11 Anke til lagmannsretten

11.1 Adgangen til å nekte anke fremmet etter § 29-13 andre ledd

11.1.1 Gjeldende rett

Lagmannsretten kan nekte anke over dom fremmet etter tvisteloven § 29-13 andre ledd. Vilkåret er at retten finner det klart at anken ikke vil føre frem. Det følger av forarbeidene at vilkåret skal tolkes strengt, og at det kreves en høy grad av sikkerhet for at resultatet ville blitt stående etter en eventuell full ankeprøving, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 475. Hensikten med ordningen er å stoppe de håpløse ankene før det påløper ytterligere kostnader, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 23.4.4.3 side 297. En ankenektelse etter § 29-13 andre ledd kan begrenses til enkelte krav eller ankegrunner, jf. andre punktum, det vil si at det kan foretas en delvis ankenektelse.

Anke over dom i saker om formuesverdier der ankegjenstandens verdi er under 250 000 kroner, behandles etter reglene i § 29-13 første ledd. Slik anke kan ikke fremmes uten lagmannsrettens samtykke. Anke over dom i sak om fylkesnemndas vedtak etter barnevernloven reguleres i tvisteloven § 36-10 tredje ledd.

Lagmannsretten kan ikke nekte en anke fremmet uten at parten er gitt varsel om at anken overveies nektet fremmet, jf. § 29-13 fjerde ledd. Partene gis med dette en mulighet til å uttale seg i anledning behandlingen av nektelsesspørsmålet. Varsel må gis innen én måned etter at lagmannsretten mottok ankesaken. Se for øvrig nærmere i punkt 11.2 om fristen for varsel etter § 29-13 fjerde ledd.

Avgjørelsen om å nekte anke fremmet treffes på grunnlag av skriftlig behandling etter reglene i § 29-13 femte ledd. Lagmannsretten skal foreta en realitetsprøving av anken ut fra det materialet den har fått seg forelagt, herunder med grunnlag i tingrettens dom, anken og anketilsvaret. Dette kan også være bevis som er forelagt etter at anken er innkommet, jf. Rt. 2015 side 734.

Det følger av § 29-13 femte ledd første punktum at avgjørelse om ankenektelse etter andre ledd treffes ved beslutning. Beslutning om å nekte anke fremmet treffes av tre dommere, jf. § 19-2 tredje ledd bokstav d, krever enstemmighet og skal være begrunnet, jf. § 29-13 femte ledd tredje punktum.

Etter tvistelovens system er det ellers bare krav om begrunnelse for dommer og kjennelser, jf. § 19-6 fjerde ledd. Ved lov 10. desember 2010 nr. 76 om endringer i straffeprosessloven mv. ble det lovfestet et krav om begrunnelse for lagmannsrettens beslutning om å nekte anke fremmet. Bakgrunnen var en kjennelse avsagt av Høyesterett i storkammer, se Rt. 2009 side 1118. Om begrunnelsen er det i forarbeidene til endringsloven vist til at den må inneholde det som trengs for å vise at det har skjedd en reell overprøving, at lagmannsretten har oppfattet de feil som påberopes ved tingrettens avgjørelse, og hvorfor anken klart ikke vil føre frem. Det er videre understreket at begrunnelsen skal sette Høyesteretts ankeutvalg i stand til å kontrollere lagmannsrettens saksbehandling, se Prop. 141 L (2009–2010) Endringer i straffeprosessloven mv. side 143.

Kravene til begrunnelsen for en ankenektelse er videre utviklet i rettspraksis. Blant annet må lagmannsretten i sin begrunnelse vise til betydningen av eventuelle nye bevis, se HR-2019-1797-U, HR-2021-2274-U og HR-2020-966-U. I HR-2020-966-U er det også vist til at kravet til begrunnelsen gjerne skjerpes dersom tingretten har gitt uttrykk for tvil om resultatet (avsnitt 10).

Det følger av § 29-13 femte ledd fjerde punktum at en beslutning om ankenektelse bare kan ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. I Rt. 2009 side 1118 ble også spørsmålet om overprøvingskompetansen behandlet. Høyesterett la til grunn at kompetansen til å prøve lagmannsrettens saksbehandling også omfatter om det ut fra retts- og bevisspørsmålene i saken var forsvarlig å nekte anken fremmet på grunnlag av en slik skriftlig og forenklet behandling som § 29-13 legger opp til. Høyesterett uttalte i avsnitt 61:

«Kompetansen til å prøve lagmannsrettens saksbehandling omfatter spørsmålet om det foreligger brudd på uttrykkelig fastsatte saksbehandlingsregler. Høyesterett kan fullt ut prøve rettsanvendelsen og bevisvurderingen som knytter seg til saksbehandlingsspørsmålet, og som er nødvendig for å avgjøre om det foreligger en saksbehandlingsfeil, jf. blant annet NOU 2001: 32 B side 777, Rt. 2008 side 1317, Rt. 2009 side 222 og Rt. 2009 side 411 avsnitt 16. Høyesterett kan også prøve om lagmannsrettens saksbehandling samlet sett – herunder skjønnsutøvelsen – har vært forsvarlig, jf. tvisteloven § 1-1 første ledd og EMK artikkel 6 nr. 1. Dette dekker også om det ut fra rettsspørsmålene i saken var forsvarlig av lagmannsretten å nekte anken, jf. Rt. 2002 side 1032 og Rt. 2005 side 1200 for så vidt gjelder den tilsvarende bestemmelsen i straffeprosessloven § 321 annet ledd. Høyesterett vil dessuten kunne prøve om bevisbildet for lagmannsretten tilsa at en fullt ut skriftlig og forenklet behandling kunne gi et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Lagmannsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse kan Høyesterett ikke prøve.»

I endringsloven som lovfestet kravet til begrunnelse for beslutning om ankenektelse, ble det ikke foretatt noen endringer i reglene om overprøvingsadgangen. I forarbeidene ble det vist til at flertallets syn i Rt. 2009 side 1118 inntil videre ville være bestemmende for omfanget av overprøvingsadgangen, se Prop. 141 L (2009–2010) punkt 4.3 side 35. Ankeutvalget prøver om lagmannsretten har bygget på en for lav terskel for å nekte anken fremmet, jf. Rt. 2011 side 1291 avsnitt 19. I Rt. 2015 side 506 uttalte ankeutvalget seg nærmere om hva som ligger i kravet til et forsvarlig grunnlag for å nekte en anke fremmet (avsnitt 17):

«For at ordningen med ankesiling etter tvisteloven § 29-13 andre ledd skal være forenlig med rett til anke, må lagmannsretten uten ytterligere forhandlinger ha et forsvarlig grunnlag for å konstatere at anken klart ikke kan føre frem. Bestemmelsen åpner ikke for en regulær skriftlig ankeforhandling. Ved vurderingen av om det finnes forsvarlig grunnlag for å nekte en anke fremmet etter tvisteloven § 29-13 andre ledd, må det blant annet legges vekt på hvilken betydning saken har for den ankende part, om saken gjelder rettsspørsmål av prinsipiell interesse, om faktum er omtvistet, og – i så fall – hvilke muligheter lagmannsretten har til uten ytterligere forhandlinger å foreta en rettssikker, selvstendig bevisbedømmelse.»

I HR-2020-2439-U presiseres det at kompetansen til å prøve lagmannsrettens saksbehandling blant annet omfatter om den begrunnelsen som lagmannsretten har gitt, er tilstrekkelig til å vise at det er foretatt en reell overprøving, og om det ut fra retts- og bevisspørsmålene i saken var forsvarlig å nekte anken fremmet på grunnlag av en skriftlig og forenklet behandling (avsnitt 10).

At det er av betydning for grunnlaget for en ankenektelse at saken reiser prinsipielle og uavklarte spørsmål, er blant annet fulgt opp i HR-2020-2439-U. Ankeutvalget uttalte her at lagmannsrettens begrunnelse i tilstrekkelig grad må kunne underbygge at anken ikke kan føre frem når det gjelder det prinsipielle spørsmålet i saken (avsnitt 22 og 23). Sakens betydning for den ankende part har også i senere rettspraksis blitt vektlagt ved vurderingen av om ankenektelsesvurderingen var forsvarlig, se blant annet HR-2022-1465-U, som gjaldt ankenektelse i en sak mellom en privat part og en kommune om mangelfull oppfølging i barnevernstjenesten. Ankeutvalget uttalte her at det ikke var forsvarlig å nekte anken fremmet med den usikkerheten som knyttet seg til et avgjørende rettslig tvistepunkt i en sak av stor velferdsmessig betydning for saksøkerne (avsnitt 12).

Retten til rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95 skal tolkes i lys av praksis fra EMD, se Dokument 16 (2011–2012) punkt 23.5 side 121–122 og Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.4 side 23. Om det nærmere innholdet i retten til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 i denne forbindelse, vises det til Domstolkommisjonens redegjørelse i NOU 2020: 11 punkt 25.5.2 side 325–326.

Domstolkommisjonen tar utgangspunkt i at lovgiver har et betydelig spillerom både etter Grunnloven og Norges menneskerettslige forpliktelser til å utforme systemet for ankebehandling, men at «partenes grunnleggende rett til anke [må] ivaretas», se side 325. Den nærmere retten til ankebehandling i sivile saker og straffesaker omtales på side 325–326 (fotnoter utelatt):

«Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 gir ingen rett til å få en dom overprøvd, og det samme er lagt til grunn i praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). En rett til overprøving for domfelte i straffesaker følger imidlertid av EMK protokoll 7 artikkel 2 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 nr. 5. EMK bygger på et autonomt straffebegrep, som innebærer at enkelte saker som følger et sivilrettslig spor i Norge kan regnes som saker om straff etter konvensjonen. Retten til å anke vil da også gjelde i disse sakene.»

Grunnloven § 95 må forstås på samme måte og gir dermed rett til ankebehandling i de sivile sakene som anses som straffesaker etter EMK. Selv om EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 ikke gir en generell rett til ankebehandling i sivile saker, vil kravene til en rettferdig rettergang uansett gjelde for ankeinstansens behandling, se EMDs storkammerdom Zubac mot Kroatia (40160/12) 05.04.18 avsnitt 80.

I sivile saker der det foreligger en rett til anke etter EMK og SP, følger også nærmere krav til selve ankebehandlingen. Disse kravene vil være oppfylt gjennom systemet med ankenektelse slik det er utformet og praktisert i dag. Om dette uttaler Domstolkommisjonen på side 326 (fotnoter utelatt):

«Straffeprosessutvalget redegjorde i sin utredning nærmere for hvilke krav som følger av EMK protokoll 7 artikkel 2 og SP artikkel 14 nr. 5. Det ble lagt til grunn at en ordning med såkalt ‘siling av anker’, det vil si at anken nektes fremmet etter en skriftlig vurdering, er å anse som overprøving og forenlig med forpliktelsene etter konvensjonene. Ankeprøvingen kan dermed være skriftlig, så lenge den innebære en reell overprøving av underinstansens avgjørelse. I dette ligger et krav om prøving av både rettslige og bevismessige sider av saken. Dersom anken nektes fremmet, stilles det krav til en begrunnelse som inneholder det som trengs for å vise at det er skjedd en reell overprøving […].»

