12 Merknader til de enkelte bestemmelsene

Til § 1

Lovens formål er å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett. Loven skal bidra til å redusere den usikkerhet som i noen grad har hersket om menneskerettskonvensjoners rettslige stilling, øke kunnskapene om konvensjonene og signalisere menneskerettighetenes viktige plass i norsk retts- og samfunnsliv.

Formuleringen «styrke menneskerettighetenes stilling» er blant annet valgt for å understreke at også menneskerettskonvensjoner som ikke blir inkorporert, fremdeles skal anses som tungtveiende rettskilder.

Til § 2

I § 2 fastsettes det at den europeiske menneskerettskonvensjon som endret ved protokoll 11, med nærmere angitte tilleggsprotokoller, FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter med protokoller, så langt de er bindende for Norge skal gjelde som lov her i landet. Konvensjonsbestemmelsene gjelder med andre ord som lov i den utstrekning det ikke er tatt forbehold mot dem. Det er bare konvensjonsbestemmelsene som gjelder som lov, ikke de prosedyreregler som konvensjonsorganene selv har fastsatt. Bestemmelsen bygger på utvalgets forslag, jf NOU 1993: 18 side 169. Det er imidlertid valgt en noe annen lovteknisk løsning, se nedenfor. Om begrunnelsen for valg av konvensjoner, vises til kapittel 7 foran. Konvensjonstekstene er inntatt på engelsk og i norsk oversettelse i vedlegg 1-6 i proposisjonen her. Spørsmål om tolkning av konvensjonene behandles også under merknaden til § 3 nedenfor.

§ 2 nr 1 inkorporerer for det første Europarådets konvensjon 4 november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og grunnleggende friheter som endret ved protokoll 11 av 11 mai 1994. Konvensjonen omtales i Norge oftest som «den europeiske menneskerettskonvensjon», gjerne forkortet «EMK».

Konvensjonen ble ratifisert av Norge 15 januar 1952 med forbehold for artikkel 9 om religionsfriheten. Forbeholdet, som skyldtes at grunnloven den gang inneholdt et forbud mot jesuitter, er senere trukket tilbake. Konvensjonen trådte i kraft 3 september 1953. Alle Europarådets 40 medlemsstater er bundet av konvensjonen.

Konvensjonen beskytter retten til liv (artikkel 2) og forbyr tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (artikkel 3) og slaveri (artikkel 4). Videre garanterer den frihet og personlig sikkerhet, blant annet ved å angi uttømmende i hvilke tilfelle det er adgang til å foreta frihetsberøvelse (artikkel 5). Konvensjonen fastslår retten til en rettferdig rettergang innen rimelig tid (artikkel 6), og den forbyr å gi straffelover tilbakevirkende kraft (artikkel 7). Den knesetter retten til respekt for familielivet og privatlivets fred (artikkel 8), religionsfrihet (artikkel 9), ytringsfrihet (artikkel 10), forsamlings- og foreningsfrihet (artikkel 11) og rett til å inngå ekteskap (art 12). Ved lov kan det foretas innskrenkninger i enkelte rettigheter (se nr 2 i artikkel 8 til 11), men bare i den grad det er nødvendig i et demokratisk samfunn for å ivareta nærmere angitte formål.

Staten plikter å sikre konvensjonens rettigheter overfor enhver innenfor sitt myndighetsområde (artikkel 1), uten diskriminering (artikkel 14), likevel slik at utenlandske statsborgeres politiske aktivitet kan begrenses (artikkel 16). Den som mener å ha vært utsatt for et konvensjonsbrudd, skal ha en effektiv prøvingsrett («remedy») for nasjonal myndighet (artikkel 13). Konvensjonens rettigheter skal ikke kunne benyttes til å motarbeide de samme rettigheter (artikkel 17), og hjemlene for innskrenkning av rettighetene, (nr 2 i artikkel 8 - 11), må ikke brukes i strid med formålet (artikkel 18). Konvensjonen oppstiller minstekrav (artikkel 60). Når det er strengt nødvendig på grunn av nødstilstand, kan dens beskyttelse settes til side (artikkel 15). Dette gjelder likevel ikke retten til liv og forbudet mot tortur, slaveri og tilbakevirkende straffelover (artikkel 15 nr 2).

Det internasjonale tilsyn med at statene overholder sine folkerettslige forpliktelser etter konvensjonen, utøves i Strasbourg. Håndheving skjer i første rekke ved behandling av klagesaker fra individer som hevder å være ofre for konvensjonskrenkelser. Konvensjonen kan også håndheves gjennom statsklage. Dessuten kan Europarådets generalsekretær innhente rapporter fra statene om hvordan de oppfyller konvensjonsrettighetene.

Reglene om behandling av klager er blitt endret en rekke ganger ved endringsprotokoller, senest protokoll 11, som ble vedtatt 11 mai 1994. Protokoll 11 innebærer en grunnleggende endring av systemet. Den tar også opp i seg tidligere endringsprotokoller, i den grad de vil være relevante etter at protokoll 11 trer i kraft. Protokoll 11 ble ratifisert av Norge 24 juli 1995. Den vil tre i kraft 1 november 1998.

Før protokoll 11 trer i kraft, forutsetter behandling av klagesaker fra individer at staten har godkjent individuell klageadgang (jf artikkel 25), noe alle de ratifiserende stater nå har gjort. (Norge avga sin første erklæring om dette 10 desember 1955.) Klagesakene behandles først av Den europeiske menneskerettskommisjon, som tar stilling til om klagen skal avvises (jf artikkel 27). Hvis den ikke avvises, skal Kommisjonen søke å forlike partene (artikkel 28 nr 1 (b)). Lykkes ikke dette, foretar Kommisjonen de nødvendige undersøkelser og overveielser, og utarbeider en rapport hvor den gir uttrykk for sitt syn på spørsmålet om det har skjedd et konvensjonsbrudd (artikkel 31). Bindende avgjørelser om realiteten treffes deretter enten av Ministerkomiteen (artikkel 32) eller av Den europeiske menneskerettsdomstol. Ministerkomiteen vil i praksis bygge på Kommisjonens begrunnelse og vedta en kort resolusjon med konklusjon. For at Domstolen skal kunne behandle saken, kreves det for det første at den innklagete stat har godkjent Domstolens kompetanse (artikkel 48, jf artikkel 46). Alle de kontraherende stater har nå godkjent Domstolens kompetanse. (Norge avga for første gang erklæring om dette 30 juni 1964.) Dernest kreves det at saken er brakt inn for Domstolen av en som har adgang til det (se artikkel 48) innen tre måneder etter at Kommisjonens rapport ble sendt Ministerkomiteen (artikkel 32). Domstolens behandling innebærer en fullstendig ny prøvelse av saken.

Når protokoll 11 trer i kraft, skal klagene bare behandles av én nyopprettet heltids domstol («Domstolen»). Kommisjonens rolle i behandlingen av klager vil med andre ord falle bort (Kommisjonen skal fortsette å eksistere i en overgangsfase på ett år). En klage vil først bli behandlet i en komité på tre dommere, som kan avvise saken (artikkel 28, jf artikkel 27 nr 1, slik de vil lyde etter ikrafttredelsen). Realitetsbehandling av klagen vil som regel skje i et kammer med syv dommere, (artikkel 29 jf artikkel 27 nr 1 slik de vil lyde etter ikrafttredelsen). Partene kan be om at dommen fra et kammer henvises til et storkammer («Grand Chamber») bestående av 17 dommere for ny behandling (artikkel 43, jf artikkel 27 nr 1). Saken skal bare behandles i storkammeret hvis den reiser et alvorlig spørsmål om tolking eller anvendelse av konvensjonen, eller et alvorlig spørsmål av generell betydning. Hvorvidt saken skal behandles i storkammeret, avgjøres av 5 dommere.

