29 Statlig kontroll og tilsyn mv.

29.1 Lovlighetskontroll

29.1.1 Innledning

Med lovlighetskontroll menes en kontroll av at vedtak1 i folkevalgte organer og administrasjonen i kommuner er i tråd med gjeldende lovverk. Kontrollen er hjemlet i kommuneloven § 59 og gjennomføres av staten ved departementet og fylkesmannen. Lovlighetskontroll vil for kommunen innebære en rettslig bindende avgjørelse av hvorvidt kommunen har anvendt lovverket riktig i den konkrete saken. Dette fordi gjeldende rett er at kommuner normalt ikke kan få prøvd vedtaket i en lovlighetskontroll for domstolen. Statens forståelse av lovverket vil derfor være endelig med mindre en privat part har rettslig interesse i å bringe saken inn for domstolene.

Bestemmelsen om lovlighetskontroll var ny da kommuneloven ble vedtatt i 1992. Tidligere var ordningen at alle kommunestyrevedtak skulle sendes til lovlighetskontroll hos fylkesmannen. Vedtak i andre folkevalgte organer eller administrasjonen ble ikke kontrollert. Denne ordningen ble ansett for å være ressurskrevende og ikke særlig treffsikker, fordi mange kommunale vedtak ble truffet av organer under kommunestyret etter delegering.

Forarbeidene til kommuneloven av 1992 viser at ordningen mer er et middel til å få avklart rettslig tvil enn et styrings- og kontrollredskap på statens hånd.2 Hovedintensjonen med ordningen er at kommunestyremedlemmer, det vil i realiteten si mindretallet, kan få kontrollert at avgjørelser som er fattet, er innenfor regelverket. For også å fange opp eventuelle andre situasjoner hvor det er behov for å få avklart lovligheten av en avgjørelse, er statlige myndigheter gitt anledning til å gjennomføre lovlighetskontroll på eget initiativ. Lovlighetskontroll har også funksjon som en slags rettssikkerhetsgaranti i form av mulighet for en ny vurdering i saken der hensikten kun er å sikre lovmessigheten. Regelen om lovlighetskontroll er videre gitt for å kunne avklare rettslig tvil knyttet til en kommunal avgjørelse uten å måtte gå til domstolene. Som en forlengelse av dette er hensynet til tilliten til forvaltningen og de avgjørelser som der fattes. Det at et organ utenfor kommunen kan kontrollere at avgjørelsene er lovlige, vil bidra til å øke tilliten til kommunene. Ordningen er ikke ment å benyttes til å innføre en automatisk legalitetskontroll på ny.

Hovedformålet ved innføringen av den nye formen for lovlighetskontroll var fra lovgivers side ikke statlig styring og kontroll. Bestemmelsen vil i praksis likevel gi staten en viss styring og kontroll over kommunene siden staten her gis myndighet til å overprøve kommunens lovforståelse og til å oppheve vedtak. Dette er en form for inngripen i det kommunale selvstyret. I og med at det kun er lovligheten som skal kontrolleres, er det likevel lovbestemmelsene som setter rammene for selvstyret, og ikke kontrollen av at lovene blir fulgt. I en del tilfeller vil lovgrunnlaget være vagt og skjønnsmessig, og statsforvaltningen og kommunesektoren kan ha ulikt syn på hva som er gjeldende rett. Siden kommunen ikke kan få prøvd departementets eller fylkesmannens lovtolkning for en domstol, gir lovlighetskontroll likevel et visst rom for statlig styring.

I praksis skjer ikke lovlighetskontroll veldig ofte, men sakene er ressurs- og arbeidskrevende å behandle for fylkesmannen. De siste årene har det vært gjennomført omkring hundre lovlighetskontroller i året på landsbasis. I flertallet av sakene blir lovlighetskontroll utført på bakgrunn av krav fra kommunestyremedlemmer. I 2013 var det 87 saker etter krav fra kommunestyremedlemmer og 6 som ble tatt opp på eget initiativ av fylkesmannen. I 2012 var de tilsvarende tallene 85 og 11, mens de i 2011 var 75 og 28. I de fleste sakene stadfester fylkesmannen kommunens vedtak.3

Utvalget har vurdert bestemmelsen om lovlighetskontroll og mener at det ikke er behov for å endre hovedinnholdet i gjeldende regelverk. Det er imidlertid behov for enkelte presiseringer, klargjøringer og språklige forenklinger.

29.1.2 Gjeldende rett

Reglene for lovlighetskontroll finnes i kommuneloven § 59. Lovlighetskontroll innebærer å bringe avgjørelser truffet av et folkevalgt organ eller av administrasjonen inn for departementet til kontroll av avgjørelsens lovlighet. Myndigheten til å behandle denne typen saker er på de fleste rettsområder delegert til fylkesmannen, mens fylkeskommunale avgjørelser skal bringes inn for det aktuelle fagdepartementet. Fylkesmannen eller departementet kan også ta opp saker på eget initiativ.

29.1.2.1 Hvem som kan kreve lovlighetskontroll

Tre eller flere av kommunestyrets medlemmer kan etter kommuneloven § 59 nr. 1 kreve lovlighetskontroll. De som krever lovlighetskontroll, må stå sammen om kravet. Enkelthenvendelser fra hver av dem er ikke tilstrekkelig. Ordinært er det bare medlemmer, og ikke varamedlemmer, av kommunestyret som kan kreve lovlighetskontroll. Dersom et varamedlem har møtt i et kommunestyremøte på grunn av forfall fra det faste medlemmet, og mener det ble truffet en ulovlig avgjørelse i dette møtet, kan vedkommende likevel være med på å bringe denne avgjørelsen inn for lovlighetskontroll. Vilkåret om at minst tre representanter skal stå bak et slikt krav, er stilt for å unngå misbruk av ordningen og at den blir unødig arbeidsbelastende.

I et vertskommunesamarbeid er det medlemmene i samarbeidskommunens kommunestyre, altså den kommunen som har delegert myndighet til vertskommunen, som kan kreve lovlighetskontroll av beslutninger truffet etter delegert myndighet i vertskommunen, jf. kommuneloven § 28-1 h nr. 1. Medlemmene i kommunestyret i vertskommunen har ikke slik adgang, jf. nr. 2.

Lovlighetskontroll kan også iverksettes av fylkesmannen uten at det foreligger noe krav om dette, jf. kommuneloven § 59 nr. 5.

Administrasjonssjefen og kommunerådet i en parlamentarisk modell kan ikke kreve lovlighetskontroll. Det forrige kommunelovutvalget foreslo i sin tid at også disse skulle ha rett til å kreve lovlighetskontroll, men forslaget ble ikke fulgt opp av lovgiver. Medlemmer av faste utvalg, kommunedelsutvalg mv., parter, innbyggere i kommunen eller pressen kan heller ikke kreve lovlighetskontroll.

29.1.2.2 Hvilke avgjørelser som kan kontrolleres

Etter § 59 kan både avgjørelser truffet av folkevalgte organer og avgjørelser truffet av administrasjonen i kommunen bringes inn for lovlighetskontroll.

Det er bare endelige avgjørelser som kan bringes inn for lovlighetskontroll. Innstillinger fra et kommunalt organ til et annet, for eksempel fra formannskapet til kommunestyret, kan ikke kreves kontrollert. Det er imidlertid ikke noe krav om at det er et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Også andre typer avgjørelser kan lovlighetskontrolleres.

Avgjørelser om ansettelse, oppsigelse og avskjed, samt avgjørelser av om det foreligger brudd på reglene om offentlige anskaffelser,4 er uttrykkelig unntatt fra bestemmelsen. Ifølge forarbeidene gjelder dette unntaket kun for lovlighetskontroll etter krav fra kommunestyremedlemmer.5 Fylkesmannen vil fortsatt kunne foreta lovlighetskontroll med slike saker etter eget tiltak.

Avgjørelser om at møter skal holdes for åpne eller lukkede dører, og avgjørelser om habilitet kan lovlighetskontrolleres etter kommuneloven § 59 nr. 1 andre punktum. Dette ble tatt inn i loven i 2009 og må forstås som et unntak fra en hovedregel om at prosessledende avgjørelser faller utenfor bestemmelsen. I hvilken grad prosessledende avgjørelser om saksbehandling kan lovlighetskontrolleres, var tidligere noe uklart. Med dette unntaket i lovbestemmelsen og omtalen i forarbeidene6 til den er det klargjort at andre prosessledende avgjørelser enn møteoffentlighet og inhabilitet ikke kan lovlighetskontrolleres. Selv om prosessledende avgjørelser isolert sett ikke kan kreves kontrollert, kan den endelige avgjørelsen kreves kontrollert, og prosessledende avgjørelser vil her kunne være inkludert.

Det er den offentligrettslige siden av en avgjørelse som er gjenstand for lovlighetskontroll.7 Spørsmål for eksempel om gyldigheten av en privatrettslig avtale kommunen er part i, eller om en kommune er erstatningsrettslig forpliktet, kan ikke prøves.

