6 Hvilken innarbeidingsmetode bør velges

6.1 Bør konvensjonene innarbeides ved inkorporasjon eller transformasjon?

6.1.1 Innledning

En formell innarbeiding av menneskerettskonvensjoner i norsk rett kan skje på to måter: ved transformasjon eller ved inkorporasjon. Med transformasjon menes i denne sammenheng at det vedtas en lov som gjengir, i mer eller mindre bearbeidet form, de materielle bestemmelsene i de aktuelle konvensjonene i norsk språkdrakt. Det vil da være den norske teksten som gjelder som norsk lov. Den autentiske konvensjonsteksten vil imidlertid være et tolkingsmoment ved anvendelsen av loven. At en konvensjon inkorporeres vil si at det fastsettes i lov at de aktuelle konvensjonene skal gjelde direkte i norsk rett. Konvensjonene blir da norsk lov i sin autentiske språkdrakt og skal fortolkes under hensyn til sin internasjonale opprinnelse. Det er imidlertid ikke noe i veien for at oversettelser av konvensjonene gjøres tilgjengelige sammen med loven, f eks i Norges Lover. I praksis vil derfor rettsanvendere også kunne forholde seg til den norske oversettelsen.

6.1.2 Utvalgets forslag

I NOU 1993: 18 kapittel 7 går utvalget gjennom fordelene og ulempene ved de to innarbeidingsmetodene. Det tar utgangspunkt i Transformasjonskomiteens vurderinger slik de fremkommer i NOU 1972: 16 Gjennomføring av lovkonvensjoner i norsk rett.

Utvalget konstaterer først at det umiddelbart fremstår som en fordel ved transformasjon at reglene får norsk språkdrakt. Selv om man ved inkorporasjon kan benytte norske oversettelser, vil disse kunne være villedende, da det ikke er den oversatte tekst som rettslig sett er avgjørende. Utvalget fortsetter imidlertid (NOU 1993: 18 side 93):

«Samtidig er det imidlertid også en risiko for å villede brukerne dersom menneskerettighetskonvensjonene transformeres ved lov. Både presumsjonsprinsippet (jf avsnitt 5.6.2), formålsbetraktninger (lovens formål er å gjennomføre konvensjonen) og at det vil være et viktig reelt hensyn å unngå at Norge bryter en menneskerettighetskonvensjon, taler for at den autentiske konvensjonstekst er et tungtveiende tolkningsmiddel når transformasjonsloven skal tolkes. [...]

Skulle det vise seg at ordlyden i transformasjonsloven er misvisende i forhold til menneskerettighetskonvensjonen, er det derfor ikke usannsynlig at domstolene på dette felt ofte vil legge mindre vekt på lovens ordlyd enn på konvensjonen. I såfall vil det være en fordel om det fremstår klart fra begynnelsen av at det er den autentiske tekst som gjelder.

Det kan tilføyes at dersom den offisielle norske oversettelse skulle vise seg å være misvisende, er det lettere å korrigere den enn å endre en lovbestemmelse som tar sikte på å transformere konvensjonsbestemmelsen.»

Transformasjonskomiteen mente at en fordel med transformasjon fremfor inkorporasjon var at det ved transformasjon i første rekke vil være sentraladministrasjonen som tolker konvensjonen, noe som vil skje i forbindelse med lovforberedelsen. Ved inkorporasjon overlates tolkningen i større grad til domstolene (NOU 1972: 16 side 81). Transformasjonskomiteen påpekte imidlertid at dette synspunktet trolig ikke ville rekke særlig langt. Den viste til at domstolene ved inkorporasjon vil ha en norsk oversettelse for hånden, og transformasjon vil ikke hindre dommeren i å bruke den autentiske teksten som tolkningsmiddel.