Departementet har, i motsetning til utvalget, funnet det mest hensiktsmessig at endringsprotokoller nevnes uttrykkelig i loven. I lovforslaget § 2 inkorporeres derfor den europeiske menneskerettskonvensjon som endret ved protokoll 11. Departementet har på denne bakgrunn ikke videreført utvalgets forslag til § 2 annet ledd om at nye protokoller som ikke endrer rettighetene og frihetene, uten videre skal gjelde som lov så snart de er bindende for Norge. Departementets forslag innebærer at det bør foretas en lovendring hver gang konvensjonen endres ved en endringsprotokoll. Dette skaper noe merarbeid i forhold til utvalgets forslag, men gjør det klarere hva som til enhver tid er inkorporert. Det skal imidlertid bemerkes at endringsprotokollene som gjelder regler om håndheving av konvensjonene, bare unntaksvis kan tenkes å ha betydning for norsk intern rett.

I § 2 nr 1 bokstav a-d inkorporeres de protokollene til den europeiske menneskerettskonvensjon som inneholder ytterligere materielle rettigheter:

Den første protokollen ble vedtatt av Europarådets ministerkomité 20 mars 1952. Den ble ratifisert av Norge 18 desember 1952 og trådte i kraft 18 mai 1953. Protokollen er pr 1 oktober 1998 bindende for alle Europarådets medlemsstater unntatt Andorra og Sveits. Protokollen beskytter eiendomsretten (artikkel 1), samt retten til utdannelse og foreldres rett til å sikre at barnas utdannelse skjer i overensstemmelse med foreldrenes livssyn (artikkel 2). Videre påtar statene seg å holde frie og hemmelige valg til den lovgivende forsamling (artikkel 3).

Fjerde protokoll til EMK ble vedtatt av Ministerkomiteen 16 september 1963. Den ble ratifisert av Norge 12 juni 1964 og trådte i kraft 2 mai 1968. Protokollen er pr 1 oktober 1998 bindende for 31 av de 40 konvensjonsstatene. Protokollen forbyr gjeldsfengsel (artikkel 1), beskytter bevegelsesfrihet og rett til å velge bosted (artikkel 2) og gir vern mot utvisning av egne statsborgere (artikkel 3) og kollektiv utvisning av utlendinger (artikkel 4).

Sjette protokoll til EMK ble vedtatt av Ministerkomiteen 28 april 1983. Den ble ratifisert av Norge 25 oktober 1988 og trådte i kraft for Norge 1 november 1988. Protokollen er pr 1 oktober 1998 bindende for 29 av konvensjonsstatene. Protokollen fastslår at dødsstraffen skal avskaffes, og at ingen dødsdom skal bli avsagt eller fullbyrdet (artikkel 1). Det er likevel adgang til å ha lovgivning om dødsstraff for handlinger som er utført under krig eller under trusel om krig (artikkel 2).

Syvende protokoll til EMK ble vedtatt av Ministerkomiteen 22 november 1984. Den ble ratifisert av Norge 25 oktober 1988 og trådte i kraft for Norge 1 januar 1989. Protokollen er pr 1 oktober 1998 bindende for 26 av de 40 konvensjonsstatene. Protokollen gir vern i forbindelse med utvisning av utlendinger som er lovlig bosatt på en stats territorium (artikkel 1), rett til overprøving av skyld- eller straffespørsmålet i straffesaker (artikkel 2), rett til erstatning for uskyldig dømte (artikkel 3) og rett til ikke å straffes på nytt for samme lovbrudd (artikkel 4). Dessuten fastsetter den at ektefeller skal ha like rettigheter og plikter i privatrettslige forhold (artikkel 5).

Disse tilleggsprotokollene håndheves på samme måte som EMK, men for så vidt gjelder protokoll 4 og 7, må retten til individklage og Domstolens kompetanse, inntil protokoll 11 trer i kraft, anerkjennes spesielt. Det har Norge gjort.

I § 2 nr 2 inkorporeres De forente nasjoners internasjonale konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Konvensjonen omtales gjerne som «FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter», ofte forkortet til «ØSK». Den ble vedtatt av FNs generalforsamling 16 desember 1966, og ratifisert av Norge 13 september 1972 med forbehold for artikkel 8 nr 1 (d). Forbeholdet lyder i norsk oversettelse:

«Norge tar forbehold for artikkel 8, paragraf 1 (d) i den utstrekning at den eksisterende norske praksis å henvise arbeidskonflikter til lønnsnemnd (en permanent treparts voldgiftskommisjon som behandler lønnsspørsmålet) ved særlig lovs vedtak for den enkelte konflikt ikke skal bli ansett uforenlig med streikeretten i det denne rett er fullt anerkjent i Norge.»

(En fyldigere omtale av forbeholdet er gitt i NOU 1993: 18 side 49 med videre henvisninger.) Konvensjonen trådte i kraft 3 januar 1976. Konvensjonen er bindende for 137 stater.

Konvensjonen fastslår at alle folk har selvbestemmelsesrett (artikkel 1). Den anerkjenner retten til arbeid (artikkel 6), retten til gode og rettferdige arbeidsforhold (artikkel 7), retten til å organisere seg og til å streike (artikkel 8) og retten til sosial trygghet (artikkel 9). Den gir regler om beskyttelse av og bistand til familien, særlig i forbindelse med at den stiftes, og om omsorgen for og utdannelsen av barna. Vern av mødre før og etter fødsler, samt beskyttelse av og bistand til barn og ungdom omhandles også (artikkel 10). Den anerkjenner retten til tilfredsstillende levestandard, herunder tilfredsstillende mat, klær og bolig. Videre anerkjenner den den enkeltes fundamentale rett til å være fri fra sult (artikkel 11). Den anerkjenner at enhver har rett til den høyest oppnåelige fysiske og psykiske helse (artikkel 12) og til utdannelse, herunder tvungen og gratis grunnskoleundervisning (artikkel 13). De stater som ikke har nådd dette mål ved tiltredelsen, må sette opp en plan for gradvis å nå dette mål (artikkel 14). Videregående utdannelse skal i følge artikkel 13 være alminnelig tilgjengelig for alle, og gratis undervisning skal økes gradvis. Etter artikkel 15 har enhver rett til å delta i kulturlivet og nyte fruktene av vitenskapens fremgang.

Konvensjonen håndheves ved rapportering. I henhold til artikkel 16 forplikter statene seg til å avgi rapporter om de tiltak som er truffet og den fremgang som er gjort, når det gjelder gjennomføringen av de rettigheter konvensjonen anerkjenner. Etter artikkel 16 nr 2 (a), skal alle rapporter sendes til FNs generalsekretær, som skal videresende dem til FNs Økonomiske og Sosiale Råd (ECOSOC). Rådet har delegert til Komiteen for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter å gjennomgå rapportene og gi uttalelser om dem.

Rapportbehandlingen skjer ved at Komiteen for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter stiller spørsmål om rapporten til representanter for vedkommende stat som er til stede. Komiteen kan deretter vedta kommentarer («concluding observations») angående statens oppfyllelse.

Komiteen utarbeider også generelle kommentarer («general comments»). Det er til nå utarbeidet 8 slike generelle kommentarer:

1. (1989) Om statenes rapportering

2. (1990) Om internasjonale bistandstiltak (artikkel 22)

3. (1990) Om karakteren av statenes forpliktelser (artikkel 2 nr 1)

4. (1991) Retten til adekvat bolig (artikkel 11 nr 1)

5. (1994) Funksjonshemmede personer

6. (1995) De økonomiske, sosiale og kulturelle rettighetene til eldre personer

7. (1997) Retten til adekvat bolig: Tvangsutkastelse (artikkel 11 nr 1)

8. (1997) Forholdet mellom økonomiske sanksjoner og respekten for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter

Rådet og Komiteen kan underrette FNs øvrige organer, herunder Menneskerettskommisjonen, om de spørsmål som oppstår i forbindelse med rapportene (artikkel 19-22). Videre kan de treffe avtaler med FNs særorganisasjoner om rapporter fra disse om den fremgang som er gjort ved gjennomføringen av de bestemmelser i konvensjonen som faller inn under særorganisasjonenes virkefelt (artikkel 18).