29.1.2.3 Innhold og omfang av kontrollen. Rettsvirkninger

Etter § 59 er det lovligheten av en kommunal avgjørelse som skal prøves. Med kontroll av avgjørelsens lovlighet menes kontroll med om den er innholdsmessig lovlig (materielt korrekt), om den er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse (som har personell kompetanse), og om den er blitt til på lovlig måte (om saksbehandlingsreglene – de prosessuelle reglene – for avgjørelsen som er truffet, er fulgt). Alle de tre elementene skal prøves.

Ved gjennomføringen av lovlighetskontrollen må fylkesmannen prøve om kommunen har tolket loven riktig. Dersom det innenfor lovens vilkår og tolkning er åpnet for at kommunen selv kan utøve fritt skjønn i en avgjørelse, kan fylkesmannen ikke prøve kommunens avveining innenfor dette frie skjønnet. Fylkesmannen vil likevel kunne prøve om det foreligger myndighetsmisbruk. Vurderingen vil i så fall være om det er tatt utenforliggende hensyn, eller om avgjørelsen er vilkårlig, bygger på en usaklig forskjellsbehandling eller er grovt urimelig.8

Vedtaket i lovlighetskontrollen har kun direkte rettslig betydning i den aktuelle saken hvor lovlighetskontrollen utøves. Kommunen er ikke bundet av fylkesmannens lovforståelse når nytt vedtak treffes, eller ved senere vedtak i tilsvarende saker. Dette følger av at kommunen er et eget rettssubjekt, og at fylkesmannen/statsforvaltningen ikke har instruksrett over kommuner. Fylkesmannens lovforståelse vil imidlertid inngå i det ordinære rettskildebildet som relevant ved lovtolkning. Dette vil være mest relevant der det foreligger flere avgjørelser fra flere fylkesmenn. Hensynet til tilliten til forvaltningen tilsier likevel at kommunen normalt følger fylkesmannens lovforståelse. Kommunen kan etter forvaltningsloven § 11 også ha plikt til å veilede om fylkesmannens tidligere lovforståelse mv.

Hvis fylkesmannen kommer til at avgjørelsen er ugyldig, skal avgjørelsen oppheves, jf. kommuneloven § 59 nr. 4 andre ledd. Fylkesmannen har ikke myndighet til å treffe nytt vedtak slik fylkesmannen har ved klager over enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 34.

Fylkesmannen skal i sin lovlighetskontroll ikke vurdere hvilke konsekvenser et vedtak om å finne en kommunal avgjørelse ugyldig har for en eventuell etterfølgende privatrettslig disposisjon. Det vil være et spørsmål for domstolene.

29.1.2.4 Saksbehandlingsregler

Selv om forvaltningsloven generelt gjelder ved behandlingen av lovlighetskontroll, er det uttrykkelig sagt i forarbeidene til bestemmelsen at klagereglene i forvaltningslovens kapittel 6 ikke gjelder.9 Avgjørelsen i en sak om lovlighetskontroll kan således ikke påklages.

Krav om lovlighetskontroll må fremsettes innen tre uker fra det tidspunktet avgjørelsen ble truffet. Denne fristen er absolutt. Dette er regulert i en egen forskrift om tidsfrist for lovlighetskontroll med hjemmel i kommuneloven § 59 nr. 7. Dersom avgjørelsen kommunestyremedlemmene krever lovlighetskontroll av, er et enkeltvedtak, vil den også kunne bli påklaget av en part etter forvaltningslovens klageregler. Det er ingen regler om hvordan fylkesmannen skal forholde seg til dette, men Kommunal- og moderniseringsdepartementet har uttalt at departementet mener klagen fra parten bør avgjøres før lovlighetssaken påbegynnes.10

Krav om lovlighetskontroll må settes frem for organet som traff avgjørelsen, jf. kommuneloven § 59 nr. 2. Hvis organet opprettholder avgjørelsen, oversendes kravet til fylkesmannen. Det er ikke regler for saksbehandlingen i kommunene før oversendelse til fylkesmannen.

Fremmes det krav om lovlighetskontroll av en avgjørelse, kan det treffes vedtak om utsatt iverksettelse, jf. kommuneloven § 59 nr. 3. Slikt vedtak kan treffes både av kommunen selv og av fylkesmannen.

29.1.2.5 Særlig om fylkesmannens adgang til å ta opp saker på eget initiativ

Fylkesmannen har hjemmel til på eget initiativ å ta en avgjørelse opp til lovlighetskontroll, jf. kommuneloven § 59 nr. 5. Det er ikke satt noen betingelser i lovteksten for denne adgangen, det gjelder heller ingen tidsfrister. Fylkesmannen kan dermed kontrollere avgjørelser som ligger flere år tilbake. Kommunens eventuelle forpliktelser overfor innbyggerne vil imidlertid være begrenset av de alminnelige reglene i foreldelsesloven.

De fleste tilfeller av lovlighetskontroll etter § 59 nr. 5 skjer på bakgrunn av at fylkesmannen blir gjort oppmerksom på en omtvistet avgjørelse, enten gjennom media eller fordi private anmoder fylkesmannen om å foreta en lovlighetskontroll.

29.1.2.6 Kort om nordisk rett

Reglene for lovlighetskontroll, som kalles kommunalbesvär i Finland og Sverige og tilsynsklage i Danmark, varierer mellom de ulike nordiske landene.11 Ordinær klage, som henger nær sammen med lovlighetskontroll og også er litt ulikt regulert, vil ikke bli behandlet.

I Sverige og Finland behandles saker om lovlighetskontroll av forvaltningsdomstolene, i Danmark av det uavhengige statlige organet Statsforvaltningen og i Norge av fylkesmannen etter delegering fra departementet. Det er således kun i Norge at lovlighetskontroll ikke utføres av et uavhengig organ.

Kretsen som kan fremme sak om lovlighetskontroll, varierer. I Sverige og Finland kan innbyggere og eiere av fast eiendom fremme slik sak. I Danmark er det tilsynsorganet som fremmer sak, enten på eget initiativ eller etter klage. Hvem som kan klage, er ikke nærmere regulert, men i praksis er det i stor grad innbyggerne og medlemmer av kommunalbestyrelsen. Tilsynsorganet i Danmark har også en plikt til å undersøke en sak nærmere dersom det foreligger opplysninger som gir grunn til å anta at det er en viss sannsynlighet for ulovlighet som ikke er bagatellmessig. I Norge er det medlemmer av kommunestyret og fylkesmannen (departementet) selv som kan fremme sak. Fylkesmannens adgang er i praksis ment som en sikkerhetsventil og er således begrenset.

I forlengelse av dette nevnes at også tvisteløsning mellom stat og kommune er ulik i de nordiske land. I Sverige og Finland kan slike saker bringes inn for forvaltningsdomstolen. I Danmark er det også adgang til domstolsprøving, mens i Norge er denne muligheten svakt utviklet.

29.1.3 Utvalgets vurderinger

29.1.3.1 Behovet for lovlighetskontroll

Utvalget har vurdert om kommuneloven fortsatt bør åpne for lovlighetskontroll, og om rammene i så fall bør være slik de er i dag. Det er både positive og negative sider ved lovlighetskontroll slik det er regulert i dagens lov. Utvalget mener det er flest fordeler, og at regelverket i hovedsak bør opprettholdes med noen presiseringer.

Lovlighetskontroll har flere positive funksjoner. Fylkesmannens kontroll vil for det første bidra til å fremme tillit til forvaltningen ved at en instans utenfor kommunen kan ettergå om kommunen har håndtert loven riktig. Lovlighetskontroll kan derfor være et billig, effektivt og tillitsskapende instrument.

Lovlighetskontroll vil også kunne bidra til nyttige rettslige avklaringer i konkrete saker som vil kunne være retningsgivende for kommuner senere. Ordningen med lovlighetskontroll kan derfor også fremme rettssikkerhet og faglig kvalitet på vedtak fra forvaltningen.

Samtidig har instrumentet noen negative konsekvenser. En kommune vil i praksis ikke kunne få prøvd om fylkesmannens vedtak i en lovlighetskontroll er juridisk korrekt. Dette fordi vedtaket ikke kan bringes inn for domstolene. Samtidig er prosessen rundt en lovlighetskontroll ikke like omfattende og betryggende som en domstolsprosess. Fylkesmannen vil heller ikke være uavhengig, slik som en domstol.

Det er også forskjeller mellom fylkesmannsembetene når det gjelder hvordan de tolker loven.

Utvalget mener det er viktig at det er anledning til å få prøvd om kommunale vedtak er lovlige. Utvalget er særlig opptatt av å sikre at tre eller flere medlemmer av kommunestyret kan kreve dette. Det er positivt både for demokrati og tillit at et mindretall som mener flertallet opptrer i strid med gjeldende regler, har mulighet til å få kontrollert dette.

Hvis lovlighetskontrollen er initiert av fylkesmannen, bør det etter utvalgets vurdering foreligge særlige grunner for å kunne prøve et vedtak, jf. nærmere om dette under.

Ordningen med lovlighetskontroll er fortsatt aktuell, da den kan bidra til å avklare rettslig usikkerhet samtidig som den er rimelig og forholdsvis enkel. For utvalget er dette det sentrale argumentet for å beholde ordningen. Lovlighetskontroll skal ikke benyttes som et statlig styringsvirkemiddel overfor kommunene.

