dette samlet sett ikke vil medføre en for stor begrensning i den private partens rett til kontradiksjon, når dette avveies mot hensynet til barnet, som klart trekker i retning av at det bør være en adgang for retten til å beslutte at vitner hvor identiteten kan avsløre barnets adresse, ikke oppgir navn og andre personalia i åpen rett.
Departementet foreslår på denne bakgrunnen at det inntas en bestemmelse i tvisteloven som åpner for at retten kan beslutte at vitnets navn og andre personalia ikke skal oppgis i åpen rett, men bare opplyses skriftlig til retten, når det er nødvendig for å holde barnets adresse skjult.
Som nevnt i høringsnotatet, kan en slik regel enten inntas i tvisteloven § 24-8 eller som en ny bestemmelse i tvisteloven kapittel 36. Det kan være en pedagogisk fordel at reglene om gjennomføring av vitneavhør samles på ett sted i loven, slik lovforslaget i høringsnotatet bygget på. På den annen side er forslaget avgrenset til å gjelde barnevernssaker, som er en sakstype som reguleres i kapittel 36. Departementet har kommet til at det vil være mest hensiktsmessig at regelen om at retten kan beslutte at vitnets navn og andre personalia bare skal opplyses skriftlig til retten, inntas i en ny bestemmelse i kapittel 36. Det vises til lovforslaget § 36-6 a.
Når det gjelder anvendelsesområdet for forslaget, er det i høringen vist til at det kan være slik at barnet midlertidig bor på en faktisk kjent adresse, og ikke ennå er bosatt på den skjulte adressen. For det tilfelle at det er aktuelt med forklaringer fra vitner hvor identiteten kan avsløre den skjulte adressen også på dette tidspunktet, ser departementet at det kan være uheldig med en regel som knytter seg til hvorvidt barnet bor på adressen, slik forslaget i høringsnotatet lød. Rettens adgang til å beslutte at vitnets navn og andre personalia ikke skal oppgis i åpen rett bør derfor ikke være begrenset til tilfeller hvor barnet faktisk bor på den skjulte adressen. Videre er departementet enig med Barne- og familiedepartementet og Juristforbundet i at behovet for å holde vitnets identitet skjult også kan gjøre seg gjeldende i saker hvor det ikke allerede er truffet vedtak om skjult adresse, men som omhandler spørsmålet om barnet skal plasseres på skjult adresse. Også i disse tilfellene tilsier hensynet til barnets beste at retten bør kunne beslutte at vitnets personalia skal holdes hemmelig hvis identiteten kan avsløre den aktuelle skjulte adressen. Det vises til lovforslaget § 36-6 a første ledd.
Departementet antar at en beslutning om at vitnet ikke skal oppgi navn og andre personalia i åpen rett, som et utgangspunkt vil være tilstrekkelig for å holde barnets adresse skjult. Som påpekt i høringsnotatet kan det imidlertid også være en viss risiko for identifisering av vitnet, og dermed oppsporing av barnets adresse, når vitnet møter i retten og avgir forklaring med den private parten til stede. Etter departementets syn bør det derfor åpnes for at retten i tillegg kan beslutte at det ved gjennomføringen av vitneavhøret skal settes i verk fysiske eller tekniske tiltak som er nødvendige for å holde vitnets identitet hemmelig, slik som etter straffeprosessloven § 130 a tredje ledd bokstav c. Det vises til lovforslaget § 36-6 a andre ledd. Departementet nevner i den forbindelse at reglene om fjernavhør i tvisteloven ble endret ved endringslov 17. juni 2022 nr. 58 slik at adgangen til å gjennomføre fjernavhør etter § 21-10 ble utvidet. Fjernavhør kan besluttes «når det er hensiktsmessig og forsvarlig». Departementet antar at det etter omstendighetene vil kunne være hensiktsmessig å gjennomføre vitneavhør som fjernavhør når saken ligger slik an at det er nødvendig med ytterligere tiltak for holde vitnets identitet hemmelig etter lovforslaget § 36-6 a andre ledd.
Det er i høringen reist spørsmål om det er behov for endringer i reglene om advokaters plikt til vitneinnkalling i tvisteloven § 13-3. Etter departementets syn gir § 13-3 første ledd retten tilstrekkelig fleksibilitet til å bestemme hvordan innkalling mest hensiktsmessig kan skje i tilfeller hvor advokaten ikke kjenner til navn og adresse til et vitne som advokatens part skal føre.
Departementet har merket seg Domstoladministrasjonens innspill i høringen om at det er ønskelig med en regulering av hvordan opplysningene om vitnets identitet skal oppbevares, sml. straffeprosessloven § 21 a. Departementet ser at det kan være hensiktsmessig å vurdere behovet for en slik regulering. I denne omgang anser departementet det tilstrekkelig at opplysningene om vitnets identitet oppbevares på samme måte som opplysninger som er gitt skriftlig til retten etter tvisteloven § 24-8 andre ledd.
Som i høringsnotatet foreslår departementet at det presiseres at opplysninger som er gitt skriftlig til retten etter lovforslaget § 36-6 a første ledd, ikke skal føres inn i rettsboken, se lovforslaget § 36-6 a tredje ledd. I tråd med forslaget i høringsnotatet foreslår departementet videre at når vitnets navn og andre personalia bare er opplyst skriftlig til retten etter lovforslaget § 36-6 a første ledd, har den private parten ikke rett til innsyn i opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent, se lovforslaget § 36-6 a fjerde ledd.
Departementet foreslår å tilføye «og § 36-6 a» i barnevernsloven § 14-18 første ledd bokstav c, slik at bestemmelsen vil gjelde tilsvarende så langt den passer for barneverns- og helsenemnda.