Menneskerettighetslovutvalget understreker disse siste synspunktene og påpeker også at det ikke nødvendigvis er noen fordel at det er sentraladministrasjonen som i første rekke tolker konvensjonene når det gjelder menneskerettskonvensjoner. På side 93-94 i NOU 1993: 18 uttaler utvalget om dette:

«Siden menneskerettighetskonvensjonene overvåkes av internasjonale organer, kan innholdet i konvensjonenes ofte vage og skjønnsmessige formuleringer etter hvert bli fastere bestemt. Videre kan tolkningen gjennomgå forandringer. En tran[s]formasjonslov - hvor nøyaktig den enn har gjenspeilet konvensjonen - kan senere bli misvisende i forhold til konvensjonens krav hvis den ikke oppdateres. Lovgivningsprosessen tar imidlertid tid. Ønsker man effektiv kontroll med at konvensjonene etterleves slik de til enhver tid er å forstå, er det derfor trolig bedre med et system som forutsetter at domstolene skal foreta en kontinuerlig tolkning av de autentiske tekster. [...]

Dessuten har menneskerettighetskonvensjonene som formål å beskytte individene mot visse inngrep eller forsømmelser fra statens side. På denne bakgrunn kan det reises prinsipielle innvendinger mot å anse det som et argument for transformasjon at det i første rekke bør være en oppgave for statsadministrasjonen å tolke konvensjonene. Man bør ikke velge et system som bygger på at den myndighet som skal kontrolleres har hånd om den tekst som vil være utgangspunktet for domstolskontrollen med menneskerettighetene. Den prinsipielt beste nasjonale kontroll med om statens tolkning av konvensjonene er lojal og korrekt får man der konvensjonene er inkorporert.»

Transformasjonskomiteen nevnte også at ratifikasjon i en del tilfeller kan ha skjedd ut fra en bestemt tolkning av konvensjonen hos de nasjonale politiske organer (NOU 1972: 16 side 81). Hvis en slik fortolking har vært avgjørende for ratifikasjonen, bør de øvrige nasjonale organer være bundet av disse forutsetningene. Ifølge komiteen kan de nødvendige presiseringer best gjøres ved at presiseringene ble tatt inn i en norsk omarbeidelse av konvensjonsteksten.

Menneskerettighetslovutvalget uttaler om dette (NOU 1993: 18 side 94):

«Her kan det for det første spørres om det på menneskerettighetsområdet prinsipielt sett er riktig at forvaltningsorganer og domstoler skal følge den oppfatning om tolkningen av konvensjonen som er lagt til grunn av de politiske myndigheter ved ratifikasjonen, selv om denne ikke er kommet til uttrykk i ratifikasjonsdokumentet.

[...]

Utvalget vil i denne sammenheng kun bemerke at domstolene neppe i alle tilfelle bør bygge på den forståelse som er lagt til grunn av de politiske myndigheter ved ratifikasjonen, f eks dersom Den europeiske menneskerettighetsdomstol skulle ha utviklet en klar og fast tolkningspraksis som ikke lar seg forene med en slik forståelse.»

Transformasjonskomiteen hevdet også at lovtekniske hensyn kunne tale for transformasjon fremfor inkorporasjon. På side 95 i NOU 1993: 18 kommenterer utvalget dette slik:

«Konvensjoner er ofte vanskelig tilgjengelig for et norsk publikum og for norske jurister, bl a fordi de har andre rettssystemer med andre tradisjoner som bakgrunn. De innholder også bestemmelser som det er unødvendig å ta inn i lovgivningen. Transformasjonskomitéen påpekte derfor at en mer tilfredsstillende presentasjon vil kunne skje ved en omskriving av konvensjonsteksten, jf NOU 1972: 16 s 81-82.

Utvalget er i og for seg enig i dette, men vil samtidig påpeke at jo mer man omskriver konvensjonsregler for å lette tilgjengeligheten og avskjære tolkningstvil, desto lenger fjerner man seg fra originalteksten. Som nevnt over, kan dette være problematisk på menneskerettighetenes område, fordi det foregår en utvikling av vernet gjennom de internasjonale håndhevelsesorganers praksis. Dette innebærer at det som på ett tidspunkt fortoner seg som en dekkende nasjonal omskriving av konvensjonen, senere kan vise seg å være misvisende.»