Det er i den videre drøftelsen av argumenter for og mot lovlighetskontroll skilt mellom lovlighetskontroll krevd av et mindretall i kommunestyret og lovlighetskontroll initiert av staten.

Utvalget bruker gjennomgående begrepet vedtak, og ikke avgjørelse. Dette fordi begrepet vedtak er det som i praksis er i bruk i kommunene. Begrepet er ment å omfatte alle avgjørelser uavhengig av om det er omfattet av forvaltningslovens definisjon av begrepet vedtak.

29.1.3.2 Lovlighetskontroll hvor et mindretall i kommunestyret krever det

Utvalget har i vurderingen av hvorvidt ordningen med lovlighetskontroll skal opprettholdes i tilfeller hvor tre eller flere kommunestyrerepresentanter ber om det, lagt stor vekt på at slik kontroll av vedtakene er et vern for mindretallet i kommunestyret. Ved at tre kommunestyrerepresentanter sammen kan kreve en kontroll av lovligheten av de vedtak som fattes, vil de også ha et vern og en mulighet til å reagere om de mener flertallet opptrer i strid med gjeldende regler. Dette vil også kunne bringe ro rundt kontroversielle saker. Når et vedtak er lovstridig, vil ofte noen av de folkevalgte reagere på vedtaket og ønske lovlighetskontroll. Adgangen til å kreve lovlighetskontroll bidrar på denne måten til å sikre rettsriktighet. Utvalget mener det er gode grunner for å opprettholde denne adgangen til lovlighetskontroll.

En innvending som kan anføres mot lovlighetskontroll initiert av et mindretall i kommunestyret, er at lovlighetskontroll kan brukes som middel for politisk omkamp. Det vil si at det ikke egentlig er vedtakets lovlighet som er den reelle klagegrunnen, men at mindretallet er imot vedtakets innhold eller resultat. Utvalget anser ikke dette som en reell innvending all den tid det kun er vedtakets lovlighet som fylkesmannen faktisk kan ta stilling til.

Det kan også innvendes at behandlingen av saker om lovlighetskontroll er arbeidskrevende for fylkesmennene. Også i de sakene der fylkesmannen konkluderer med at man ikke skal foreta en lovlighetskontroll, er det som regel lagt ned et omfattende arbeid for å komme til denne konklusjonen. I lys av de fordeler ordningen har, mener utvalget heller ikke dette kan tilsi noen vesentlig endring i ordningen. Utvalget mener således at det fortsatt bør være mulighet for slik lovlighetskontroll.

29.1.3.3 Særlig om lovlighetskontroll etter fylkesmannens initiativ

Utvalget har vurdert om fylkesmannen fortsatt bør ha mulighet til å gjennomføre lovlighetskontroll på eget initiativ, og om det eventuelt er aktuelt med endringer i ordningen. I dag benytter fylkesmannen muligheten til å ta opp avgjørelser til lovlighetskontroll i svært liten grad, og som regel på bakgrunn av henvendelser fra innbyggere eller media. Utvalget ser at det kan være viktig for innbyggerne å ha en slik mulighet til å få prøvd lovligheten av kommunale vedtak. Det kan for eksempel være i tilfeller hvor kommunen åpenbart har tatt feil av lovanvendelse, eller hvor det har vært mye oppmerksomhet om saken i lokalsamfunnet, og hvor lovlighetskontroll kan bidra til ro i saken. Utvalget vil likevel understreke at ordningen er ment som en sikkerhetsventil der det foreligger en særlig grunn eller et særlig behov. Fylkesmannen bør derfor vise tilbakeholdenhet med å ta opp saker til lovlighetskontroll på eget tiltak. For å understreke at lovlighetskontroll på eget tiltak skal anvendes kun unntaksvis, foreslår utvalget at det må foreligge særlige grunner for å kunne anvende denne ordningen. Utvalget antar at denne presiseringen er i samsvar med hvordan ordningen med lovlighetskontroll i dag gjennomgående praktiseres.

29.1.3.4 Hvilke vedtak skal kunne være gjenstand for lovlighetskontroll

Etter dagens bestemmelse kan avgjørelser truffet av folkevalgt organ eller den kommunale eller fylkeskommunale administrasjon være gjenstand for lovlighetskontroll. I begrepet avgjørelser kan det sies å være underforstått at det skal være endelige avgjørelser. Dette er lagt til grunn i praksis. For å tydeliggjøre dette foreslår utvalget å ta dette inn i lovformuleringen. Som nevnt foran, i punkt 29.1.3.1, foreslår utvalget også å bruke begrepet vedtak i stedet for avgjørelser. Innstillinger og lignende foreløpige avgjørelser i et kommunalt organ vil ikke være et endelig vedtak dersom det er et annet kommunalt organ som skal fatte det endelige vedtak.

Noen vanskelige tilfeller i praksis har vært kommunale innstillinger, råd og uttalelser i saker der det endelige vedtaket som bestemmer sakens realitet, tas utenfor den kommunale organisasjonen. Etter utvalgets oppfatning bør dette anses som et vedtak som dermed kan lovlighetskontrolleres dersom kommunen spesielt er bedt om å uttale seg konkret om en sak. Generelle høringsuttalelser i en alminnelig offentlig høring bør på den annen side ikke anses som endelig vedtak og således heller ikke kunne lovlighetskontrolleres.

Utvalget vil peke på at også unnlatelse av å fatte vedtak kan, etter en konkret vurdering, regnes som et vedtak som kan lovlighetskontrolleres. Et eksempel er dersom det ikke er svart på en henvendelse og det foreligger plikt til å fatte vedtak. Ellers vil avvisningsvedtak i hovedsak være et vedtak, mens utsettelsesvedtak normalt ikke er vedtak. Dette må imidlertid vurderes og avgjøres konkret, og unntak kan således tenkes.

I 2009 ble det ved lov og forarbeider tydeliggjort at prosessledende avgjørelser ikke var omfattet av avgjørelsesbegrepet. Avgjørelser om åpne/lukkede møter og om habilitet kan likevel lovlighetskontrolleres. Utvalget mener at vedtak om åpne/lukkede møter og habilitet er vedtak det er viktig å kunne foreta lovlighetskontroll av, men at det for øvrig ikke er grunn til at prosessledende avgjørelser skal være omfattet av lovlighetskontroll.

Videre unntar dagens lovbestemmelse uttrykkelig ansettelser, oppsigelser og avskjed dersom kommunestyret ber om lovlighetskontroll av disse. Det fremgår av forarbeidene til lovbestemmelsen at dette ikke gjelder når fylkesmannen tar opp saker av eget initiativ. Utvalget kan ikke se at det er grunn til at fylkesmannen skal kunne ta opp saker som ellers ikke kan være undergitt lovlighetskontroll, og foreslår at unntaket gjelder for lovlighetskontroll generelt.

Utvalget viser til at et vedtak kan ha både en privatrettslig og en offentligrettslig side. Et vedtak som etter sitt innhold regulerer et privatrettslig forhold, for eksempel å vedta å inngå en avtale om kjøp av en eiendom, har også en offentligrettslig side. Når kommunen inngår avtale om kjøp av en eiendom, må kommunen blant annet følge offentligrettslige saksbehandlingsregler.

Det er etter gjeldende rett kun den offentligrettslige siden av et vedtak som kan lovlighetskontrolleres. Utvalget mener det fortsatt bør være slik. Denne avgrensningen i hva som kan lovlighetskontrolleres, fremgår ikke av loven. Utvalget mener dette er uheldig. Utvalget foreslår derfor å presisere i loven at lovlighetskontroll kun omfatter de offentligrettslige sidene av et vedtak. Dette innebærer at spørsmålet om det foreligger en privatrettslig forpliktelse for kommunen, for eksempel om kommunen har inngått en avtale, og eventuelt innhold og omfang av den privatrettslige forpliktelsen, ikke kan lovlighetskontrolleres. Dette er forhold som reguleres av privatrettslige regler. Det er domstolene som eventuelt må vurdere om det foreligger en privatrettslig forpliktelse for kommunen. Selv om et vedtak i sin karakter er privatrettslig, kan likevel de offentligrettslige sidene av vedtaket prøves ved en lovlighetskontroll. Lovlighetskontrollen kan i slike tilfeller vurdere organets personelle og prosessuelle kompetanse, det vil si om organet hadde myndighet til å treffe vedtaket, og om offentligrettslige saksbehandlingsregler er blitt fulgt.

29.1.3.5 Hvem som skal kunne kreve lovlighetskontroll

Som beskrevet under punktet om gjeldende rett er det i dag tre eller flere medlemmer av kommunestyret som kan kreve lovlighetskontroll. I tillegg kan departementet eller fylkesmannen på eget initiativ ta et vedtak til lovlighetskontroll. Når det gjelder det siste, behandles dette i punkt 29.1.3.3.

Utvalget mener det fortsatt bør være krav om at minst tre medlemmer av kommunestyret stiller seg bak et krav om lovlighetskontroll. Dette for å sikre at det er en viss tyngde og seriøsitet bak kravet ved at flere har vurdert behovet for lovlighetskontroll, men også for å begrense antallet saker noe.

