5 Lovens saklige virkeområde

5.1 Gjeldende rett

Forbrukerkjøpsloven gjelder salg av ting til en forbruker når selgeren eller selgerens representant opptrer i næringsvirksomhet, jf. § 1 første og annet ledd. Uttrykket «ting» skal forstås i vid forstand, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 157. Etter tradisjonell oppfatning kan ethvert formuesgode, ikke bare løsøre, i utgangspunktet være objekt for et kjøp.

Forbruker defineres som en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet, jf. § 1 tredje ledd.

Fjerde ledd inneholder en regel som angir vilkår for når en representant som opptrer i næringsvirksomhet (som mellommann), er solidarisk ansvarlig med selgeren for dennes forpliktelser.

Loven § 2 har regler om lovens anvendelse i noen særlige forhold. Bestemmelsen har i første ledd en positiv avgrensning av slike forhold loven gjelder for, mens annet ledd har en negativ avgrensning av forhold loven ikke gjelder for.

Etter første ledd gjelder loven for (bokstav a til d):

• bestilling av ting som skal tilvirkes (tilvirkningskjøp)

• levering av vann

• kjøp av fordringer eller rettigheter

• avtale med et nettselskap om overføring av elektrisk energi.

Etter annet ledd gjelder loven ikke for (bokstav a til d):

• kjøp av fast eiendom

• avtale om oppføring av bygning eller annet anlegg på fast eiendom

• avtale med en kraftleverandør om levering av elektrisk energi (kapittel 5 om forsinkelse gjelder likevel ved forsinket oppstart av levering av elektrisk energi)

• avtale som pålegger den part som skal levere tingen, også å utføre et arbeid eller annen tjeneste, dersom dette utgjør den overveiende del av hans eller hennes forpliktelser.

5.2 Direktivet

Direktivets virkeområde fremgår av artikkel 3 sammenholdt med artikkel 2. Virkeområdet for direktivet er regulert i artikkel 3, men flere av de begrepene som benyttes der, er definert i artikkel 2 (slik som «kjøpsavtale», «forbruker», «selger» og «varer»).

Direktivet gjelder for salg av løsøre til en forbruker når selgeren direkte eller gjennom en representant opptrer i næringsvirksomhet, jf. artikkel 3 nr. 1, jf. artikkel 2. Det generelle virkeområdet for forbrukerkjøpsdirektivet fra 1999 er det samme.

Det er presisert i artikkel 3 nr. 2 at direktivet gjelder for tilvirkningskjøp. Det samme fremgår av 1999-direktivet.

Vann, gass og elektrisk kraft som selges i et begrenset volum eller en fastsatt mengde, er omfattet av direktivet, jf. artikkel 2 nr. 5 bokstav a. Vann og gass som selges på denne måten, er også omfattet av 1999-direktivet, mens elektrisk kraft er helt unntatt.

Direktivet gjelder i utgangspunktet ikke for avtaler om levering av digitalt innhold eller digitale tjenester, jf. artikkel 3 nr. 3 første punktum. Direktivet gjelder likevel for slike digitale ytelser dersom de skal leveres i henhold til kjøpsavtalen og er omfattet av eller sammenknyttet med varen på en slik måte at den ikke vil kunne oppfylle sine funksjoner uten ytelsene, jf. artikkel 3 nr. 3 annet punktum sammenholdt med artikkel 2 nr. 5 bokstav b. Det er uten betydning om de digitale ytelsene skal leveres av selgeren eller en tredjemann. Dersom det er tvil om leveringen av de digitale ytelsene utgjør en del av kjøpsavtalen, skal de antas å være omfattet, jf. artikkel 3 nr. 3 tredje punktum. Direktivet gjelder ikke for fysiske medier som tjener utelukkende som bærer for digitalt innhold, jf. artikkel 3 nr. 4 bokstav a. Som eksempler på fysiske medier som kan falle i denne kategorien, nevnes i fortalen punkt 13 DVD-er, CD-er, USB-pinner og minnekort. 1999-direktivet har ingen bestemmelser om digitale ytelser. Digitale ytelser som ikke er omfattet av forbrukerkjøpsdirektivet, vil være omfattet av direktivet om digitale ytelser (direktiv (EU) 2019/770).

Direktivet gjelder ikke for varer som selges på tvangsauksjon eller på annen måte i henhold til lov, jf. artikkel 3 nr. 4 bokstav b. Slik er det også etter 1999-direktivet.

Direktivet åpner for at medlemsstatene kan unnta fra direktivets virkeområde avtaler om salg av brukte varer som selges på offentlig auksjon, og avtaler om salg av levende dyr, jf. artikkel 3 nr. 5. Det siste er nytt med dette direktivet.

Direktivet er som tidligere nevnt et såkalt fullharmoniseringsdirektiv, jf. artikkel 4. Det innebærer at reglene i nasjonal rett ikke kan avvike fra det som følger av direktivet, med mindre noe annet følger av direktivet selv. Direktivet stenger ikke for at reglene i direktivet etter nasjonal rett også kan gjelde for avtaler som faller utenfor direktivets virkeområde, jf. direktivets fortale punkt 21.

En del avtaler handler om flere typer ytelser, slik som at en vare selges sammen med en tjeneste knyttet til varen. En forbruker inngår for eksempel en avtale om kjøp både av maling og utføring av malearbeid. Et annet eksempel kan være at en forbruker inngår en avtale om kjøp av en datamaskin og levering av opplæringstjenester. Direktivet har ingen generelle bestemmelser som uttrykkelig tar for seg slike avtaler om flere typer ytelser, men det har som nevnt bestemmelser om kontrakter om kjøp av varer som omfatter eller er sammenknyttet med digitale ytelser (varer med digitale elementer). Det fremgår imidlertid av direktivets fortale punkt 17 at dersom en avtale inneholder elementer av både salg av varer og levering av tjenester, bør det overlates til nasjonal rett å fastslå om hele avtalen kan klassifiseres som en salgsavtale etter direktivet.

1999-direktivet har heller ingen generelle bestemmelser som uttrykkelig tar for seg kontrakter om flere typer ytelser. Av forbrukerkjøpsloven § 2 annet ledd bokstav d følger det at loven ikke gjelder «avtale som pålegger den part som skal levere tingen, også å utføre et arbeid eller annen tjeneste, dersom dette utgjør den overveiende del av hans eller hennes forpliktelser». Bestemmelsen innebærer at enkelte avtaler som inneholder både et varekjøpselement (levering av en ting) og et annet element (arbeid/tjeneste), faller utenfor forbrukerkjøpsloven. Der en slik sammensatt avtale faller inn under loven, regulerer loven hele avtalen, altså også arbeids- eller tjenestedelen. Etter praksis fra EU-domstolen er denne reguleringen i tråd med 1999-direktivet. I en sak fra 2017 kom EU-domstolen til at en avtale der en næringsdrivende skulle levere utstyr til og bygge et svømmebasseng, ikke kunne regnes som en kjøpsavtale i 1999-direktivets forstand (sak C-247/16, Heike Schottelius mot Falk Seifert). Det avgjørende var at tjenesteelementet var «the principal subject» i avtalen, og at kjøpsdelen bare var «ancillary». Det er etter departements syn ingenting i det nye direktivet som tilsier at denne rettstilstanden ikke er videreført. Det fremgår av det nevnte fortalepunktet at direktivet ikke regulerer dette spørsmålet (utover den særlige reguleringen av varer som er sammenknyttet med digitale ytelser).