Til fordel for inkorporasjon fremhevet Transformasjonskomiteen først og fremst ønsket om og behovet for den høyeste grad av rettsenhet mellom konvensjonsstatene for så vidt gjelder konvensjonens oppfyllelse. All erfaring viser at det er umulig å gardere seg mot feil, avvikende nyanser og andre unøyaktigheter i forbindelse med omskriving. Transformasjonskomiteen uttalte i den forbindelse, jf NOU 1972: 16 side 82:

«En direkte inkorporasjon synes å føre til at både vi og våre konvensjonspartnere får en større grad av sikkerhet for at vi kommer til å oppfylle våre konvensjonsforpliktelser mest mulig lojalt.»

Menneskerettighetslovutvalget uttaler om dette (NOU 1993: 18 side 96):

«Utvalget vil understreke disse synspunktene, som det anser for svært sentrale på menneskerettighetsområdet. Det bør riktignok nevnes at formålet med konvensjonene ikke først og fremst er å oppnå full rettsenhet mellom statene. Intet er bedre enn om statene går lenger i å beskytte menneskerettighetene enn de er forpliktet til etter konvensjonene. Men det skal være rettsenhet i den forstand at vernet ikke under noen omstendighet kan være under den minstestandard som er fastlagt i konvensjonene.

En vesentlig begrunnelse for å utarbeide og slutte seg til menneskerettighetskonvensjoner, er at det ikke utelukkende er et nasjonalt anliggende hvordan det enkelte lands myndigheter behandler sine borgere. Det anses ikke lenger som brudd på ikke-innblandingsprinsippet (jf FN-pakten 26 juni 1945 art 2) at statene kritiserer brudd på menneskerettighetene i andre stater og eventuelt bringer hverandre inn for internasjonale håndhevelsesorganer. I EMKs fortale er dette uttrykt slik at det er tatt skritt til å opprette en kollektiv internasjonal gjennomføring av rettighetene.

En slik internasjonal overvåking vil være lettere å gjennomføre dersom de samme rettsregler gjelder i de ulike lands rett på menneskerettighetenes område, dvs dersom konvensjonsstatene har inkorporert konvensjonene i sin lovgivning. Inkorporasjon vil lette kommunikasjonen om menneskerettighetsspørsmål på tvers av landegrenser og rettssystemer fordi alle forholder seg til det samme regelverk.»

Utvalget peker også på at forholdet til de internasjonale håndhevelsesorganene, og uttaler i den forbindelse (NOU 1993: 18 side 96):

«Transformasjonskomitéen pekte også på at eksistensen av internasjonale oppfølgningssystemer som autoritativt fastslår hvordan traktatforpliktelser er å forstå (som f eks Den europeiske menneskerettighetsdomstol), tilsier at statene har det samme formelle grunnlag for sine regler, dvs at konvensjonene er innarbeidet i lovgivningen ved inkorporasjon. Ellers kan en oppfølgning av slike internasjonale kilder bli en enda større fallgruve for et publikum som kun holder seg til den norske bearbeidelsen i visshet om at det er denne som gir uttrykk for norsk rett, jf NOU 1972: 16 s 83. Utvalget slutter seg fullt ut til disse synspunkter.»

Utvalget påpekte også at praktisk talt alle land som har innarbeidet Den europeiske menneskerettighetskonvensjon i sin nasjonale lovgivning har valgt inkorporasjonsmetoden, og konkluderer med at de konvensjoner som skal innarbeides i norsk lovgivning, bør inkorporeres.

6.1.3 Høringsinstansenes syn

Med unntak av Landsorganisasjonen i Norge er alle høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet enige i at innarbeiding av menneskerettskonvensjoner bør skje ved inkorporasjon og ikke ved transformasjon. Dette gjelder Utenriksdepartementet, Forsvarsdepartementet, Amnesty International, Institutt for menneskerettigheter, Dommerforeningen, Etterutdanningsrådet for dommere, Sorenskriveren på Sunnmøre, Eidsivating lagmannsrett, Likestillingsombudet og Redd Barna.