Utvalget har videre sett på om det er noen andre som bør gis adgang til å be om lovlighetskontroll. Et nærliggende spørsmål er om innbyggerne bør få anledning til å kreve lovlighetskontroll. I dag kan de indirekte gjøre dette ved å få kommunestyrerepresentanter til å fremme et slikt krav eller ved å rette henvendelse til fylkesmannen om å se på saken. I begge tilfeller er de avhengig av at disse er enige og villige til å gå videre med saken. Spørsmålet er således om dette er tilstrekkelig, eller om innbyggerne bør får en selvstendig rett til å kreve lovlighetskontroll, enten enkeltvis eller som gruppe av en større eller mindre størrelse. Så langt utvalget kjenner til, fungerer dagens ordning bra. Enkeltpersoner som virkelig har et behov, vil i praksis ha tilstrekkelig mulighet til å få tatt opp en sak. Samtidig ligger det en slags «siling» i systemet ved at kommunestyrerepresentantene eller fylkesmannen vurderer om det er grunn til å gå videre med saken. Åpenbare grunnløse saker vil således kunne bli avvist uten at det brukes unødvendig mye ressurser. En relativt stor andel av de saker som fylkesmannen tar opp på eget initiativ, skjer nettopp på bakgrunn av henvendelser fra innbyggere. Et annet sentralt moment er at for saker som gjelder enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, vil en part og andre med rettslig klageinteresse ha sin rettssikkerhet ivaretatt gjennom den ordinære klageordningen. Utvalget mener at innbyggernes mulighet til å få saker opp til lovlighetskontroll er god etter dagens regelverk, og at det ikke er grunn til å åpne for større adgang her.

Utvalget antar videre at det neppe er behov for at en part i saken skal kunne kreve lovlighetskontroll i og med en part kan klage på enkeltvedtak etter forvaltningsloven, hvor også prøvingskompetansen er videre. Forrige kommunelovutvalg hadde forslag om at også administrasjonssjefen og medlemmer av kommunerådet skulle kunne kreve lovlighetskontroll. Begrunnelsen for at dette ikke ble fulgt opp, var at dette var uheldig for forholdet mellom administrasjon og folkevalgt. Utvalget er enig i dette.

29.1.3.6 Saksbehandling

Krav om lovlighetskontroll skal fremsettes for det organet som har truffet vedtaket. Hvis dette organet opprettholder vedtaket, sendes saken til fylkesmannen eller departementet. Dagens lov gir hjemmel for å fastsette en forskrift om tidsfrister for kravet om lovlighetskontroll. Av forskriften fremgår det at fristen for kommunestyremedlemmer til å kreve lovlighetskontroll er tre uker fra vedtaket ble fattet. Utvalget foreslår at denne fristen i stedet tas inn i lovteksten. Dette er mer oversiktlig.

29.1.3.7 Innhold og omfang av kontroll. Rettsvirkninger

Kontrollen gjelder etter ordlyden i dagens lov avgjørelsens lovlighet. Det er altså spørsmålet om vedtaket er innenfor gjeldende regelverk, som kan kontrolleres. Dette er spørsmål om det foreligger personell, prosessuell og materiell kompetanse til å fatte det aktuelle vedtaket. Sagt på en annen måte er det spørsmål om rett organ har fulgt saksbehandlingsreglene og truffet et vedtak med et innhold som er innenfor loven. Kontrollen skal gjelde alle disse tre elementene. Kommunens frie skjønn kan ikke overprøves ved lovlighetskontroll, med mindre fylkesmannen kommer til at det foreligger myndighetsmisbruk. Det vil si at der lovgiver har gitt kommunen et fritt skjønn til selv å vurdere, kan ingen annen instans overprøve disse vurderingene. Rettsanvendelsesskjønnet kan derimot inngå i lovlighetskontrollen.

Utvalget har vurdert om alle sidene av vedtaket skal vurderes hver gang, eller om det bør være tilstrekkelig å prøve den siden av saken som klager anfører. Dersom kommunestyrerepresentanter ønsker lovlighetskontroll av om det er rett myndighet som har fattet vedtaket, kan det fremstå som unødvendig at lovlighetskontrollen skal måtte inkludere en prøving av om alle saksbehandlingsregler er fulgt, og om vedtakets innhold er innenfor loven. Utvalget foreslår derfor at det er disse tre elementene en lovlighetskontroll kan inneholde, men at fylkesmannen kan velge å begrense kontrollen til de anførsler klagerne har begrunnet klagen med.

Utvalget har også vurdert hvilke rettsvirkninger det skal ha at et vedtak er blitt funnet ugyldig etter en lovlighetskontroll. Dersom vedtaket er ugyldig, skal det etter dagens bestemmelse oppheves. Utvalget foreslår ingen endringer i dette.

Utvalget har også vurdert om det at et vedtak blir funnet ugyldig, også skal ha noen konsekvenser for en etterfølgende privatrettslig disposisjon. Utvalget har kommet til at det, som i dag, bør være opp til domstolen å vurdere dette.

Dette innebærer at selv om det foreligger brudd på offentligrettslige regler, så har fylkesmannens vedtak om ugyldighet ikke noen direkte virkning på gyldigheten av en eventuell etterfølgende avtale.

29.2 Statlig tilsyn

29.2.1 Innledning

I utvalgets mandat står det at utvalget ikke skal foreslå endringer i de grunnleggende prinsippene og rammene for statlig tilsyn med kommuner, men kan vurdere om det er behov for å foreta mindre justeringer i regelverket, blant annet om kommunen bør ha sterkere partsrettigheter i forbindelse med gjennomføring av statlig tilsyn.

I tråd med dette har utvalget ikke foretatt noen full gjennomgang av kommuneloven kapittel 10 A om statlig tilsyn med kommuner og fylkeskommuner. Utvalget vil her kun behandle enkelte avgrensede temaer om statlig tilsyn. Statlig tilsyn er for øvrig omtalt i kapittel 23, hvor overordnede betraktninger rundt tilsynets funksjon og forholdet til egenkontroll er nærmere behandlet.

Utvalget har sett på behovet for å klargjøre hvilke partsrettigheter kommunene har når staten fører tilsyn med kommunene. Dette har sammenheng med at det etter dagens regler er noe uklart når forvaltningslovens saksbehandlingsregler gjelder ved statlig tilsyn av kommunene. Utvalget foreslår her å tydeliggjøre og styrke kommunenes partsrettigheter.

Det statlige tilsynet utøves av mange ulike tilsynsmyndigheter. Etter kommuneloven § 60 e har fylkesmannen plikt til å samordne tilsynsvirksomheten. Utvalget ønsker at denne samordningen skal bli bedre, og foreslår derfor saksbehandlingsregler for å styrke denne funksjonen.

29.2.2 Partsrettigheter for kommunene

29.2.2.1 Innledning

Når staten gjennomfører tilsyn med en kommune, er kommunen i realiteten part i tilsynssaken. En offentlig instans kommer og ber om informasjon og innsyn og kan fatte vedtak i saken. Kommunen kommer således på mange måter i samme posisjon som en privat part ville gjort i en tilsynssak. En privat part har i slike situasjoner rettigheter etter forvaltningsloven. For en kommune er det imidlertid ikke like åpenbart at slike rettigheter foreligger.

I dagens kommunelov kapittel 10 A om statlig tilsyn fastslås det at sentrale regler i forvaltningsloven om klage og saksbehandling gjelder for saker om pålegg. Hvilke saker som faller inn under dette, kan i noen tilfelle være uklart. I de situasjoner man ikke er innenfor denne bestemmelsen, er det de generelle reglene i forvaltningsloven som gjelder. Disse er imidlertid heller ikke alltid klare. Det har således vært en del usikkerhet og ulik praksis omkring disse spørsmål.

Utvalget foreslår her å klargjøre at forvaltningsloven gjelder, slik at kommunene får partsrettigheter ved statlige tilsynssaker.

29.2.2.2 Gjeldende rett

Kommuneloven har ingen generell bestemmelse som sier noe om eller i hvilken grad de alminnelige bestemmelsene om partsrettigheter i forvaltningsloven kommer til anvendelse for kommunen når kommunen er part i en sak.

I kommuneloven kapittel 10 A om statlig tilsyn sies det imidlertid i § 60 d fjerde ledd at en rekke av forvaltningslovens bestemmelser, det vil si bestemmelsen om enkeltvedtak, inkludert bestemmelser om saksforberedelse og klage, gjelder for saker om pålegg etter denne bestemmelsen. Dette betyr at i saker om pålegg (§ 60 d første ledd) i forbindelse med statlig tilsyn får kommunen partsrettigheter etter forvaltningsloven. Kommunen har således krav på forhåndsvarsel og rett til å klage på et vedtak om pålegg.

