3 Krav om positiv egenkapital og tilstrekkelig likviditet

3.1 Gjeldende rett

Etter eiendomsmeglingsloven § 2-1 første ledd kan bevilling til å drive eiendomsmegling gis til person med eiendomsmeglerbrev, ansvarlig selskap og aksjeselskap som har fullt innbetalt aksjekapital. Etter § 2-1 tredje ledd må de nevnte foretak og personer være solvente, jf. konkursloven § 61. Etter konkursloven § 61 er skyldneren insolvent når denne ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, med mindre betalingsudyktigheten må antas å være forbigående. Insolvens foreligger likevel ikke når skyldnerens eiendeler og inntekter tilsammen antas å kunne gi full dekning for skyldnerens forpliktelser, selv om oppfyllelsen av forpliktelsene vil bli forsinket ved at dekning må søkes ved salg av eiendelene. Etter eiendomsmeglingsloven § 2-8 første ledd bortfaller bevilling til å drive eiendomsmegling dersom et meglerforetak blir tatt under konkursbehandling. Etter § 2-8 annet ledd kan departementet (delegert Kredittilsynet) trekke bevillingen tilbake eller sette en frist for foretaket til å bringe forholdene i orden dersom ett eller flere av de vilkår som stilles for å drive eiendomsmegling ikke lenger er til stede, herunder kravet om solvens.

Etter § 2-8 fjerde ledd kan departementet kreve at en advokats eiendomsmeglingsvirksomhet skal opphøre etter de samme regler som gjelder for tilbakekall av bevilling i annet og tredje ledd i bestemmelsen. Dette vil bl.a. omfatte det tilfellet at advokaten ikke lenger er solvent. Etter § 1-2 nr. 2 kan eiendomsmegling mot godtgjørelse drives i medhold av norsk advokatbevilling. Etter domstolloven § 230 tredje ledd trer advokatbevillingen ut av kraft dersom en advokats bo kommer under konkursbehandling, inntil gjelden blir ordnet ved full betaling, ettergivelse eller oppfylt akkord eller faller bort på annen måte. Når advokatens konkurs ikke er voldt ved et forhold som nevnt i første ledd nr 1 (gjør seg skyldig i forhold som gjør vedkommende uskikket eller uverdig til å drive advokatvirksomhet, eller som gjør at vedkommende mister den tillit som er nødvendig i yrket), kan Advokatbevillingsnemnden etter søknad gi advokaten rett til å nytte advokatbevillingen trass i konkursen.

Etter eiendomsmeglingsloven § 2-3 første ledd nr. 3 er det et krav om solvens for å få utstedt eiendomsmeglerbrev. Etter § 2-9 kan departementet (delegert Kredittilsynet) ta tilbake eiendomsmeglerbrev dersom en eiendomsmegler har gjort seg skyldig i forhold som medfører at vilkårene for utstedelse av eiendomsmeglerbrev ikke lenger er tilstede, herunder kravet om solvens.

3.2 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet foreslår at det innføres et krav om at eiendomsmeglerforetak som nevnt i eiendomsmeglingsloven § 2-1 første ledd nr. 1 til 3, dvs. person med eiendomsmeglerbrev, ansvarlig selskap, eller aksjeselskap som har fullt innbetalt aksjekapital, må ha eiendeler med verdi som overstiger foretakets samlede forpliktelser. I brev 20. mars 1995 uttaler Kredittilsynet følgende om dette:

«Gjennomgangen [av eiendomsmeglingsloven] viste at lovens bestemmelser stort sett fungerer bra i forhold til de fleste viktige problemområder. Slik Kredittilsynet ser det, gir imidlertid ikke loven fullt ut tilfredsstillende løsninger vedrørende kravene til foretakenes økonomiske rammevilkår, og herunder Kredittilsynets mulighet til å gripe inn med sanksjoner der meglerforetakets finansielle stilling ikke lenger synes betryggende. Kredittilsynet foreslår derfor innført et krav om at eiendomsmeglerforetak skal ha positiv egenkapital.»

I notat vedlagt brevet skriver Kredittilsynet bl.a. (s. 1 og 3):

«Det inngår normalt som en del av meglerens plikter også å gjennomføre det økonomiske oppgjøret når en eiendomshandel skjer gjennom meglerleddet. Således strømmer årlig milliarder av kroner gjennom meglerapparatet, hvorved meglerne betros oppgaven å motta kjøpesummene og forvalte pengene på en betryggende måte frem til betaling skjer i henhold til kontraktens bestemmelser.

Av denne grunn skulle man kanskje forvente at samfunnet gjennom lovgivningen, forsåvidt gjelder betingelser av økonomisk art for å drive eiendomsmegling, ville stilt strengere krav enn kun et krav om solvens. Dette ut fra en generell betraktning om at foretak som betros og forvalter midler i den størrelsesorden det her er tale om, må ha en solid økonomi.