Statenes rapporter skal avgis periodevis etter regler som er nærmere fastatt av Rådet/Komiteen (artikkel 17). Gjeldende regler går ut på at det skal avgis en åpningsrapport, som skal omfatte hele konvensjonen, innen to år etter at konvensjonen trer i kraft for angjeldende stat. Deretter skal en fullstendig rapport om hele konvensjonen avgis hvert femte år. I tillegg kan Komiteen kreve at en konvensjonspart gir ytterligere opplysninger som supplement til en allerede innsendt rapport. Norge har til nå avgitt tre rapporter til Komiteen.

Det pågår for tiden et arbeid med å utarbeide en protokoll om klagerett under konvensjonen.

Den viktigste bestemmelse for forståelse av konvensjonen og karakteren av de rettigheter den gir, er artikkel 2. Her fastslås det at den enkelte konvensjonspart forplikter seg til å sette inn alle tilgjengelige ressurser for gradvis å oppnå full gjennomføring av de rettigheter konvensjonen anerkjenner, og å garantere at rettighetene blir utøvet uten diskriminering på grunn av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion m m. Konvensjonen er med andre ord på en annen måte enn den europeiske menneskerettskonvensjon og konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (se nedenfor) en konvensjon som fastsetter målsettinger som statene skal arbeide for å oppfylle. Dette innebærer at det ikke nødvendigvis foreligger et konvensjonsbrudd selv om ikke enhver i statens jurisdiksjon har den rett som er anerkjent, f eks arbeid (sml artikkel 6). At konvensjonen nå inkorporeres, innebærer ingen endring i dette forholdet. At noe betegnes som en rett i konvensjonen, innebærer ikke i seg selv at inkorporeringen vil gi en individuell rettighet som kan håndheves for domstolene. Det vil bero på en konkret tolkning av den enkelte konvensjonsbestemmelse i lys av § 2 hvor langt den rekker i å gi individuelle rettigheter. Når det gjelder rettigheter som i det vesentlige er avhengig av ressurser for å bli gjennomført, skriver utvalget om dette (NOU 1993: 18 side 124-125):

«Følgende hovedpunkter synes å kunne fastslås:

• Konvensjonen anerkjenner at ressursmangel setter grenser for full realisering av rettigheter.

• Derimot fastsetter den en plikt til å treffe tiltak for å nå dette mål.

• Slike tiltak kan være lovgivning, men også andre tiltak er viktige.

• Særlig viktig er å sikre rettighetene uten diskriminering. Diskrimineringsforbudet er ikke gjenstand for «progressive realization», jf en artikkel av Komitéens formann, Alston: The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, i FN-publikasjonen Manual on Human Rights Reporting s 47 (New York 1991).

Disse punkter gir en viss veiledning, men sier lite om hvilket materielt nivå konvensjonen krever i forhold til rettigheter som i det vesentlige er avhengig av ressurser for å bli gjennomført. De generelle kommentarer inneholder visse holdepunkter:

«10. [...] the Committee is of the view that a minimum core obligation to ensure the satisfaction of, at the very least, minimum essential levels of each of the rights is incumbent upon every State Party. Thus, for example, a State party in which any significant number of individuals is deprived of essential foodstuffs, of essential primary health care, of basic shelter and housing, or of the most basic forms of education is, prima facie, failing to discharge its obligations under the Covenant. If the Covenant were to be read in such a way as not to establish such a minimum core obligation, it would be largely deprived of its raison dêtre. By the same token, it must be noted that any assessment as to whether a State has discharged its minimum core obligation, must also take account of resource constraints applying within the country concerned.»

Etter dette må man kunne legge til grunn at bestemmelsene i alle fall krever et minimumsnivå. Oppfyller ikke en stat dette krav, begås et folkerettsbrudd (regelbrudd), medmindre den kan påvise at alle tilgjengelige ressurser er satt inn for som en prioritert oppgave å avhjelpe mangelen. En annen sak er at det kan være vanskelig å få en slik krenkelse fastslått, siden konvensjonen ikke håndheves ved klage, og rapportbehandlingen først og fremst munner ut i generelle kommentarer til statene.

Eksemplene foran viser at det skal meget til før man når ned på dette minimumsnivå, og de ligger temmelig fjernt fra situasjonen i en avansert velferdsstat. Dette syn bekreftes hvis man ser hen til at 106 stater har ratifisert konvensjonen, herunder en rekke land som befinner seg på et lavt velferdsnivå.»

Slik regjeringen ser det, oppfyller Norge de krav konvensjonen stiller, blant annet på helse-, sosial- og trygdeområdet. Dette betyr at en inkorporering av konvensjonen ikke vil innebære nye rettigheter på disse områder, jf også det som er sagt foran om betydningen av å inkorporere bestemmelser der begrepet «rett» er brukt. For en nærmere drøfting av helseområdet, vises til proposisjonen om pasientrettigheter som regjeringen vil fremme i nær fremtid.

Når det gjelder rettigheter som er mindre ressursavhengige, skriver utvalget (NOU 1993: 18 side 125):

«Andre bestemmelser er mindre ressursavhengig og mer presist formet. Komitéen er inne på dette i sine generelle kommentarer:

«5. Among the measures which might be considered appropriate, in addition to legislation, is the provision of judicial remedies with respect to rights which may, in accordance with the national legal system, be considered justiciable. The Committee notes, for example, that the enjoyment of the rights recognized, without discrimination, will often be appropriately promoted, in part, through the provision of judicial or other effective remedies.»

Som støtte for dette syn vises det til relevante bestemmelser i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter som sikrer ikke-diskrimineringsprinsippet. Komitéen kommer så inn på stillingen for noen av bestemmelsene i konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter:

«In addition, there are a number of other provisions, including articles 3, 7(a)(i), 8, 10(3), 13(2)(a), 13(3), 13(4) and 15(3) which would seem to be capable of immediate application by judicial and other organs in many national legal systems. Any suggestion that the provisions indicated are inherently non-self-executing would seem to be difficult to sustain.»

Begrepet «justiciability» er kommentert i avsnitt 8.6. Det er ikke en oppgave for utvalget å ta standpunkt til de eksempler som her er nevnt. Likevel bemerkes kort at drøftelser og praksis i andre fora synes å bestyrke det syn Komitéen bygger på.

• Art 3 gjelder likestilling mellom kjønnene. Både andre konvensjonsbestemmelser og praksis på det nasjonale plan, f eks Norge, har vist at domstoler og andre rettsanvendere kan identifisere hva som er like tilfelle og trekke grensen mellom saklig og usaklig forskjellsbehandling. Det samme gjelder likelønnsprinsippet, jf art 7(a)(i).

• Art 8 om fagforeningsrettigheter ligger i innhold nær EMK art 11 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter art 21 og 22.

• Art 10 (3) gjelder beskyttelse av barn, bl a i arbeidslivet. Regler om og håndhevelse av dette foreskrives bl a ved arbeidsmiljøloven 4 februar 1977 nr 4 kap IX.

• Art 13 (2)(a) om at grunnskoleundervisning skal være tvungen og kostnadsfritt tilgjengelig for alle, kan sees i sammenheng med grunnskoleloven 13 juni 1969 nr 24, særlig §§ 13 og 37.

• Art 13 (3) om statenes plikt til å respektere foreldrenes frihet til å velge skoler for sine barn og til å sikre sine barn en religiøs og moralsk undervisning i samsvar med deres egen overbevisning, har mange likhetstrekk med EMK første tilleggsprotokoll art 2.