Hva som ligger i saker om pålegg, og dermed når reglene om partsrettigheter gjelder, kan imidlertid være litt uklart. At disse reglene gjelder når vedtak om pålegg skal fattes, er klart. Det skal således gis forhåndsvarsel før slike vedtak, og vedtaket kan påklages. Det er imidlertid uklart når i tilsynsprosessen det oppstår en sak om pålegg. Det kan sies at hele tilsynet er en prosess som til slutt kan ende i pålegg, og at bestemmelsen sånn sett gjelder alle forhold i tilsynsprosessen. Dersom dette hadde vært meningen, hadde man imidlertid ikke trengt å ta inn begrensningen om at partsrettighetene kun gjelder ved saker om pålegg. Det er således mer nærliggende å tolke bestemmelsen til kun å gjelde den siste fasen av tilsynet, der pålegg har begynt å realisere seg om aktuelt.

En annen uklarhet knyttet til begrepet saker om pålegg er forholdet mellom denne og kommuneloven § 60 d andre ledd der det er fastsatt et krav om å fastsette en frist for retting før pålegg ilegges. Spørsmålet er om saken om pålegg begynner ved fastsettelse av slik rettefrist, eller om en slik sak først begynner når rettefristen er utløpt og fylkesmannen vurderer å gi pålegg for forhold som ikke er rettet. Antakelig er det det siste som er ment, men loven er her uklar.

Når det gjelder rettefristen i § 60 d andre ledd, er det i seg selv noe uklart hva slags skritt i prosessen dette er, og hva slags rettslig status dette har. Sammenlignet med de ordinære prosesser i forvaltningsretten fremstår en slik rettefrist som en mellomting mellom et forhåndsvarsel og et enkeltvedtak. I andre sammenhenger ville fastsettelse av frist for å rette noe kunne bli ansett som et pålegg og således et enkeltvedtak og dermed med klagerett. Her følger det imidlertid av sammenhengen i loven at dette er noe som skal komme før pålegget, og således ikke er et pålegg. Dermed blir det mindre naturlig å anse det som et enkeltvedtak.

Det er uklart om det er klagerett på en slik rettefrist. Dette både fordi det er uklart om vedtak om rettefrist faller inn under saker om pålegg, og fordi det er uklart om det er enkeltvedtak som er en forutsetning for klagerett. Den alminnelige tolkningen som ser ut til å legges til grunn, er at det ikke er klagerett på rettefrist.

Videre er det uklart om disse bestemmelsene i forvaltningsloven også gjelder for eventuelle andre beslutninger som fattes i tilsynsprosessen, for eksempel krav om innsyn etter kommuneloven § 60 c. For eventuelle andre deler av tilsynet enn det som gjelder saker om pålegg, er det ingen uttrykkelig bestemmelse om at forvaltningsloven gjelder. For å avklare forvaltningslovens anvendelsesområde må man her se på en konkret tolkning av forvaltningsloven. Den har ingen bestemmelse som uttrykkelig sier noe om dens anvendelsesområde i denne type saker. Utgangspunktet i forvaltningsloven § 1 er at loven gjelder den virksomhet som drives av forvaltningsorganer, når ikke annet er bestemt i lov. Når staten gjennomfører tilsyn, er utgangspunktet at loven gjelder uavhengig av hvem tilsynet er rettet mot. Av § 2 fremgår det imidlertid at bestemmelsene om enkeltvedtak kun gjelder for avgjørelser rettet mot private personer. Et forvaltningsorgan likestilles imidlertid med private rettssubjekter dersom organet har samme interesse eller stilling i saken som private parter kan ha. I en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling sies det at «det er sikker praksis for at kommuner … etter forvaltningsloven § 2 fjerde ledd ikke likestilles med private rettssubjekter der det ut fra det aktuelle regelverk mv. utelukkende er aktuelt å treffe vedtak – begunstigende eller inngripende – overfor forvaltningsorganer». I slike saker vil således kommuner ikke ha partsrettigheter. En kommune som for eksempel søker om tilskudd fra en tilskuddsordning som kun er beregnet for det offentlige, vil således ikke ha partsrettigheter, mens den ved søknad om konsesjon normalt vil ha samme partsrettigheter som en privat som søker tilsvarende konsesjon. Når det gjelder tilsynssaker, fremstår dette mer uklart. At det i kommuneloven er tatt inn en uttrykkelig bestemmelse om at reglene om enkeltvedtak gjelder ved saker om pålegg, kan tyde på at bestemmelsene ikke vil gjelde for de faser av tilsynet som ikke inkluderer pålegg. Når det gjelder klageadgangen etter forvaltningsloven § 14 på pålegg om innsyn, har Justisdepartementets lovavdeling12 kommet til at den ikke gjelder for kommuner når statlige tilsynsorganer krever opplysninger i forbindelse med tilsyn. Den særskilte klagerett som her gis til den som er pålagt å gi opplysninger til et forvaltningsorgan, gjelder således ikke for kommunene her.

29.2.2.3 Kort om tilsynsprosessen i praksis

Statlig tilsyn med kommunene gjennomføres i praksis på ulike måter, både fra tilsyn til tilsyn og på de ulike saksfelt. Å gi en kort, helhetlig og korrekt fremstilling av hvordan tilsyn rent praktisk gjennomføres, er således vanskelig. Utvalget vil likevel stille opp en forenklet oversikt over hovedelementene i prosessen slik det praktiseres noen steder og på noen sektorer.13

Når et tilsyn skal gjennomføres, er det først en forberedelsesfase internt hos fylkesmannen. Deretter er det en undersøkelsesfase hvor kommunen blir involvert i fylkesmannens faktainnhenting. Til slutt kommer avslutningsfasen, det vil si det som skjer etter at selve tilsynet og faktainnhentingen er gjennomført. Denne avslutningsfasen kan skjematisk beskrives ved en såkalt tretrinnsprosess som beskrevet her:

Trinn 1:

Fylkesmannen sender ofte kommunen en foreløpig tilsynsrapport. Dersom lovbrudd er avdekket, får kommunen et forhåndsvarsel med en frist til å uttale seg, jf. forvaltningsloven § 16. Dette er et varsel om mulig vedtak om pålegg. Fristen er gjerne to–tre uker.

Trinn 1 følges opp med innspill fra kommunen og eventuelt møte eller dialog om innspillene før tilsynsrapporten revideres.

Trinn 2:

Det fastsettes en frist for retting, jf. kommuneloven § 60 d andre ledd. Endelig tilsynsrapport sendes kommunen og publiseres på fylkesmannen.no. Fristens lengde fastsettes konkret ut fra antall, type og kompleksitet i lovbruddene, men er på mellom to uker og tre måneder.

Trinn 2 følges opp med tilbakemeldinger på retting fra kommunen til fylkesmannen.

Trinn 3:

Dersom ikke alle lovbrudd er rettet, skal pålegg om retting, jf. kommuneloven § 60 d fjerde ledd, vedtas. Kommunen får ny frist for retting.

Trinn 3 følges opp med tilbakerapportering fra kommunen og avslutning av tilsynet.

29.2.2.4 Utvalgets vurderinger

Prinsipielt er kommunenes partsrettigheter i tilsynssaker viktig, og utvalget ønsker å styrke og klargjøre kommunens rettigheter her.

Etter utvalgets vurdering bør kommunene ha tilfredsstillende partsrettigheter i saker hvor staten fører tilsyn med kommunen. Dette er rettigheter som klagerett, rett til forhåndsvarsling, partsinnsyn, begrunnelse for vedtak og så videre. Når man sammenligner kommunen med en annen virksomhet det blir ført statlig tilsyn med, er det naturlig at kommunene har de samme rettigheter som en privat virksomhet det blir ført tilsyn med. Begge parter vil for eksempel ha behov for å kunne klage dersom man mener vedtaket er feil. Kommunene er videre selvstendige rettssubjekter, og prinsippet om kommunalt selvstyret er sentralt. Det vises her til kapittel 4 foran og til lovforslaget § 2-1 der det fastslås at kommunen er eget rettssubjekt. Det vises også til forslag til ny formålsbestemmelse, der det fremgår at kommuneloven skal fremme det kommunale selvstyret. Det er sentralt for en selvstyrt kommune som skal forvalte offentlige midler og velferdsgoder, at de kan klage om et tilsynsorgan fatter et vedtak som de mener er helt feil. Kommunene bør i disse konkrete situasjonene være sikret alminnelige partsrettigheter etter forvaltningsloven. Dette av hensyn til kommunene selv, av hensyn til effektiv ressursbruk for samfunnet og av hensyn til enkeltpersoner som er berørt av de saker som er omfattet av tilsynet.

Et motargument til dette er at både stat og kommune er offentlige instanser, og at det er unødvendig bruk av offentlige ressurser om én offentlig instans skal klage på en annen offentlig instans. Bruken av offentlige ressurser bør begrenses til situasjoner der det er nødvendig. Utvalget mener at dette momentet ikke er så sterkt i denne type saker, og at momentene foran er langt viktigere.

Etter dagens lov er det tatt høyde for at kommunene skal ha partsrettigheter ved tilsyn, men i bestemmelsen som regulerer dette (§ 60 d), er det lagt inn en begrensning om at dette skal gjelde i saker om pålegg. Akkurat hva som ligger i denne begrensningen, er, som omtalt foran under punkt 29.1.2 om gjeldende rett, litt uklart. Utvalget mener at det i utgangspunktet ikke bør gjelde noen begrensning. Kommunene bør ha fulle partsrettigheter i hele tilsynsprosessen, slik at bestemmelser som forhåndsvarsling og klagerett gjelder fullt ut.