Artikkel 3 nr. 6 gir anvisning på at direktivet ikke påvirker medlemsstatenes frihet til å regulere generelle avtalerettslige aspekter, slik som regler om inngåelse, gyldighet, ugyldighet eller virkninger av avtaler. Tilsvarende gjelder konsekvensene av å heve en avtale, for så vidt de ikke er regulert i direktivet, og retten til erstatning.

Artikkel 3 nr. 7 nevner visse typer regler som direktivet ikke regulerer, dvs. som er undergitt nasjonal frihet. For det første påvirker direktivet ikke medlemsstatenes frihet til å gi forbrukere rett til å velge en konkret beføyelse dersom mangler ved varene viser seg innen en periode etter levering som ikke er lenger enn 30 dager. I tillegg påvirker direktivet ikke nasjonale regler som ikke spesifikt gjelder for forbrukeravtaler, og som fastsetter spesifikke beføyelser for visse typer feil som ikke var synlige på tidspunktet da kjøpekontrakten ble inngått.

5.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått at reglene om forbrukerkjøpslovens saklige virkeområde i hovedsak videreføres, men med noen justeringer. Endringene som ble foreslått, har særlig bakgrunn i at forbrukerkjøpsloven i dag ikke har regler om det direktivet betegner som varer med digitale elementer, slik at det er behov for enkelte nye regler om dette.

Det ble foreslått at forbrukerkjøpsloven fortsatt som utgangspunkt skal gjelde kjøp av alle typer formuesgoder, ikke bare løsøre.

Departementet pekte på at kjøp av batterier og andre energibeholdere er omfattet av forbrukerkjøpslovens alminnelige virkeområde, siden det dreier seg om kjøp av formuesgoder. Det ble vist til Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) s. 48 om tilsvarende synspunkt for kjøpsloven. Det ble derfor ikke foreslått noen endringer som følge av at 2019-direktivet, i motsetning til 1999-direktivet, omfatter elektrisk kraft som selges i et begrenset volum eller en fastsatt mengde.

Det gikk frem av høringsnotatet at departementet hadde vurdert om det ville være hensiktsmessig å ta inn en definisjon i § 1 av det direktivet betegner som varer med digitale elementer, som blant annet kjennetegnes ved at tingen er knyttet sammen med digitale ytelser. Etter en samlet vurdering ble det likevel ikke foreslått å innta noen slik legaldefinisjon, men at det i § 2 angis at loven også gjelder for de digitale ytelsene i en slik vare (altså ikke bare for selve tingen, men også den sammenknyttede digitale ytelsen), med nærmere presisering av hvilke vilkår som må være oppfylt for at ytelsene omfattes av loven. I den forbindelse ga departementet uttrykk for at en definisjon kunne ha enkelte fordeler, ved at det lovteknisk vil være enklere at et fast begrep kan benyttes de stedene i loven det er særregler for slike ting, fremfor å gjenta eller henvise til vilkårene som må være oppfylt, i den enkelte bestemmelsen. Imidlertid mente departementet at det var vanskelig å finne et begrep som gir en intuitiv forståelse av hva som ligger i det, slik at det uansett vil være behov for å henvise til en bestemmelse som angir de nærmere vilkårene som ligger til grunn.

Det ble gitt uttrykk for at forslaget i høringsnotatet § 2 første ledd ny bokstav e innebærer at loven gis anvendelse på digitale ytelser som er sammenknyttet med en ting på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funksjon, og som etter kjøpsavtalen skal leveres sammen med tingen. «Digitale ytelser» vil være en samlebetegnelse for det direktivet omtaler som digitalt innhold og digitale tjenester. Det ble nevnt at dette uttrykket også var foreslått i departementets høringsnotat 3. desember 2020 om en ny lov om levering av digitale ytelser til gjennomføring av direktiv 2019/770. Departementet påpekte at de foreslåtte vilkårene må forstås i samsvar med direktivets definisjon, jf. artikkel 3 nr. 3, jf. artikkel 2 nr. 5 bokstav b og fortalen punkt 15. Departementet viste til at det nevnte fortalepunktet angir at eksempler på ting med digitale ytelser kan være en smart-tv eller smartklokke der forbrukeren må laste ned visse applikasjoner som er nødvendige for tingens funksjon.

Videre ble det vist til at vilkårene om at ytelsen må være nødvendig for tingens funksjon og etter kjøpsavtalen leveres sammen med tingen, er nærmere omtalt i fortalen punkt 16. Departementet siterte fra dette fortalepunktet og ga uttrykk for at det fremgår av dette at den digitale ytelsen for eksempel ikke vil være omfattet i et tilfelle der forbrukeren først kjøper en smarttelefon uten operativsystem, og så i en særskilt etterfølgende avtale kjøper operativsystem fra en tredjeperson. Det samme gjelder der forbrukeren laster ned spill og andre applikasjoner til en smarttelefon som ikke er del av avtalen om kjøp av telefonen.

I tråd med direktivet artikkel 3 nr. 3 ble det imidlertid foreslått å presisere i lovteksten at loven gjelder uavhengig av om ytelsene skal leveres av selgeren eller en tredjeperson (forutsatt at vilkårene for øvrig er oppfylt), og at loven også gjelder dersom det er tvil om ytelsene er omfattet av kjøpsavtalen, jf. § 2 første ledd bokstav e annet og tredje punktum.

Departementet pekte på at loven motsetningsvis ikke vil få anvendelse på avtaler om levering av digitale ytelser i andre tilfeller enn der de nevnte vilkårene er oppfylt. I lovforslaget § 2 annet ledd bokstav e ble det foreslått uttrykkelig presisert at loven ikke gjelder for levering av digitale ytelser som ikke er omfattet av første ledd bokstav e. Departementet nevnte at ytelsene som faller utenfor loven, vil være omfattet av forslaget til den nye loven som gjennomfører direktivet om digitale ytelser.

Det ble videre vist til at kjøp av fysiske medier som etter avtalen utelukkende brukes til levering av digitalt innhold, vil falle utenfor loven, jf. lovforslaget i høringsnotatet § 2 første ledd bokstav f. Denne regelen gjennomfører direktivet artikkel 3 nr. 4 bokstav a. Departementet ga uttrykk for at unntaket bare gjelder dersom mediet etter avtalen faktisk skal brukes til å levere digitalt innhold. Kjøp av slike medier forutsettes å ville være omfattet av den nye loven som gjennomfører direktivet om levering av digitale ytelser. Kjøp av fysiske medier uten digitalt innhold, for eksempel tomme harddisker og minnekort, vil fremdeles være omfattet av forbrukerkjøpsloven.

I høringsnotatet ble det gitt uttrykk for at bestemmelsen i § 2 annet ledd bokstav d om at visse sammensatte avtaler faller utenfor loven, etter departementets syn er i tråd med direktivet. Denne bestemmelsen innebærer at loven ikke gjelder for avtale som pålegger den part som skal levere tingen, også å utføre et arbeid eller annen tjeneste, dersom dette utgjør den overveiende delen av hans eller hennes forpliktelser. Det fremgår av direktivets fortale punkt 17 at hvis en avtale inneholder elementer med både salg av varer og levering av tjenester, bør spørsmålet om hele avtalen kan klassifiseres som en kjøpsavtale, overlates til nasjonal rett. Departementet foreslo derfor ingen endringer på dette punktet.