Høyesterett har for denne typen saker lagt til grunn at lagmannsretten uten ytterligere forhandlinger må ha et forsvarlig grunnlag for å konstatere at anken klart ikke kan føre frem, for at ordningen med ankenektelse etter tvisteloven § 29-13 andre ledd skal være forenlig med retten til anke, se Rt. 2015 side 506 avsnitt 17.

I jordskiftelova § 8-8 andre ledd er det fastsatt at tvisteloven § 29-13 gjelder ved anke over dom. Jordskiftelova § 8-8 tredje ledd gjelder anke over jordskifteavgjørelse. I tredje ledd første punktum er det fastsatt at lagmannsretten kan nekte å ta anken opp til behandling dersom den finner det klart at anken ikke vil føre frem. I tredje ledd andre punktum er det fastsatt at tvisteloven § 29-13 andre ledd gjelder i slike tilfeller, og det følger av forarbeidene at det innebærer at en nektelse kan avgrenses til enkelte krav eller ankegrunner, og at vurderingen av om det er klart at anken ikke vil føre frem, er den samme som etter tvisteloven, se Prop. 101 L (2012–2013) side 481.

11.1.2 Forslaget i høringsnotatet 12. juli 2018

Departementets forslag til endringer i reglene om ankesiling i høringsnotatet 12. juli 2018 gjaldt først og fremst heving av ankesummen i tvisteloven § 29-13 første ledd, se høringsnotatet punkt 7.4 side 53–57. Det ble imidlertid også bedt om høringsinstansenes syn på spørsmålet om ankenektelsesadgangen etter tvisteloven § 29-13 andre ledd bør utvides, se høringsnotatet punkt 7.5 side 58–61. Departementet uttalte på side 60:

«Retten til overprøving av dommer er et viktig element i en prosessordning som skal ivareta rettssikkerheten, og er av stor betydning for tillitten til rettssystemet. Overprøving bidrar dessuten til å sikre materielt riktige avgjørelser. Retten til overprøving må imidlertid avveies mot behovet for regler om å begrense overprøvingsadgangen. Hensynene bak adgang til ankesiling er proporsjonalitet i prosessen og effektivitet i rettspleien. En ubegrenset eller svært utstrakt rett til overprøving vil også kunne motvirke rettssikkerheten. Det er uheldig om en part på grunn av reglene om overprøving må vente lenge på å få avklart sin rettstilstand i tilfeller av utsiktsløse anker, eller at slike anker ikke stoppes før det påløper ytterligere kostnader – for begge partene og for domstolene.»

Departementet viste til at det ved vurderingen av endringer i § 29-13 andre ledd kunne tas utgangspunkt i forslagene i rapporten «Reformer i andre instans», avgitt i 2015 av en arbeidsgruppe opprettet av Domstoladministrasjonen i 2014. Arbeidsgruppen besto av representanter fra hver av de seks lagmannsrettene, én sorenskriver og to representanter fra Domstoladministrasjonen. Arbeidsgruppens inntrykk er at lagmannsretten i liten grad bruker hjemmelen i § 29-13 andre ledd. Arbeidsgruppen mener at flere saker burde kunne nektes fremmet til ankeforhandling. I rapporten gjøres det vurderinger av dette både i lys av nektelsesadgangen innenfor gjeldende regelverk og knyttet til spørsmålet om å utvide nektelsesadgangen. Det fremheves at en økning av nektelsesprosenten vil ha en reell effektiviseringsgevinst for lagmannsrettene, og at det for sakens parter alltid vil være kostnadsbesparende å slippe ankebehandling. Arbeidsgruppen mener at både hensynet til partene og retten tilsier at ankenektelse bør kunne skje i opp mot 15–20 prosent av innkomne saker, men slår fast at det er vanskelig å komme opp i en slik nektelsesprosent med dagens lovbestemmelse, særlig hensett til det rettslige utgangspunktet som legges til grunn i Rt. 2015 side 506. Etter arbeidsgruppens syn bør nektelsesadgangen utvides ved en endring i tvisteloven.

11.1.3 Forslaget i høringsnotatet 7. oktober 2020

I høringsnotatet 7. oktober 2020 foreslo departementet å endre tvisteloven § 29-13 andre ledd slik at lagmannsretten kan nekte anker fremmet i noe større grad enn i dag, se høringsnotatet punkt 9.5 side 48–57. Forslaget hadde særlig bakgrunn i departementets inntrykk av at lagmannsrettene mener at flere saker bør kunne nektes fremmet til ankeforhandling enn det lovens vilkår åpner for i dag, og at lagmannsrettene gir uttrykk for at gjeldende praksis innebærer at det behandles ankesaker hvor det er liten utsikt til at saken vil få et annet utfall for partene.

Departementet understreket at retten til overprøving er viktig i en prosessordning som skal ivareta borgernes rettssikkerhet, være tillitvekkende og sikre materielt riktige avgjørelser. Samtidig ble det påpekt at det er anerkjent at det er et behov for regler som begrenser adgangen til å få prøvd sivile saker fullt ut i to instanser, og at en ubegrenset adgang til overprøving vil kunne redusere rettssikkerheten. Om disse forholdene uttalte departementet (side 49):

«Prosessreglene skal sikre en reell adgang til domstolsbehandling, og herunder at prosessen ikke blir uforholdsmessig ressurskrevende for partene. Med en ubegrenset eller vid adgang til overprøving, vil prosessrisikoen knyttet til sakskostnadene for behandling av en sak i to instanser kunne gjøre at terskelen for å ta ut sak i første omgang, blir for høy. I tilfeller av utsiktsløse anker er det uheldig for en part å måtte vente lenge på å få sin rettsstilling avklart. Det er også uheldig at partene påføres ytterligere kostnader til behandling av anker som ikke ligger an til å føre frem. En begrunnelse for begrensninger i adgangen til overprøving er også å ivareta hensynet til kostandene for samfunnet og en fornuftig bruk av domstolenes ressurser. Prosessordningen må i størst mulig grad være innordnet slik at lagmannsretten kan bruke sine ressurser til en forsvarlig og tilstrekkelig rask behandling av de sakene hvor det behov for overprøving av tingrettens avgjørelse.»

Det ble vist til at forslaget måtte ses i sammenheng med at det etter reglene om lagmannsrettens behandling av ankenektelsesspørsmålet og de nærmere føringene som er lagt til grunn i rettspraksis, skal skje en reell og samvittighetsfull behandling av anken i lagmannsretten. Det ble uttalt at det er forskjell på praktiseringen av § 29-13 andre ledd i dag, og den forenklede behandlingsformen som det opprinnelig ble lagt opp til ved innføringen av tvisteloven, og som ga grunnlaget for føringene i forarbeidene om en streng tolkning av vilkåret i § 29-13 andre ledd.

Departementet viste til at det i 2010 ble lovfestet et krav om begrunnelse for beslutning om å nekte anke fremmet, jf. § 29-13 femte ledd tredje punktum. Om begrunnelseskravet ble det blant annet uttalt (side 50):

«Krav om begrunnelse bidrar til en mer omfattende behandling av spørsmålet om å nekte en anke fremmet. Det sikrer både at lagmannsretten foretar en reell og samvittighetsfull prøving av anken, og etterprøvbarhet av lagmannsrettens vurdering. De nærmere retningslinjene for kravene til begrunnelsens innhold er trukket opp i rettspraksis, noe som også ble forutsatt i forarbeidene til endringsloven, jf. Prop. 141 L (2009–2010) side 143.

I Rt. 2011 side 1291 (avsnitt 22) viser ankeutvalget til at ‘[b]egrunnelsen må vise at lagmannsretten har foretatt en reell og samvittighetsfull prøving av anken, og den må være tilstrekkelig til at det kan etterprøves hvordan lagmannsretten har kommet til sin konklusjon’. Schei mfl., Tvisteloven kommentarutgave Bind II, 2. utgave, 2013 side 1045 skriver om dette at ‘[d]et må fremgå helt konkret at lagmannsretten har vurdert anken opp mot ankegrunnene og det som i så måte er gjort gjeldende’. Ved tilfelle av nye bevistilbud i anledning ankesaken, må det fremgå av begrunnelsen at den nye bevisførselen er vurdert og hvilken vurdering lagmannsretten har gjort av bevisene, jf. blant annet Rt. 2011 side 1112 og Rt. 2014 side 961.»

Videre pekte departementet på at Høyesterett etter rettspraksis kan prøve om det var forsvarlig å nekte anken fremmet på grunnlag av en skriftlig og forenklet behandling etter § 29-13, både ut fra rettsspørsmålene i saken, på grunnlag av bevisspørsmålene i saken, herunder om lagmannsretten har tatt i betraktning og vurdert betydningen av eventuelle nye bevistilbud, og ut fra om lagmannsretten i sin vurdering har sett hen til sakens betydning og om saken er av prinsipiell art.

Et krav om begrunnelse som sikrer et godt grunnlag for etterprøvbarhet, sammen med Høyesteretts overprøvingskompetanse slik den har blitt nærmere fastlagt i rettspraksis, kunne etter departementets syn tilsi at det var forsvarlig å foreslå et noe mindre strengt vilkår for å nekte anke fremmet etter § 29-13 andre ledd.

Departementet uttalte seg også om betydningen av lovendringene om opptak av parts- og vitneforklaringer fra tingrettsbehandlingen. Det ble påpekt at det utvilsomt vil styrke lagmannsrettens avgjørelsesgrunnlag at man har tilgjengelig opptak av forklaringer fra tingretten som kan brukes ved vurderingen av om en anke kan nektes fremmet. Departementets syn var likevel at det uansett vil skje en grundig og reell behandling i lagmannsretten som kan forsvare et forslag om å innføre et noe mindre strengt vilkår for ankenektelse.

Formålet med endringsforslaget var å modifisere utgangspunktet om at bare de såkalt håpløse ankene kan nektes fremmet, slik at det ikke lenger vil kreves en like høy grad av sikkerhet for at resultatet av ankebehandlingen vil bli det samme som i første instans. Samtidig understreket departementet at terskelen for å nekte anke fremmet etter § 29-13 andre ledd ikke skulle være vesentlig lavere enn i dag. Departementet utformet tre alternative endringsforslag.

Det første alternativet var å endre «kvalifikasjonskravet» i § 29-13 andre ledd, om at lagmannsretten finner det «klart» at anken ikke vil føre frem, til et krav om at lagmannsretten finner at anken «ikke har utsikter til» å føre frem. Dette ble beskrevet som en adgang for lagmannsretten til å nekte anke fremmet hvis retten vurderer det slik at det ikke er en nærliggende mulighet for at anken vil føre frem. Denne presiseringen og nærmere føringer skulle fremgå av forarbeidene og ville, sammen med den justerte ordlyden, gi lagmannsretten grunnlag for å praktisere en noe lavere terskel for ankenektelse enn hva føringene i dag gir mulighet til.

Det andre alternativet gikk ut på å knytte vilkåret for ankenektelse til om det er «tilstrekkelige holdepunkter for at anken vil føre fram». Det ble vist til at dette vil innebære et krav om at det for lagmannsretten må foreligge konkrete holdepunkter, enten rettslig eller bevismessig, for at en ankebehandling kan føre til et annet resultat.