Å gi kommunene fulle partsrettigheter uten å gjøre andre endringer i reglene vil kunne få noen utilsiktede konsekvenser. Dette fordi kommuneloven kapittel 10 A om statlig tilsyn har noen særlige prosessregler som ikke passer helt sammen med forvaltningslovens bestemmelser. Dette gjelder særlig § 60 d andre ledd hvor det sies at før pålegg benyttes, skal kommunene få en rimelig frist til å rette. Som beskrevet foran under punktet om gjeldende rett, er det noe uklart hva en slik rettefrist er, og hva slags rettslig status det har. Det betyr at selv om kommunene skulle få partsrettigheter i tilsynssaker uavhengig av om det gjelder en sak om pålegg, så vil det være uklart om en rettefrist er omfattet av dette. Etter forvaltningsloven gjelder bestemmelsene om klagerett kun for enkeltvedtak. Det må således klargjøres i lovteksten om det skal være klagerett på rettefrist eller ei. Alternativt må den særlige ordningen med rettefrist tas ut. Etter utvalgets vurdering er det siste alternativet det beste. Begrunnelsen for at bestemmelsen om rettefrist i § 60 d andre ledd bør fjernes, er at det er uheldig med en mulighet til å klage på samme sak to ganger, slik tilfellet ville vært med en klagemulighet både på rettefristen og på et senere pålegg. Samtidig vil det være urimelig ikke å ha klagerett på en slik rettefrist. Dette fordi saken på dette tidspunktet vil fremstå som ferdig vurdert fra fylkesmannens side, avgjørelsen vil offentliggjøres, og det vil følges med på hvorvidt kommunen følger opp og retter i tråd med rettefristen. Manglende retting vil få konsekvenser i form av videre oppfølging fra fylkesmannen. Også for andre vil det kunne fremstå som om fylkesmannen på dette tidspunktet reelt har fattet et vedtak om at kommunes praksis mv. ikke er i samsvar med loven. Å ikke kunne klage i en slik situasjon fremstår som urimelig for kommunen. Det er også uheldig at dersom kommunen er uenig i fylkesmannens vurdering når rettefristen gis, så må den la være å rette innen fristen, vente på et formelt vedtak om pålegg og så klage på dette. Unødvendig «ventetid» er etter utvalgets vurdering ikke bra, hverken for kommunen, den saken gjelder, eller for tilliten til systemet. Kommunen bør ha en reell klageadgang med en gang fylkesmannen har tatt stilling til saken.

For at klageretten og retten til forhåndsvarsel skal bli reell, i alle fall oppfattes som reell, må derfor kommunen gis adgang til å påklage vedtaket, herunder gis rett til forhåndsvarsel mv., når vedtaket reelt treffes. Utvalget har lagt til grunn at det er tre forhold som bør være styrende for utformingen av reglene:

• Klageretten må oppfattes som reell.

• Forvaltningslovens regler om saksbehandling skal gjelde.

• Det skal bare være klagerett én gang, det vil si at man må unngå dobbel klagebehandling.

For å oppnå dette foreslår utvalget at den særlige bestemmelsen om å fastsette en rettefrist i § 60 d andre ledd i dagens kommunelov ikke tas med i ny lov. Samtidig foreslås at henvisningen til forvaltningslovens bestemmelser om partsrettigheter fastsettes i en egen bestemmelse som gjøres generell for tilsynssaker.

På denne måten vil de alminnelige partsrettighetene i forvaltningsloven, som forhåndsvarsel, klage, regler om oppsettende virkning (§ 42), og så videre, gjelde for alle enkeltvedtak som måtte fattes i tilsynsprosessen. Videre vil det ikke bli aktuelt å fastsette noen rettefrist på den måten som gjøres i dag. I forbindelse med pålegg vil det selvsagt fortsatt kunne fastsettes en frist for retting. Også i forbindelse med forhåndsvarsling av mulig vedtak om pålegg vil det kunne sies at fylkesmannen ikke vil fatte vedtak om pålegg dersom kommunen innen en viss frist retter opp de påpekte forholdene. En slik frist skal imidlertid ikke være formulert som noe krav til kommunen, og kommunen skal ha en reell mulighet til å uttale seg om forhåndsvarselet og vurderingene som ligger til grunn. Det betyr at fylkesmannen ikke skal gjøre sine endelige vurderinger før etter at disse innspillene er mottatt og vurdert, jf. den alminnelige ordningen med forhåndsvarsling etter forvaltningsloven § 16.

De praktiske konsekvensene av endringene vil være at tilsynsprosessen totalt sett vil bli noe kortere. Ett «ledd» i prosessen er tatt bort siden det ikke lenger er krav om noen «rettefrist». Akkurat hvordan tilsynsprosessen vil forløpe, vil kunne variere alt etter hva tilsynsmyndigheten legger opp til. Regelverket vil i mindre grad enn før sette rammer for prosessen. Forhåndsvarsel om vedtak (inkludert mulighet til å uttale seg for kommunen) må fortsatt sendes i tråd med reglene i forvaltningsloven. Dette kan imidlertid gjøres på ulike tidspunkter avhengig av når tilsynet ser det er aktuelt med et vedtak i saken.

Som illustrasjon kan her vises hvordan de trinnene i den praktiske gjennomføringen av tilsynsprosessen som ble beskrevet foran, i punkt 29.2.2.3, kunne se ut med endret regelverk og i saker hvor det er avdekket lovbrudd. Dette gjelder altså avslutningsfasen av tilsynet, det vil si det som skjer etter at selve tilsynet og faktainnhentingen er gjennomført:

Trinn 1:

Fylkesmannen sender kommunen en foreløpig tilsynsrapport. Dersom det er avdekket lovbrudd, vil den foreløpige tilsynsrapporten samtidig kunne være et forhåndsvarsel med en frist til å uttale seg, jf. forvaltningsloven § 16. Dette er i så fall et varsel om mulig vedtak om pålegg om retting og om hvilken frist for oppfyllelse av pålegget fylkesmannen vil fastsette dersom det kommer til vedtak om pålegg.

Dersom fylkesmannen ikke har avdekket lovbrudd, kan den foreløpige tilsynsrapporten sendes til orientering og/eller til uttalelse. Dette vil ikke være et krav etter forvaltningsloven, men kan være ryddig for å avklare enighet om faktum mv.

Fylkesmannen kan også når det er avdekket lovbrudd, oversende den foreløpige tilsynsrapporten til uttalelse eller orientering, uten at den skal ha stauts som forhåndsvarsel etter forvaltningsloven. I så fall må det senere sendes et forhåndsvarsel om vedtak om pålegg senere dersom fylkesmannen anser at pålegg er aktuelt.

Det vil ikke være noen klageadgang på dette stadiet.

Trinn 2:

Endelig tilsynsrapport sendes kommunen og publiseres på fylkesmannen.no. Dersom det foreligger lovbrudd som ikke er rettet underveis i prosessen, sendes samtidig vedtak om pålegg om retting. Kommunen skal da ha fått forhåndsvarsel om dette med frist til å uttale seg på forhånd, jf. trinn 1. I vedtaket oppgis frist for retting/oppfyllelse av pålegget. Fristens lengde fastsettes konkret ut fra antall, type og kompleksitet i lovbruddene. Et slikt vedtak vil kunne påklages.

Trinn 2 følges opp med tilbakemeldinger på retting fra kommunen til fylkesmannen og deretter avslutning av tilsynet.

Utvalget legger til grunn at endringen vil bidra til at den samlede tilsynsprosessen normalt vil ta noe kortere tid enn i dag. I tillegg vil kommunene ha en reell klagemulighet ved uenighet om fylkesmannens vurderinger. Utvalget mener dette må være positive konsekvenser for alle involverte.

29.2.3 Tvangsmulkt

Dagens kommunelov kapittel 10 A om statlig tilsyn åpner ikke for at tilsynsmyndigheten kan ilegge tvangsmulkt. Utvalget ønsker å videreføre denne ordningen. Det finnes i dag enkelte hjemler for å ilegge tvangsmulkt i særlovgivningen. Utvalget mener at tvangsmulkt generelt ikke er et godt styringsmiddel overfor kommunene, og ser det ikke som ønskelig at det innføres slike hjemler på nye områder.

29.2.4 Tvisteløsning

Utvalget ser det som positivt at tilsynsmyndighetenes vedtak om pålegg og andre enkeltvedtak i tilsynsprosessen kan påklages til departementet. Slike vedtak bør imidlertid også kunne bringes inn for rettslig prøving i et uavhengig organ. Utvalget viser til omtale av tvisteløsningsordning mellom stat og kommune i punkt 29.4.

29.2.5 Samordning av tilsyn

29.2.5.1 Innledning

Kommuneloven § 60 e gir fylkesmannen en samordningsrolle for statlig tilsyn rettet mot kommunen.

Undersøkelsene som er omtalt nedenfor, i punkt 29.2.5.2, tyder på at samordningen ikke gjøres godt nok.