Imidlertid mente departementet at det kan reises spørsmål om forholdet mellom denne bestemmelsen og direktivenes regulering av ting med digitale elementer. Om dette spørsmålet ble det uttalt i høringsnotatet:

«Etter artikkel 3 nr. 3 annet punktum får forbrukerkjøpsdirektivet anvendelse på digitale ytelser som i henhold til kjøpsavtalen leveres sammen med tingen, og er sammenknyttet med tingen på en slik måte at de er nødvendige for tingens funksjon, jf. ovenfor om direktivet. I den forbindelse kan det bl.a. stilles følgende spørsmål:

Regulerer direktivet slike avtaler (om levering av ting sammenknyttet med digitale ytelser) uttømmende, slik at dette reguleres fullt ut av forbrukerkjøpsloven, eller kan det oppstilles et unntak der den digitale tjenesten utgjør den overveiende del av den næringsdrivendes forpliktelser?

Hvis direktivets regulering ikke er uttømmende: Kan bestemmelsen i § 2 annet ledd bokstav d gis anvendelse på slike avtaler?

Når det gjelder det siste spørsmålet, antar departementet at det ikke er nærliggende å gi § 2 annet ledd bokstav d anvendelse på avtaler om ting som er sammenknyttet med digitale ytelser. Konsekvensen av å gi bestemmelsen anvendelse i disse tilfellene vil være at der den digitale tjenesten utgjør den overveiende del av forpliktelsene etter avtalen, faller avtalen i sin helhet utenfor forbrukerkjøpsloven. Dette vil trolig medføre at digitalytelsesloven gis anvendelse på hele avtaleforholdet. Men denne løsningen synes å stå i en viss motstrid med digitalytelsesdirektivets regulering av pakkeavtaler i artikkel 3 nr. 6. Denne bestemmelsen fastsetter at der en enkelt avtale mellom de samme partene (dvs. en næringsdrivende og en forbruker) i en pakke omfatter elementer av både levering av digitale ytelser og levering av andre tjenester eller varer, får direktivet anvendelse bare på elementene i avtalen som gjelder digitale ytelser.

En delvis anvendelse av digitalytelsesdirektivet i slike tilfeller synes også å være forutsatt i direktivets fortalepunkt 22:

‘Modsætningsvis, hvis fraværet af det digitale indhold eller den digitale tjeneste, der er integreret i eller indbyrdes forbundet med varerne, ikke forhindrer varerne i at udføre deres funktioner, eller hvis forbrugeren indgår en aftale om levering af digitalt indhold eller en digital tjeneste, som ikke indgår i en købsaftale vedrørende varer med digitale elementer, bør denne aftale betragtes som værende adskilt fra aftalen om salg af varerne, selv om sælgeren fungerer som formidler af denne anden aftale med den erhvervsdrivende tredjemand, og kunne være omfattet af dette direktivs anvendelsesområde.’

En naturlig forståelse av dette synes å være at i disse tilfellene anses avtalene som separate deler, slik at den digitale ytelsen reguleres av digitalytelsesregelverket, mens tingen reguleres av forbrukerkjøpsregelverket.

På denne bakgrunn virker det tvilsomt om det vil være i tråd med direktivene å la digitale ytelser som nevnt være omfattet av § 2 annet ledd bokstav d.

Til det første spørsmålet bemerker departementet at det ikke er helt klart hvordan direktivene skal forstås på dette punktet.

En mulig tolkning er at reguleringen av ting med digitale elementer i direktivene må anses som uttømmende, slik at det ikke er grunnlag for noe ytterligere unntak knyttet til hva som er den overveiende del av forpliktelsene (avtalens hovedformål). Det er flere argumenter til støtte for den tolkningen. At direktivene uttrykkelig regulerer grenseflaten mellom dem uten at avtalens hovedformål/overveiende del er nevnt som kriterium (verken i artiklene eller fortalen), taler mot at det er grunnlag for å innfortolke et slikt unntak i tillegg til den særlige reguleringen i direktivene. (Tvert imot synes fortalepunkt 22, som er sitert ovenfor, ikke å inneholde noen åpning for et slikt unntak.)

I samme retning kan trekke at den motsatte løsningen kan medføre at regelverket blir nokså kronglete og vanskelig tilgjengelig. I så fall må det først vurderes om den digitale ytelsen faller inn under forbrukerkjøpsloven fordi den er nødvendig for tingens funksjoner m.m., og deretter om den digitale ytelsen likevel faller utenfor loven fordi den utgjør den overveiende delen av forpliktelsene etter avtalen.

Det kan imidlertid også argumenteres for at det kan være grunnlag for å anvende kriteriet ‘overveiende del/hovedformål’ som et unntak fra regelen om at forbrukerkjøpsregelverket fullt ut regulerer de avtaleforholdene det her er tale om (men slik at de ulike regelverkene regulerer hver sin del). Denne tolkningen vil altså innebære at digitale ytelser som oppfyller vilkårene i artikkel 3 nr. 3 (bl.a. at de er sammenknyttet med tingen og er nødvendig for tingens funksjon), likevel ikke reguleres av forbrukerkjøpsloven dersom ytelsene anses som den overveiende delen av forpliktelsene etter avtalen.

Til støtte for denne tolkningen kan det vises til at digitalytelsesdirektivets fortale avsnitt 33 synes å forutsette at en avtale om levering av digital-TV med en dekoder skal anses som en pakkeavtale, selv om den digitale ytelsen her kan sies å være nødvendig for tingens (dekoderens) funksjon. Dette kan igjen tyde på at forbrukerkjøpsloven ikke får anvendelse på den digitale ytelsen hvis denne utgjør den overveiende delen av den næringsdrivendes forpliktelser. Et ytterligere argument er at i tilfeller der den digitale ytelsen er hovedformålet, vil digitalytelsesloven være bedre egnet til å regulere ytelsen enn forbrukerkjøpsloven. Det kan også vises til at EU-domstolen i den tidligere omtalte saken i C-247/16 (om levering av utstyr til og bygging av et svømmebasseng) innfortolket et vilkår om hovedformål ved spørsmålet om avtalen var å anse som en kjøpsavtale etter forbrukerkjøpsdirektivet fra 1999, jf. omtalen av saken i punkt 5.2 ovenfor.

Departementet heller likevel foreløpig i retning av den førstnevnte tolkningen på bakgrunn av at det ikke synes å være tilstrekkelig klare holdepunkter for å innfortolke noe unntak fra direktivets regel. Departementet ber imidlertid særskilt om høringsinstansenes synspunkter på spørsmålene som er reist ovenfor, og behovet for eventuelle presiseringer av regelverket i den forbindelse.

Mulige presiseringer kan for eksempel være at bestemmelsen i § 2 annet ledd bokstav d ikke omfatter digitale ytelser eller tjenester. Det kan også vurderes om det bør inntas i loven en tilsvarende bestemmelse om såkalte pakkeavtaler som foreslås i høringsnotatet om en ny lov om levering av digitale ytelser til forbrukere. Her fremgår det at for andre avtaler som omfatter både levering av digitale ytelser og levering av ting eller andre tjenester enn digitale tjenester (pakkeavtaler), anvendes loven på den delen av avtalen som gjelder digitale ytelser (med enkelte unntak).»