• Art 13 (4) om forbud mot innskrenkninger i enkeltpersoners eller organisasjoners frihet til på visse vilkår å opprette og drive undervisningsinstitusjoner tar - på samme måte som de sivile og politiske rettigheter - sikte på å verne mot inngrep. I norsk rett følger et tilsvarende vern av legalitetsprinsippet og relevant lovgivning på dette område. Situasjonen er i prinsippet tilsvarende for art 15 (3) om statenes plikt til å respektere den frihet som er uunnværlig for vitenskapelig forskning og skapende virksomhet.»

§ 2 nr 3 inkorporerer De forente nasjoners internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter. Konvensjonen omtales gjerne som FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, ofte forkortet til SP. Konvensjonen ble vedtatt samtidig med ØSK av FNs generalforsamling 16 desember 1966. Den ble ratifisert av Norge 13 september 1972, med følgende forbehold (oversatt til norsk):

«Norge tar forbehold mot artikkel 6, paragraf 4; artikkel 10, paragraf 2 (b) og paragraf 3, med hensyn til plikten til å holde siktede mindreårige personer og mindreårige domfelte adskilt fra voksne; artikkel 14, paragraf 5 og 7; og artikkel 20 paragraf 1.»

Forbeholdet mot artikkel 6 nr 4 er senere trukket tilbake som en følge av at dødsstraffen i den militære straffeloven ble opphevet i 1979. Forbeholdet mot artikkel 14 nr 5 er delvis trukket tilbake etter gjennomføringen av to-instansreformen, jf lov 11 juni 1993 nr 80. FNs generalsekretær er gjort oppmerksom på at etter 19 september 1995, skal forbeholdet mot artikkel 14 nr 5 bare gjelde i følgende tilfeller (oversettelse foretatt av departementet):

«1 Riksrett

I henhold til § 86 i den norske grunnloven, skal en særskilt domstol kalles sammen i straffesaker mot medlemmer av Regjeringen, Stortinget eller Høyesterett, uten rett til anke.

2 Domfellelse av en ankedomstol

I saker hvor tiltalte er blitt frikjent i første instans, men domfelt av ankedomstolen, kan domfellelsen ikke ankes på grunnlag av feil i ved bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet. Hvis ankedomstolen som domfeller tiltalte er Høyesterett, kan domfellelsen ikke ankes overhodet.»

(En fyldigere omtale av forbeholdene er gitt i NOU 1993: 18 side 49-50 med videre henvisninger.) Konvensjonen trådte i kraft 23 mars 1976 og er bindende for 140 av FNs medlemsstater.

Konvensjonen fastslår at alle folk har selvbestemmelsesrett (artikkel 1). Den beskytter retten til liv (artikkel 6) og bestemmer at ingen må utsettes for tortur eller grusom eller nedverdigende behandling eller straff (artikkel 7). Den forbyr slaveri (artikkel 8), og fastslår at enhver har rett til frihet og personlig sikkerhet (artikkel 9). Alle personer som er berøvet friheten skal behandles humant (artikkel 10), og ingen må settes i gjeldsfengsel (artikkel 11). Konvensjonen beskytter bevegelsesfriheten (artikkel 12) og stiller krav til saksbehandlingen ved utvisning av utlendinger (artikkel 13). Den knesetter rett til upartisk og offentlig rettergang og en rekke rettssikkerhetsgarantier i tilknytning til dette (artikkel 14), samt forbyr tilbakevirkende straffelover (artikkel 15). Videre har enhver rett til å anerkjennes som en person i rettslig henseende (artikkel 16), og vilkårlige eller ulovlige inngrep i privat- eller familieliv m v forbys (artikkel 17). Konvensjonen beskytter religionsfrihet (artikkel 18) og ytringsfrihet (artikkel 19), likevel slik at krigspropaganda og rasediskriminerende ytringer skal forbys ved lov (artikkel 20). Forsamlingsfrihet og foreningsfrihet beskyttes (artikkel 21 og 22). Det fastsettes videre at familien har krav på beskyttelse av samfunnet og staten, og at retten til å inngå ekteskap skal anerkjennes (artikkel 23). Barn har rett til slike beskyttelsestiltak som deres stilling som minderårig krever. Blant annet har de rett til navn og til å erverve statsborgerskap (artikkel 24). Enhver borger har rett til å ta del i varetakelsen av offentlige anliggender, og til å avgi stemme og bli valgt ved frie periodiske valg (artikkel 25). Det fastslås at alle er like for loven og har rett til lik beskyttelse for loven (artikkel 26). I de stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter, skal de som tilhører slike minoriteter, ikke nektes retten til å dyrke sin egen kultur, bekjenne seg til og utøve sin religion, eller bruke sitt eget språk (artikkel 27).

Konvensjonspartene plikter å respektere og sikre disse rettighetene for alle som befinner seg på deres territorium og er undergitt deres myndighet, uten forskjellsbehandling av noe slag, og til å sikre adgang til effektive rettsmidler for alle som mener å være krenket (art 2). Kvinner og menn skal sikres lik rett til konvensjonens rettigheter (art 3). Det er adgang til å fravike konvensjonens bestemmelser i tilfelle av offentlig kunngjort nødstilstand som truer nasjonens liv (art 4). Bestemmelsene om rett til liv, forbud mot tortur, slaveri, gjeldsfengsel og tilbakevirkende straffelover, retten til å anerkjennes som en person i rettslig henseende og religionsfriheten er likevel ufravikelige (artikkel 4 nr 2). Videre kan det også under normale forhold gjøres innskrenkninger i en del av rettighetene ved lov når det er nødvendig for å oppnå nærmere angitte legitime mål (artikkel 18 nr 3, 19 nr 3, 21 annet punktum og 22 nr 2). Konvensjonen skal ikke benyttes for å motarbeide de rettigheter eller friheter den anerkjenner, og heller ikke skal den anvendes for å begrunne fravikelse av bestemmelser i lov eller andre konvensjoner som gir bedre beskyttelse (artikkel 5).

Konvensjonen håndheves internasjonalt av en Komité for menneskerettigheter, ofte kalt FNs menneskerettskomité, jf artikkel 28 flg. Etter konvensjonen skjer tilsynet ved behandling av periodiske rapporter som de kontraherende parter plikter å utarbeide om hvilke tiltak som er truffet for å gjennomføre konvensjonens rettigheter (artikkel 40). Rapportbehandlingen skjer ved at Komiteen stiller spørsmål om rapporten til representanter for vedkommende stat som er til stede. Komiteen kan deretter vedta kommentarer angående statenes oppfyllelse av konvensjonen. Norge har avgitt fire periodiske rapporter til Komiteen.

Komiteen utarbeider også generelle kommentarer («general comments»), jf art 40 nr 4. Til nå har komiteen avgitt 26 generelle kommentarer:

1. (1981) Rapporteringsforpliktelsen

2. (1981) Retningslinjer for rapportering

3. (1981) Artikkel 2: Nasjonal gjennomføring

4. (1981) Artikkel 3

5. (1981) Artikkel 4

6. (1982) Artikkel 6

7. (1982) Artikkel 7 (erstattet av kommentar 20)

8. (1982) Artikkel 9

9. (1982) Artikkel 10 (erstattet av kommentar 21)

10. (1983) Artikkel 19

11. (1983) Artikkel 20

12. (1984) Artikkel 1

13. (1984) Artikkel 14

14. (1984) Artikkel 6

15. (1986) Utlendingers stilling under konvensjonen

16. (1988) Artikkel 17

17. (1989) Artikkel 24

18. (1989) Ikke-diskriminering

19. (1990) Artikkel 23

20. (1992) Artikkel 7

21. (1992) Artikkel 10

22. (1993) Artikkel 18

23. (1994) Artikkel 27

24. (1994) Om spørsmål knyttet til reservasjoner og erklæringer under artikkel 41

25. (1996) Artikkel 25

26. (1997) Om spørsmålet om det er adgang til å si opp konvensjonen

I de tilfelle statene har godkjent det, kan håndhevelse også skje ved behandling av en klage fra en konvensjonsstat mot en annen (art 41). Norge har godkjent slik statsklage.