Utvalget legger til grunn at samordning av tilsyn overfor den enkelte kommune er av stor betydning, og ser med bekymring på at intensjonene bak dagens kommunelov § 60 e ikke synes å være godt nok oppfylt i praksis. Det foreslås derfor å ta inn nye krav i loven til hvordan samordningen skal skje.

29.2.5.2 Bakgrunn

Riksrevisjonen har foretatt en undersøkelse om statlig tilsynsmyndighet, og i rapporten om dette fra 2014 ble det konstatert at bedre samordning av tilsynet er mulig14:

Det er viktig at tilsyn er samordnet slik at byrden for de det føres tilsyn med blir minst mulig. Undersøkelsen viser at bedre samordning er mulig. Flertallet av tilsynsorganene og tilsynsenhetene i fylkesmannsembetene mener at tilsynsobjektene ville hatt nytte av at tilsyn var bedre samordnet. De opplyser også at tilsynsobjektene må rapportere samme informasjon flere ganger.

I en NIBR-rapport15 fra 2013 er det statlige tilsynets påvirkning på kommunene og det kommunale selvstyret undersøkt, og der heter det at

[b]estemmelsene om samordning av tilsyn ser ikke ut til å ha blitt gjennomført konsekvent, og mange kommuner opplever manglende samordning.

Videre har regjeringen satt i gang et arbeid med en generell gjennomgang av den statlige styringen av kommunene, med sikte på redusert detaljstyring av større kommuner. I stortingsmeldingen om dette sies det:16

Ett av siktemålene er bedre koordinering og effektivisering av statlig tilsyn overfor kommunene. Regjeringen legger også til grunn at større kommuner vil gi grunnlag for redusert omfang av landsomfattende tilsyn. Resultatet av gjennomgangen av statlig styring vil bli presentert for Stortinget våren 2017, samtidig med forslagene til beslutninger om ny kommunestruktur og nye oppgaver til kommunene.

29.2.5.3 Gjeldende rett

Samordning av tilsynsvirksomheten er regulert i kommuneloven § 60 e. Til forskjell fra de øvrige bestemmelsene om statlig tilsyn i kommuneloven omfatter § 60 e alt statlig tilsyn som er rettet mot kommuner, det vil si tilsyn med både kommuneplikter og aktørplikter, jf. § 60 a.

Fylkesmannen har et overordnet ansvar for samordning av det statlige tilsynet, men bestemmelsene fastsetter også en plikt for de øvrige statlige tilsynsetatene til å samarbeide med fylkesmannen og kommunene for å bidra til samordning.17 I henhold til § 60 e andre ledd skal alle tilsynsetater underrette fylkesmannen om tilsynsplaner og om varsel om pålegg eller andre sanksjoner med vesentlige virkninger for kommunen. Tilsynsetater som er utpekt som koordinerende myndighet for tilsyn, skal underrette fylkesmannen om koordinert tilsynsplan.

Plikten til å samordne gjelder i henhold til § 60 e første ledd praktiske sider og bruk av reaksjoner. Samordningsplikten omfatter prosessuelle forhold, og ikke den enkelte tilsynsmyndighetens materielle vedtakskompetanse.18

Mens kommuneloven kapittel 10 A om statlig tilsyn setter visse rammer for hvordan statlig tilsyn skal gjennomføres, er det særlovene som angir hvilke kommunale plikter og områder av kommunens virksomhet det skal føres tilsyn med. Omfang og innretning av det statlige tilsynet er dermed ikke regulert i kommuneloven. De ulike tilsynsmyndighetene avgjør selv om kommunen oppfyller sine plikter etter de lover og forskrifter som de er tillagt tilsynsansvaret for, og om det skal nyttes pålegg eller andre sanksjoner.19 Bestemmelsen i kommuneloven § 60 e om samordning kan likevel bidra til å påvirke hvordan tilsynet utøves.

Kommuneloven § 60 e siste ledd pålegger tilsynsetaten å ha dialog med kommunen om sanksjonene og kommunens oppfølging. Kommunen plikter å delta i dialogen. Denne dialogen skal være noe mer enn varsling og rett til å uttale seg etter forvaltningsloven. Det skal legges til rette for en reell dialog mellom likeverdige parter.20

29.2.5.4 Utvalgets vurderinger

Formålet med å samordne statlig tilsyn overfor kommunene er at tilsynsvirksomheten skal være mest mulig rasjonell, effektiv og fremme læring hos kommunene. Utvalget legger til grunn at tilsynsvirksomheten gjennom bedre samordning kan gi mindre belastning for kommunene, sikre mer effektiv gjennomføring og gi bedre kvalitet i den kommunale forvaltningen.

Samordning av tilsyn har tre hoveddimensjoner. Det gjelder for det første samordning av den tilsynsaktiviteten som fylkesmannen selv utfører. For det andre gjelder det samordning av tilsynsvirksomheten som andre statlige tilsynsorganer utfører. For det tredje gjelder det samordning mellom statlig tilsynsaktivitet og kommunenes egenkontroll.

Samordning av tilsyn kan gjelde ulike temaer. Det er viktig å samordne tid og sted for tilsyn. Men i tillegg er det en utfordring å tilrettelegge for at informasjon kan gjenbrukes i størst mulig grad.

I en stortingsmelding om oppgavefordeling peker regjeringen på at fylkesmannens handlingsrom for å differensiere tilsynsinnsatsen er blitt redusert som følge av sentral styring av tilsynsvirksomheten:21

For å effektivisere og koordinere tilsynet med kommunene kan det være behov for endring i hvordan statlig tilsyn planlegges og gjennomføres, for eksempel gjennom endringer i praksisen med å gi sentralt fastsatte krav til omfang, antall, valg av tilsynsobjekter og tilsynsmetode. Et videre handlingsrom for fylkesmannen til selv å planlegge og gjennomføre sin tilsynsaktivitet på bakgrunn av egne ROS-analyser, kan gjøre tilsynet mer treffsikkert, effektivt og koordinert.

Utfordringen med å kreve bedre samordning i loven er at faglige vurderinger fra den enkelte tilsynsetaten ofte går foran samordningshensynet. Utvalget ser at de faglige vurderingene bør ivaretas, men ønsker at de faglige kravene skal ses i sammenheng med behovet for mer samordnet tilsyn. Utvalget mener at bedre samordning av tilsynet vil kunne gi positive effekter samlet sett. Det kan frigi ressurser og bidra til bedre prioriteringer. Volumet på oppdragene som blir gitt, og graden av detaljstyring fra oppdragsgiver med tanke på antall tilsyn, tilsynsobjekter og tilsynsmetodikk er en stor utfordring med tanke på å oppnå god samordning.22

Utvalget mener at det kan hentes ut store effektivitetsgevinster ved å se statlig tilsyn og kommunal egenkontroll i sammenheng. Gjenbruk av dokumentasjon som kommunene selv har fremskaffet ved egen kontrollvirksomhet, kan danne grunnlag for forberedelse, prioritering og gjennomføring av statlig tilsyn. Tilsvarende kan statlig tilsyn som er gjennomført, ha gjenbruksverdi for kommunens egenkontroll. Bedre samspill mellom statlig tilsyn og den kommunale egenkontrollen krever trolig endring og utvikling hos begge parter.23 Utvalget viser her også til forslag om at rapporter fra statlig tilsyn skal legges frem for kommunestyret, se kapittel 24 om internkontroll. Etter utvalgets vurdering vil et bedre samspill kunne styrke læringseffekten for begge parter og dermed kunne styrke både den kommunale egenkontrollen og det statlige tilsynet.

Utvalget ønsker å styrke samordningen av det statlige tilsynet ved å pålegge fylkesmannen og øvrige statlige tilsynsmyndigheter mer konkrete saksbehandlingsplikter i kommuneloven.

I den forbindelse kan det oppstå spørsmål om dette kan komme i konflikt med grunnloven. Grunnloven gir regjeringen frihet til å organisere departementene og den underliggende statsforvaltningen. Regjeringen fordeler selv «forretningene» blant statsrådene, jf. § 12 andre ledd. Dette er såkalt grunnlovsumiddelbar kompetanse (prerogativ), som ikke helt kan fratas regjeringen (Kongen i statsråd). Dette konstitusjonelle utgangspunktet kan tilsi at Stortinget ikke kan vedta lovregler om hvordan tilsynsvirksomheten skal samordnes i statsforvaltningen. Samtidig er det sikker rett at Stortinget ved formell lov kan vedta regler om organisasjon, saksbehandling og andre generelle regler som omfatter statsforvaltningens virksomhet på prerogativenes område.24 Utvalget legger derfor til grunn at gjeldende regulering om samordning av tilsynsvirksomhet i kommuneloven § 60 e er innenfor Grunnlovens ramme, og at forslagene til nye samordningsregler også er innenfor denne rammen.

Samordningsplikten i kommuneloven § 60 e omfatter praktiske sider og bruk av reaksjoner. Utvalget legger vekt på at samordningsplikten skal omfatte både planlegging, prioriteringer og gjennomføring av tilsyn, og foreslår å endre formuleringen i innledningen til bestemmelsen slik at samordningsplikten gjelder statlig tilsyn. Hva som nærmere ligger i dette, blir beskrevet i de neste leddene i bestemmelsen.