Departementet viste til at direktivet gir adgang til å unnta avtaler om salg av brukte varer som selges på offentlige auksjoner, jf. artikkel 3 nr. 5 bokstav a. Slike avtaler er i dag ikke generelt unntatt fra lovens virkeområde, men enkelte steder i loven er det gitt særlige regler om avtaler av denne typen. Om dette ble det uttalt:

«En bestemmelse som særskilt nevner salg av brukte varer på auksjon, er § 17 om ting solgt ‘som den er’ eller med annet alminnelig forbehold. Bestemmelsen forutsetter på den ene siden at det er adgang til å ta alminnelige forbehold, men begrenser på den annen side virkningen av slike forbehold og gir forbrukeren et minstevern i slike tilfeller. Det følger av annet ledd at for salg av brukte ting på auksjon hvor forbrukeren har anledning til å være til stede, gjelder reglene i paragrafen tilsvarende så langt de passer. Bestemmelsens betydning er at de særlige reglene som gjelder hvor det er tatt et ‘som den er’-forbehold, uten videre vil gjelde i kjøp som er omfattet av annet ledd, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 174. Det er altså ikke nødvendig å ta et slikt forbehold i det enkelte tilfellet. En annen bestemmelse som inneholder en særlig regel om slike salg, er § 31 om prisavslag. Bestemmelsens annet ledd fastslår at forbrukeren ikke kan kreve prisavslag ved salg av brukte ting på auksjon hvor han eller hun har anledning til å være til stede.»

Det ble ikke foreslått at salg av brukte varer på auksjon unntas fra loven. Videre antok departementet at når direktivet gir adgang til generelt å unnta slike salg, vil det også være adgang til å gi særlige regler om dette i loven. Departementet ga uttrykk for at behovet for særregler ville bli vurdert nærmere i forbindelse med de enkelte bestemmelsene som inneholder slike regler i dag.

Departementet viste til at forbrukerkjøpsloven i dag gjelder kjøp av levende dyr. I den forbindelse ble det nevnt at direktivet åpner for å unnta slike kjøp, men at departementet foreløpig ikke så behov for det.

Departementet kunne videre ikke se at artikkel 3 nr. 6 og nr. 7, som angir ulike aspekter av kontraktsretten som direktivet ikke regulerer, krever noen gjennomføring i loven.

Om begrepet «forbruker» uttalte departementet i høringsnotatet:

«Når det gjelder begrepet forbruker, er essensen i definisjonen både i loven og direktivet at det er tale om en fysisk person som ikke handler i næringsvirksomhet, jf. loven § 1 tredje ledd og direktivet artikkel 2 nr. 2. I motsetning til direktivet gjelder imidlertid lovens definisjon personer som ‘ikke hovedsakelig’ handler som ledd i næringsvirksomhet. Lovens definisjon er altså noe videre enn direktivets (som ikke inneholder ‘hovedsakelig’). Etter departementets vurdering gir direktivet likevel adgang til å videreføre lovens definisjon av forbruker. Det vises til fortalen punkt 22, der det uttales:

‘Definitionen af en forbruger bør dække fysiske personer, der ikke handler som led i deres erhverv, forretning, håndværk eller profession. I tilfælde af aftaler med dobbelt formål, hvor aftalen indgås dels som led i, dels ikke som led i den pågældende persons erhverv, og hvor det erhvervsmæssige formål er marginalt i forbindelse med aftalen, bør medlemsstaterne imidlertid også stadig frit kunne bestemme, om og under hvilke omstændigheder den pågældende person ligeledes bør betragtes som en forbruger.’

Direktivet gir altså nasjonal handlefrihet på dette punktet, og departementet foreslår ikke endringer i definisjonen av forbruker.»

Når det gjelder § 1 fjerde ledd om solidaransvar for mellommann, ble det vist til at bestemmelsen ikke har noen parallell i direktivet, men på bakgrunn av den nasjonale friheten direktivet i fortalen punkt 21–22 gir til å utvide virkeområdet, antok departementet likevel at regelen kan videreføres. Departementet foreslo etter dette ikke endringer i fjerde ledd.

5.4 Høringsinstansenes syn

5.4.1 Generelt

I høringen er det flere høringsinstanser som har hatt synspunkter på spørsmål om lovens virkeområde. De fleste av uttalelsene gjelder forslagene til nye regler om ting med digitale elementer. Høringsinstansenes hovedsynspunkter på dette spørsmålet redegjøres det for i punkt 5.4.2. I dette punktet redegjøres det for hovedsynspunktene om andre spørsmål som gjelder lovens virkeområde.

Norges Automobil-Forbund støtter departementets forslag om å videreføre forbrukerkjøpslovens saklige virkeområde så langt det lar seg gjøre.

Forbrukerrådet mener at kommunale renovasjonstjenester bør omfattes av loven. Forbrukerrådet viser i den forbindelse til at direktivets fortale punkt 21 åpner for at reglene i direktivet etter nasjonal rett kan gjøres gjeldende for avtaler som faller utenfor direktivets virkeområde, og uttaler:

«Renovasjonstjenester har mange likhetstrekk med levering av vann og avtale om nettleietjenester. På samme måte som levering av vann, leveres renovasjonstjenester mot et kommunalt gebyr basert på et selvkostprinsipp. Renovasjonstjenester ytes av en monopolist, og forbrukerne har dermed ingen valgmulighet med hensyn til hvem som skal yte tjenesten. Det samme som gjelder for både nettleietjenester og levering av vann som allerede i dag er regulert i forbrukerkjøpsloven.»

Forbrukerrådet mener også at det bør fremgå av loven at den omfatter elektrisk kraft som selges i et begrenset volum eller en fastsatt mengde:

«Til forskjell fra 1999-direktivet, som ligger til grunn for den nåværende forbrukerkjøpsloven, bestemmer 2019-direktivet spesifikt at det også omfatter ‘elektrisk kraft som selges i et begrenset volum eller en fastsatt mengde’. Departementet foreslår likevel ingen endringer i lovens virkeområde.

Forbrukerrådet mener at det utvidede virkeområdet for direktivet må gjenspeiles i lovteksten.

Forbrukerrådet antar at kjøp av strøm i forbindelse med lading av elektriske kjøretøyer vil kunne omfattes av dette alternativet, samt også kjøp av strøm på campingplasser og i båthavner. I takt med den rivende utviklingen knyttet til økt satsing på elektrisitet fremfor fossilt brennstoff (bensin og diesel), er det grunn til å tro at bestemmelsen fremover vil kunne få stor praktisk betydning. Det er derfor viktig at kjøp av strøm i begrenset mengde omfattes av forbrukerkjøpsloven og at dette klart går frem av lovbestemmelsen.»

I høringsnotatet ble det nevnt at direktivet gir adgang til å unnta salg av levende dyr, men det ble ikke foreslått noe slikt unntak i loven. I høringen har Forbrukertilsynet, Forbrukerrådet og Hovedorganisasjonen Virke hatt synspunkter på spørsmålet.