§ 2 nr 3 a inkorporerer den valgfrie protokoll til konvensjonen om sivile og politiske rettigheter. Protokollen ble vedtatt av FNs generalforsamling samtidig med konvensjonen, 16 desember 1966. Den ble ratifisert av Norge 13 september 1972. Norge tok følgende forbehold i forbindelse med ratifikasjonen av den valgfrie protokollen (oversatt til norsk):

«Norge tar forbehold mot artikkel 5, paragraf 2 i det Komiteen ikke skal ha kompetanse til å behandle en henvendelse fra en enkeltperson dersom samme sak allerede har vært til undersøkelse under en annen form for internasjonal undersøkelse eller bileggelse.»

Protokollen trådte i kraft 23 mars 1976. Av konvensjonsstatene har 92 ratifisert protokollen.

Protokollen gir individer adgang til å klage over krenkelser av konvensjonen til FNs menneskerettskomité. Systemet ligner på mange måter den individuelle klagerett etter den europeiske menneskeretts konvensjon. Viktige forskjeller er blant annet at klagen bare blir behandlet i én instans (dette vil også bli hovedregelen etter EMK når protokoll 11 trer i kraft), og at utfallet av behandlingen, Komiteens synspunkter (« views» ), ikke formelt er rettslig bindende for den innklagede stat. Menneskerettskomiteen kan ikke pålegge statene å betale erstatning til klageren, slik Den europeiske menneskerettsdomstol kan.

§ 2 nr 3 b inkorporerer den andre valgfrie protokoll om avskaffelse av dødsstraff til konvensjonen om sivile og politiske rettigheter. Protokollen ble vedtatt av FNs generalforsamling 15 desember 1989. Den trådte i kraft 11 juli 1991 og ble ratifisert av Norge 5 september 1991. Protokollen er bindende for 33 stater.

Protokollen bestemmer at ingen skal henrettes, og at staten skal avskaffe dødsstraff innen sitt myndighetsområde (artikkel 1). Protokollen er derfor generelt formet og omfatter dødsstraff både i fred og i krig (i motsetning til EMK sjette tilleggsprotokoll som forbyr dødsstraff i fredstid.) Det er adgang til å ta forbehold om at dødsstraff skal kunne anvendes i krigstid som følge av en dom for en meget alvorlig forbrytelse av militær art begått i krigstid (artikkel 2). Norge har ikke tatt slikt forbehold.

Til § 3

Lovens § 3 fastslår at bestemmelsene i de inkorporerte konvensjoner og protokoller ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning. Spørsmålet om loven bør inneholde en slik bestemmelse, er behandlet i kapittel 8 foran. Anvendelse av § 3 reiser spørsmål om hvordan konvensjonsbestemmelsene skal tolkes. Nedenfor går departementet nærmere inn på dette spørsmålet.

Generelt om tolkning av de inkorporerte menneskerettskonvensjonene

Konvensjonene er internasjonale traktater og må tolkes med utgangspunkt i folkerettslig juridisk metode (se likevel nedenfor om norske rettskilders betydning for tolkningen).

Det naturlige utgangspunkt for tolkningen er de tolkningsprinsipper som er nedfelt i Wien-konvensjonen om traktatretten 23 mai 1969 (Wien-konvensjonen) artikkel 31-33. Norge har riktig nok ikke ratifisert denne konvensjonen, men det er antatt at prinsippene i det vesentlige kodifiserer gjeldende ulovfestet folkerett.

De tre konvensjonene som foreslås inkorporert, har alle håndhevingsorganer som kontrollerer statenes gjennomføring av forpliktelsene. (Disse er nærmere beskrevet under merknadene til § 2.) Det er naturlig å legge vekt på disse organenes rettskildebruk når norske rettsanvendere skal tolke konvensjonene.

De konvensjonene som foreslås inkorporert, gir selv enkelte regler for tolkingen av bestemmelsene, se FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 5, 24 og 25, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 5, 46 og 47 og Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 17, 18 og 60.

Som i norsk rett er ordlyden det naturlige utgangspunkt for tolkingen, jf Wien-konvensjonen artikkel 31. Ordlyden skal i utgangspunktet tolkes i den naturlige meningen av ordet, men kan gis en spesiell mening hvis det blir fastslått at dette var konvensjonspartenes intensjon, jf artikkel 31 nr 4. Konvensjonenes begreper er autonome, og faller ikke nødvendigvis sammen med begrepene slik de brukes i nasjonal rett.

De konvensjonene som foreslås inkorporert, er alle utarbeidet på flere språk. Den europeiske menneskerettskonvensjon er utarbeidet på engelsk og fransk, og FN-konvensjonene er utarbeidet på engelsk, fransk, kinesisk, russisk og spansk. Tekstene er like autoritative. Hvis det skulle være forskjeller mellom tekstene, skal den tekst gjelde som oppfyller konvensjonens formål på en best mulig måte, jf Wien-konvensjonen artikkel 33.

Kontrollorganene har ofte pekt på at menneskerettskonvensjonene er og skal være levende og dynamiske instrumenter. Dette medfører at bestemmelsene kan endre innhold etter som samfunnsforholdene endrer seg. De internasjonale håndhevingsorganene legger derfor stor vekt på bestemmelsens formål ved tolkingen av menneskerettskonvensjoner.

Ved tolkningen av konvensjonsbestemmelser, kan det også legges vekt på bestemmelser i andre konvensjoner.

De kontraherende staters praksis vil også være en relevant rettskildefaktor ved tolkingen av konvensjonene. Det kan også ha betydning at det ikke foreligger noen fast praksis. Hvis statene fører forskjellig praksis, kan dette implisere at statenes skjønnsmargin blir videre.

Etter Wien-konvensjonens artikkel 32 er forarbeider til konvensjonen bare et supplerende middel ved tolkningen. I praksis legger konvensjonsorganene liten vekt på konvensjonens forarbeider.

Ved utarbeidingen av protokoller til den europeiske menneskerettskonvensjonen utarbeides det vanligvis en forklarende rapport. Denne legges sammen med teksten når denne skal signeres, og kan dermed tillegges vekt ved tolkningen, jf Wien-konvensjonen artikkel 31 nr 2 bokstav a. I praksis henvises det imidlertid sjelden til den forklarende rapporten. Særlig gjelder dette når bestemmelsene har vært i kraft en stund. Siden menneskerettskonvensjoner er «levende instrumenter», kan de forutsetninger som ble lagt til grunn ved konvensjonens tilblivelse, være endret etter en tid.

Ved tolkningen av FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter må det legges vekt på at mange av bestemmelsene er målsettingsbestemmelser som ikke gir individene absolutte rettigheter. Statene vil da ha en vid skjønnsmargin ved gjennomføringen av konvensjonen. Konvensjonsbrudd vil være mest aktuelt hvis de regulerte rettigheter synker under et visst minimumsnivå og myndighetene ikke gjør nok for å rette opp dette, hvis myndighetene treffer tiltak som motvirker konvensjonsbestemmelsens formål uten fyllestgjørende grunn, og hvis rettighetene gis på en diskriminerende måte. (Se nærmere under merknadene til § 2 over.)

Særlig om konvensjonsorganenes praksis

Utvalget uttaler om dette, jf NOU 1993: 18 side 88-89:

«Det må sondres mellom betydningen slike uttalelser har for den stat de er rettet mot («rettskraftsvirkningen»), og betydningen for andre stater som er bundet av konvensjonen («rettskildevirkningen»).

