4 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

4.1 Innledning

Grunnloven og folkeretten utgjør rettslige skranker for å håndtere ankomsten av et høyt antall fordrevne fra Ukraina. Fem sentrale menneskerettskonvensjoner er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven fra 1999. Dette gjelder den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs barnekonvensjon (BK) og FNs kvinnediskrimineringskonvensjon. Bestemmelser i disse konvensjonene vil ved motstrid gå foran annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. Videre er flyktningkonvensjonen, som Norge er bundet av, sentral.

4.2 Grunnloven

Grunnlovens rettighetsvern ble utvidet i 2014 ved innføringen av et nytt kapittel E om menneskerettigheter. Grunnloven gir ingen regulering av asyl eller innvandring til riket, og gir heller ikke utlendinger krav på bestemte former for opphold i Norge. Forbudet mot tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff i Grunnloven § 93 andre ledd innebærer imidlertid et absolutt forbud mot å returnere personer til et land der de står i en reell risiko for å bli utsatt for slik behandling. Bestemmelsen har sine internasjonale forbilder i EMK artikkel 2 og SP artikkel 7. Det vises til den nærmere beskrivelsen av prinsippet om «non-refoulement» i punkt 4.4 nedenfor.

En rekke av de øvrige bestemmelsene i Grunnloven kapittel E vil også representere skranker på utlendingsrettens område fordi rettighetene i utgangspunktet gjelder alle – også utlendinger – som oppholder seg i Norge. Dette vil i første rekke dreie seg om følgende bestemmelser: Legalitetsprinsippet (§ 113), diskrimineringsforbudet (§ 98), retten til en rettferdig rettergang (§ 95 første ledd), forbudet mot tilbakevirkende lover (§ 97), retten til privat- og familieliv (§ 102), barns særskilte rettigheter (§ 104), bevegelsesfriheten (§ 106) og retten til utdannelse (§ 109).

Rettighetsbestemmelsene i Grunnloven skal tolkes i lys av de internasjonale forbildene, jf. Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57.

4.3 FNs flyktningkonvensjon

Flyktningkonvensjonen av 1951 med tilleggsprotokoll fra 1967 (som opphevet konvensjonens tidsmessige og geografiske avgrensning) er det sentrale internasjonale avtaleverket om anerkjennelse av flyktninger. Flyktningkonvensjonen definerer hvem som kan regnes som flyktninger. Det følger forutsetningsvis av konvensjonen at alle har rett til å søke beskyttelse i et annet land, og konvensjonen slår fast prinsippet om at flyktninger ikke kan returneres til et land der de risikerer forfølgelse, jf. konvensjonen artikkel 33. Se nærmere om prinsippet om non-refoulement under punkt 4.4 nedenfor.

Bestemmelser om midlertidig kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon bygger på en forutsetning om at behandlingen av individuelle søknader om asyl stilles i bero i perioden med midlertidig kollektiv beskyttelse. Slike ordninger står derfor i et visst spenningsforhold til retten til å få behandlet en søknad om asyl. Det er imidlertid lagt til grunn at ordninger om midlertidig beskyttelse er i samsvar med flyktningkonvensjonen. I forarbeidene til utlendingsloven i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 5.10.4 ble det blant annet vist til at UNHCR har gitt sin aksept til bruk av slike ordninger i massefluktsituasjoner. I proposisjonen punkt 5.10.3 er det sitert følgende fra UNHCRs uttalelse i forbindelse med vedtakelsen av EUs rådsdirektiv om midlertidig beskyttelse i 2001, gjengitt i høykommissærens høringsuttalelse til forslaget om ny utlendingslov:

UNHCR has stressed the fundamental importance of the provisions of the 1951 Refugee Convention and the 1967 Protocol, and the exceptional character of the use of the device of temporary protection. While accepting that the suspension of status determination procedures may be necessary in situations of mass influx, EXCOM has affirmed that the implementation of temporary protection must not diminish the protection afforded to refugees under the above instruments (see Conclusion No. 74, paragraph (t)…

Videre inneholder konvensjonen bestemmelser om noen av rettighetene flyktninger har etter at de har fått opphold i et land. Disse overlapper i stor grad med rettighetene som følger av andre menneskerettskonvensjoner, og inkluderer blant annet retten til arbeid, retten til utdanning og tilgang til rettssystemet.

Under en ordning med midlertidig kollektiv beskyttelse tas det ikke stilling til om den enkelte søker fyller vilkårene for beskyttelse etter konvensjonen.