Solvenskravet innebærer ikke annet enn at virksomheten kan drives så lenge foretaket er i stand til å oppfylle sine forpliktelser ved forfall; det er ikke til hinder at driften skjer på grunnlag av negativ egenkapital. [...]

I dag har tilsynet i praksis små muligheter til å kunne fastslå om det foreligger en faktisk insolvenssituasjon i et eiendomsmeglingsforetak.

Det dokumentbaserte tilsyn med eiendomsmeglingsforetakene medfører innrapportering av bl.a. balansetall hvorav det vil fremgå hvorledes det forholder seg med størrelsen av egenkapitalen til foretakene på rapporteringstidspunktene, dvs. ved utløpet av hvert tertial. Således kan man gjennom tertialrapporteringen trekke slutninger om eiendomsmeglingsforetakets suffisiens [jf. konkursloven § 60: «Insolvens foreligger likevel ikke når skyldnerens eiendeler og inntekter tilsammen antas å kunne gi full dekning for skyldnerens forpliktelser.»]

Imidlertid kan en vurdering av likviditet ut fra bare balanseoppstillingen aldri bli fullstendig [jf. konkursloven § 61: «Skyldneren er insolvent når denne ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller»...]»

Kredittilsynet viser til at etter nedgangen i eiendomsmarkedet i 1988 fikk en rekke eiendomsmeglingsforetak store økonomiske problemer, og at per 30. august 1990 hadde 25 pst. av alle foretakene negativ egenkapital. Det opplyses at siden 1989 har det vært åpnet konkurs i 8 foretak, og at det var blitt underslått klientmidler i enkelte av disse foretakene. Kredittilsynet legger til grunn at tilsynet ikke har hatt et klart lovmessig grunnlag for å stanse virksomheten i tilfeller der foretakene ikke makter å gjenopprette en situasjon med positiv egenkapital. I notatet står det om dette (s. 4 og 5):

«Når det heller ikke har vært mulig for tilsynet å konstatere illikviditet, har foretakene kunnet drive videre med negativ egenkapital og, for enkeltes vedkommende, mot konkurs og med en potensiell fare for misligheter med klienters midler. [...]

Erfaringene viser at de fleste foretakene har tatt ut maksimalt av overskuddet i gode tider uten hensyntagen til opparbeidelse av tilstrekkelige reserver for senere eventuelle dårlige resultater. [...]

I tilsynsmessig sammenheng må det antas å være enklere å kunne forholde seg til et konkret krav om at meglerforetakene skal være suffisiente. Som påpekt over ser vi det som vesentlig å kunne stoppe meglervirksomhet som drives på usolid grunnlag. Et slikt inngripende tiltak fra Kredittilsynets side bør bero på en klar lovhjemmel.»

I notatet uttaler Kredittilsynet om suffisienskrav for advokater (s. 6):

«Det kan reises spørsmål om et eventuelt suffisienskrav kan få noen konkurransemessige virkninger, i den forstand at kravet kan resultere i en vridning av meglingen over til advokatene-- advokater kan som kjent i dag drive eiendomsmegling i sin privatpraksis og vil kun være underkastet de krav som gjelder i den vanlige advokatlovgivningen.

En anser imidlertid risikoen for en konkurransevridningsmessig effekt for liten. Et suffisienskrav vil nemlig også måtte få betydning for advokatenes rett til å drive eiendomsmegling. Jfr. her bestemmelsen i § 2-8 fjerde ledd i eiendomsmeglingsloven hvor det heter at departementet kan kreve at en advokats eiendomsmeglingsvirksomhet skal opphøre etter de samme regler som gjelder for tilbakekall av bevilling i samme paragrafs annet og tredje ledd.

Av § 2-8 annet ledd følger bl.a. at departementet kan trekke bevillingen tilbake dersom ett eller flere av de vilkår som stilles for å drive megling ikke lenger er til stede.

Dersom det gjøres en lovendring i samsvar med forslaget nedenfor, se kapittel 6, som innebærer krav om suffisiens for å få bevilling til å drive eiendomsmegling, vil følgelig dette kravet også gjelde for advokatene.»

Kredittilsynet mener at et lovkrav om at verdien av et eiendomsmeglingsforetaks eiendeler må overstige foretakets samlede forpliktelser vil innebære større trygghet for publikum. Et suffisienskrav vil også etter Kredittilsynets mening kunne medføre at Kredittilsynet på en bedre måte blir i stand til å utføre en av sine primære oppgaver, nemlig gjennomføring av et effektivt soliditetshensyn. Kredittilsynet har også vurdert hvorvidt det bør kreves egenkapital av en viss størrelse. Tilsynet har imidlertid ikke funnet å ville foreslå å innføre et slikt krav i dag, idet tilsynet anser at et suffisienskrav i tilstrekkelig grad ivaretar Kredittilsynets behov som nevnt ovenfor, samt at et slikt krav fastslår det prinsipielt viktige i at eiendomsmegling drives på grunnlag av positiv egenkapital.