Ser man først på betydningen av tilsynsorganenes avgjørelser eller uttalelser for den stat som er gjenstand for tilsyn, er det bare EMK som fastslår uttrykkelig at dens håndhevelsesorganer, Ministerkomitéen og Domstolen, tar avgjørelser som er rettslig bindende for den innklagede stat, jf hhv art 32 (4) og 53. Andre tilsynsorganer, f eks FNs menneskerettighetskomité (som håndhever FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter), har kompetanse til å gi uttrykk for sine synspunkter overfor vedkommende stat (sml Første valgfrie protokoll til konvensjonen art 5 (4)). Selv om det her er et prinisipielt skille, er ikke den praktiske forskjell nødvendigvis så stor. Til illustrasjon nevnes at statene i praksis retter seg etter avgjørelser FN-komitéen har truffet i klagesaker, samtidig som det ikke finnes andre reaksjoner for å gjennomtvinge den rettslige forpliktelse etter EMK enn eksklusjon av den aktuelle stat fra Europarådet.

Spørsmålet om en folkerettslig plikt for vedkommende land til å rette seg etter de tolkninger som kommer frem i rapporter anbefalinger o l hvor det ikke er uttrykkelig foreskrevet at statene er rettslig bundet, kan neppe besvares generelt. [...]

Når det gjelder betydningen av avgjørelser, uttalelser ol i saker hvor det er en annen stat som er gjenstand for kontroll, vil det ofte være helt selvfølgelig at praksis følges, fordi det er gjennom den normene i konvensjonene, som oftest er utformet som almengyldige prinsipper, får et konkret innhold. Konvensjonsorganenes tolkninger av konvensjonene vil bl a derfor som regel være en rettskildefaktor av betydelig vekt. Så lenge konvensjonenes tolkninger er i overensstemmelse med statens egen politikk eller lovgivning, vil det være uproblematisk for nasjonale myndigheter å legge tolkningene til grunn. Vanskeligere blir spørsmålet når tilsynsorganets tolkning ikke uten videre faller sammen med vedkommende myndigheters oppfatning av innholdet i konvensjonen.

Noen folkerettslig forpliktelse til å følge slike avgjørelser eller uttalelser er ikke uttrykkelig fastsatt i noen av de aktuelle konvensjoner, og heller ikke i Wien-konvensjonen om traktatretten. Dette betyr imidlertid ikke at statene kan ignorere avgjørelser og uttalelser i saker som ikke direkte gjelder dem. I utgangspunktet ligger det nær å si at konvensjonene er bindende med det innhold de kompetente internasjonale kontrollorganer har fastslått. Men dette må modifiseres. Det kan ikke være slik at de nasjonale myndigheter må anse enhver tolkning som et hvilket som helst internasjonalt organ har fastslått, som bindende for seg (se Opsahl (1991) s 13). Antagelig må det sees hen til sammensetningen av det aktuelle organ (er medlemmene uavhengige og faglig godt kvalifisert?), om dets tolkning er uttrykk for en festnet oppfatning som med sannsynlighet vil bli lagt til grunn også i fremtiden, og om denne har fått bred aksept. I enkelte situasjoner vil det være åpenbart at opprettholdelsen av en konkret rettstilstand er uforenlig med kravet til lojal oppfyllelse av konvensjonen, uten at dette nødvendigvis kan leses ut av konvensjonsteksten. F eks vil dette gjelde der Den europeiske menneskerettighetsdomstol har en fast og entydig praksis som fastslår at en slik rettstilstand er konvensjonsstridig. Dette vil da også bli fastslått med bindende virkning hvis staten skulle bli innklaget for tilsynsorganene i Strasbourg. I andre situasjoner vil statens myndigheter kunne velge å legge til grunn en annen tolkning enn den som er foretatt av et konvensjonsorgan fordi den selv vurderer situasjonen annerledes, uten dermed å opptre konvensjonsstridig. Her som i nasjonal rett vil det dessuten alltid være nødvendig å ta standpunkt til hvor langt et prejudikat rekker.

[...]

Som det fremgår, lar det seg ikke gjøre å slå fast noen almengyldig setning om den folkerettslige plikt til å følge konvensjonsorganenes tolkninger av en konvensjon. Det står imidlertid fast at organenes avgjørelser eller uttalelser normalt vil være rettskildefaktorer av betydelig vekt ved tolkningen av konvensjonene, også når tolkningen foretas av nasjonale myndigheter.»

Departementet er enig med utvalget i at ved vurderingen av hvilken vekt som skal tillegges konvensjonsorganenes uttalelser, må man se hen til i hvilken sammenhengen uttalelsen er kommet, hvor klar den er, og om uttalelsen er rettet mot Norge, mot et annet land eller om det er en generell uttalelse. Når det gjelder gjelder uttalelser i avgjørelsen av klagesaker mot Norge, må en skille mellom hvilken betydning uttalelsene skal ha for Norge som part, dvs hvilke tiltak som staten må sette i verk for å etterkomme avgjørelsen i den aktuelle sak (rettskraftsvirkningen), og hvilken betydning saken vil ha for rettsanvendere som skal treffe avgjørelser i lignende saker (rettskildevirkningen). Konvensjonsorganenes avgjørelser har verken rettskraft eller tvangskraft som en norsk dom (sml tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 bokstav h), og lovforslaget vil ikke gjøre noen endring i dette. Nedenfor vil ikke rettskraftvirkningen bli drøftet.

Generelle kommentarer som er utarbeidet av de kompetente FN-komiteer med hjemmel i FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 21 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 40 (jf oversiktene inntatt i merknadene til § 2), utfyller konvensjonene og gir uttrykk for komiteenes samlede syn. Disse kommentarene må, for de spørsmål de behandler, antakelig tillegges betydelig vekt i en rent folkerettslig sammenheng. Deres betydning i en sak for en norsk domstol vil i noen grad variere med hvor klar den aktuelle uttalelse er, og om saken under pådømmelse fremviser særtrekk i forhold til de situasjoner som kommentaren antas å ha hatt for øye.

Det er vanskeligere å si noe generelt om hvilken betydning uttalelser som kommer i forbindelse med gjennomgang av rapporter skal ha. Uttalelser fra den samlete komité må i utgangspunktet tillegges betydelig vekt hvis den faller som svar på en norsk rapport. Men man må ta i betraktning at slike uttalelser kan være basert på begrenset forståelse om hvordan den aktuelle norske rettsregel fungerer, siden uttalelsene ofte ikke tar utgangspunkt i konkrete hendelser, men i komiteens forståelse av den norske rettsregelen³1). For øvrig vil vekten avhenge av hvor klar uttalelsen er, og om den blir fastholdt på tross av eventuelle motargumenter fra statens side. Rettsanvenderne bør ved vurderingen ha for øye at det primært vil være lovgiverne som skal se til at norsk lovgivning oppfyller konvensjonenes krav.

Hvis uttalelsen er kommet i forbindelse med gjennomgåelse av andre lands rapporter, må en legge vekt på om uttalelsen gjelder forhold som er direkte sammenlignbare med norske forhold.

Som nevnt under merknadene til § 2 behandler både FNs menneskerettskomité og Den europeiske menneskerettskommisjon og -domstol klager fra individer.

Om betydningen av avgjørelser i slike enkeltsaker, uttaler Norges Kristelige Juristforbund i høringsrunden:

«Utvalget har flere steder nevnt at rettspraksis fra domstolen i Strasbourg vil være en sentral rettskildefaktor ved tolkingen av de inkorporerte konvensjonene. I kapittel 6.4. konkluderer utvalget drøftelsen av betydningen av rettspraksis med at denne vil være «en rettskildefaktor av betydelig vekt» (s. 89).