Fra høringsuttalelsen til Utenriksdepartementet siteres:

«En inkorporering vil gjøre det klart at det er vedkommende autentiske konvensjonstekst som rettslig sett gjelder, og domstolene vil måtte tolke de inkorporerte konvensjoner slik disse til enhver tid er å forstå i lys av bl.a. tolkningspraksis ved de kontroll/eller overvåkningsorganer som er etablert for å overvåke deres gjennomføring. Flere av disse organene, særlig den europeiske menneskerettighetskommisjonen og domstolen, har ved sin praksis bidratt til å presisere og dels utvikle skjønnsmessige konvensjonsbestemmelser.

Selv om det er grunn til å anta at valg av innarbeidelsesmetode neppe vil få store praktiske konsekvenser for resultatene i de enkelte saker, anses inkorporering av visse sentrale menneskerettighetskonvensjoner for å være den mest effektive gjennomføring av vedkommende menneskerettighetsforpliktelser. Denne metoden er også den mest utbredte, særlig ved innarbeidelse av den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) i de vesteuropeiske stater.»

Amnesty International begrunner sitt synspunkt slik:

«AI støtter utvalget i at inkorporasjon er det beste alternativet. Henvisningsmetoden er rettsteknisk enkel. Den øker individenes sikkerhet ved at alle underskriftsland har samme rettslige kilde. Det minker faren for at uenighet om oversettelse o.l. skal ramme individene- og for motstrid generelt. Det er originaltekstene som er kilden for de internasjonale domstoler ved evt. overprøving av norske tolkninger.»

Fra høringsuttalelsen til Institutt for menneskerettigheter siteres:

«Som alternativ til (aktiv) transformasjon, i betydningen gjengivelse på norsk i lovs form, er henvisningsmetoden en rettsteknisk enkel metode. Den reduserer faren for fremtidig motstrid mellom innholdet av den omarbeidede norske regel og den internasjonale, ved rettsutviklingen som finner sted over tid. Hensynet til tilgjengelighet og forståelse av konvensjonenes regler vil være tilstrekkelig ivaretatt ved å ta inn en oversettelse av konvensjonene i lovsamlingen.»

Fra Landsorganisasjonen i Norges brev til departementet 5 mai 1997 siteres:

«Når det gjelder valg av lovgivningsmetode vil Landsorganisasjonen sterkt anbefale at dette gjøres ved transformasjon og ikke ved inkorporasjon. Folkerettslige konvensjoner er ofte slik formulert at de ikke har den klarhet som vanlige lovtekster har.

Det er således ofte uenighet om rekkevidden av de aktuelle konvensjoner, jfr. bl.a. slik dette omtales i Høyesteretts dom av 10.04. [Rt 1997 side 580] og den Europeiske menneskerettighetsdomstol i Gustafsson mot Sverige der det var dissenser fra 11-8 til 18-1 i 5 spørsmål. Det er også slik at avgjørelser av menneskerettighetsdomstolen tolkes på forskjellig måte, bl.a. ut fra de enkelte lands tradisjoner, jfr. Industrial law nr. 1 1997 s. 79 flg.

Dessuten forutsetter ofte konvensjonene at de enkelte nasjonalstater har et visst spillerom for tilpasninger ved gjennomføringen, for å sikre harmoni med rettssystemet forøvrig.

Gjennom en transformasjon kan man sikre seg at lovgiver og de som skal forholde seg til loven har en rimelig klarhet om lovens innhold, og slik at lovgiver ved prosessen også klargjør eventuelle tvilspørsmål i forholdet mellom konvensjonenes innhold og norsk rettstilstand som den er.

LO vil her særlig peke på følgende problem: Adgangen til streik, organisasjonsfriheten, og adgangen til organisasjonspliktklausuler slik vi kjenner disse spørsmål i Norge, er ikke direkte lovhjemlet, men er likevel anerkjent å være i samsvar med norsk rett.

Ved inkorporasjon vil det oppstå spørsmål om hva som gjelder ved motstrid og det vil da ikke være tilstrekkelig å løse motstridsspørsmålet i forhold til norsk lovgivning. Motstridsspørsmålet må løses i forhold til rettstilstanden generelt, dvs. også i forhold til gjeldende rettstiltand også når denne ikke bygger på lov.