3.3 Høringsinstansenes merknader

Økokrim, Norges Forsikringsforbund, Barne- og familiedepartementet, Forbrukerrådet, Forbrukerombudet, OBOS, Huseiernes Landsforbund, Den Norske Advokatforeningog Norges Eiendomsmeglerforbund støtter forslaget til innføring av krav til positiv egenkapital for eiendomsmeglingsforetak. Økokrim, Huseiernes Landsforbund, Den Norske Advokatforening og Norges Eiendomsmeglerforbund kommer imidlertid med visse presiseringer og forbehold, som gjengis nedenfor.

Økokrimpåpeker at det er uklart om Kredittilsynet i høringsnotatet mener den bokførte verdien eller den virkelige (verdijusterte) verdien av selskapets eiendeler, og uttaler om dette:

«Fordelen med å knytte kravet opp til bokført egenkapital, er at dette er en nokså objektiv størrelse. Regnskapslovgivningen setter rammer for høyeste aksepterte verdier, selv om det også i denne forbindelse er åpning for vurderinger og skjønn. Ulempen med å knytte kravet til bokførte verdier, er at regnskapet bygger på det transaksjonsbaserte historisk kost-prinsippet, hvilket innebærer at urealiserte merverdier i eiendeler ikke kan vises. De facto kan derfor et foretak i høyeste grad ha en positiv (verdijustert) egenkapital, selv om den bokførte egenkapitalen er negativ. Det kan derfor i høyeste grad reises innvendinger mot å basere vurderingen av et foretaks soliditet på bokførte verdier alene.

ØKOKRIM vil på denne bakgrunn i prinsippet støtte Kredittilsynets forslag om en mer objektiv regel for vurderingen av soliditeten i eiendomsmeglingsloven § 2-1 tredje ledd, men samtidig påpeke at det kan være behov for en sikkerhetsventil for de tilfellene der faktisk egenkapital likevel er positiv. Dette synes også å være i tråd med den tilsvarende bestemmelsen i inkassoloven av 13. mai 1988, hvor suffisiensbegrepet er benyttet i lovteksten.»

Huseiernes Landsforbund og Norges Eiendomsmeglerforbundmener et krav om positiv egenkapital ikke bør håndheves for strengt. Huseiernes Landsforbund uttaler:

«Vi ser behovet for å gi Kredittilsynet et bedre grunnlag for å reagere mot tiltak som ikke drives i betryggende økonomiske former. Vi ser imidlertid at nye foretak, slik tilsynet selv peker på, kan ha vanskeligheter med å møte kravene som nå ønskes stillet. Huseiernes Landsforbund vil i den sammenheng peke på at det er uheldig hvis de nye regler innføres og praktiseres på en måte som i virkeligheten blir en etableringshindring. Det bør gis anvisning på et skjønn her [...] slik at kravet ikke blir et faktisk hinder for ønskelig konkurranse.»

Norges Eiendomsmeglerforbunduttaler:

«Norges Eiendomsmeglerforbund har forståelse for forslaget om å innføre et suffisienskrav.

Det vil imidlertid kunne medføre uheldige konsekvenser dersom håndhevelsen blir for streng. Dette gjelder, som det også nevnes i forslaget, for det første for foretak som befinner seg i etableringsfasen. Erfaringsmessig vil et foretak i etableringsfasen ha større utgifter enn inntekter og at dette kan medføre et fall i egenkapitalsituasjonen er åpenbart. Dernest vil det i vanskelige perioder kunne være svingninger i egenkapitalen slik at den kan være temporært negativ uten at foretaket sett under ett representerer noen slik fare for klientmidler som begrunner suffisienskravet. Norges Eiendomsmeglerforbund ber om at Finansdepartementet legger en avgrensning i lovbestemmelsen. Det må legges en helhetsvurdering til grunn og ikke alene reageres ut fra negativ egenkapital når denne tilstanden må ventes å være kortsiktig og forholdene ved eiendomsmeglerforetaket ikke gir noen begrunnet frykt for en uheldig drift av forretningen. Håndhevelsen må ikke medføre at foretak som befinner seg i slike faser som beskrevet ovenfor, av forventet kortere varighet, risikerer å få bevillingen inndratt.

Det pekes på at vi allerede i dag har strenge regler for behandling av klienters midler, såvel i forskrifter som i rapporter.

Norges Eiendomsmeglerforbund vil også understreke at det historisk sett har vært svært få tilfeller der en eiendomsmegler har forgrepet seg på klienters midler p.g.a. dårlig økonomi.»