Domstolen i Strasbourg har flere ganger foretatt dynamiske tolkinger av ordlyden i konvensjonen. Argumentene for en slik utvikling er at individenes rettsstilling kan styrkes. Men det kan også anføres argumenter mot en slik rettspraksis. Vi viser her til artikkelen «Kritikk av rettspraksis fra menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg» av Thom Arne Hellerslia i Mennesker og rettigheter l993 nr. 3 s. 327-330. Artikkelen peker på fire mothensyn: Ved en dynamisk fortolking av noen rettigheter kan motstående rettigheter bli tilsvarende innskrenket, demokratiet må ha en viss margin for tilpassing, man kan få en regionalt tilpasset rettspraksis som støtter argumentet om at menneskerettighetene er et vestlig kulturelt fenomen og man kan redusere vekten av menneskerettighetene som rettspolitisk og rettskildemessig argument. Utvalget sier på s. 103 at «jo mer detaljert særkonvensjonene er, desto mer naturlig er det å se dem som uttrykk for den pågående harmonisering av landenes lovgivning (internasjonalt lovsamarbeid), fremfor som beskyttelse av fundamentale menneskerettigheter». Dette gjelder også rettspraksis.

Som et eksempel nevner vi dommen «Open Door and Dublin Well Women vs. Ireland (Series A no. 246). I en folkeavstemning ble det klart flertall for fortsatt forbud mot abort, og den irske grunnloven beskytter uttrykkelig det ufødte barn. Irske domstoler har som i Norge i oppgave å håndheve grunnlovens regler. Av disse grunner forbød irsk Høyesterett organisasjonene å informere om mulighetene for å få utført abort i utlandet. Ut i fra at Irland hadde tatt standpunkt i den etiske debatten rundt abort var dette naturlig. Domstolen i Strasbourg overprøvet dette, og kom til at avgjørelsen var en krenkelse av menneskerettighetene (ytringsfriheten). For å komme til et slikt domsresultat må domstolen ha hatt en motsatt oppfatning av den etiske konflikten, og overprøvet både folkeflertallet og den irske grunnloven på dette grunnlaget. Vi vil på det sterkeste advare mot at domstolen i Strasbourg suverent skal avgjøre kommende etiske debatter med virkning for Norge og med svakt grunnlag i konvensjonen. Vi tenker da på dødshjelp, scanning av fostre for å abortere de misdannede, genteknologi osv. På alle disse områdene kan domstolen, dersom den ønsker det, finne et grunnlag i konvensjonen og overprøve nasjonale standpunkter som er innenfor konvensjonens ordlyd.

Av disse grunner finner vi at lovens senere forarbeider bør dempe ned formuleringen «rettskildefaktor av betydelig vekt», f.eks. med en anvisning om en vektlegging vesentlig lavere enn den vi er vant med når det gjelder Høyesteretts praksis.»

Departementet viser til de prinsipielle synspunkter i kapittel 8.4 foran, og til det syn som Høyesterett ga uttrykk for i Bølgepappsaken, Rt 1994 side 610 (på side 616-617). Det bør normalt bare bli tale om uten videre å legge avgjørende vekt på en uttalelse eller avgjørelse fra et konvensjonsorgan dersom den er klar og saksforholdet svarer til det som nå står for en norsk domstol. Hvis et av håndhevingsorganene har funnet at et spesielt saksforhold medfører en krenkelse av en av konvensjonene, er det vanligvis grunn til å tro at det vil komme til samme konklusjon også neste gang en tilsvarende sak blir forelagt det. Her som ellers er det imidlertid nødvendig å vurdere hvor langt presedensen rekker.

Det er større grunn til å legge avgjørende vekt på konvensjonsorganets avgjørelser i saker mot Norge enn på avgjørelser i saker mot andre stater. Også avgjørelser mot andre stater vil nok bidra til å utfylle konvensjonene slik at de får et klarere innhold. Saker mot andre stater vil imidlertid gjelde andre rettssystemer, og saksforholdet vil ofte være noe annerledes enn under norske forhold. Det kan også tenkes at vedkommende stat har unnlatt å fremføre synspunkter og verdier som det vil være naturlig å gjøre gjeldende fra norsk side, noe som kan få betydning for om det er tale om en klar motstrid mellom konvensjonen og norsk lov. Avgjørelsens presedensverdi må derfor vurderes i det enkelte tilfelle.

Departementet har i det ovenstående ikke skilt mellom avgjørelser fra FNs menneskerettskomité og avgjørelser fra håndhevingsorganene etter den europeiske menneskerettskonvensjon. I tvilstilfelle bør en domstol legge en viss vekt på at FNs menneskerettskomité ikke treffer rettslig bindende avgjørelser (derfor kalles også komiteens konklusjoner i klagesaker for «synspunkter» («views»)) dersom det er spørsmål om å sette til side en norsk lovbestemmelse. Fra norsk side har man ellers så beskjeden erfaring med klagesaker for FNs menneskerettskomité, at det er for tidlig å si om det kan være andre grunner til å legge større vekt på avgjørelser fra håndhevingsorganene i Europarådet enn på synspunktene til FNs menneskerettskomité. I utgangspunktet har det imidlertid formodningen mot seg. Både Den europeiske menneskerettsdomstol og FNs menneskerettskomité er sammensatt av høyt kvalifiserte og uavhengige personer. Erfaring viser at synspunktene fra FNs menneskerettskomité i klagesaker har høy status.

Det bør imidlertid sondres mellom Den europeiske menneskerettskommisjonens rapporter, dens avgjørelser om avvisning og Domstolens dommer. (Etter en overgangsperiode på ett år etter at protokoll 11 har trådt i kraft, vil Kommisjonen opphøre å eksistere. Også etter dette vil imidlertid Kommisjonens tidligere avgjørelser og rapporter kunne ha betydningen som rettskilder.)

Når både Kommisjonen og Domstolen har behandlet den samme saken, vil dommen være den endelige avgjørelsen i saken. I disse tilfellene vil kommisjonsrapporten bare ha betydning i den grad dommen henviser til rapporten.

Når saken ikke har gått til Domstolen, og Ministerkomiteen har avgjort saken, vil avgjørelsen nesten alltid bygge på Kommisjonens rapport. Ministerkomiteen gir imidlertid ingen begrunnelse for sin avgjørelse, men konkluderer bare med at det har forekommet eller ikke har forekommet brudd på konvensjonen. Det vil derfor være kommisjonsrapporten som vil ha rettskildemessig betydning, da det er der faktum er beskrevet og vurderingene er foretatt. Etterhvert som Domstolens praksis er blitt mer omfattende, har kommisjonsrapportene mistet noe av sin betydning som rettskildefaktor. Hvis det oppstår spørsmål på et område som ikke er prøvet for Domstolen tidligere, vil det imidlertid være naturlig å tillegge kommisjonsrapporten en viss vekt. Hvor stor vekt denne skal tillegges, vil imidlertid bero på de konkrete omstendigheter, og det vil trolig være sjelden at en slik kommisjonsrapport alene vil være nok til å slå fast at det er motstrid mellom den europeiske menneskerettskonvensjonen og annen norsk lovgivning. Hvis en lignende sak skulle bli fremmet for Domstolen, vil Domstolen neppe føle seg bundet av den tidligere kommisjonsrapport.

Kommisjonen skal avvise en klage med endelig virkning når den anser klagen som åpenbart ugrunnet. I disse tilfellene bør kommisjonens avgjørelse tillegges stor vekt.(Etter hvert som den nye menneskerettsdomstolen i Strasbourg utvikler sin egen avvisningspraksis, vil imidlertid Kommisjonens tidligere praksis bli mindre sentral.)