Forbrukertilsynet støtter vurderingen av å ikke foreslå et slikt unntak. Tilsynet uttaler:

«Direktivet åpner for å unnta kjøp av levende dyr. Det fremgår imidlertid av høringsnotatet at departementet foreløpig ikke ser behov for å unnta slike kjøp. Forbrukertilsynet støtter denne vurderingen. Etter vårt syn er det svært viktig at kjøp av dyr er lovregulert. Erfaringsmessig er dette kjøp/salg som genererer vanskelige konflikter. Mange oppdrettere, mer eller mindre profesjonelle, driver med jevnlig salg av dyr. Dette er en bransje som i praksis er lite regulert og hvor det kan være vanskelig å være forbruker. Vi ser derfor et klart behov for et regelverk som regulerer disse tilfellene. Et mindretall av sakene Forbrukertilsynet mekler i, gjelder kjøp av dyr. Erfaringsmessig er dette likevel saker som betyr mye for de som er i konflikt. Etter vårt syn er det derfor viktig at det foreligger både lovregulering, og mulighet til å få bistand i konflikter.»

Også Forbrukerrådet støtter forslaget om ikke å innføre noe unntak for slike kjøp.

Hovedorganisasjonen Virke mener derimot at det vil være hensiktsmessig å unnta salg av levende dyr fra lovens virkeområde:

«Direktivet åpner for å unnta salg av levende dyr fra forbrukerkjøpslovens virkeområde. Departementet har innstilt på å ikke benytte denne muligheten. Virke mener i motsetning til departementet at det er hensiktsmessig å unnta levende dyr fra lovens virkeområde. Saker om salg av levende dyr utgjør en ikke ubetydelig del av forbrukerklageutvalgets saksomfang. Forbrukerkjøpslovens regler kan i disse tilfellene etter vårt skjønn bli unaturlige. Dette gjelder særlig regler om erstatning for medisiner (som kan bli vesentlig høyere enn kjøpesummen), tapsbegrensningsplikt (i prinsippet en plikt til å avlive i visse tilfeller) og forholdet mellom selgers informasjonsplikt og kjøpers plikt til å skaffe informasjon om ‘salgsgjenstanden’. Dersom departementets forslag til ulempeerstatning skal innføres kan krav fra kjøpere bli fullstendig ute av proporsjoner. Etter Virkes syn bør salg av levende dyr reguleres av alminnelig kontraktsrett og bransjenormer.»

Hovedorganisasjonen Virke tar også opp et spørsmål om lovens definisjon av forbruker og uttaler:

«Departementet legger opp til å videreføre dagens definisjon av forbruker som person som ‘ikke hovedsakelig’ handler som ledd i næringsvirksomhet. Direktivet inneholder imidlertid ikke ‘hovedsakelig’. Dette innebærer at forbrukerbegrepet kan bli videre i norsk rett enn i EU-landene. Dette vil etter vårt syn være uheldig fordi det kan bidra til dårligere konkurransevilkår i Norge.

Problemstillinger omkring grensesnittet mellom forbruker og næringskjøper er svært praktiske, men vanskelige å avgjøre fordi dagens regelverk tillater at en kjøper kan ha en viss næringsvirksomhet uten å miste status som forbruker. Vår erfaring er at kjøper ofte beholder status som forbruker i større utstrekning enn det som vil følge av det aktuelle direktivet. Etter vårt syn er det derfor hensiktsmessig å slette begrepet ‘hovedsakelig’.»

Forbrukerrådet støtter forslaget om at dagens definisjon av forbruker videreføres.

5.4.2 Lovens anvendelse på digitale ytelser

Flere høringsinstanser uttaler seg om lovens anvendelse på digitale ytelser som er knyttet sammen med salgstingen. Flere av disse gir uttrykk for at det er positivt at slike digitale ytelser omfattes av lovverket, men har merknader til forslaget i høringsnotatet.

Forbrukertilsynet tar til orde for at det bør inntas en definisjon av begrepet digitale ytelser i loven:

«Forbrukertilsynet er av den oppfatning at det vil være hensiktsmessig å innta en egen definisjon av begrepet ‘digitale ytelser’ i forbrukerkjøpsloven. Der hvor det er tale om en legaldefinisjon, bør definisjonen fremgå av loven. Det vises til at en definisjon av begrepet ‘digitale ytelser’ er inntatt i forslaget til digitalytelsesloven. Begrepet ‘digitale ytelser’ er relativt nytt, og en definisjon bør derfor inntas i både digitalytelsesloven og forbrukerkjøpsloven for å sikre en lik og lett tilgjengelig forståelse av begrepet.

I denne sammenheng vises det også til at det ved gjennomføringen av Moderniseringsdirektivet i norsk rett er foreslått inntatt en noenlunde lik definisjon av begrepet ‘digitale ytelser’ i angrerettloven § 5 bokstav i).»

Også Telia savner en definisjon av «digitale ytelser» i forbrukerkjøpsloven, og påpeker i den forbindelse at «[e]n definisjon er foreslått i digitaliseringsloven, og denne kunne av både pedagogiske og av mer brukervennlige årsaker også inntas i forbrukerkjøpsloven».

Flere høringsinstanser har hatt synspunkter på forslaget i § 2 første ledd bokstav e om lovens anvendelse på digitale ytelser som er sammenknyttet med tingen. Dette har det også kommet innspill til i høringen av forslaget av en ny lov om levering av digitale ytelser til forbrukere (der grensedragningen mellom lovene er den samme). I begge høringene er det flere som mener at det er uklart hvordan vilkåret om at den digitale ytelsen skal være «nødvendig for tingens funksjon», skal forstås. Blant høringsinstansene som er inne på dette spørsmålet, er Forbrukerrådet, Bilimportørenes landsforening, Norges Automobil-Forbund, Norges Bilbransjeforbund og Telia.

Det kan for eksempel vises til høringsuttalelsen fra Norges Automobil-Forbund, der det uttales:

«Vi er imidlertid av den oppfatning at formuleringen som er inntatt i § 2 ny bokstav e om at ytelsen må være ‘nødvendig for tingens funksjon’ er uklar. Vi er redd for at dette vilkåret vil legge for strenge begrensninger på hvilke digitale ytelser som omfattes av loven. Det vises her til de tilfellene hvor en bil selges med app som styrer alle funksjonene, herunder holder oversikt over ladestatus, gjør det mulig å styre klimaanlegg, lås, internett, GPS og andre funksjoner på avstand. Funksjonene vil fremdeles virke uten appen og appen vil mulig derfor ikke være å regne som ‘nødvendig’. Vi mener allikevel dette er en digital ytelse som bør falle innunder forbrukerkjøpslovens virkeområde da den er sammenknyttet bilen på en slik måte at det må anses som en del av varen. Vi ber derfor departementet se på hvorvidt vilkåret om at ytelsen må være ‘nødvendig for tingens funksjon’ kan formuleres på en måte som medfører at digitale ytelser som nevnt i vårt eksempel ikke risikerer å falle utenfor lovens virkeområde. Det virker ikke å være direktivets mening at det skal oppstilles et nødvendighetskrav for at den digitale ytelsen skal anses som en del av varen, jf. artikkel 2 nr. 5 bokstav b og artikkel 3 nr. 3. Det virker tilstrekkelig at bortfall av den digitale ytelsen medfører at varen ikke oppfyller de ulike funksjonene denne har.»

Norges Bilbransjeforbund reiser liknende spørsmål og uttaler:

«Hva som understøtter tingens funksjon er ikke alltid lett å bestemme. De enkelte digitale ytelsers tilknytning til det fysiske produktets funksjon er mer eller mindre sterk. Hva som er produktets funksjon endrer seg også. Telefoner er ikke lenger bare til å ringe med, men fungerer også som fotoapparat, radio, filmfremviser og spillkonsoll. Biler selges med muligheter for oppkobling til internett, slik av brukeren kan benytte seg av ulike ytelser fra ulike leverandører, for eksempel online kartfunksjoner. For dette trenger henholdsvis telefonen og bilen applikasjoner, som er digitale ytelser. Hvilke apper inngår i kjøpet av og hvilke gjør det ikke?»