Den Norske Advokatforening, Tilsynsrådet for advokatvirksomhet og Justisdepartementetmener forslaget bør vurderes særskilt i forhold til advokater og/eller enkeltmannsforetak. Justisdepartementet har også særskilte merknader om bruken av begrepet «foretak» i loven. Den Norske Advokatforeningv/Advokatforeningens permanente lovutvalg for eiendomsmegling uttaler:

«Utvalget støtter i hovedsak forslaget om krav til positiv egenkapital i eiendomsmeglingsforetakene, og begrunnelsen for dette. Utvalget er imidlertid ikke enig i den konsekvens av forslaget at også privatpraktiserende advokater risikerer å miste sin rett til å drive eiendomsmegling, såfremt regnskapet ikke viser positiv egenkapital i advokatforetaket. Idet advokaten hefter personlig for alt ansvar han måtte pådra seg i sin næring, kan suffisienskravet være oppfylt til fulle selv om dette ikke fremgår av regnskapet. Et eventuelt suffisienskrav måtte i tilfelle relatere seg til advokatens samlede formues- og gjeldssituasjon, og ikke bare i balansen i advokatregnskapet.

I tillegg synes det uhensiktsmessig at advokatenes økonomiske sikkerhetstilstand skal vurderes separat av Kredittilsynet og Tilsynsrådet for Advokatvirksomhet, og at det eventuelt skal stilles strengere krav for å opprettholde retten til å drive eiendomsmegling, enn til å utøve annen advokatvirksomhet.

Utvalget antar at advokater som ikke har valgt å organisere sin eiendomsmeglingsvirksomhet i foretak som krever bevilling etter lovens § 2-1, heller ikke bør omfattes av andre krav til økonomisk soliditet enn de som følger av advokatlovgivningen.»

Tilsynsrådet for advokatvirksomhet uttaler:

«For de advokater som driver eiendomsmegling integrert i advokatvirksomheten er det i dag kun lagt opp til at det gis opplysninger om inntekter fra megling samt formidlede eiendommers antall og kjøpesum. Eiendomsmeglerloven § 2-7 tredje ledd jfr. annet ledd, som hjemler Kredittilsynets innsyn i advokaters regnskapsmateriale m.v., er ikke foreslått endret. Kredittilsynet vil derfor på grunnlag av § 2-7 sannsynligvis ikke kunne kreve fremlagt advokatregnskapet. Kredittilsynets eventuelle kjennskap til og kontroll med økonomien i advokatvirksomheter som også driver eiendomsmegling vil, etter dette, bli tilfeldig.

Dersom lovbestemmelsen skulle bli endret slik at Kredittilsynet gis innsyn i advokatregnskapene, vil det være økonomien i hele advokatvirksomheten som danner grunnlag for Kredittilsynets vurdering av suffisienskravet. Dersom virksomheten har negativ egenkapital, kan Kredittilsynet nedlegge forbud mot at advokaten(e) driver eiendomsmegling. Denne konsekvens reiser flere spørsmål. Det kan synes tilfeldig at deler av virksomheten som ikke har med eiendomsmegling å gjøre, men som gjelder selve advokatvirksomheten, skal tas i betraktning ved vurderingen av om en advokat skal ha anledning til å drive eiendomsmegling. Et annet forhold er at advokatregnskapet ikke nødvendigvis gjenspeiler advokatens totale økonomiske situasjon.

Å likestille advokatvirksomhet med meglerforetak når en i medhold av eiendomsmeglingsloven skal vurdere suffisiens i virksomheten vil gi vilkårlige resultater, fordi det materialet som vurderes i prinsippet gjelder forskjellige typer virksomhet. Kredittilsynet bør således utvise høy grad av varsomhet ved vurdering av om det skal kreve opphør av en advokatvirksomhets eiendomsmegling med grunnlag i antatt manglende suffisiens i advokatregnskapet. Under enhver omstendighet må det sikres mot urimelig forskjellsbehandling mellom advokatvirksomheter som også driver eiendomsmegling og rene meglerforetak.»

Justisdepartementetuttaler:

«Vi er i tvil om hensiktsmessigheten av å innføre et krav om suffisiens for enkeltpersoner som driver eiendomsmegling (enkeltmannsforetak). Vi antar at et slikt krav vil utelukke en relativt stor del av den aktuelle gruppen fra å kunne drive virksomheten som enkeltmannsforetak. Som det er påpekt i høringsbrevet, vil det antakelig dessuten være særlig nyutdannede, yngre mennesker som først og fremst rammes av en slik regel. Vi har også merket oss at det i praksis er få eksempler på at eiendomsmegling drives som enkeltmannsforetak. Antakelig vil det derfor ikke bety så mye om enkeltmannsforetak unntas fra regelen. Vi kan heller ikke se at det vil være noen særlig fare for at et slikt positivt unntak for enkeltmannsforetakene, vil motivere flere til å drive virksomheten på denne måten i stedet for å etablere et ansvarlig selskap eller et aksjeselskap. Det er også å merke seg at den tilsvarende bestemmelsen i inkassoloven § 4 første ledd annet punktum ikke omfatter enkeltmannsforetak.