Samordningen styrkes ved at fylkesmannen får plikt til å vurdere omfanget av det samlede statlige tilsynet med den enkelte kommune. Alle tilsynsetater skal ha plikt til å ta hensyn til kommunens egen interne kontrollvirksomhet og det samlede statlige tilsynet med den enkelte kommunen. Det spesifiseres at tilsynsetaten skal kjenne til relevante forvaltningsrevisjonsrapporter fra kommunen. I tillegg får fylkesmannen en plikt til å formidle til annen statlig tilsynsetat sin vurdering av situasjonen i enkeltkommuner til bruk i tilsynsetatens planlegging av tilsynsvirksomheten. Fylkesmannen skal også ha plikt til å drøfte prioritering og gjennomføring av tilsyn og tilsynsplaner med kommuner.

Det følger av gjeldende § 60 e andre ledd at tilsynsetater som er utpekt som koordinerende myndighet for tilsyn, skal underrette fylkesmannen om koordinert tilsynsplan. Denne bestemmelsen foreslås videreført. Samtidig foreslås at fylkesmannen skal kunne fastsette frister for når underretning om tilsynsplaner skal være sendt fylkesmannen for at tilsyn skal kunne gjennomføres det aktuelle året. Dette for at fylkesmannen i større grad skal kunne ha mulighet til å ha oversikt og kunne bidra til at ikke enkeltkommuner får for stor belastning med flere tilsyn på en gang.

Utvalgets flertall (Bjørnå, Flæte, Halvorsen, Haugland, Hopsnes, Kaldheim, Narud, Neset, Nordby, Renslo, Stokstad og Ytterdahl) foreslår videre at fylkesmannen skal ha reell beslutningsmyndighet overfor øvrige tilsynsmyndigheter når det gjelder omfang og detaljeringsgrad ved tilsyn hvis fylkesmannen anser at det samlede omfanget av tilsyn mot den enkelte kommune er for stort. Denne myndigheten kan bare benyttes når det samlede omfanget av tilsyn for den enkelte kommunen overskrider hva som anses som forsvarlig. Slik myndighet gir ikke fylkesmannen en generell instruksjonsmyndighet overfor de øvrige tilsynsorganene. Flertallet i utvalget mener at dette vil gi fylkesmannen en reell mulighet til å utøve en samordning, slik at ressursbruken både for kommunene og tilsynsorganene kan blir bedre. Ved å unngå for mange krevende tilsyn på samme tid for den enkelte kommune legges også forutsetningene til grunn for bedre kvalitet på tilsynene. Flertallet ser at tildeling av slik myndighet til fylkesmannen innebærer et skifte i forhold til gjeldende regulering om samordning. Den innebærer noe nytt i forhold til styringsprinsippene som ellers gjelder i statsforvaltningshierarkiet, der styringslinjene går ovenfra og ned, og ikke på tvers. Flertallet i utvalget legger vekt på at slik myndighet vil bidra til å sikre en reell samordningsmyndighet. Ulempen for tilsynsmyndigheten bør heller ikke være så stor, da det kun er snakk om å tilpasse tidspunkt og omfang for tilsyn i forhold til de kommuner som er mest belastet på det aktuelle tidspunkt. Det understrekes også at dette kun gjelder for planlagte tilsyn. Er det forhold som tilsier at det er behov for et såkalt hendelsesbasert tilsyn, vil dette uansett kunne gjøres.

Utvalgets mindretall (Flåten) støtter forslaget om å lovfeste mekanismer som vil styrke fylkesmannens koordineringsrolle for statlig tilsyn. Mindretallet kan likevel ikke støtte den delen av lovforslaget som innebærer at fylkesmannen kan fatte beslutninger om omfang og detaljeringsgrad i tilsyn utført av andre tilsynsinstanser. Fylkesmannen bør kunne henstille disse instansene om å tilpasse tilsynet slik at omfanget ikke blir for stort. Hvis andre tilsynsetater likevel velger å ikke følge fylkesmannens henstilling, må man legge til grunn at det er gode faglige grunner til dette som fylkesmannen kanskje ikke har tilstrekkelig informasjon om eller kompetanse til å vurdere.

29.3 Klage

Klage og omgjøring er viktige forvaltningsrettslige virkemidler for å sikre rettssikkerhet og politisk styring. Klageinstansen kan omgjøre førsteinstansens vedtak. I tillegg kan overordnet instans omgjøre vedtak fra underordnet organ uten at det er påklaget på nærmere bestemte vilkår. Her er det statlig klagebehandling av kommunale vedtak som er tema.

Kommunale enkeltvedtak kan påklages til kommunestyret eller kommunal klagenemnd, jf. forvaltningsloven § 28 andre ledd. Departementet er klageinstans når vedtak er truffet av kommunestyret. Den praktiske hovedregelen er imidlertid at enkeltvedtak truffet i kommunene kan påklages til statlig klageinstans etter bestemmelser i særlovgivningen. Klageinstansen er gjennomgående fylkesmannen.

Klageinstansen kan prøve alle sider av saken, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd. Det omfatter både lovbundet og fri skjønnsutøvelse. Klageinstansen har plikt til å legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønnet, jf. § 34 andre ledd siste punktum. Klageinstansen kan i henhold til § 34 siste ledd selv treffe nytt vedtak i saken eller oppheve det og sende saken tilbake til underinstansen til helt eller delvis ny behandling.

Gjennom særlovgivningen bestemmer lovgiver hvilken innvirkning ordningen med statlig klagebehandling av kommunale vedtak skal ha for det kommunale selvstyret. Utvalget vil peke på følgende momenter av betydning:

• Er kommunenes vedtak enkeltvedtak?

• Er kommunenes skjønnsutøvelse lovbundet eller fri?

• Skal det være statlig eller kommunal klageinstans?

• Skal skjønnsutøvelsen kunne overprøves både der den er lovbundet, og der den er fri?

• Hva kan resultatet av prøvingen bli?

Utvalget anser at parters adgang til å klage på enkeltvedtak som kommunen treffer, er en viktig rettssikkerhetsgaranti. Siden domstolskontroll med forvaltningsvedtak er svært tid- og ressurskrevende, er forvaltningsklage et viktig supplement.

Når kommunen selv er klageinstans, kan ikke slik klageadgang anses som et problem for det kommunale selvstyret. En ordning med statlig klageinstans er heller ikke nødvendigvis problematisk for det kommunale selvstyret, men utvalget vil fremheve tre faktorer: Adgangen til å overprøve kommunens frie skjønnsutøvelse bør ikke være for omfattende, også klagebehandling bør først og fremst være forbeholdt lovlighetskontroll. Grensen mellom lovbundet og fritt skjønn er i noen tilfeller ikke klar. Dermed blir det uklart når plikten til å legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret inntrer, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd siste punktum. I tillegg er det et problem for det kommunale selvstyret at statlig klageinstans har siste ord om det rettslige innholdet i kommunens forpliktelse og fastleggelsen av grensen mellom lovbundet og fritt skjønn.

Det vises for øvrig til omtalen av Europarådets evaluering av Norge i punkt 2.1.5.

29.4 Tvisteløsning mellom stat og kommune

Utvalget viser til omtalen av Europarådets evaluering av Norge i punkt 2.1.5. Det bør etableres en adgang for kommunene til å få prøvd lovligheten av statsforvaltningens overprøving i et uavhengig organ. Dette er viktig for å etablere kommunenes posisjon som selvstendige rettssubjekter, men det er også av stor betydning for å sikre en god rettsutvikling der uklare punkter i lovgivningen utfylles av et kompetent og uavhengig organ.

Det er grunn til å tro at bare et fåtall av kommunene vil bringe tvister inn for et slikt organ. Den prinsipielle betydningen av en slik ordning er likevel viktig.

Det er flere uavklarte spørsmål knyttet til etablering av tvisteløsningsordning mellom stat og kommune, og utvalget viser til at spørsmålet er under utredning hos regjeringen, jf. høringsnotat av 27. januar 2016 om etablering av tvisteløsningsmekanisme for rettslige tvister mellom stat og kommune mv.

I mange typer tvister mellom stat og kommune vil det være en privat part som ikke har fått medhold hos kommunen, men har fått det i forbindelse med statlig overprøving av det kommunale vedtaket. Dersom lovligheten av statsforvaltningens vedtak skal bringes inn for en uavhengig instans i slike saker, er det viktig å få avklart den private partens posisjon mens prosessen pågår. Utvalget viser til at det er etablert ordninger for å ivareta den privates interesser i denne fasen i andre land, for eksempel i Sverige. Utvalget går ikke nærmere inn på detaljene i dette.

En tvisteløsningsordning mellom stat og kommune kan innrettes på flere ulike måter. Utvalget ser to hovedmodeller: presisering av at kommunene har søksmålsadgang for de alminnelige domstolene, og etablering av en egen uavhengig nemnd for behandling av slike tvister. Utvalget ser at begge ordningene kan ivareta de viktigste hensynene, og går ikke nærmere inn på hvilken løsning som bør velges.