Det tredje alternativet gikk ut på å videreføre dagens vilkår og kvalifikasjonskrav («klart») når det gjelder den vurderingen som utelukkende gjelder ankens utsikt til å føre frem, og i tillegg oppstille en alternativ og supplerende adgang til å nekte anken fremmet ut fra en vurdering av om saksbehandlingen og kostnadene står i et rimelig forhold til sakens betydning.

I høringsnotatet uttalte departementet seg også om momentene i ankenektelsesvurderingen. Departementet viste til at det er slik at ankesaken bør fremmes til behandling dersom det er sentrale bevis- eller rettsspørsmål som er uklare, herunder også bevisspørsmål som følger av nye bevistilbud i forbindelse med ankesaken, og dersom saken gjelder prinsipielle spørsmål, slik at Høyesteretts prejudikatfunksjon sikres.

Med bakgrunn i avgjørelsen Rt. 2015 side 506 adresserte departementet også spørsmålet om hvilke krav som stilles til en forsvarlig ankenektelsesvurdering når det gjelder momentet om sakens betydning for parten, herunder velferdsmessig og økonomisk, når det gjelder bevissituasjonen, og om momentene i ankenektelsesvurderingen bør fremgå av lovteksten.

Om hvilke krav som stilles til en forsvarlig ankenektelsesvurdering når det gjelder bevissituasjonen, uttalte departementet (side 55–56):

«Det er i praksis lagt til grunn at lagmannsretten i sin begrunnelse kan slutte seg til den begrunnelsen som er gitt i underinstansens dom, når saken ligger an til det. Det vises her til Rt. 2009 side 1233. Her hadde tingretten hatt en utførlig begrunnelse, og den rettslige problemstillingen i saken var enkel. Ankeutvalget la til grunn at det gjennom tilslutningen til tingrettens dom også var klart hva lagmannsretten har lagt til grunn og bygd på, og at dette tilfredsstilte både hensynet til overprøving og hensynet til etterprøvbarhet (avsnitt 24). I avsnitt 27 uttaler ankeutvalget:

‘Det følger av praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) at hvilke krav som stilles til begrunnelse, blant annet avhenger av sakens art, karakteren av de spørsmål som er omtvistet, hva som er anført og hvilken instans det er tale om. Dersom den påankede dom er tilstrekkelig begrunnet, og det i anken ikke er påberopt noe vesentlig nytt, kan en ankedomstol i prinsippet slutte seg til den begrunnelse som er gitt i underinstansens dom, se HR-2009-1818-S avsnitt 110 med nærmere henvisninger til EMD-praksis’.

Ved tilfelle av nye bevistilbud i anledning ankesaken, følger det av rettspraksis at det må fremgå av begrunnelsen at den nye bevisførselen er vurdert og hvilken vurdering lagmannsretten har gjort av bevisene, jf. blant annet Rt. 2011 side 1112 og Rt. 2014 side 961.

Lagmannsretten må på selvstendig grunnlag kunne overprøve tingrettens bevisvurdering, og det er neppe slik at det kan utledes fra dette at ethvert nytt eller endret bevis vil utløse et krav om ankebehandling. Det vil være en skjønnsmessig vurdering når et bevis som skal vurderes er så viktig i saken, sammenholdt med det øvrige bevistilbud, at lagmannsretten for å ivareta rettssikkerhetshensynet om retten til anke må vurdere dette gjennom en full ankebehandling. Hvis det for eksempel tilbys et nytt vitne i ankeomgangen, må det i lagmannsrettens nektelsesbeslutning fremgå hvorfor lagmannsretten mener at den nye vitneførselen ikke kan endre utfallet av saken. Det vil antakelig typisk være tilfelle dersom de øvrige bevis samlet sett er så overbevisende at det nye beviset ikke kan føre til at den samlede vurdering av bevisene endres. På den annen side, der lagmannsretten er avhengig av å høre enten parter eller vitner for å kunne foreta en forsvarlig vurdering av hvorvidt anken vil føre frem, må det legges til grunn at anken skal fremmes til ankeforhandling. Dette er for øvrig noe som frem i tid vil måtte vurderes ut fra den praktiske muligheten til å kunne spille av opptak, som dermed vil kunne bidra til et forsvarlig grunnlag for lagmannsrettens vurdering i ankenektelsesrunden.»

Departementet tok i høringsnotatet også opp spørsmålet om det bør gjøres endringer eller justeringer i tvisteloven § 29-13 femte ledd fjerde punktum om Høyesteretts prøvingskompetanse. Et eventuelt endringsforslag ville etter departementets syn først og fremst hatt til formål å utdype rettstilstanden mer detaljert i ordlyden. Departementets foreløpige vurdering var at det ikke var behov for slike endringer eller justeringer i § 29-13 femte ledd fjerde punktum.

11.1.4 Forslagene i NOU 2020: 11

I NOU 2020: 11 kapittel 25 om ankedomstolenes funksjon og saksbehandling vurderer Domstolkommisjonen begrensninger i adgangen til å få saker behandlet av ankeinstansen og om saksbehandlingen i ankeinstansen kan gjøres mer effektiv. Kommisjonen mener at det er uheldig at det etter dagens praksis foretas en fullstendig omprøving fremfor en overprøving, se nærmere om dette i punkt 25.4 side 324 i utredningen. Kommisjonen vurderer virkemidler og har enkelte forslag som kan bidra til en bedre ankebehandling, se punkt 25.5 side 325–335.

I punkt 25.5.4 side 328 viser kommisjonen til departementets arbeid med forslaget i høringsnotatet 7. oktober 2020 om å senke terskelen for å nekte anke fremmet etter tvisteloven § 29-13 andre ledd, og uttaler at den derfor nøyer seg med å kommentere spørsmålet om terskelen for ankenektelse bør senkes i lys av kommisjonens øvrige forslag. Det påpekes at dersom terskelen for ankenektelse senkes, stiller det høye krav til behandlingen av disse sakene, slik at lagmannsretten kan forsikre seg om at den bare velger bort anker som ikke vil føre frem. Kommisjonen viser imidlertid til at det allerede i dag er slik at kravet om begrunnelse for beslutning om å nekte anke fremmet medfører at lagmannsretten foretar en relativt sett grundig saksbehandling, og uttaler følgende (side 328, fotnoter utelatt):

«Etter kommisjonens syn bør lagmannsrettens arbeid med å vurdere om anker skal nektes fremmet, i større grad anerkjennes som en tilstrekkelig kontroll av tingrettens avgjørelser. Slik ordningen har utviklet seg, er det tale om en rettssikker overprøving, hvor lagmannsrettene både tilpasser behandlingen ut fra sakens betydning for den ankende part og søker å sikre at saker av prinsipiell karakter fremmes til ankeforhandling.»

Kommisjonen anbefaler at terskelen for å nekte anke fremmet etter § 29-13 andre ledd senkes, se punkt 25.5.4 side 330 og for øvrig punkt 25.5.1 side 325.

Kommisjonen viser til at en senket terskel for ankenektelse i praksis vil innebære en ordning med realitetsprøving i to spor: forenklet skriftlig behandling av noen saker og full (muntlig) prøving av resten av sakene. Kommisjonen legger til grunn at det i første omgang vil være hensiktsmessig å bygge videre på dagens ordning i tvisteloven, under henvisning til at lagmannsrettens grundige behandling innebærer at det vil være anledning til å senke terskelen for å nekte anke fremmet etter § 29-13 andre ledd. I alle fall på lengre sikt, etter at det er vunnet erfaringer med en lavere terskel for ankenektelse, påpeker kommisjonen at det også kan vurderes om et mer rendyrket tosporet system for ankebehandling bør videreutvikles og formaliseres.

Som nevnt foran foreslår kommisjonen i punkt 25.5 side 325–335 også andre virkemidler for å bidra til en bedre ankebehandling. Departementet fremmer ikke på nåværende tidspunkt forslag i tråd med punkt 25.5.3 om innføring av preklusjon mellom instansene. Ut fra høringen synes det å være behov for en nærmere utredning av flere forhold, og det kan være behov for tilliggende lovendringer som må utredes og eventuelt sendes på høring. Forslaget i punkt 25.5.7 om endringer i adgangen til anke over saksbehandlingen følges heller ikke opp i denne omgang.

I punkt 25.4 side 325 viser kommisjonen til forslaget i høringsnotatet 12. juli 2018 punkt 7.3, som gikk ut på å innta i ordlyden i § 29-14 at retten aktivt og planmessig skal «styre saksforberedelsen for å oppnå en rask, prosessøkonomisk og forsvarlig behandling», slik at dette ikke kun fremgår ved en henvisning fra § 29-14 til § 9-4 som i dag. Høringen etterlater et inntrykk av at det ikke nødvendigvis er behov for en slik endring ut fra et pedagogisk formål, og at regelen er tilstrekkelig kjent. Ut fra systembetraktninger ser departementet det for øvrig som mest hensiktsmessig at henvisningsteknikken i kapittel 29 bevares, og med dette at det i kapittel 29 gis regler om konsentrasjon av ankesaken og aktiv saksstyring for lagmannsretten gjennom henvisningen til § 9-4.

11.1.5 Høringsinstansenes syn

Det er en delt oppfatning blant høringsinstansene når det gjelder forslaget om å senke terskelen for å nekte anke fremmet etter § 29-13 andre ledd. Følgende høringsinstanser (flertall) støtter forslaget: Agder lagmannsrett, Akademikerne, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Eidsivating lagmannsrett, Fredrikstad tingrett og Halden tingrett, Frostating lagmannsrett, Gulating lagmannsrett, Hålogaland lagmannsrett, Juristforbundet, Kommuneadvokaten i Oslo, Landbruks- og matdepartementet, Nasjonalt klageorgan for helsetjenesten og Statens sivilrettsforvaltning. Disse høringsinstansene stiller seg negative til forslaget: Advokatforeningen, Det juridiske fakultet ved UiT, Finans Norge, Forbrukerrådet, Høyesterett, LO, NHO, Regjeringsadvokaten, Ringerike kommune og Skattedirektoratet. Enkelte av disse instansene, blant annet Høyesterett og Regjeringsadvokaten, knytter sin begrunnelse til at det ikke nødvendigvis er behov for å gjøre endringer i § 29-13 andre ledd for å oppnå at flere anker kan nektes fremmet, og viser til at det kan være slik at det allerede etter dagens regler er rom for å nekte flere anker fremmet.