Inkassolovens bestemmelse omfatter i utgangspunktet heller ikke ansvarlige selskaper (sml likevel tredje punktum, som har til formål å hindre omgåelser av annet punktum). Etter den foreslåtte bestemmelsen i eiendomsmeglingsloven skal imidlertid ansvarlige selskaper være omfattet. På grunn av deltakernes personlige og ubegrensede ansvar for forpliktelsene til et ansvarlig selskap, er vi noe i tvil om behovet for å stille et suffisienskrav for disse selskapene.

Det kan for øvrig virke forvirrende når loven bruker uttrykket «foretak» også om tilfeller hvor det er en enkeltperson som driver eiendomsmegling. I forhold til suffisienskravet kan uttrykket bli oppfattet slik at det bare er eiendeler og gjeld som knytter seg til eiendomsmeglervirksomheten, som skal tas i betraktning ved vurderingen av suffisiens. Vi forstår motivene slik at dette ikke har vært meningen. Begrepet «foretak» i § 2-1 tredje ledd bør etter vårt syn erstattes av «personer og foretak». Dette gjelder for så vidt også i forhold til andre bestemmelser i loven som bruker ordet «foretak» som en fellesbetegnelse på personer og selskaper som nevnt i § 2-1 første ledd.»

Nærings- og handelsdepartementet går mot forslaget om å innføre et krav om suffisiens for eiendomsmeglingsforetak, og uttaler:

«Så vidt Nærings- og handelsdepartementet forstår skal eiendomsmeglere sende inn rapporter hver tredje måned, og endringer i disse rapportene for hvert tertial må kunne si mye om foretakets økonomiske stilling. Forslaget om å innføre krav om suffisiens er blant annet begrunnet med at disse rapportene ikke godt nok viser om selskapet er solvent fordi det er vanskelig å vurdere likviditet ut fra statiske tall. Kredittilsynet mener at krav om suffisiens gjør kontrollen av foretaket enklere fordi suffisiens fremgår av balansen. I denne forbindelse vil det være av interesse om det har vært tilfeller der det i ettertid har vist seg at Kredittilsynet ikke oppdaget insolvens på grunn av at rapportene skjulte illikviditeten. Vi kan ikke se av Kredittilsynets notat om det har vært slike tilfeller. Vi vil videre fremheve at suffisiens vil si at gjelden overstiger verdien av eiendelene. Dette er ikke et tall som kan leses direkte ut av regnskaper da det er den reelle verdien av eiendelene som er vurderingstemaet og ikke den verdien som fremkommer av regnskapet. Kredittilsynet har ikke kommet med forslag til hvordan kontrollen av suffisiens skal foretas, hvordan skal verdifastsettelsen foretas?, hvem skal foreta den? osv. Dette er vesentlige sider ved et krav om suffisiens som bør foreligge før man tar endelig stilling til spørsmålet.

Kredittilsynet begrunner videre forslaget med at misbruk av klientmidler i praksis har vist seg å forekomme i tilfeller der eiendomsmeglerforetaket har en vanskelig økonomisk stilling, og derfor bør ikke eiendomsmeglere kunne fortsette drift hvis de ikke har positiv egenkapital. Kredittilsynet mener at krav om suffisiens kan minske risikoen for misbruk. Vi vil i denne forbindelse påpeke at likviditetskriser vel er like vesentlig årsak til misbruk av klientmidler som hvorvidt foretaket har positiv egenkapital.

For å drive eiendomsmegling forutsettes det også at foretaket har ansvarsforsikring, og det vil dermed bli foretatt en kontroll av foretakets økonomiske stilling av forsikringsselskapet. Er den økonomiske stillingen til selskapet for dårlig, vil det være vanskelig å få tegnet forsikring. Videre vil forsikringen dekke klientenes tap ved en konkurs uavhengig av årsaken til at klientmidlene er forsvunnet. Det vil derfor være andre kreditorer enn klientene som vil tape på en konkurs og ikke klientene. Det som begrunner særregulering for eiendomsmeglere er nettopp den store mengden med klientmidler som går gjennom en eiendomsmegler, og så lenge disse er beskyttet faller begrunnelsen for å innføre regelen bort.

Det følger i tillegg av straffeloven § 255 at det er straffbart å underslå klientmidler. Det er videre straffbart etter straffeloven å ikke inngi oppbud hvis man er insolvent og man enten har foretatt omstøtelige disposisjoner «som han bør innse innebærer en betydelig svekkelse av fordringshaverenes utsikt til å få dekning eller .. han bør innse at den næringsvirksomhet som han eier eller bestyrer, alene eller sammen med andre, klart går med tap, og at fordringshaverne ikke vil kunne tilfredsstilles innen rimelig tid».

En annen sak er at ved å stille krav til suffisiens, vil man i de tilfellene der det foreligger likvider til å dekke løpende forpliktelser frata meglerforetaket inntektsmuligheten som igjen vil kunne føre til konkurs og dermed at foretaket i hvert fall ikke vil kunne betale sin gjeld.