Et annet spørsmål som ble reist i høringsnotatet, er om direktivets regulering av anvendelsen på digitale ytelser er uttømmende, eller om det kan innfortolkes unntak der den digitale ytelsen utgjør den overveiende delen av den næringsdrivendes forpliktelser etter avtalen. Departementet helte i retning av at direktivets regulering må anses uttømmende, men ba særskilt om høringsinstansenes synspunkter.

Høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, støtter at det ikke oppstilles noe slikt unntak. Forbrukerrådet fremhever i den forbindelse særlig at det overordnet sett er ønskelig med færrest mulig unntak i loven fordi det gjør loven mindre komplisert og lettere å bruke.

Forbrukertilsynet uttaler seg i samme retning:

«Forbrukertilsynet er skeptiske til en slik ‘overveiende’ vurdering for produkter med digitale ytelser. Etter vårt syn vil en ‘overveiende’ vurdering kunne føre til et annet resultat enn dersom man tar utgangspunkt i en vurdering av om ytelsen er ‘nødvendig for tingens funksjon’. Dette fordi en digital ytelse som er ‘nødvendig for tingens funksjon’ også fort vil kunne anses å utgjøre den ‘overveiende’ del av den næringsdrivendes forpliktelser. Dersom det innføres et slikt unntak vil det etter vårt syn kunne oppstå usikkerhet omkring hvilket regelsett som skal anvendes. Det enkleste for forbruker vil være å forholde seg til et regelsett.

Vi kan heller ikke se at direktivteksten i artikkel 2 pkt. 5 bokstav b) eller direktivfortalen punkt 14 åpner for en slik ‘overveiende’ vurdering, da anvendelsesområdet for direktivet kun knytter seg til om den digitale ytelsen er nødvendig for tingens funksjon. Dersom det inntas et unntak for produkter hvor den digitale ytelsen utgjør den overveiende del av den næringsdrivendes forpliktelser, er det vår oppfatning at dette vil kunne komme i strid med hva som er ment å være innenfor direktivets anvendelsesområde.»

Allente tar opp spørsmål om grensedragningen mellom digitalytelsesloven og forbrukerkjøpsloven i tilfeller der det inngås avtale om abonnement på TV-tjenester og levering av dekoder og antenne. Allente mener at forslagene til virkeområde for digitalytelsesloven og forbrukerkjøpsloven innebærer at det kan være svært uklart hvilket regelsett som får anvendelse på hvilke av tv-distributørens ytelser til forbrukere. Allente uttaler blant annet:

«Forslaget fra departementet innebærer for Allentes virksomhet at der hvor det inngås avtale om abonnement på TV-tjenester med nye kunder, hvor dekoder og antenne inngår som del av pakken, vil leveringen av både HW og TV-tjenestene falle inn under forbrukerkjøpsloven. Samtidig vil en slik avtale regnes som en kombinert avtale etter forslaget til digitalytelsesloven § 2 4. ledd, jf. eksempelet på en slik tjeneste i fortalen i digitalytelsesdirektivet avsnitt 33, og de digitale tjenestene vil derfor også falle inn under digitalytelsesloven. Dette selv om også digitalytelseloven § 2 4. ledd bestemmer at ytelser som etter en kjøpsavtale leveres sammen med en ting og som er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funksjon, reguleres av forbrukerkjøpsloven: Her må den klare forutsetningen i fortalen til digitalytelsesdirektivet om at en slik avtale utgjør en kombinert avtale tilsi at den da nettopp ikke skal regnes som en slik digital avtale som reguleres av forbrukerkjøpsloven.»

Forbrukertilsynet tar opp spørsmål om forholdet til personvernlovgivningen for ting med digitale ytelser:

«Det er i lovforslaget inntatt flere nye bestemmelser eller presiseringer knyttet til avtaler om kjøp av produkter med digitale ytelser. Et produkt kan leveres med en enkelt levering av en digital ytelse, eller med en løpende avtale om en digital ytelse. Leverandører av avtaler om digitale ytelser må følge personvernreglene ved all behandling av personopplysninger. Vi kan ikke se at forholdet til personvernreglene er berørt i høringsnotatet. Dette er noe departementet bør ta med seg inn i det videre lovarbeidet. Vi viser for øvrig til vårt høringssvar til digitalytelsesloven der vi også kommenterer på forholdet til personopplysningsloven.»

Liknende spørsmål reises også av Datatilsynet, men dette innspillet er mer spesifikt knyttet til at brudd på personvernregelverket kan utgjøre en mangel.

5.5 Departementets vurdering

5.5.1 Generelt om lovens virkeområde

Departementet viser til at det i høringsnotatet ble foreslått noen endringer i reglene om lovens virkeområde på bakgrunn av at direktivet har regler om varer med digitale elementer, som forbrukerkjøpsloven ikke har regler om i dag. Det er derfor behov for enkelte nye regler om dette som blant annet trekker opp grensen mot digitalytelsesloven, som gjelder levering av digitale ytelser til forbrukere. De to lovene bør speile hverandre på dette punktet.

For øvrig ble det ikke foreslått endringer i forbrukerkjøpslovens virkeområde. Dette har det vært få merknader til i høringen, men Forbrukerrådet mener at kommunale renovasjonstjenester bør omfattes av loven. Departementet har merket seg Forbrukerrådets synspunkter, men anser det ikke aktuelt å fremme et slikt forslag nå, i og med at dette krever en nærmere utredning og høring.

Forbrukerrådet mener også at lovteksten bør presiseres slik at det fremgår at loven gjelder kjøp av strøm i en bestemt mengde. I høringsnotatet ble det ikke foreslått noen endringer som følge av at 2019-direktivet, i motsetning til 1999-direktivet, omfatter elektrisk kraft som selges i et begrenset volum eller en fastsatt mengde. I den forbindelse ble det vist til at kjøp av batterier og andre energibeholdere er omfattet av forbrukerkjøpslovens alminnelige virkeområde, siden det dreier seg om kjøp av formuesgoder. Etter Forbrukerrådets syn bør imidlertid direktivets utvidede virkeområde gjenspeiles i lovteksten, og det vises i den forbindelse til kjøp av strøm til lading av kjøretøyer og på campingplasser og båthavner. Til dette bemerker departementet at forbrukerrettighetsdirektivet (direktiv 2011/83/EU) har en tilsvarende definisjon av varer. Ved gjennomføringen av direktivet ble spørsmålet vurdert i Prop. 64 L (2013–2014). I proposisjonen s. 114 uttales det:

«Loven gjelder ved salg av varer og tjenester. Det har vært reist spørsmål om hvordan en del ytelser skal klassifiseres. Avtaler om levering av vann, gass eller elektrisitet som ikke er lagt ut for salg i begrenset eller fastsatt mengde, om levering av fjernvarme eller av digitalt innhold som ikke leveres på et fysisk medium skal ved anvendelse av loven klassifiseres som avtaler om tjenester, se de generelle merknadene punkt 3.3.2.»