Borgarting lagmannsrett støtter forslaget om å senke terskelen for å nekte anke fremmet, og viser til sin begrunnelse i høringssvaret til høringsnotatet 12. juli 2018, hvor følgende ble uttalt:

«Slik Borgarting lagmannsrett vurderer det, er kravene for å nekte anker fremmet etter § 29-13 annet ledd så strenge at det medfører at flere anker som burde ha vært nektet fremmet undergis full ankeforhandling med de kostnader dette medfører for partene og domstolene. Forretningsstatistikk for 2017 viser at lagmannsrettene i gjennomsnitt nektet om lag 8,5 prosent av ankene fremmet etter § 29-13 annet ledd. Etter Borgarting lagmannsretts syn er det forsvarlig å innføre et mer fleksibelt materielt krav i § 29-13 annet ledd som medfører at nektingsprosenten øker noe uten at det knytter seg vesentlige betenkeligheter til dette. En større adgang til å nekte anker fremmet vil være i tråd med tvistelovens mål om at saksbehandlingen og kostnadene skal stå i et rimelig forhold til sakens betydning, jf. tvisteloven § 1-1 annet ledd. […]

Også begrunnelseskravet og Høyesteretts prøving av lagmannsrettens nektelsesbeslutninger tilsier at det er lite betenkelig med en lovendring som åpner for flere nektelser. Det samme er gitt uttrykk for i rapporten ‘Reformer i andre instans’ fra 1. juli 2015. Da tvisteloven trådte i kraft 1. januar 2008, gjaldt ikke noe uttalt krav til begrunnelse for nektingsavgjørelser. Etter at det ble slått fast i Høyesteretts storkammeravgjørelse 18. september 2009, Rt. 2009 side 1118, at det gjaldt et begrunnelseskrav ved siling av anker etter § 29-13 annet ledd, ble begrunnelseskravet lovfestet ved lovendring 10. desember 2010. Begrunnelsen for nektelse må vise at lagmannsretten har foretatt en reell og samvittighetsfull prøving av anken, og den må være tilstrekkelig til at det kan etterprøves hvordan lagmannsretten har kommet til sin konklusjon, jf. Rt. 2011 side 1291. Etter tvisteloven § 29-13 femte ledd kan en beslutning om ankenektelse bare ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. Høyesteretts ankeutvalgs overprøving av lagmannsrettenes nektingsavgjørelser har imidlertid vist seg vidtgående, jf. for eksempel Rt. 2011 side 1291, Rt. 2011 side 1112, Rt. 2014 side 961 og Rt. 2015 side 506.

Begrunnelseskravet har ført til at lagmannsrettsbehandlingen – der anken nektes fremmet – har mer preg av å være en forenklet (skriftlig) realitetsbehandling av saken, liknende den som gjelder for tingretten etter tvisteloven § 9-8. Paragraf 9-8 bruker betegnelsen ‘forenklet domsbehandling’. Denne er på mange måter dekkende for lagmannsrettens behandlingsmåte, bortsett fra at lagmannsretten treffer avgjørelsen ved beslutning og ikke ved dom. Behandlingsmåten har også klare likhetstrekk med den behandlingsmåten som § 29-16 femte ledd legger opp til (dom på grunnlag av skriftlig behandling).»

Også Agder lagmannsrett, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Eidsivating lagmannsrett, Fredrikstad tingrett og Halden tingrett, Frostating lagmannsrett og Gulating lagmannsrett mener at terskelen for å nekte anke fremmet etter § 29-13 andre ledd i praksis har blitt for høy og at ankenektelsesadgangen bør utvides. Frostating lagmannsrett uttaler følgende:

«Etter Frostating lagmannsretts syn, er dagens silingsbestemmelse i tvisteloven § 29-13 klart for snever. Kriteriet om at anken ‘klart ikke kan føre frem’ praktiseres i dag strengt, tilnærmet slik at det bare unntaksvis er grunnlag for å nekte sivile ankesaker fremmet. Følgelig er det ikke sjelden at dommere opplever å sitte i retten med saker som er temmelig opplagte, og hvor en ny runde i lagmannsretten har lite eller intet for seg. I kombinasjon med at de aller fleste ankeforhandlinger gjennomføres mer eller mindre tilnærmet likt som i tingretten – uten synderlig spor av tilskjæring eller overprøving – men som en full prøving av saken i sin fulle bredde, gir dette en dårlig ressursutnyttelse i lagmannsrettene.»

For at lagmannsretten skal forbli et reelt ankealternativ også for «vanlige folk» i «vanlige saker», påpeker Frostating lagmannsrett at § 29-13 andre ledd må ha et innhold som på den ene siden sikrer at grunnløse anker ikke behandles, men som ikke åpner for overdreven siling av ankesaker.

Agder lagmannsrett, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Eidsivating lagmannsrett, Gulating lagmannsrett og Hålogaland lagmannsrett påpeker, i likhet med Borgarting lagmannsrett, at forslaget om å utvide ankenektelsesadgangen må ses i sammenheng med at reglene om lagmannsrettens behandling av ankenektelsesspørsmålet og de nærmere føringene som er lagt til grunn i rettspraksis, innebærer at lagmannsretten i dag foretar en reell og fullverdig skriftlig behandling av anken. Dommerforeningen viser til sitt høringssvar til høringsnotatet 12. juli 2018, hvor det ble uttalt:

«Etter Dommerforeningens oppfatning kan praktiseringen av tvisteloven § 29-13 annet ledd i dag ikke sammenlignes med den forenklede behandlingsform som det opprinnelig ble lagt opp til. Både kravene til begrunnelse som nå følger av bestemmelsens fjerde ledd, samt de strenge vilkår for anvendelsesområdet som er oppstilt i Rt. 2015 side 506, medfører at ankenektelser i dag er et utslag av en reell og fullverdig skriftlig behandling av ankesaken. Selv om beslutningen kun kan ankes på grunn av påståtte saksbehandlingsfeil, gir de strenge krav til lagmannsrettens begrunnelse Høyesterett et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om ankenektelsen har vært forsvarlig. Dette tilsier i seg selv at adgangen til å nekte anker fremmet, bør kunne utvides nå selv om tingrettens hovedforhandling ikke er sikret ved lyd- og bilde. En annen sak er at bruk av lyd- og bilde i tingrettene på sikt i ytterligere grad vil styrke lagmannsrettenes grunnlag for å vurdere om en anke har utsikt til å føre frem.»

Gulating lagmannsrett skriver følgende i sitt høringssvar:

«Betegnelsen ‘ankesiling’ er ikke dekkende for den saksbehandlingen som i dag blir en anke til del når den nektes fremmet etter bestemmelsen. Dette begrepet, som også er benyttet i høringsnotatet, reflekterer ikke at det foretas en fullverdig realitetsbehandling av saken, langt på vei sammenlignbar med for eksempel avsigelse av dom etter skriftlig behandling i lagmannsretten, jf. tvisteloven § 29-16 femte ledd. Det gis en fyldig begrunnelse, som må vise at lagmannsretten har foretatt en reell og samvittighetsfull prøving av anken, og eventuelle nye bevis og anførsler må vurderes. Begrunnelsen må være tilstrekkelig til at Høyesteretts ankeutvalg kan etterprøve hvordan lagmannsretten har kommet til sin konklusjon og at nektelse er forsvarlig. Høyesteretts ankeutvalg foretar en vidtgående overprøving av lagmannsrettens ankenektelser.

Med dagens regel behandles flere anker i full ankeforhandling, til tross for at de burde ha vært nektet fremmet, både av hensyn til partene og domstolenes ressursbruk. Gulating lagmannsrett mener derfor at det både er forsvarlig og nødvendig å senke terskelen for å nekte anker fremmet. Også med en senket terskel vil partene få en reell, samvittighetsfull og godt begrunnet avgjørelse av anken, men etter en raskere, skriftlig og kostnadsbesparende modell».

Høyesterett er enig i at det kan være hensiktsmessig om lagmannsrettene i større utstrekning enn i dag nekter anker fremmet i sivile saker. Det vises til at i enkelte saker er begge parter best tjent med at tingrettens dom avslutter tvisten, og at dette samtidig vil være tids- og ressursbesparende for lagmannsrettene, som kan konsentrere sin dømmende virksomhet om de sivile ankesakene som ut fra sin karakter og sitt innhold bør undergis en muntlig behandling i to instanser. Høyesterett reiser likevel spørsmålet om det allerede etter dagens ordning er rom for at flere anker kan nektes fremmet:

«I høringsnotatet punkt 9.5.4 redegjør departementet nærmere for ankenektelsesvurderingen. Her problematiseres blant annet Rt-2015-506, og det gis uttrykk for at avgjørelsen skal ha bidratt til at terskelen for ankenektelser oppfattes å ligge høyt. Høyesterett finner derfor grunn til å vise til note 40 på side 328 i NOU 2020: 11 Den tredje statsmakt, hvor det heter:

‘De betenkeligheter som adresseres i Rt. 2015 s. 506, synes generelt ivaretatt i lagmannsrettens avgjørelser, noe som understøttes av senere rettspraksis fra Høyesterett som viser at få anker over lagmannsrettens ankenektelser fører frem. En gjennomgang av praksis fra Høyesteretts ankeutvalg fra januar 2019 til og med 15. august 2020 knyttet til § 29-13 viser at 66 av i alt 70 anker over lagmannsrettens ankenektelse ikke har ført frem, hvorav fem av avgjørelsene er begrunnet. Selv om deler av denne praksisen også gjelder § 29-13 første ledd, underbygger det inntrykket av at lagmannsrettene har en rettssikker behandling av spørsmål om ankenektelser.’

Den lave andelen anker over lagmannsrettens ankenektelsesbeslutninger som har ført frem, reiser spørsmål om det allerede etter dagens ordning er rom for at lagmannsretten kan nekte betydelig flere anker fremmet. Høyesterett kan ikke se at det av høringsnotatet fremgår hvorvidt det er vurdert om Rt-2015-506 ville fått et annet utfall etter lovforslaget.»

Hålogaland lagmannsrett gir i samme retning også uttrykk for at dagens hjemmel for ankenektelse antakeligvis brukes for lite. Lagmannsretten mener likevel at det er behov for en utvidelse av ankenektelsesadgangen i saker hvor utsiktene til et annet resultat er meget små, og hvor kostnadene ved saken ikke står i et rimelig forhold til sakens betydning:

«Hålogaland lagmannsrett mener […] at det er behov for å høyne terskelen noe for hvilke saker som fortjener full to-instansbehandling, med muntlige forhandlinger også for lagmannsretten. Dette gjelder blant annet for saker der det er klart at anken i all hovedsak ikke vil føre frem, men der det er vanskelig å være like sikker med hensyn til alle skjønnsmessige avveininger knyttet til ulike punkter i en sak. Som eksempel kan nevnes skjønnsmessig fastsatt prisavslag for alle mangler i en sak etter avhendingsloven, alle mindre erstatningsposter ved sak om personskadeerstatning eller muligheten for marginale endringer i sak om samværsrett. For slike saker – og enkelte andre saker hvor utsiktene for endring er meget små – er det behov for å kunne nekte anken fremmet i tilfeller hvor kostnadene ved saken ikke står i rimelig forhold til sakens betydning.»

Juristforbundet, som i likhet med Hålogaland lagmannsrett støtter det overordnede forslaget om å utvide adgangen til å nekte anker fremmet, er også av den oppfatningen at § 29-13 andre ledd antakeligvis ikke utnyttes til det fulle. Juristforbundet stiller seg for øvrig tvilende til om det alene å senke terskelen i § 29-13 andre ledd vil føre til at flere anker vil bli nektet fremmet:

«Juristforbundet vil peke på at adgangen til å nekte en anke fremmet etter tvl. § 29-13 (2) slik den i dag lyder, antas å ikke utnyttes til det fulle. Årsakene kan være mange, men det kan ikke sees bort i fra at organisering av behandlingsrutiner i lagmannsretten, høyt arbeidspress og bestemmelsene i fjerde ledd om varsel til partene, fristen på én måned og kravet om begrunnelse bidrar til at ankenektelser skjer i et lavere antall enn det som burde vært mulig – også ut i fra dagens regler. […]

Med bakgrunn i det ovennevnte stiller Juristforbundet seg tvilende til om det alene å senke terskelen fra et kriterium om ‘klart at anken ikke vil føre fram’ til et ‘at anken ikke har utsikter til å føre fram eller et ‘at det ikke er tilstrekkelige holdepunkter for at anken vil føre fram’, vil føre til at flere anker vil bli nektet fremmet.»