Krav om suffisiens vil, som det fremgår av notatet fra Kredittilsynet, kunne være et etableringshindring for mange enkeltpersoner, for eksempel nyutdannede personer med høy studiegjeld. Nærings- og handelsdepartementet ser alvorlig på dette forholdet og mener kravet til begrunnelse må heves i forhold til konsekvensene forslaget vil kunne få.

Nærings- og handelsdepartementet finner det på denne bakgrunn ut fra en totalvurdering lite hensiktsmessig å innføre krav om suffisiens for eiendomsmeglere. Tilsynsmessige forhold kan ikke være avgjørende i forhold til å stille et så vidtrekkende krav. Vi kan ikke se at det er kommet argumenter som oppveier ulempene.»

Øvrige høringsinstanser har ikke hatt merknader til Kredittilsynets forslag.

3.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Kredittilsynet i at hensynet til eiendomsmeglernes kunder taler for at personer og foretak som driver eiendomsmegling bør ha en solid økonomi. Departementet viser til at alle høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget, med unntak av Nærings- og handelsdepartementet, i hovedsak støtter forslaget om å innføre et krav om positiv egenkapital for eiendomsmeglingsforetak. Nærings- og handelsdepartementet går mot forslaget, og legger særlig vekt på at krav om positiv egenkapital (suffisiens) vil kunne virke som en etableringshindring og at kravet om sikkerhetsstillelse gir tilstrekkelig sikkerhet. Advokatforeningen, Tilsynsrådet for advokatvirksomhet og Justisdepartementet stiller spørsmål ved hensiktsmessigheten ved å sette krav om positiv egenkapital til advokater og eiendomsmeglere som driver eiendomsmegling i enkeltmannsforetak. Disse legger vekt på at advokater og enkeltmannsforetak har ubegrenset ansvar for sine forpliktelser, at Kredittilsynet ikke har full innsynsrett i advokaters regnskaper og at et slikt krav må antas å være en etableringshindring for mange advokater og personer med eiendomsmeglerbrev.

Departementet legger til grunn at kravet til sikkerhetsstillelse etter eiendomsmeglingsloven § 2-5, jf. forskrift 20. mars 1990 nr. 177 om eiendomsmegling, normalt vil være tilstrekkelig til å dekke det ansvar eiendomsmeglere kan pådra seg under utøvelse av virksomheten. Departementet viser imidlertid til at sikkerhetsstillerens ansvar pr. oppdrag pr. skadelidte kan begrenses ved avtale, men ikke til mindre enn 2,5 millioner kroner. Departementet legger videre vekt på at Kredittilsynets oversikter tyder på at risikoen for underslag av klientmidler og andre økonomiske misligheter er større blant eiendomsmeglingsforetak med dårlig økonomi.

Departementet vil, i motsetning til Nærings- og handelsdepartementet, legge mindre vekt på om det kan dokumenteres at rapportering fra eiendomsmeglerforetakene til Kredittilsynet er egnet til å avdekke insolvens. Departementet mener derfor det er grunn til å sette krav til eiendomsmeglingsforetakenes egen økonomi i tillegg til krav om sikkerhetsstillelse. Et krav om positiv egenkapital vil etter departementets syn bidra til forebyggelse av situasjoner der faren for underslag av klientmidler og andre økonomiske misligheter øker. Departementet viser for øvrig til at et tosporet system med både kapitalkrav og krav til sikkerhetsstillelse er i samsvar med det som er gjort gjeldende for verdipapirforetak.

Kredittilsynet foreslår at positiv egenkapital skal være en forutsetning for å få bevilling til å drive eiendomsmegling også for personer som har eiendomsmeglerbrev, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-1 første ledd nr. 1. Tilsynets forslag innebærer videre at Kredittilsynet kan kreve at en advokats eiendomsmegling opphører dersom vedkommende ikke har positiv egenkapital. Departementet er enig med de høringsinstanser som peker på at et krav om positiv egenkapital kan være mindre hensiktsmessig overfor advokater og personer med bevilling til å drive eiendomsmegling. Som påpekt av enkelte høringsinstanser må det antas at et krav til positiv egenkapital ville kunne utelukke særlig yngre nyutdannede personer fra å drive eiendomsmegling. Som det framgår nedenfor foreslår departementet på denne bakgrunn en noe annen løsning for advokater og personer med bevilling til å drive eiendomsmegling enn det som følger av Kredittilsynets forslag.