4.4 Den europeiske menneskerettskonvensjon

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) inneholder flere bestemmelser av betydning for forslagene i proposisjonen.

Det rettslige innholdet i EMKs forpliktelser er fastlagt gjennom en omfattende praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD). EMD avsier folkerettslig bindende dommer i saker staten selv er part i, jf. EMK artikkel 46. For de rettighetene som følger av EMK, innebærer dette at konvensjonen står i en særstilling sammenlignet med de øvrige menneskerettskonvensjonene Norge er bundet av.

EMK artikkel 3 inneholder et absolutt forbud mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Bestemmelsen innebærer også et forbud mot å utlevere, utvise eller på andre måter returnere en person til et land der personen vil stå i en reell risiko for å bli utsatt for tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Dette omtales ofte som prinsippet om «non-refoulement». Returforbudet gjelder tilsvarende ved retur til en stat der personen risikerer å bli videresendt til en tredjestat der vedkommende løper en reell risiko for slik behandling. Returforbudet er absolutt, og gjelder også i tilfeller der personen anses å utgjøre en trussel mot nasjonal sikkerhet. Prinsippet om non-refoulement følger også av Grunnloven § 93, SP artikkel 7 og flyktningkonvensjonen artikkel 33 nr. 1 og anses også som folkerettslig sedvanerett. Personer som er fordrevet fra Ukraina etter Russlands invasjon 24. februar 2022, kan få midlertidig kollektiv beskyttelse i Norge, jf. utlendingsloven § 34 og utlendingsforskriften § 7-5 a. Dette innebærer at det ikke vil bli foretatt noen individuell vurdering av beskyttelsesbehovet, og at alle som omfattes av ordningen er vernet mot retur så lenge ordningen består.

EMK inneholder videre en rekke bestemmelser som kan få betydning for rettighetene til de fordrevne under oppholdet i Norge. Dette gjelder blant annet artikkel 5 om retten til frihet og sikkerhet, artikkel 6 om retten til en rettferdig rettergang, artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv, artikkel 9 om tanke-, samvittighets- og religionsfrihet, artikkel 10 om ytringsfrihet, artikkel 11 om forsamlings- og foreningsfrihet, artikkel 13 om retten til et effektivt rettsmiddel, første tilleggsprotokoll artikkel 2 om retten til utdanning og fjerde tilleggsprotokoll artikkel 4 om forbudet mot kollektiv utvisning av utlendinger.

EMK artikkel 14 inneholder et forbud mot diskriminering ved utøvelsen av rettighetene og frihetene etter konvensjonen. Bestemmelsen er et såkalt «aksessorisk» diskrimineringsforbud, som bare beskytter mot diskriminering innenfor anvendelsesområdet til de øvrige rettighetene i EMK. Det er imidlertid ikke et vilkår at det konstateres brudd på rettighetsbestemmelsen for at diskrimineringsforbudet skal komme til anvendelse. EMK tilleggsprotokoll 12 artikkel 1 inneholder et generelt og selvstendig diskrimineringsforbud, men denne tilleggsprotokollen er ikke ratifisert av Norge. Selvstendige diskrimineringsforbud følger imidlertid av Grunnloven § 98 og SP artikkel 26, se punkt 4.8 nedenfor.

4.5 FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) inneholder mange av de samme rettighetene som EMK, herunder forbudet mot tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (artikkel 7), rett til frihet og personlig sikkerhet (artikkel 9), retten til bevegelsesfrihet (artikkel 12), tilgang til domstolene og retten til en rettferdig rettergang (artikkel 14), retten til privat- og familieliv (artikkel 17), religionsfrihet (artikkel 18), ytringsfrihet (artikkel 19), forsamlingsfrihet (artikkel 21) og foreningsfrihet (artikkel 22).

SP artikkel 26 inneholder i tillegg et generelt og selvstendig forbud mot diskriminering. Dette behandles nærmere under punkt 4.8 nedenfor.

4.6 FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter

FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) er ved siden av SP den andre av FNs to generelle menneskerettskonvensjoner. ØSK oppstiller krav til grunnleggende økonomiske og sosiale rettigheter til alle innenfor statens jurisdiksjon. Konvensjonen inneholder blant annet bestemmelser om retten til arbeid (artikkel 6) og til rettferdige og gode arbeidsvilkår (artikkel 7), retten til sosial trygghet (artikkel 9), retten til en tilfredsstillende levestandard (artikkel 11), retten til helse (artikkel 12) og retten til utdanning (artikkel 13).