Regjeringsadvokaten mener at dagens ordning fungerer tilfredsstillende, og at det allerede innenfor reglene slik de er utformet i dag, vil være rom for å nekte flere anker fremmet. Det samme mener Ringerike kommune.Regjeringsadvokaten antar at en utvidelse av fristen for varsel om at anken overveies nektet fremmet fra én til to måneder, vil kunne gjøre lagmannsrettene bedre i stand til å vurdere spørsmålet i tide, og at det også kan være en mulighet å tilføye «[…], herunder forholdet til § 29-13» i tvisteloven § 29-9 tredje ledd bokstav j og § 29-11 andre ledd tredje punktum. For øvrig bemerker Regjeringsadvokaten at:

«[…] hensynet til proporsjonalitet og effektivitet kan styrkes i mange saker ved en mer aktiv saksstyring i tingretten og lagmannsretten (tilskjæring og konsentrasjon). Særlig for lagmannsretten var en grunntanke bak tvisteloven at en ‘ankebehandling skal … være noe vesentlig annet enn en fullstendig fornyet behandling’, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 188. Se i denne sammenheng også Domstolkommisjonens utredning i NOU 2020: 11 kap. 22.5. Vårt inntrykk er at behandlingen i lagmannsretten ikke alltid når opp til dette idealet.»

LO mener at en utvidelse av ankenektelsesadgangen i § 29-13 andre ledd bør avventes inntil samtlige lagmannsretter har tilgang til opptak av parts- og vitneforklaringer fra tingrettsbehandlingen. Dommerforeningen er imidlertid enig med departementet i at vurderingen av endringer i ankenektelsesadgangen ikke bør knyttes opp mot lagmannsrettens tilgang til opptak fra tingretten. Det samme gjelder Gulating lagmannsrett og Hålogaland lagmannsrett, som begge deltar i prøveprosjektet med opptak og gjenbruk av forklaringer fra første instans. Gulating lagmannsrett uttaler:

«Gulating lagmannsrett deltar som en av to lagmannsretter i prøveprosjektet med opptak og gjenbruk av forklaringer fra første instans. Erfaringene fra ordningen er foreløpig begrenset til et relativt lite antall saker. Gulating lagmannsrett er enig med departementet i at endringer i ankenektelsesadgangen ikke bør knyttes opp mot lagmannsrettenes tilgang til opptak fra tingretten. Dagens begrunnelseskrav og Høyesteretts ankeutvalg sin prøvingsintensitet av beslutningene, gjør det ubetenkelig å utvide adgangen, uavhengig av om det i den enkelte sak er tilgang til opptak fra tingretten.»

Høringsinstansene som stiller seg negative til forslaget om å senke terskelen for å nekte anke fremmet, slik som Finans Norge og Forbrukerrådet, viser blant annet til at hensynet til rettssikkerhet, tilliten til rettssystemet og hensynet til materielt riktige avgjørelser i dette tilfellet veier tyngre enn hensynet til prosessøkonomi. NHO viser til at dersom en utvidelse av ankenektelsesadgangen kombineres med forslaget i høringsnotatet om en utvidet ordning med rettsmekling og den nylig vedtatte hevingen av ankesummen i § 29-13 første ledd, vil det kunne gjøre at muligheten for en reell overprøving i lagmannsretten blir for begrenset. Videre påpekes det av Det juridiske fakultet ved UiT at andre tiltak vil kunne være mer adekvate.

Når det gjelder utformingen av en eventuell lovendring, har høringsinstansene ulike syn på de alternative endringsforslagene i høringsnotatet. Domstoladministrasjonen og Frostating lagmannsrett foretrekker alternativ én («at anken ikke har utsikter til å føre fram»). Det samme gjelder Regjeringsadvokaten, som for øvrig peker på ulemper ved alternativ to («at det ikke er tilstrekkelige holdepunkter for at anken vil føre fram»). Regjeringsadvokaten uttaler:

«Dersom det skal foretas en lovendring, er vårt syn at det bør gjøres ved at man justerer ‘kvalifikasjonskravet’ i tvisteloven § 29-13 annet ledd (høringsnotatet pkt. 9.5.6 første alternativ). Det vil trolig også gjøre det lettere for lagmannsretten å formulere en begrunnelse enn om man snur vurderingstemaet til et spørsmål om hvorvidt det foreligger konkrete holdepunkter for at en anke vil føre frem. Videre vil et omvendt utgangspunkt trolig gjøre Høyesteretts overprøving av en ankenektelse mer krevende».

Dommerforeningen, Eidsivating lagmannsrett og Gulating lagmannsrett mener at alternativ to best imøtekommer behovet for lovendring. Dommerforeningen og Eidsivating lagmannsrett presiserer imidlertid at vilkåret om at det «ikke er tilstrekkelige holdepunkter for at anken vil føre fram» er såpass skjønnsmessig at det vil kreve en nærmere redegjørelse i forarbeidene for hvor terskelen er ment å ligge. Fredrikstad tingrett og Halden tingrett foretrekker også alternativ to, under henvisning til at dette alternativet best gir uttrykk for det som bør være lagmannsrettens vurderingsgrunnlag.

Når det gjelder det tredje alternativet til endringsforslag (at anken ikke har utsikter til, eller at det ikke er tilstrekkelige holdepunkter for at anken vil føre frem, og at en ankeforhandling og kostnadene ved saken ikke står i et rimelig forhold til sakens betydning), trekker flere av høringsinstansene frem at hensynet til proporsjonalitet og prosessøkonomi i større grad bør inngå i vurderingen av om en anke skal nektes fremmet, og at dette vil være i tråd med tvistelovens mål om at saksbehandlingen og kostnadene står i et rimelig forhold til sakens betydning, jf. § 1-1 andre ledd. Borgarting lagmannsrett og Hålogaland lagmannsrett slutter seg på bakgrunn av dette til forslaget om å endre § 29-13 andre ledd i tråd med alternativ tre. Borgarting lagmannsrett foreslår imidlertid å benytte et «kvalifikasjonskrav» som knytter seg til at det er «lite sannsynlig» at anken vil føre frem:

«Når det gjelder ‘kvalifikasjonskravet’ i forslagets andre setning, bør det fremkomme at terskelen er lavere enn i første setning i bestemmelsen. Vi er noe usikre på om de to alternativene departementet har foreslått, får det klart nok frem. I vårt forslag i høringsnotatet 14. november 2018 foreslo vi begrepet ‘lite sannsynlig’. For de tilfellene der proporsjonalitetshensyn slår inn, bør dette være et forsvarlig kvalifikasjonskrav. Dette begrepet er også mer lettfattelig enn de to alternativene som er lansert av departementet.»

Også Dommerforeningen og Hålogaland lagmannsrett viser til at det kan være et alternativ å benytte kvalifikasjonskravet «lite sannsynlig». Hålogaland lagmannsrett mener at dette kvalifikasjonskravet er mer konkret og vel så dekkende som forslagene om å oppstille krav om at anken «ikke har utsikter til» å føre frem og «at det ikke er tilstrekkelige holdepunkter for» at anken vil føre frem.

Agder lagmannsrett, Dommerforeningen, Eidsivating lagmannsrett, Frostating lagmannsrett og Gulating lagmannsrett mener at alternativ tre ikke i tilstrekkelig grad vil gi en ønsket utvidelse av bestemmelsen, fordi terskelen vil bli liggende for høyt når den alternative adgangen til å nekte anke fremmet i alle tilfeller knyttes opp mot en vurdering av proporsjonalitet. Agder lagmannsrett foreslår i stedet å endre § 29-13 andre ledd slik at ankenektelsesbeslutningen beror på en helhetsvurdering hvor ankens utsikter til å føre frem inngår som ett, om enn viktig, moment. Akademikerne, Juristforbundet og LO tar til orde for lignende løsninger.

Høyesterett og Hålogaland lagmannsrett påpeker at en svakhet ved de alternative endringsforslagene er at lovteksten vil basere seg på mer eller mindre vage kriterier om ankens muligheter til å føre frem. Høyesterett uttaler følgende:

«Retten til rettferdig rettergang omfatter også rett til anke, jf. Innst. 186 (2013-2014) punkt 2.1.4. Dette er også lagt til grunn i rettspraksis, se Rt-2015-506 med videre henvisninger. Ankenektelser i saker hvor ankegjenstanden har lav verdi, jf. § 29-13 første ledd, er ikke ansett å stride mot retten til anke. Etter at det ble stilt krav til begrunnelse, har det samme vært ansett for å være tilfelle for ankenektelser etter andre ledd, slik bestemmelsen lyder i dag.

Dersom retten til anke blir gjort avhengig av skjønnsmessige og vage kriterier, kan det imidlertid oppstå større betenkeligheter. Departementet stiller opp flere alternativer til ny lovtekst. En svakhet ved alle alternativene er at lovteksten baserer seg på mer eller mindre vage kriterier om ankens muligheter til å føre frem (‘utsikter’/’tilstrekkelige holdepunkter’). En slik utforming av ordlyden vil kunne samsvare dårlig med et utgangspunkt om ankerett.»

Høyesterett er videre, i likhet med Regjeringsadvokaten, av den oppfatningen at et negativt formulert vurderingstema, slik alternativ to er utformet, vil gjøre det utfordrende å foreta en effektiv overprøving av forsvarligheten av lagmannsrettens beslutning, og påpeker at også ordlyden i alternativ én vil medføre lignende utfordringer:

«Vage begrep og standarder kan gjøre det mer utfordrende for Høyesterett å foreta en effektiv overprøving av forsvarligheten av lagmannsrettens beslutning. Særlig vil dette være tilfelle om alternativ to velges, eventuelt i kombinasjon med alternativ tre. En prøving av om det var forsvarlig å legge til grunn ‘at det ikke er tilstrekkelige holdepunkter for at anken vil føre frem’, må forutsetningsvis medføre en mer inngående gjennomgang av saken, fordi lagmannsrettens vurderingstema er negativt formulert. Lagmannsrettens begrunnelse vil da måtte peke på fravær av holdepunkter, eventuelt kombinert med en begrunnelse for hvorfor noe ikke utgjør tilstrekkelige holdepunkter. En meningsfull overprøving av om en vurdering av fravær av holdepunkter er forsvarlig, må nødvendigvis kreve inngående innsikt i saken. Dette vil gjøre en behandling i Høyesterett mer omstendelig og ressurskrevende. Det presiseres for ordens skyld at også ordlyden i alternativ én vil medføre lignende utfordringer.»

Høyesterett uttaler at selv om det ligger til rette for at flere sivile saker kan nektes fremmet for lagmannsretten, er forslagene til ordlyd beheftet med slike betenkeligheter at Høyesterett ikke kan støtte forslagene.