Departementet foreslår etter dette et krav om at foretak som skal drive eiendomsmegling, bortsett fra personer med bevilling til å drive eiendomsmegling, skal ha eiendeler som i verdi overstiger foretakets samlede forpliktelser (positiv egenkapital). Kravet til positiv egenkapital vil dermed omfatte aksjeselskaper, ansvarlige selskaper, banker og boligbyggelag som gis bevilling til å drive eiendomsmegling. Når det gjelder boligbyggelags adgang til å drive eiendomsmegling vises det til nærmere omtale i kapittel 6. På bakgrunn av de kapitalkrav som er fastsatt for banker, anser departementet for øvrig at kravet til positiv egenkapital for banker som driver eiendomsmegling vil ha begrenset betydning. Kravet om positiv egenkapital vil, sammen med krav om å kunne oppfylle sine forpliktelser etterhvert som de forfaller (se under), erstatte gjeldende krav til solvens (se pkt. 3.1 om solvensbegrepet). Et krav om positiv egenkapital vil gå lenger enn solvenskravet idet det ikke tas hensyn til om søkeren likevel kan oppfylle sine forpliktelser etterhvert som de forfaller. Departementet anser et krav om positiv egenkapital som nødvendig når det gis bevilling til å drive eiendomsmegling. Det vises til departementets forslag til endringer i eiendomsmeglingsloven § 2-1 tredje ledd (som blir nytt fjerde ledd), nr. 4.

Departementet mener videre at Kredittilsynet bør kunne kalle tilbake bevillingen til å drive eiendomsmegling dersom foretak som nevnt ikke lenger har positiv egenkapital, og foreslår en regel om dette. Det vil være opp til Kredittilsynet å vurdere om bevillingen skal trekkes tilbake dersom et eiendomsmeglerforetak ikke lenger har positiv egenkapital, men fremdeles er i stand til å oppfylle sine forpliktelser etterhvert som de forfaller. Det vises til departementets forslag til endringer i eiendomsmeglingsloven § 2-8 annet ledd, nr. 1.

Etter gjeldende regler faller bevillingen automatisk bort dersom et meglerforetak blir tatt under konkursbehandling, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-8 første ledd. Departementet mener at tilsynshensyn tilsier at bortfall av bevillingen også i konkurstilfellene bør skje ved at bevillingen kalles tilbake. Departementet foreslår derfor en justering i loven slik at Kredittilsynet skal kalle bevillingen tilbake dersom en person eller foretak med bevilling til å drive eiendomsmegling blir tatt under konkursbehandling, jf. departementets forslag til endring i § 2-8 første ledd nr. 1.

Økokrim påpeker at det kan være noe uklart om Kredittilsynets forslag om krav til positiv egenkapital innebærer et krav om at balansen i regnskapet skal vise positiv egenkapital, eller om det skal være et krav om at de virkelige verdier i foretaket skal overstige forpliktelsene. Tilsynshensyn kan etter departementets vurdering tilsi at et krav om positiv egenkapital relateres til regnskapstallene i balansen som skal rapporteres til Kredittilsynet. Som påpekt av Økokrim medfører prinsippet om historisk kost-baserte regnskaper, at det kan være stor forskjell mellom virkelig og bokført verdi av eiendeler (og gjeld), slik at et foretak kan ha positiv reell egenkapital selv om regnskapet viser negativ egenkapital. Departementet mener at det vil være uheldig å innføre et krav som gir adgang til å kalle tilbake bevillingen til reelt solide foretak, og at den reelle egenkapitalen (virkelig verdi av eiendelene) derfor bør legges til grunn for et krav om positiv egenkapital. Nærings- og handelsdepartementet legger i sin høringsuttalelse til grunn at positiv egenkapital må vurderes ut fra «den reelle verdien av eiendelene», og mener dette tilsier at det bør avklares nærmere hvordan kontrollen av dette kan foretas før en tar endelig stilling til om det bør innføres et krav om positiv egenkapital. Departementet antar at regnskapsrapporteringen vil gi Kredittilsynet relevant informasjon for å vurdere virkelig verdi av egenkapitalen i eiendomsmeglingsforetakene, og har ut fra dette ikke lagt avgjørende vekt på innvendingene til Nærings- og handelsdepartementet.

Departementet antar at et krav om å være i stand til å oppfylle sine forpliktelser etterhvert som de forfaller (likviditet), ytterligere vil redusere risikoen for økonomiske misligheter. De innvendinger som enkelte høringsinstanser har kommet med i forhold til et krav om positiv egenkapital for advokater og personer med bevilling til å drive eiendomsmegling, gjør seg etter departementets oppfatning ikke gjeldende i forhold til et krav om å være i stand til å oppfylle sine forpliktelser etterhvert som de forfaller. Departementet mener derfor at et slikt krav vil være en bedre måte å stille krav om den økonomiske situasjonen for personer med bevilling til å drive eiendomsmegling, enn Kredittilsynets forslag om positiv egenkapital. Departementet foreslår ut fra dette at både personer og foretak må være i stand til å oppfylle sine forpliktelser etterhvert som de forfaller for å få bevilling til å drive eiendomsmegling, jf. departementets forslag til endringer i § 2-1 tredje ledd (som blir fjerde ledd) nr. 3. Advokater kan drive eiendomsmegling i medhold av norsk advokatbevilling, jf. eiendomsmeglingsloven § 1-2 første ledd nr. 2. For slik bevilling gjelder bl.a. regler i domstolloven (se pkt. 3.1). I samsvar med det systemet det er lagt opp til i eiendomsmeglingsloven, vil departementet ikke foreslå å stille krav til positiv egenkapital eller at advokaten skal være i stand til å oppfylle sine forpliktelser etterhvert som de forfaller som et eksplisitt vilkår for at advokater kan drive eiendomsmegling. Departementet mener imidlertid at Kredittilsynet, i tråd med systemet i loven, bør kunne kreve at en advokats eiendomsmeglingsvirksomhet opphører dersom advokaten ikke er i stand til å oppfylle sine forpliktelser etterhvert som de forfaller, og foreslår en regel om dette. Det vises til departementets forslag til endringer i § 2-8 fjerde ledd nr. 2.