Motsetningsvis uttales det på s. 20:

«Dersom disse ytelsene er lagt ut for salg i begrenset eller fastsatt mengde eller er levert på et fysisk medium, dvs. batterier, gass, vannbeholdere mv., anses ytelsene som varer, jf. direktivet artikkel 2 nr. 3.»

Departementet legger tilsvarende til grunn at dette vil være å anse som varer/ting etter forbrukerkjøpsloven, og at det derfor ikke er behov for lovendringer. Dersom det ikke er tale om kjøp av elektrisitet i begrenset eller fastsatt mengde eller elektrisk kraft som er levert på et fysisk medium, er det i § 2 første ledd bokstav d angitt at loven gjelder for avtale med et nettselskap om overføring av elektrisk energi, mens den etter § 2 annet ledd bokstav c i utgangspunktet ikke gjelder for avtale med en kraftleverandør om levering av elektrisk energi.

I likhet med forslaget i høringsnotatet foreslås det ikke endringer når det gjelder avtaler om salg av brukte varer som selges på offentlige auksjoner.

Forbrukerkjøpsloven gjelder i dag kjøp av levende dyr. Direktivet åpner for å unnta slike kjøp etter artikkel 3 nr. 5 bokstav b. Departementet kan i lys av høringen ikke se at det er grunn til å gjøre endringer på dette punktet, og opprettholder forslaget i høringsnotatet om at det ikke gjøres unntak for avtaler om kjøp av levende dyr.

Departementet opprettholder også forslaget om ikke å gjøre noen endringer i definisjonen av «forbruker» i § 1 tredje ledd. Når det gjelder høringsuttalelsen fra Hovedorganisasjonen Virke, vises det til at det etter direktivet er adgang til å videreføre lovens forbrukerdefinisjon, jf. fortalen punkt 22, som gir uttrykk for følgende:

«Definisjonen av ‘forbruker’ bør omfatte fysiske personer som opptrer utenom sin nærings-, forretnings-, håndverks- eller yrkesvirksomhet. Når det gjelder kombinerte avtaler der avtalen er inngått for formål som ligger delvis innenfor og delvis utenfor en persons næringsvirksomhet, og næringsformålet er så begrenset at det i hovedsak ikke er framtredende i avtalens generelle sammenheng, bør imidlertid medlemsstatene også fritt kunne bestemme hvorvidt og på hvilke vilkår denne personen også anses som forbruker.»

Direktivet gir med andre ord nasjonal handlefrihet, og tilsvarende definisjonen av «forbruker» benyttes også i flere andre av lovene på kontraktsrettens område, slik som håndverkertjenesteloven, avhendingslova og bustadoppføringslova. Denne definisjonen er også benyttet i den nye digitalytelsesloven § 1 tredje ledd annet punktum. Departementet foreslår etter dette ingen endringer i forbrukerkjøpslovens definisjon av forbruker.

I tråd med vurderingen i høringsnotatet foreslås det heller ikke endringer i § 1 fjerde ledd om solidaransvar for mellommenn.

5.5.2 Nærmere om ting med digitale ytelser

I høringsnotatet ble det foreslått at loven skal gjelde for digitale ytelser som etter kjøpsavtalen skal leveres sammen med tingen, og som er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funksjon. En slik bestemmelse ble foreslått inntatt i § 2 første ledd bokstav e.

Flere av høringsinstansene har hatt merknader til vilkåret om at den digitale ytelsen skal være «nødvendig for tingens funksjon», blant annet at det ikke er klart hvordan vilkåret skal forstås. Departementet har sett nærmere på spørsmålet og foreslår å benytte flertallsformen «funksjoner» i stedet for «funksjon», som var foreslått i høringsnotatet. Med denne utformingen tas det sikte på å markere at det ikke bare er tingens «kjernefunksjoner», for eksempel bilens evne til å kjøre fremover og rygge, som er relevante i vurderingen av om fravær av den digitale ytelsen vil forhindre tingen i å kunne bli benyttet som forutsatt. Tilsvarende formulering er benyttet i digitalytelsesloven § 2 fjerde ledd, og bestemmelsen er nærmere omtalt i Prop. 66 LS (2021–2022). Som det fremgår der, skal vilkåret ikke forstås strengt, se nærmere punkt 5.4.4 i den nevnte proposisjonen.

Vilkårene i lovforslaget § 2 første ledd bokstav e må videre forstås i samsvar med direktivet artikkel 3 nr. 3, jf. artikkel 2 nr. 5 bokstav b. I fortalen punkt 15 er det gjort nærmere rede for hvordan direktivet skal forstås. Som det fremgår der, kan eksempler på ting med digitale ytelser som omfattes av forbrukerkjøpsdirektivet – og dermed forbrukerkjøpsloven – være en smart-TV som annonseres med at den har en bestemt videoapplikasjon, eller en smartklokke der forbrukeren må laste ned visse applikasjoner som er nødvendige for at klokka skal fungere som avtalt. Et annet eksempel er en smarttelefon som leveres med forhåndsinstallerte applikasjoner som er fastsatt i kjøpsavtalen, for eksempel en alarmapplikasjon eller en kameraapplikasjon. Det er uten betydning om applikasjonen er forhåndsinstallert, om den lastes ned ved en senere anledning, eller om den lastes ned til en annen enhet, typisk at en applikasjon tilhørende en smartklokke lastes ned til mobiltelefonen. Det har heller ikke betydning om det er leverandøren selv eller en tredjepart som etter kjøpsavtalen leverer den digitale ytelsen.

Med utgangspunkt i eksemplene i fortalen til direktivet legger departementet til grunn at man må kunne oppstille som et utgangspunkt at såkalte «smarte varer» oppfyller vilkårene om at den digitale ytelsen må være nødvendig for tingens funksjoner. Eksempler på smarte varer er mobiltelefoner, klokker, husholdningsapparater med programvare og biler som leveres med diverse digitale tjenester.

Om den digitale ytelsen «etter kjøpsavtalen skal leveres sammen med en ting», må vurderes konkret. Dersom levering av den digitale ytelsen er uttrykkelig påkrevd i avtalen, er vilkåret klart oppfylt, se fortalen punkt 15. Det følger av samme fortalepunkt at vilkåret også er oppfylt dersom kjøpsavtalen «kan forstås som å omfatte levering av bestemt digitalt innhold eller en bestemt digital tjeneste fordi de er vanlige for varer av samme type og forbrukeren med rimelighet kan forvente dem ut fra varenes art og idet det tas hensyn til alle offentlige erklæringer fra eller på vegne av selgeren eller andre personer i tidligere ledd i transaksjonskjeden, herunder produsenten».