Gulating lagmannsrett trekker frem at man bør unngå en lovteknisk løsning hvor det legges inn føringer i forarbeidene, mens det i liten grad gis uttrykk for endringen i lovteksten. Lagmannsretten antar at en slik løsning i praksis vil kunne medføre en risiko for ulik praktisering av terskelen for ankenektelse, både internt i lagmannsrettene og lagmannsrettene imellom.

Når det gjelder spørsmålet om momentene som etter rettspraksis kan inngå i ankenektelsesvurderingen – slik som bevissituasjonen, sakens betydning for den ankende part og om saken reiser prinsipielle spørsmål – eventuelt bør komme til uttrykk i lovteksten, gir Dommerforeningen, Eidsivating lagmannsrett og Kommuneadvokaten i Oslo uttrykk for at momentene i ankenektelsesvurderingen i størst mulig grad bør komme til uttrykk i lovteksten. Dommerforeningen og Eidsivating lagmannsrett erkjenner imidlertid at den rettslige standarden som det vil være tale om å innføre, vanskelig kan utformes helt presist. Gulating lagmannsrett kan ikke se at det er behov for at momentene kommer til uttrykk i lovteksten. Borgarting lagmannsrett bemerker at dette på et vis kan være pedagogisk, men at en opplisting i loven uansett ikke vil være uttømmende.

Blant annet Borgarting lagmannsrett, Domstoladministrasjonen, Eidsivating lagmannsrett og Gulating lagmannsrett har uttalt seg om spørsmålet om det i ankenektelsesvurderingen bør legges vekt på om saken er av stor velferdsmessig eller økonomisk betydning. Instansene gir uttrykk for at adgangen til å nekte anke fremmet som utgangspunkt ikke bør være strengere i saker av stor velferdsmessig eller økonomisk betydning for partene enn i andre saker. Borgarting lagmannsrett skriver:

«Som et prinsipielt utgangspunkt er det lagmannsrettens oppfatning at det bør være adgang til å nekte anker fremmet også i disse tilfellene. Selv om saken for eksempel er av stor velferdsmessig betydning, vil det være i partenes interesse – og for så vidt også i samfunnets interesse – at de slipper å gå en ny runde i lagmannsretten som ikke har utsikter til å endre resultatet fra tingretten. Dette gjelder også for foreldretvistsaker, som departementet nevner spesifikt. En annen sak er at bevissituasjonen i slike saker ofte vil være slik at anken ikke kan nektes fremmet.»

Fredrikstad tingrett og Halden tingrett skriver følgende i sitt høringssvar:

«Etter vårt syn bør det ikke gjelde et skjerpet krav til silingsadgangen for saker av stor velferdsmessig eller økonomisk betydning. Dersom det ikke er holdepunkter for at anken vil føre frem, bør den ikke behandles – uansett sakens betydning. Slik vi ser det, gjelder dette også for foreldretvistesaker. Det er vanskelig å se at hensynet til barnets beste vil tilsi at anker bør fremmes, til tross for at det ikke er utsikter til endring av tingrettens dom. Det må antas at barnet i utgangspunktet har interesse i at tvistesaken mellom foreldrene ikke trekkes unødvendig ut i tid.

I tillegg peker vi på at dersom tingrettens domsresultat går ut på at barnet skal flytte, og det ikke avises foreløpig kjennelse om flytting, vil det være uheldig at barnet fortsatt må bo hos den tapende part til saken er endelig avgjort; så lenge lagmannsretten mener at det ikke er utsikter til endring av domsresultatet. Tapende parts interesse i å få saken prøvd på nytt, bør derfor vike i disse sakene.»

Regjeringsadvokaten er av den oppfatning at domstolene bør være noe mer tilbakeholdne med å nekte en anke i saker av stor velferdsmessig eller økonomisk betydning for partene, men at det prinsipielt likevel ikke bør utelukkes:

«Departementet ber spesielt om høringsinstansenes syn på om anke bør kunne nektes fremmet i saker av stor velferdsmessig eller økonomisk betydning for partene. Etter vår oppfatning bør domstolene være noe mer tilbakeholdne med å nekte en anke i et slikt tilfelle. Prinsipielt bør det likevel ikke utelukkes. Dersom en anke ikke har noen utsikter til å føre frem, bør ikke sakens karakter alene begrunne en ankebehandling. Det vil heller ikke ankende part være tjent med.»

Om hvilke krav som stilles til en forsvarlig ankenektelsesvurdering når det gjelder bevissituasjonen, uttaler Borgarting lagmannsrett følgende:

«Når det gjelder krav til begrunnelse, er Borgarting lagmannsrett av den oppfatning at disse kravene etter hvert er rimelig klarlagt i praksis. Vi er enige i de vurderinger departementet gjør om disse forholdene i høringsnotatet. Vi finner grunn til å bemerke at der tingretten har gitt en fyllestgjørende begrunnelse – og det ikke har kommet til nye forhold av betydning – må det være fullt forsvarlig for lagmannsretten å slutte seg til tingrettens begrunnelse.»

I høringsnotatet tok departementet opp spørsmålet om det kunne være behov for endringer i § 29-13 femte ledd fjerde punktum for å presisere rettstilstanden for overprøvingsadgangen i ordlyden, men vurderte det foreløpig slik at det ikke var behov for å foreslå slike justeringer. Gulating lagmannsrett er enig i departementets foreløpige vurdering om at det ikke er behov for endringer i § 29-13 femte ledd fjerde punktum for å presisere rettstilstanden i ordlyden.

Høyesterett synes i sin høringsuttalelse å gi uttrykk for at det ikke er behov for endringer i § 29-13 femte ledd fjerde punktum om Høyesteretts overprøvingskompetanse slik § 29-13 andre ledd lyder i dag, men påpeker et behov for å vurdere spørsmålet om overprøvingskompetansen nærmere hvis terskelen for å nekte anke fremmet senkes. Høyesterett nevner samtidig at et eventuelt behov for å utvide Høyesteretts kompetanse kan tale mot forslaget om å utvide ankenektelsesadgangen, med henvisning til at det i så fall kan være grunn til å vente flere anker til Høyesterett, og at arbeidet med sakene i Høyesterett vil måtte bli mer omfattende dersom overprøvingskompetansen samtidig utvides.

Flere av høringsinstansene som støtter forslaget i høringsnotatet om å senke terskelen for å nekte anke fremmet etter § 29-13 andre ledd, har også i innspillene til høringen av NOU 2020: 11 uttalt at de støtter et slikt forslag. Det gjelder Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Eidsivating lagmannsrett, Frostating lagmannsrett, Gulating lagmannsrett og Hålogaland lagmannsrett. Advokatfirmaet Wiersholm, Advokatforeningen, Asker og Bærum tingrett, Forbrukerrådet, LO og NHO var i høringen av NOU 2020: 11 negative til Domstolkommisjonens anbefaling om å senke terskelen for ankenektelse.

Enkelte høringsinstanser har uttalt seg om en eventuell utvidelse av adgangen til å nekte anke fremmet også bør gjelde ved anker over avgjørelser fra jordskifteretten. Landbruks- og matdepartementet peker generelt på at det er særegne forhold ved jordskiftesakene som gjør at det bør legges til rette for betryggende avklaringer av rettighetsspørsmål i slike saker, med henvisning til at sakene gjerne har en side til utnytting og styrking av landbrukseiendommer, og med dette har betydning for ressursutnyttelse, bosetting og sysselsetting. Akershus og Oslo jordskifterett peker på at jordskiftesaker ikke behandles i forliksrådet forut for jordskifteretten, slik at partene i større grad vil risikere å miste retten til overprøving. Høringsinstansen viser også til at hevingen av verdigrensen i tvisteloven § 29-13 første ledd til 250 000 kroner allerede har medført en betydelig innstramming, ettersom mange av sakene jordskifteretten behandler har lavere økonomisk verdi enn det.

I Borgarting lagmannsretts høringsinnspill er det inntatt en kommentar fra jordskiftelagdommerne, som gjelder forholdet mellom en endring i tvisteloven § 29-13 andre ledd og reglene i jordskiftelova § 8-8 tredje og fjerde ledd om avgjørelsestypen jordskifteavgjørelse. I kommentaren vises det til at det vil etterlate tvil om hvordan § 8-8 tredje ledd skal tolkes dersom terskelen for å nekte anke fremmet etter tvisteloven § 29-13 andre ledd senkes uten at det samtidig gjøres endringer i jordskiftelova § 8-8 tredje ledd. Om dette uttales følgende:

«Dersom det i jordskifteloven er meningen å beholde dagens regel, altså at terskelen for å nekte en anke fremmet fortsatt skal være høy, må regelen formuleres direkte inn i jordskifteloven uten henvisning til tvisteloven § 29-13 annet ledd. […]

Dersom terskelen for å nekte en anke fremmet skal senkes, på samme måte som for anke over dom, bør teksten i jordskifteloven § 8-8 tredje ledd få et tilsvarende innhold som tvisteloven § 29-13 annet ledd […].»

Videre er det i kommentaren et innspill til endring i jordskiftelova § 8-8 fjerde ledd dersom terskelen for å nekte anke over jordskifteavgjørelse fremmet etter jordskiftelova § 8-8 tredje ledd senkes. Da bør beslutningen om å nekte anke over jordskifteavgjørelse fremmet treffes av tre dommere i lagmannsretten, slik det ellers gjøres ved avgjørelser etter tvisteloven § 29-13 andre ledd, jf. femte ledd.

Borgarting lagmannsrett slutter seg i sitt høringsinnspill til kommentaren fra jordskiftelagdommerne. Eidsivating lagmannsrett, Gulating lagmannsrett og Hålogaland lagmannsrett gir uttrykk for det samme.

11.1.6 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om å endre tvisteloven § 29-13 andre ledd slik at lagmannsrettene kan nekte anker fremmet i noe større utstrekning enn i dag. Det foreslås å endre vilkåret om at anken kan nektes fremmet når lagmannsretten finner det «klart» at anken ikke vil føre frem, slik at det ikke lenger skal kreves en like høy grad av sikkerhet for at resultatet ville blitt stående etter en eventuell full ankeprøving.

Innledningsvis vil departementet vise til at retten til overprøving av dommer er et viktig element i en prosessordning som skal ivareta borgernes rettssikkerhet, være tillitvekkende og sikre materielt riktige avgjørelser. Samtidig er det anerkjent at det er behov for regler som begrenser adgangen til å få prøvd sivile saker fullt ut i to instanser, blant annet for å ivareta at saksbehandlingen og kostnadene for partene og domstolene står i et rimelig forhold til sakens betydning. Prosessreglene skal sikre en reell adgang til domstolsbehandling, herunder at prosessen ikke blir uforholdsmessig ressurskrevende for partene. Med en ubegrenset eller vid adgang til overprøving, vil prosessrisikoen knyttet til sakskostnadene for behandling av en sak i to instanser kunne gjøre at terskelen for å ta ut sak i første omgang blir for høy.

Høringen bekrefter at lagmannsrettene, basert på deres praksis knyttet til § 29-13 andre ledd, mener at flere anker bør kunne nektes fremmet enn det lovens vilkår åpner for i dag. Det gis i høringen, for øvrig også av andre høringsinstanser, uttrykk for at terskelen for å nekte anke fremmet etter § 29-13 andre ledd i praksis har blitt for høy, og at adgangen til ankenektelse bør utvides.