På tilsvarende måte foreslås det at Kredittilsynet kan kalle tilbake bevilling til å drive eiendomsmegling dersom en person eller foretak med bevilling til å drive eiendomsmegling ikke lenger er i stand til å oppfylle sine forpliktelser etterhvert som de forfaller, jf. departementets forslag til endringer i § 2-8 annet ledd nr. 1.

Departementet mener i samsvar med Kredittilsynets vurdering at det bør stilles krav til den økonomiske situasjonen for personer som søker om å få eiendomsmeglerbrev, og dermed rett til å bruke tittelen «statsautorisert eiendomsmegler» og rett til å være faglig ansvarlig for eiendomsmeglingsforetak. Dette er ivaretatt etter gjeldende regler ved et krav om solvens (se pkt. 3.1) for å få utstedt eiendomsmeglerbrev, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-3 første ledd nr. 3. Departementet foreslår at kravet, i likhet med det som foreslås for å få bevilling, skjerpes noe ved å innføre et krav også for utstedelse av eiendomsmeglerbrev om at søkeren er i stand til å oppfylle sine forpliktelser etterhvert som de forfaller.

Departementet mener at Kredittilsynet bør kalle tilbake eiendomsmeglerbrev dersom eiendomsmegleren ikke lenger oppfyller dette kravet, og foreslår at Kredittilsynet skal kalle tilbake eiendomsmeglerbrev dersom vedkommende ikke lenger er i stand til å oppfylle sine forpliktelser etterhvert som de forfaller.

Departementet foreslår i tillegg et krav om at eiendomsmeglerbrev bare kan utstedes til den som er myndig, og at Kredittilsynet skal kalle eiendomsmeglerbrev tilbake dersom vilkåret ikke lenger er oppfylt. Departementet har ikke opplysninger om at eiendomsmegling i praksis har vært drevet av umyndige. Departementet mener likevel at de følger en eventuell umyndiggjøring har, bl.a. at vedkommende ikke gyldig kan påta seg forpliktelser, gjør det naturlig å presisere et slikt krav i loven. Det vises til vergemålsloven § 2 om at den som er umyndig ikke selv kan råde over sine midler eller binde seg ved rettshandel, medmindre annet særlig er bestemt. Det anses ikke praktisk å utstede eiendomsmeglerbrev til mindreårige. Departementet legger derfor til grunn at et krav om å være myndig for å få eiendomsmeglerbrev i praksis bare vil kunne ha betydning ved umyndiggjørelse. Etter domstolloven § 220 tredje ledd, jf. § 230 annet ledd, gjelder tilsvarende for advokat som blir satt under vergemål. Departementet viser for øvrig til at krav til myndighet også følger av lover av samme type som eiendomsmeglingsloven. Eksempelvis er det etter revisorloven krav om ikke å være umyndiggjort for å bli opptatt i revisorregisteret eller få bevilling som statsautorisert revisor, jf. § 11 første ledd nr. 4 og § 11 tredje ledd nr. 2. I Ot.prp. nr. 75 (1997-98) om ny revisorlov foreslås det å videreføre et lovkrav om å være myndig for å bli godkjent som registrert eller statsautorisert revisor, jf. forslag til § 3-4. Det vises til departementets forslag til endringer i eiendomsmeglingsloven § 2-3 første ledd og § 2-9.

Departementet er for øvrig enig med Justisdepartementet i at begrepsbruken i eiendomsmeglingsloven kan gjøres klarere mht. skillet mellom foretak og enkeltpersoner med bevilling til å drive eiendomsmegling. Departementet foreslår enkelte endringer i eiendomsmeglingsloven i tråd med Justisdepartementets merknad. Det vises til departementets forslag til endringer i eiendomsmeglingsloven § 2-1 tredje ledd (som blir nytt fjerde ledd), § 2-2 første og annet ledd, § 2-5 første ledd, § 2-6 første ledd, § 2-7 annet ledd, § 2-8 første og annet ledd og ny § 2-10.