ØSK artikkel 2 nr. 2 forbyr diskriminering i utøvelsen av konvensjonsrettighetene, se nærmere i punkt 4.8 nedenfor.

4.7 FNs barnekonvensjon

FNs barnekonvensjon inneholder både sivile og politiske rettigheter, og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Mange av konvensjonsbestemmelsene gjenfinnes også i de generelle menneskerettskonvensjonene SP og ØSK, men ved at de er tatt inn i barnekonvensjonen, tydeliggjøres det at de også gjelder for barn. I tillegg inneholder konvensjonen regler som skal ivareta barns særlige behov. Av særlig betydning for forslagene i proposisjonen her, kan nevnes at artikkel 22 pålegger statene å treffe egnede tiltak for å sikre at barn på flukt, enten de kommer alene eller er ledsaget av sine foreldre eller en annen voksen, får behørig beskyttelse og hjelp i utøvelsen av sine rettigheter etter konvensjonen. Videre følger det av artikkel 20 at barn som midlertidig eller permanent er fratatt sitt familiemiljø, skal ha rett til særlig beskyttelse og bistand fra staten.

Barnekonvensjonen har også fire generelle prinsipper som handler om ikke-diskriminering, barnets beste, barnets rett til liv og utvikling, og barnets rett til å bli hørt. Disse prinsippene får betydning for tolkningen av andre bestemmelser i konvensjonen.

Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 fastslår at prinsippet om barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. Prinsippet gjelder både i konkrete saker om et enkelt barn, og for avgjørelser på mer overordnet nivå, som ved utforming av lover. Det innebærer en rettslig plikt til å tillegge barnets beste den nødvendige vekt, både ved gjennomføringen av andre rettigheter og ved skjønnsutøvelsen for lovbestemmelser som berører barn.

Prinsippet om ikke-diskriminering følger av konvensjonen artikkel 2 nr. 1, og omtales i punkt 4.8 nedenfor.

4.8 Nærmere om diskrimineringsvernet

Grunnloven § 98 andre ledd slår fast at «[i]ntet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling». Bestemmelsen gir et selvstendig og generelt diskrimineringsvern, og er ikke knyttet til bestemte diskrimineringsgrunnlag. Formålet med et generelt forbud fremfor å liste opp spesifikke diskrimineringsgrunnlag er å sikre at all diskriminering som åpenbart er usaklig og har sammenheng med vesentlige forhold ved en person, omfattes, jf. Innst. 186 S (2013–2014) kapittel 2.1.6 side 25. Når det gjelder den generelle forståelsen av bestemmelsen for øvrig, vises det til redegjørelsen i Prop. 81 L (2016–2017) punkt 4.3.

Et generelt og selvstendig diskrimineringsvern følger også av SP artikkel 26:

Alle er like for loven og har uten noen form for forskjellsbehandling rett til lik beskyttelse av loven. I dette øyemed skal lovgivningen forby enhver form for forskjellsbehandling og sikre alle likeverdig og effektiv beskyttelse mot forskjellsbehandling på noe slikt grunnlag som rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller stilling forøvrig.

Diskrimineringsbestemmelsene i EMK, ØSK og barnekonvensjonen er som nevnt foran begrenset til å gjelde diskriminering innenfor konvensjonsrettighetenes anvendelsesområde. Dersom dette vilkåret er oppfylt, vil vernet langt på vei svare til vernet etter de selvstendige diskrimineringsbestemmelsene i Grunnloven § 98 og SP artikkel 26. Mange av forslagene i denne proposisjonen gjelder rettigheter som faller inn under ØSK, og ØSK artikkel 2 nr. 2 vil derfor komme til anvendelse. Bestemmelsen lyder:

«Konvensjonspartene forplikter seg til å garantere at de rettigheter som anerkjennes i konvensjonen, blir utøvet uten forskjellsbehandling av noe slag på grunn av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig.»

EMK artikkel 14 har følgende ordlyd:

Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.