Som det fremgår av punkt 14.3, ble om lag ti prosent av anker over dom som ble inngitt i «ordinære» sivile saker etter allmenprosess i 2020, nektet fremmet. Det fremgår videre at den ankende part ikke fikk medhold i om lag 60 prosent av sakene som ble avgjort ved dom i lagmannsretten. Departementet er for øvrig klar over at ankenektelsesprosenten samlet sett har variert fra år til år gjennom den foregående tiårsperioden, og at det ser ut til å ha vært en viss variasjon mellom lagmannsrettene.

Det er flere av høringsinstansene som gir uttrykk for at de er enige i at det kan være hensiktsmessig at flere anker nektes fremmet enn i dag, men at det ikke nødvendigvis er behov for en lovendring. Oppfatningen som ligger til grunn for dette synet er at dagens ankenektelsesadgang ikke benyttes til det fulle, og at det innenfor reglene slik de er utformet i dag, vil være rom for å nekte flere anker fremmet. Dette er blant annet fremholdt av Høyesterett.

Departementet ser at det kan være rom for ulike oppfatninger av hvor langt ankenektelsesadgangen etter § 29-13 andre ledd i dag rekker, og av om bestemmelsen åpner for å nekte flere anker fremmet enn det som er tilfelle etter praksis i dag. Det synes i alle tilfeller å ha vist seg å være vanskelig å få gjennomført en kursjustering for en stabilisert, økt ankenektelsesprosent for lagmannsrettene. Til dette bildet hører at spørsmålet om en anke burde vært nektet fremmet, i praksis sjelden kommer opp for Høyesterett. Dette kan etter departementets syn tilsi at det kan være behov for å foreta justeringer i form av en lovendring for at lagmannsrettene skal kunne nekte anker fremmet i noe større utstrekning enn i dag.

Forslaget om å senke terskelen for å nekte anke fremmet må ses i sammenheng med de reglene som i dag gjelder for lagmannsrettens behandling av ankenektelsesspørsmålet. At det nå gjelder krav om begrunnelse for beslutning om å nekte anke fremmet, innebærer at det må skje en realitetsbehandling av anken forut for en eventuell nektelse. Begrunnelsen må vise at lagmannsretten har foretatt en reell og samvittighetsfull prøving, og den må være tilstrekkelig til at det kan etterprøves hvordan lagmannsretten har kommet til sin konklusjon. Høyesterett kan overprøve feil ved saksbehandlingen, herunder om det ut fra retts- og bevisspørsmålene i saken var forsvarlig å nekte anken fremmet på grunnlag av den skriftlige og forenklede behandlingen § 29-13 legger opp til, om lagmannsrettens begrunnelse er tilstrekkelig til å vise at det er foretatt en reell overprøving, og om lagmannsretten har bygget på en for lav terskel for å nekte anken fremmet. Domstolkommisjonen uttaler at lagmannsrettens arbeid med å vurdere om anker skal nektes fremmet, innebærer at det foretas en relativt sett grundig saksbehandling som i større grad bør anerkjennes som en tilstrekkelig kontroll av tingrettens avgjørelser. Videre uttaler kommisjonen at slik ordningen har utviklet seg, er det tale om en rettssikker overprøving, hvor lagmannsrettene både tilpasser behandlingen ut fra sakens betydning for den ankende part og søker å sikre at saker av prinsipiell karakter fremmes til ankeforhandling, se NOU 2020: 11 punkt 25.5.4 side 328.

Slik det også har blitt påpekt i høringen, er det forskjell på rammene for og praktiseringen av ankenektelsesadgangen i dag, med krav om begrunnelse og med den overprøvingsadgangen som er lagt til grunn i rettspraksis, sammenlignet med den mer forenklede behandlingsformen det var lagt opp til ved innføringen av tvisteloven og § 29-13 andre ledd i sin tid. At det tidligere fant sted «en viss realitetsprøving fra lagmannsrettens side», utgjorde en del av begrunnelsen for innføringen av ankenektelsesadgangen etter § 29-13 andre ledd, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 23.4.4.3 side 297. Når rammene for ankenektelse etter § 29-13 andre ledd nå legger opp til at det skjer en grundigere realitetsbehandling, tilsier det etter departementets syn at det ikke er betenkelig å senke terskelen noe for å nekte anker fremmet.

Det ble i 2018 gjort endringer i reglene om opptak og gjenbruk av parts- og vitneforklaringer, jf. lov 22. juni 2018 nr. 79 om endringer i straffeprosessloven og tvisteloven (opptak og gjenbruk av forklaringer i retten mv.). Opptak av forklaringer kan brukes ved lagmannsrettens vurdering av om en anke kan nektes fremmet. Per i dag er avspilling av opptak foreløpig bare aktuelt for noen få domstoler. Departementet er av den oppfatning at det ikke har avgjørende betydning for spørsmålet her om lagmannsretten har tilgang til opptak fra tingretten. Uansett om opptak fra tingretten er tilgjengelig, vil det etter departementets syn skje en reell og samvittighetsfull prøving i lagmannsretten, som tilsier at det er forsvarlig å innføre et noe mindre strengt vilkår for å nekte anker fremmet.

Med forslaget ønsker departementet å senke terskelen for ankenektelse noe, for å unngå belastningen og kostnadene for partene og samfunnet med en full, ny hovedforhandling i flere saker hvor det ligger slik an at det ikke er behov for det, og slik at saker i noe større utstrekning skal kunne avsluttes etter en skriftlig realitetsbehandling av ankespørsmålet i lagmannsretten. Forslaget har ikke til hensikt at terskelen for å nekte anke fremmet etter § 29-13 andre ledd skal være vesentlig lavere enn i dag.

Vilkåret om at lagmannsretten må finne det «klart» at anken ikke vil føre frem, er i forarbeidene forklart som at det kreves en høy grad av sikkerhet for at resultatet ville blitt stående etter en eventuell full ankeprøving, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 475. Med forslaget har departementet til hensikt at dette utgangspunktet modifiseres slik at det ikke lenger skal kreves en like høy grad av sikkerhet for at resultatet vil bli det samme som i første instans. For å justere terskelen ser departementet det som hensiktsmessig å endre «kvalifikasjonskravet» om at det skal være «klart» at anken ikke vil føre frem, til et vilkår som er noe mindre strengt. Imidlertid ser departementet at vilkåret bør utformes på en annen måte enn i endringsforslagene i høringsnotatet.

I høringen var det flere innspill om at vilkåret ikke må ha en ordlyd med for vage eller skjønnsmessige kriterier. Det ble vist til at ordlyden bør gi uttrykk for det som skal være lagmannsrettens vurderingsgrunnlag og legge til rette for en effektiv overprøving. Videre ble det vist til at ordlyden bør få klart frem hva terskelen er, at terskelen er en annen enn etter dagens bestemmelse, og at det bør benyttes et lettfattelig begrep. Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen og Hålogaland lagmannsrett peker på at et egnet kriterium kan være at det er «lite sannsynlig» at anken vil føre frem.

Departementet foreslår på denne bakgrunnen å endre § 29-13 andre ledd slik at lagmannsretten kan nekte anke fremmet når den finner at det er «klar sannsynlighetsovervekt» for at anken ikke vil føre frem. En slik utforming vil etter departementets syn gi en tilstrekkelig klar anvisning på terskelen for å nekte anke fremmet. Lagmannsrettens vurdering og Høyesteretts overprøving forutsettes å skje på samme måte som etter dagens bestemmelse, men etter en noe lavere terskel for ankenektelse.

Når det gjelder momentene i vurderingen av om en anke skal nektes fremmet, slik som blant annet om saken reiser prinsipielle spørsmål, sakens betydning for partene og bevissituasjonen, foreslår departementet ikke på nåværende tidspunkt endringer sammenlignet med gjeldende rett eller at momentene av rettstekniske grunner skal inntas i loven, se punkt 11.1.3.

Departementet foreslår heller ikke på nåværende tidspunkt å gjøre endringer eller justeringer i § 29-13 femte ledd fjerde punktum om Høyesteretts overprøvingskompetanse for å presisere rettstilstanden i ordlyden, se punkt 11.1.3.

På bakgrunn av at jordskiftelova § 8-8 andre ledd fastsetter at tvisteloven § 29-13 gjelder ved anke over dom i jordskifteretten, ser departementet det slik at forslaget om å senke terskelen for å nekte anke fremmet etter tvisteloven § 29-13 andre ledd også bør få virkning for anke over dom i jordskifteretten. De særlige hensynene som kan gjøre seg gjeldende for saker som behandles i jordskifteretten, vil etter departementets syn kunne ivaretas innenfor rammene av forslaget til endring i § 29-13 andre ledd. Når det gjelder betydningen av hevingen av verdigrensen i tvisteloven § 29-13 første ledd for adgangen til overprøving av saker som avgjøres ved dom i jordskifteretten, som Akershus og Oslo jordskifterett viser til i høringen, nevner departementet at det i slike saker særlig kan ligge slik an at samtykkeadgangen i § 29-13 første ledd bør praktiseres smidig, se Prop. 133 L (2018–2019) Endringer i tvisteloven (verdigrensene) punkt 5.4 side 28.

For anke over jordskifteavgjørelse etter jordskiftelova § 8-8 tredje ledd gjelder det samme vilkåret for ankenektelse som etter tvisteloven § 29-13 andre ledd, og vilkåret for ankenektelse er det samme for anke over dom i jordskifteretten og anke over jordskifteavgjørelse. Departementet legger til grunn at det samme bør gjelde også etter en eventuell endring i tvisteloven § 29-13 andre ledd.

Ved innføringen av jordskiftelova ble det lagt til grunn at det i praksis sjelden vil være aktuelt å nekte anke over jordskifteavgjørelse fremmet etter § 8-8 tredje ledd, se Prop. 101 L (2012–2013) punkt 14.8.3 side 397. Departementet forstår det slik at bakgrunnen for dette er at flere typer jordskifteavgjørelser, for eksempel avgjørelser om vilkårene for jordskifte er oppfylt, verdsetting og den endelige jordskifteløsningen, jf. jordskiftelova § 6-23 fjerde ledd bokstav a og b, er nokså skjønnsmessige, slik at det kan være utfordrende å ta stilling til ankens utsikter til å føre frem. Departementet antar derfor at forslaget ikke nødvendigvis vil få så stor betydning for disse sakene. I andre saker, for eksempel ved anke over jordskifteavgjørelse om merking og måling eller sakskostnader, jf. § 6-23 fjerde ledd bokstav c og g, kan imidlertid vurderingen av ankens utsikter til å føre frem være enklere.