Det er også LOs oppfatning at en transformasjon vil være mer i samsvar med den rettsmodell Norge tradisjonelt har fulgt i folkerettslige spørsmål.»

6.1.4 Departementets merknader

Departementet er enig med utvalget og de av høringsinstansene som har støttet utvalget i at innarbeiding av menneskerettskonvensjoner i norsk lovgivning fortrinnsvis bør skje ved inkorporasjon. Departementet tiltrer utvalgets og høringsinstansenes begrunnelse for dette.

Til Landsorganisasjonens uttalelse vil departementet bemerke:

Det er riktig at mange bestemmelser i menneskerettskonvensjonene ikke er formulert slik at de har den klarhet som vanlige lovtekster har. De minner i så måte mer om grunnlovsbestemmelser. En transformasjonslov som tar sikte på å fjerne all uklarhet vil måtte bli svært stor. Og likevel vil man neppe makte å avklare alle spørsmål som kan oppstå. Med en omfattende omskriving risikerer man også at det oppstår uoverensstemmelser mellom den norske loven og konvensjonene slik de tolkes av konvensjonsorganene. Det minnes i den forbindelse om at Transformasjonskomiteen i NOU 1972: 16 pekte på at eksistensen av internasjonale håndhevingsorganer som autoritativt fastslår hvordan traktatforpliktelsen er å forstå, taler for at gjennomføring skjer ved inkorporasjon (se punkt 6.1.2 over).

Det er ikke noe enestående for menneskerettskonvensjoner at det er uenighet om tolkningen. Det samme er ikke sjelden tilfelle både for grunnlovs- og lovbestemmelser.

Der konvensjonene gir spillerom for nasjonale tilpasninger, er det ikke meningen at en inkorporasjon skal begrense dette spillerommet. Lovgiverne vil fortsatt måtte foreta disse nasjonale tilpasningene - og domstolene må fortsatt respektere lovgivernes standpunkt.

Landsorganisasjonen fremhever at lovgiverne ved transformasjon vil klargjøre eventuelle tvilsspørsmål om konvensjonenes innhold i forhold til norsk rettstilstand som den er. Departementet kan ikke se at det er noen nødvendig sammenheng mellom gjennomføringsmåten av allerede ratifiserte konvensjoner, og hvorvidt det foretas en ny gjennomgåelse av rettstilstanden. Rettstilstanden skal være gjennomgått før ratifikasjon av en konvensjon, og konvensjonens krav skal deretter være tatt i betraktning ved senere endringer av rettstilstanden. En etterfølgende innarbeiding, enten den skjer ved inkorporasjon eller transformasjon, forutsetter derfor ingen ny gjennomgåelse.

Motstridsspørsmålet kan oppstå uansett om konvensjonene inkorporeres eller transformeres. Spørsmålet må løses konkret ut fra de foreliggende rettskildefaktorene. En eventuell motstridsbestemmelse (se kapittel 8) vil kunne gi svar på spørsmålet for de situasjoner som omfattes av motstridsbestemmelsen.

Norge har tradisjonelt verken inkorporert eller transformert menneskerettskonvensjoner, men nøyd seg med å konstatere eller etablere rettsharmoni. Den planlagte reformen representerer derfor noe nytt i forhold til disse konvensjonene. Når det gjelder andre konvensjoner, varierer gjennomføringsmetoden. Det er slett ikke uvanlig med inkorporasjon, se f eks EØS-loven 27 november 1992 nr 109 § 1 og lov 8 januar 1993 nr 21 om gjennomføring i norsk rett av Luganokonvensjonen om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker § 1.

Departementet vil for øvrig peke på at på områder som reguleres av særkonvensjoner, vil det etter omstendighetene kunne være ønskelig å transformere de internasjonale reglene i den loven som angår det temaet konvensjonen regulerer. En lov som inkorporerer en eller flere menneskerettighetskonvensjoner vil ikke være til hinder for dette.

I det følgende forutsettes det at innarbeiding skjer ved inkorporasjon.