For forslagene som berører barn og rettigheter vernet etter barnekonvensjonen, vil diskrimineringsforbudet i barnekonvensjonen artikkel 2 nr. 1 trolig gi det sterkeste vernet, jf. Lovavdelingens uttalelse 17. juli 2017 (JDLOV-2015-4068) avsnitt 3.21. Bestemmelsen i artikkel 2 nr. 1 lyder som følger:

De stater som er part i denne konvensjon, skal respektere og sikre de rettigheter som er fastsatt i denne konvensjon for ethvert barn innenfor deres jurisdiksjon, uten diskriminering av noe slag og uten hensyn til barnets, dets foreldres eller verges rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politiske eller annen oppfatning, nasjonale, etniske eller sosiale opprinnelse, eiendomsforhold, funksjonshemming, fødsel eller annen stilling.

Det nevnes også at FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) også innebærer et forbud mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne.

Det vil kunne variere hvilken konvensjon som er mest aktuell for de konkrete forslagene. Under alle konvensjonene vil det imidlertid være nødvendig å ta stilling til om det foreligger en forskjellsbehandling av likeartede tilfeller, og om forskjellsbehandlingen er knyttet til et diskrimineringsgrunnlag. For at en slik forskjellsbehandling skal være lovlig, må den forfølge et legitimt formål, og den må være nødvendig og forholdsmessig.

Som forskjellsbehandling regnes handlinger som har som formål eller effekt at en person eller gruppe mennesker kommer i en dårligere stilling eller behandles dårligere enn andre i sammenlignbar situasjon. Dette inkluderer både direkte diskriminering, hvor personer eksplisitt forskjellsbehandles, og indirekte diskriminering, hvor reguleringen er nøytralt formulert, men har en virkning som innebærer reell forskjellsbehandling.

Forslagene til lovendringer som drøftes i proposisjonen her, knytter seg enten eksplisitt eller implisitt til særbehandling av personer som er fordrevet fra Ukraina. På denne bakgrunn vil det først og fremst være forskjellsbehandling på bakgrunn av nasjonalitet som vil være det aktuelle diskrimineringsgrunnlaget. Likevel vil også andre diskrimineringsgrunnlag kunne være relevante, eksempelvis diskriminering på bakgrunn av oppholdsstatus. Status for opphold i et land er ikke uttrykkelig nevnt som et diskrimineringsgrunnlag i konvensjonene, men når det gjelder diskrimineringsforbudet i barnekonvensjonen artikkel 2, er det tidligere lagt til grunn at oppholdsstatus omfattes som diskriminering på bakgrunn av «annen stilling», jf. JDLOV-2015-4608. Det vises også til EMDs avgjørelser i Bah mot Storbritannia (2011) og Hode og Abdi mot Storbritannia (2012), begge avgjørelsenes premiss 46, hvor det fremgår at oppholdsstatus kan omfattes av diskrimineringsgrunnlaget «other status» i EMK artikkel 14. Det samme må trolig også legges til grunn for de øvrige konvensjonene. Avhengig av rettighetene som berøres, vil slik forskjellsbehandling imidlertid i mange tilfeller være saklig begrunnet og dermed ikke i strid med forbudene mot diskriminering.

Forskjellsbehandling på bakgrunn av nasjonalitet eller et annet diskrimineringsgrunnlag vil være lovlig etter Grunnloven og de aktuelle konvensjonene dersom forskjellsbehandlingen følger et legitimt formål, er nødvendig og forholdsmessig. Med legitimt formål menes det at forskjellsbehandlingen må være saklig og rimelig begrunnet. Når det gjelder offentlig myndighetsutøvelse, vil det innebære et krav om legitime målsettinger, som ivaretakelse av offentlig helse, ivaretakelse av landets økonomiske velferd, beskyttelse av andres rettigheter og friheter, bekjempelse av kriminalitet, mv., se NOU 2009: 14 punkt 3.2.2. Handlinger basert på subjektive oppfatninger, følelser, vilkårlig maktbruk, fordommer og stereotypier er typiske eksempler på usaklige formål. I praksis fra EMD vedrørende diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14 er det lagt til grunn at lovlig forskjellsbehandling på bakgrunn av nasjonalitet, som utgangspunkt krever «very weighty reasons», jf. for eksempel British Gurkha Welfare Society mfl. v. Storbritannia (2016) avsnitt 81.

I vurderingen av om forskjellsbehandlingen er forholdsmessig og nødvendig for å oppnå formålet, skal det foretas en totalvurdering av motstridende interesser, hensyn og behov, hvor særlig behovene for menneskerettslig beskyttelse for enkeltindividet blir vurdert opp mot flertallets, samfunnets og myndighetenes behov for å forskjellsbehandle.