I høringen er det påpekt at en lavere terskel for å nekte anke over jordskifteavgjørelser fremmet etter § 8-8 tredje ledd også tilsier en endring i § 8-8 fjerde ledd, slik at ankenektelsesbeslutningen skal treffes av tre dommere, likevel slik at én av dem skal være jordskiftelagdommer. Departementet har kommet til at det ikke på nåværende tidspunkt bør foreslås en slik lovendring. Det synes å være enkelte spørsmål som vil måtte utredes forut for et eventuelt forslag om endring av jordskiftelova § 8-8 fjerde ledd. Blant annet fordi det er jordskiftelagdommeren, og ikke juridiske dommere, som først og fremst har kompetanse på dette området, kan det fremstå som noe uklart hvilken verdi det vil ha at ankenektelsesbeslutningen også treffes av to juridiske dommere. Forholdet til reglene om dommersammensetningen ved ankebehandlingen bør antagelig også vurderes, se i den forbindelse jordskiftelova § 8-7 andre ledd som fastsetter at hovedregelen ved ankebehandlingen er at jordskiftelagdommeren, med eventuelle jordskiftemeddommere, avgjør realiteten i ankesaken. Departementet vil for øvrig nevne at jordskiftelova § 8-8 fjerde og femte ledd strengt tatt ikke synes å være til hinder for at ankenektelsesbeslutningen likevel treffes av tre dommere. Etter § 8-8 fjerde ledd «kan» saksforberedende dommer ta avgjørelsen om å nekte å ta anken opp til behandling, og det følger av § 8-8 femte ledd at reglene i tvisteloven § 29-13 femte ledd, herunder om at ankenektelsesbeslutningen skal treffes av tre dommere, gjelder så langt de passer for avgjørelser etter jordskiftelova § 8-8 tredje og fjerde ledd. Partene er gitt anledning til å uttale seg etter § 8-8 fjerde ledd.

11.2 Fristen for varsel etter § 29-13 fjerde ledd

11.2.1 Gjeldende rett

Det følger av tvisteloven § 29-13 fjerde ledd første punktum at lagmannsretten ikke kan nekte anke fremmet etter § 29-13 andre ledd uten at parten er gitt varsel om at anken overveies nektet fremmet. Dette skal sikre at parten får uttale seg før en eventuell nektelse. Etter § 29-13 fjerde ledd andre punktum kan varsel bare gis inntil den videre saksforberedelse er tatt opp med partene etter § 29-14 tredje ledd, og inntil én måned etter at lagmannsretten mottok ankesaken. Dersom det ikke er gitt varsel innen fristen, kan anken ikke nektes fremmet, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 476. Dette er også lagt til grunn i rettspraksis, jf. Rt. 2010 side 758 (avsnitt 10).

11.2.2 Forslaget i høringsnotatet og NOU 2020: 11

I høringsnotatet 12. juli 2018 punkt 7.5.4 side 61 foreslo departementet å forlenge fristen i § 29-13 fjerde ledd andre punktum fra én til to måneder. Departementet viste bant annet til rapporten «Reformer i andre instans», som er omtalt foran i punkt 11.1.2, hvor arbeidsgruppen mener at fristen bør forlenges. Arbeidsgruppen uttaler blant annet følgende (side 17–18):

«Bestemmelsen skaper enkelte praktiske problemer. Fristen løper fra ‘lagmannsretten mottok anken’. Dette gjelder også der det i utgangspunktet er prosessuelle mangler ved anken eller ankegebyr ikke er innbetalt, jf. Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse 21. mai 2015 (HR 2015-1111-U). I sistnevnte tilfeller skal retten sette frist for å rette mangelen, jf. tvisteloven § 29-10 første ledd. Endelig grunnlag for å vurdere om anken skal nektes fremmet, vil man først ha når en lovformelig anke foreligger. Fristen på én måned vil da kunne være knapp.

[…]

Viktigere er det imidlertid at lagmannsretten – i praksis saksforberedende dommer – kan ha behov for å danne seg et bedre grunnlag for ankenektingen enn det sakens dokumenter umiddelbart gir. Særlig gjelder dette der det kan være spørsmål om å begrense nektingen til enkelte krav eller ankegrunner. Det er forutsatt at lagmannsretten under saksforberedelsen skal foreta en klarlegging og tilskjæring av saken. En viktig del av klarleggingen skjer i planmøte. Klarleggingen vil kunne avdekke at deler av saken klart ikke vil føre fram, og en tilskjæring vil være vanskelig dersom ankede part holder fast ved at den aktuelle delen av saken likevel skal prøves.

Den omstendighet at lagmannsretten skal begrunne ankenektingen, gjør det også mindre betenkelig å forlenge fristen i § 29-13 fjerde ledd andre punktum.»

Domstolkommisjonen anbefaler i NOU 2020: 11 å senke terskelen for å nekte anke fremmet etter § 29-13 andre ledd, se punkt 25.5.4 side 328–329 og punkt 11.1.4 foran. Kommisjonen uttaler i den forbindelse at det kan være hensiktsmessig å kombinere dette med å endre regelen i § 29-13 fjerde ledd, slik at anker kan nektes fremmet under hele saksforberedelsen og ikke bare inntil én måned etter at lagmannsretten mottok ankesaken, se punkt 25.5.4 side 328.

11.2.3 Høringsinstansenes syn

Forslaget om å forlenge varslingsfristen i § 29-13 fjerde ledd andre punktum fra én til to måneder har fått bred støtte i høringen. Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Gulating lagmannsrett, Kommuneadvokaten i Oslo, KS, LO og Regjeringsadvokaten støtter forslaget.

Advokatforeningen og NHO har ikke innvendinger mot forslaget. Av høringsinstansene som har uttalt seg, er det ingen som er mot forslaget.

Agder lagmannsrett, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, KS og Regjeringsadvokaten gir uttrykk for at fristen på én måned erfaringsmessig er for kort. Dommerforeningen påpeker at det må antas at dette har ført til at saker som burde vært nektet fremmet, ikke har blitt det. Borgarting lagmannsrett og Domstoladministrasjonen slutter seg for øvrig til begrunnelsen i rapporten «Reformer i andre instans», se punkt 11.1.2 foran.

Samtlige av høringsinstansene som har hatt innspill til Domstolkommisjonens uttalelse i NOU 2020: 11 om at det kan være hensiktsmessig å endre § 29-13 fjerde ledd slik at anker kan nektes fremmet under hele saksforberedelsen, gir uttrykk for at de støtter en slik lovendring. Dette gjelder Advokatfirmaet Wiersholm, Advokatforeningen, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen og Gulating lagmannsrett.

11.2.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om å forlenge fristen i § 29-13 fjerde ledd andre punktum fra én til to måneder. Høringen gir et klart inntrykk av at fristen i praksis har vist seg å være for kort. Departementet har merket seg innspillet om at det kan ha medført at anker som burde vært nektet fremmet etter § 29-13 andre ledd, ikke har blitt det. Etter departementets syn er det viktig at lagmannsretten gis tilstrekkelig tid til å danne seg et grunnlag for vurderingen av om anken ligger slik an at parten skal varsles om at nektelse overveies. Videre bør fristens lengde ses i sammenheng med at lagmannsretten under saksforberedelsen skal foreta en klarlegging og tilskjæring av saken. Fristen bør ha en lengde som legger til rette for at lagmannsretten i denne sammenhengen kan vurdere om en ankenektelse kan begrenses til enkelte krav eller ankegrunner. Bakgrunnen for varslingsregelen er at parten skal få anledning til å uttale seg om spørsmålet om ankenektelse. Det er av verdi for parten at spørsmålet om ankenektelse blir tatt opp raskt, men departementet ser det som forsvarlig med en viss forlengelse av fristen. At lagmannsretten får et godt grunnlag for å vurdere om saken kan tilskjæres og eventuelt at anken kan begrenses, vil igjen kunne være i partens interesse og bidra til å holde sakskostnadene nede.

11.3 Meddommere i lagmannsretten

11.3.1 Gjeldende rett

Tvisteloven § 9-12 regulerer rettens sammensetning under hovedforhandlingen. Etter § 9-12 første ledd settes retten med to meddommere dersom en av partene krever det eller retten finner det ønskelig. Andre og tredje ledd regulerer i hvilke tilfeller meddommerne skal være fagkyndige, og hvilken type fagkyndighet de skal besitte.

Det følger av § 29-17 første punktum at «[n]år anke over dom ikke skal avgjøres etter en fullt ut skriftlig behandling, kan retten settes med to meddommere». Etter § 29-17 andre punktum gjelder § 9-12 andre og tredje ledd tilsvarende, men det vises ikke til § 9-12 første ledd. Det fremgår derfor ikke uttrykkelig i § 29-17 at partene kan kreve at det oppnevnes meddommere under ankeforhandlingen i lagmannsretten slik som etter § 9-12 første ledd.

I Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 17.5 side 211 fremgår det at intensjonen var å videreføre adgangen for sakens parter til å kreve retten satt med meddommere for lagmannsretten. Også i rettspraksis er bestemmelsen blitt forstått slik at partene kan kreve at lagmannsretten blir satt med meddommere uavhengig av om retten finner det nødvendig, se Rt. 2009 side 345 avsnitt 25:

«§ 29-17 viser ikke til § 9-12 første ledd. Det fremgår imidlertid av lovforarbeidene at bestemmelsen tar sikte på å videreføre tidligere gjeldende rett om at partene også for lagmannsretten kan kreve retten satt med meddommere, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005), side 211. Dersom en part begjærer meddommere, må han derfor ha krav på å få oppnevnt meddommere selv om retten ikke skulle anse dette nødvendig, jf. Tore Schei mfl., Tvisteloven – kommentarutgave, Bind II, 2007, side 1325.»

11.3.2 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet 12. juli 2018 punkt 7.6.2 side 76 ga departementet uttrykk for at det er behov for å endre tvisteloven § 29-17 slik at det kommer klart frem av ordlyden at partene, på samme måte som etter § 9-12 første ledd, kan kreve at retten settes med to meddommere under ankeforhandlingen.

Alle høringsinstansene som uttaler seg om forslaget, støtter at § 29-17 endres slik at det fremgår uttrykkelig at en part kan kreve at retten settes med to meddommere under ankeforhandlingen. Det gjelder Advokatfirmaet Schjødt, Advokatforeningen, Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Finans Norge og Hålogaland lagmannsrett. Dommerforeningen fremhever at forslaget kodifiserer gjeldende rett og dermed gjør regelen lettere tilgjengelig. Også Agder lagmannsrett, Finans Norge og Hålogaland lagmannsrett mener at forslaget er i tråd med hvordan loven allerede har vært forstått og praktisert. Agder lagmannsrett uttaler at domstolen alltid har forstått det slik at partene kan kreve retten satt med meddommere, uten å ha reflektert over at dette ikke klart fremgår av ordlyden. Finans Norge uttrykker i tillegg at endringen fremstår som viktig av rettssikkerhetsmessige hensyn.

11.3.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår at tvisteloven § 29-17 endres slik at det kommer klart frem at partene kan kreve at retten settes med to meddommere under ankeforhandlingen, på samme måte som i § 9-12 første ledd for så vidt gjelder behandlingen i førsteinstans. Selv om dette allerede er lagt til grunn i forarbeidene og rettspraksis, mener departementet at partenes rett til å kreve at lagmannsretten settes med meddommere, bør fremgå uttrykkelig av lovteksten.

Alle høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, støtter forslaget. Som flere høringsinstanser gir uttrykk for, er det ønskelig at lovteksten i størst mulig grad gjenspeiler gjeldende rett. En presisering i lovteksten vil gjøre regelen lettere tilgjengelig for både domstolene og partene. Særlig av hensyn til partene vil det være en fordel at muligheten til å kreve at retten settes med meddommere under ankeforhandlingen, kan leses direkte ut av lovteksten uten å måtte søke til forarbeider og rettspraksis.