Tilfeller der den digitale ytelsen ikke er nødvendig for tingens funksjoner eller ikke leveres sammen med tingen etter kjøpsavtalen, er nærmere omtalt i fortalen punkt 16, der det uttales:

«Dersom imidlertid fraværet av det digitale innholdet eller den digitale tjenesten som inngår i eller er innbyrdes forbundet med varen, ikke hindrer varene i å utføre sine funksjoner, eller dersom forbrukeren inngår en avtale om levering av digitalt innhold eller en digital tjeneste som ikke utgjør en del av avtalen om salg av varer med digitale elementer, bør denne avtalen anses å være atskilt fra avtalen om salg av varer, selv om selgeren opptrer som mellommann for den andre avtalen med tredjepartsleverandøren, og kan høre inn under virkeområdet for direktiv (EU) 2019/770 dersom vilkårene i nevnte direktiv er oppfylt. Dersom forbrukeren for eksempel laster ned en spillapplikasjon fra en appbutikk til en smarttelefon, er avtalen om levering av spillapplikasjonen atskilt fra avtalen om salget av selve smarttelefonen. Dette direktiv bør derfor bare få anvendelse på salgsavtalen om smarttelefonen, mens leveringen av spillapplikasjonen bør høre inn under virkeområdet for direktiv (EU) 2019/770, dersom vilkårene i nevnte direktiv er oppfylt. Et annet eksempel vil være dersom det er uttrykkelig avtalt at forbrukeren kjøper en smarttelefon uten noe bestemt operativsystem, og forbrukeren deretter inngår en avtale om levering av et operativsystem fra en tredjepart. I et slikt tilfelle vil leveringen av operativsystemet som kjøpes separat, ikke utgjøre en del av salgsavtalen, og vil derfor ikke høre inn under dette direktivs virkeområde, men kan høre inn under virkeområdet for direktiv (EU) 2019/770, dersom vilkårene i nevnte direktiv er oppfylt.»

Som det fremgår av det siterte fortalepunktet, vil den digitale ytelsen for eksempel ikke være omfattet i et tilfelle der forbrukeren først kjøper en smarttelefon uten operativsystem, og så i en særskilt etterfølgende avtale kjøper operativsystem fra en tredjeperson. Det samme gjelder der forbrukeren laster ned spill og andre applikasjoner til en smarttelefon som ikke er del av avtalen om kjøp av telefonen. Den digitale ytelsen vil i slike tilfeller falle inn under digitalytelsesdirektivets virkeområde.

Det fremkommer ikke av direktivet om det er digitalytelsesdirektivet eller forbrukerkjøpsdirektivet som kommer til anvendelse dersom for eksempel en smart-TV annonseres med at den har en bestemt applikasjon, men bruk av tjenestene på denne applikasjonen, eksempelvis en strømmetjeneste, forutsetter at forbrukeren tegner et abonnement. Flere TV-er leveres for eksempel med egen Netflix- og HBO-applikasjon, mens strømming i disse applikasjonene forutsetter at forbrukeren har et eget abonnement. Siden dette ikke er uttrykkelig regulert i digitalytelsesdirektivet, antar departementet at det er mest nærliggende å forstå direktivet slik at forbrukerkjøpsdirektivet kun gjelder for selve applikasjonen – og ikke de tjenestene applikasjonen tilbyr ved tegning av abonnement – så fremt ikke også et abonnement på for eksempel strømmetjenesten inngår i kjøpet av TV-en. Dette har en viss støtte i at digitalytelsesdirektivet ellers synes å uttømmende regulere forholdet til forbrukerkjøpsdirektivet, slik at en må anta at alle digitale ytelser som ikke uttrykkelig er unntatt fra digitalytelsesdirektivets virkeområde, er omfattet.

Forbrukerkjøpsloven vil, forutsatt at de øvrige vilkårene er oppfylt, gjelde for de digitale ytelsene uavhengig av om ytelsene skal leveres av selgeren eller en tredjeperson, jf. lovforslaget § 2 første ledd bokstav e annet punktum. I tredje punktum i samme bestemmelse fremgår det at om det er tvil om levering av de digitale ytelsene omfattes av kjøpsavtalen, legges det til grunn at ytelsene er omfattet av avtalen. Disse forslagene er i samsvar med direktivet artikkel 3 nr. 3.

Dersom vilkårene i § 2 første ledd bokstav e ikke er oppfylt, vil forbrukerkjøpsloven motsetningsvis ikke gjelde for de aktuelle digitale ytelsene. I lovforslaget § 2 annet ledd bokstav e foreslås uttrykkelig presisert at loven ikke gjelder for avtale om levering av digitale ytelser som ikke er omfattet av første ledd bokstav e. Digitale ytelser som faller utenfor forbrukerkjøpsloven, vil være omfattet av lov 17. juni 2022 nr. 56 om levering av digitale ytelser til forbrukere, som gjennomfører digitalytelsesdirektivet i norsk rett, jf. Prop. 66 LS (2021–2022).

I høringsnotatet ble det reist noen særlige spørsmål om direktivets regler om ting med digitale elementer og forholdet til bestemmelsen i § 2 annet ledd bokstav d om at visse sammensatte avtaler faller utenfor loven. Departementet foreslår ikke endringer i den sistnevnte bestemmelsen som angir at loven ikke gjelder for avtaler som pålegger den part som skal levere tingen, også å utføre et arbeid eller annen tjeneste, dersom dette utgjør den overveiende delen av hans eller hennes forpliktelser. Bestemmelsen anses å være i samsvar med direktivet. Det fremgår blant annet av direktivets fortale punkt 17 at hvis en avtale inneholder elementer med både salg av varer og levering av tjenester, bør spørsmålet om hele avtalen kan klassifiseres som en kjøpsavtale, overlates til nasjonal rett. Departementet foreslår derfor ingen endringer på dette punktet.

Spørsmålet som ble drøftet i høringsnotatet, var om direktivets regulering av avtaler om ting med digitale elementer (jf. artikkel 3 nr. 3) er uttømmende, slik at dette reguleres fullt ut av forbrukerkjøpsloven, eller om det kan oppstilles et unntak der den digitale tjenesten utgjør den overveiende delen av den næringsdrivendes forpliktelser. Dersom direktivets regulering ikke er uttømmende, kan det reises spørsmål om bestemmelsen i § 2 annet ledd bokstav d kan gis anvendelse på slike avtaler. Etter departementets vurdering er det i samsvar med overveielsene i høringsnotatet mest nærliggende å forstå det nye forbrukerkjøpsdirektivet og digitalytelsesdirektivet slik at de to direktivene gir en uttømmende regulering av ting med digitale elementer, og da uten rom for å oppstille unntak for tilfeller der den digitale ytelsen er hovedformålet med kjøpet. Det innebærer at forbrukerkjøpsloven gjelder for alle tilfeller der en digital ytelse som etter kjøpsavtalen leveres sammen med en ting, er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funksjoner (se lovforslaget § 2 første ledd bokstav e), uavhengig av om det er tingen eller den digitale ytelsen som må anses å være hovedformålet med kjøpet. Departementet antar at denne løsningen gjør det enklere å avgjøre hvilken av de to lovene som kommer til anvendelse. Departementet viser for øvrig til behandlingen av det samme spørsmålet i lovforarbeidene til digitalytelsesloven, Prop. 66 LS (2021–2022) punkt 5.4.4.

Enkelte høringsinstanser har etterlyst en definisjon av digitale ytelser i forbrukerkjøpsloven. En slik definisjon er inntatt i digitalytelsesloven § 1 annet ledd. Det er naturlig at begrepet forstås på samme måte i forbrukerkjøpsloven. Departementet foreslår at det i § 2 nytt tredje ledd i forbrukerkjøpsloven inntas en definisjon av digitale ytelser som viser til den nevnte definisjonen i digitalytelsesloven.

Når det gjelder forholdet til personopplysningsregelverket, som Forbrukertilsynet og Datatilsynet har tatt opp i høringen, viser departementet til behandlingen av disse spørsmålene i forarbeidene til digitalytelsesloven, jf. Prop. 66 LS (2021–2022) punkt 5.4.3.