Som det fremgår av ovenstående sitat, er Norges Kristelige Juristforbund til dels kritisk til Den europeiske menneskerettsdomstols praksis, og advarer mot at domstolen skal avgjøre kommende etiske debatter med svakt grunnlag i konvensjonen. Til det siste vil departementet peke på at konvensjonsorganene normalt er tilbakeholdne med å overprøve statenes valg i alvorlige etiske spørsmål, særlig når statenes praksis varierer og grunnlaget i konvensjonen er svakt. Det kan i denne sammenheng presiseres at Den europeiske menneskerettsdomstol ikke har tatt stilling i abortspørsmål generelt. Kommisjonen har uttalt at« in such a delicate area the contracting states must have a certain discretion», jf saken H mot Norge sak 17004/90. Open Door Counselling and Dublin Well saken, som Norges Kristelige Juristforbund viser til, gjaldt ikke selve abortspørsmålet, men spørsmålet om organisasjoners adgang til å informere kvinner om abortmuligheter i andre land.

Det kan nok forekomme saker hvor norske myndigheter er uenig i Domstolens avgjørelser. Norge har imidlertid ratifisert konvensjonen og har anerkjent Domstolens kompetanse til å prøve norske avgjørelsers konvensjonsmessighet. Unnlater norske myndigheter å ta hensyn til håndhevingsorganenes praksis, vil resultatet lett bli at saksforholdet blir brakt inn for Den europeiske menneskerettskommisjon og eventuelt -domstol, eller FNs menneskerettskomité, med risiko for at saken der blir avgjort mot Norge.

Særlig om norske rettskilder ved tolking av konvensjonene

Som nevnt ovenfor, skal konvensjonene i utgangspunktet tolkes etter folkerettslige tolkningsprinsipper. Dette betyr imidlertid ikke at norske uttalelser eller avgjørelser hvor konvensjonen er drøftet, er uten verdi.

For det første er enkelte av konvensjonsbestemmelsene målsettingsbestemmelser. Særlig gjelder dette for enkelte av bestemmelsene i FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Det vil da i stor grad være opp til statene hvordan de best vil søke å oppfylle bestemmelsenes formål, og hvilke bevilgninger de vil gi til forskjellige formål.

Også ved tolkningen av konvensjonenes mer presise bestemmelser vil norske rettskilder kunne anvendes. Konvensjonene gir statene en viss skjønnsmargin ved gjennomføringen, den såkalte« margin of appreciation». På den europeiske menneskerettskonvensjons område er dette slått fast flere ganger av Den europeiske menneskerettsdomstol. Doktrinen om« margin of appreciation» er spesielt mye brukt i forbindelse med den europeiske menneskerettskonvensjon artiklene 8 til 11, hvor konvensjonen selv åpner for unntak i nasjonal rett. På de områder hvor statene har en skjønnsmargin, kan lovgiverne velge løsning innenfor denne skjønnsmarginen, og dette må selvsagt respekteres av rettsanvenderne. Fordi konvensjonsstatenes praksis vil være et moment når konvensjonsorganene skal bestemme skjønnsmarginens utstrekning, vil eksistensen av norsk lovgivning ha betydning her.

Også ellers kan det være grunn til å tillegge norske rettskildefaktorer vekt i tolkingen av konvensjonen. Hvis f eks et saksforhold er funnet konvensjonsmessig av Høyesterett, vil det være naturlig for andre rettsanvendere å legge avgjørende vekt på dette, med mindre det er nyere rettskildefaktorer som på avgjørende måte trekker i motsatt retning, f eks en senere avgjørelse av ett av konvensjonenes håndhevingsorganer.

Videre kan norske forarbeider være en rettskildefaktor av betydelig vekt ved tolkningen av konvensjonene. Hvis lovgiverne har vurdert forholdet til konvensjonen, og funnet at en norsk lovbestemmelse ikke strider mot konvensjonen, vil det være naturlig for rettsanvenderen å legge stor vekt på dette, med mindre senere praksis fra håndhevingsorganene viser noe annet.

Avsluttende merknader

Når en dommer ved en norsk domstol vurderer om han eller hun under henvisning til en konvensjonsbestemmelse, jf menneskerettsloven § 3, skal sette seg ut over det som ellers ville vært den naturlige tolkningen av en norsk lov, må dommeren legge vekt på hvor sikker og fast konvensjonstolkningen er, herunder dens rettskildemessige grunnlag, og om den knytter seg til et saksforhold som svarer til det som er under pådømmelse. Særlig for lovbestemmelser vedtatt etter menneskerettsloven, bør det legges vekt på om forholdet til menneskerettskonvensjonene er nærmere vurdert i samband med lovvedtaket. Det vil ellers være større grunn til å legge vekt på konvensjonsvernet når det er tale om vern av enkeltmenneskets personlige frihet eller sikkerhet, enn når det er tale om vern av økonomiske rettigheter. Dette vil være i tråd med den tilsvarende sondring når det gjelder betydningen av grunnlovsvernet, jf Høyesteretts uttalelse i Rt 1976 side 1 (på side 5-6).

Til § 4

Lovens § 4 slår fast at de inkorporerte konvensjonene og protokollene skal kunngjøres i Norsk Lovtidend på ett originalspråk og i norsk oversettelse.

Konvensjonenes originaltekster og oversettelser av dem er publisert flere steder, se kapittel 9.2.1.1 foran. Etter departementets syn bør imidlertid konvensjonstekstene gjøres bedre tilgjengelige i forbindelse med loven.

I den danske og svenske lov om inkorporering av den europeiske menneskerettskonvensjon, er det fastsatt at konvensjonen skal være et vedlegg til loven. I den danske loven er det bare konvensjonsteksten i dansk oversettelse som er vedlagt, mens den svenske loven også inneholder konvensjonsteksten på originalspråkene. Menneskerettighetslovutvalget vurderte om man burde følge den danske ordningen, men fant ikke å ville foreslå en tilsvarende bestemmelse, fordi det i så tilfelle ville være nødvendig med lovendring hver gang konvensjonstekstene ble endret med en endringsprotokoll, og hver gang man fant at oversettelsene burde forbedres. Utvalget fryktet også at en slik løsning kunne føre til uklarhet blant brukerne, i og med at det er de autentiske tekster som inkorporeres (NOU 1993: 18 side 168). I stedet foreslo utvalget en bestemmelse som lovforslagets § 4.

Departementet har som nevnt i merknadene til § 2 kommet til at det bør foretas en lovendring hver gang en av de inkorporerte konvensjonene endres ved en endringsprotokoll. Departementet er likevel enig med utvalget i at det er uhensiktsmessig å innta konvensjonstekstene som vedlegg til loven, og er også enig i at konvensjonstekstene bør kunngjøres i Norsk Lovtidend. I første omgang bør det skje sammen med kunngjøringen av lovvedtaket, deretter hver gang konvensjonene blir endret ved endringsprotokoller, og hver gang myndighetene finner at oversettelsene bør forbedres.

Etter lov 19 juni 1969 nr 53 om Norsk Lovtidend m v § 1 første ledd, bokstav e, skal Norsk Lovtidend inneholde det som ved lov er påbudt kunngjort i Norsk Lovtidend. Etter annet ledd er det imidlertid nok for å kunngjøre overenskomster med fremmede stater, at det finnes hensiktsmessig. Kongen kan fastsette regler om kunngjøring etter annet ledd. Strengt tatt er det derfor ikke nødvendig med bestemmelsen i § 4. Departementet har likevel funnet at den bør tas inn i loven. Bestemmelsen vil opplyse publikum om hvor konvensjonstekstene er å finne.

Til § 5

Lovens § 5 fastslår at de inkorporerte konvensjonene også gjelder for Svalbard og Jan Mayen.

Norske myndigheter er folkerettslig forpliktet til å overholde de internasjonale avtaler Norge inngår også på Svalbard og Jan Mayen hvis det ikke tas forbehold ved ratifikasjonen. Norge har ikke tatt forbehold om dette ved ratifikasjonen av de konvensjonene som foreslås inkorporert. Det er da naturlig at også loven gjelder på Svalbard og Jan Mayen.

Til § 6

Loven krever ikke særlige gjennomføringstiltak, og i § 6 fastsettes det derfor at loven trer i kraft straks.