11 Forbrukerens krav ved mangler

11.1 Generelt om forbrukerens mangelskrav

11.1.1 Gjeldende rett

Hva som skal til for at tingen har en mangel, er regulert i forbrukerkjøpsloven kapittel 4, se punkt 10. Beføyelsene forbrukeren har til sin disposisjon hvis det foreligger en mangel, er inntatt i kapittel 6, og det er gitt en oversikt over dem i § 26 første ledd. Samme sted er det presisert at forbrukeren ikke kan gjøre mangelen gjeldende hvis den skyldes «forbrukeren eller forhold på forbrukerens side». Dette forbeholdet bidrar til å fordele risikoen for ulike oppfyllelsesavvik mellom partene. Forarbeidene nevner som eksempel på noe som omfattes av dette, at forbrukeren før risikoens overgang skader gjenstanden, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 178.

Forbrukerkjøpsloven kapittel 6 og § 26 har en struktur som man kjenner igjen fra annen kontraktslovgivning. I § 26 er det gitt en oversikt over beføyelsene, og man må til de enkelte bestemmelsene for de nærmere vilkårene. Forbrukerens tilbakeholdsrett følger av § 28, mens avhjelp er regulert i §§ 29 og 30. På hvilke vilkår forbrukeren kan kreve prisavslag og heving, følger av §§ 31 og 32, mens erstatning er regulert i § 33.

Forbrukerens beføyelser ved mangler bygger på et trinnvis system, hvor forbrukeren i utgangspunktet har krav på retting eller omlevering (avhjelp). Prisavslag og heving kommer først på tale der mangelen ikke blir avhjulpet. Forbrukeren kan kreve erstatning uavhengig av hvilke andre krav som gjøres gjeldende, se § 26 annet ledd.

Reglene i kapittel 6 bygger på og gjennomfører 1999-direktivet, og da særlig artikkel 3. I artikkel 3 er det gitt regler om blant annet avhjelp, prisavslag og heving. For en nærmere omtale av 1999-direktivet artikkel 3 vises det til Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 121–125.

Forbrukerkjøpsloven § 26 bygger, i likhet med § 19, på et skille mellom selgerens hovedforpliktelse og andre forpliktelser etter kjøpet, sml. første og tredje ledd. Selgerens hovedforpliktelse vil være å overgi eiendomsretten til en kontraktsmessig ting til rett tid. Selgerens andre forpliktelser reguleres av § 26 tredje ledd, som omtaler «andre feil ved selgerens oppfyllelse». Slike biforpliktelser kan være av ulik karakter, for eksempel å sørge for transport, montering eller opplæring. Biforpliktelsene må kunne forankres i en kjøpsavtale som omfattes av forbrukerkjøpsloven, for at lovens bestemmelser skal komme til anvendelse.

§ 26 tredje ledd første punktum bestemmer at reglene om mangler gjelder for andre feil ved selgerens oppfyllelse «så langt de passer». Etter annet punktum kan partene avtale noe annet. Tredje punktum bestemmer at avtalefriheten likevel ikke gjelder for «installeringsforpliktelser som inngår i salgsavtalen». Unntaket for installeringsforpliktelser har bakgrunn i forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 5, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 178–179.

11.1.2 Direktivet

Direktivet artikkel 13 nr. 1 bestemmer at dersom ytelsen er mangelfull, så har forbrukeren rett til å få varen brakt i overensstemmelse eller å få et forholdsmessig prisavslag eller heve avtalen på de vilkårene som er fastsatt i artikkelen. På hvilke vilkår de ulike beføyelsene kan gjøres gjeldende, bestemmes i nr. 2 til 6. Direktivet bygger i likhet med forbrukerkjøpsloven på et trinnvis system, der forbrukeren i utgangspunktet bare har krav på avhjelp, mens man først på nærmere vilkår kan kreve prisavslag eller heving. Hvordan avhjelp skal skje, er for øvrig regulert i artikkel 14, mens det er gitt regler om prisavslag i artikkel 15 og heving i artikkel 16.

Som omtalt i blant annet punkt 1 og 3 er direktivet totalharmoniserende. Det vil si at medlemsstatene i utgangspunktet ikke kan fastsette lempeligere eller strengere regler enn det som følger av direktivet, med mindre direktivet fastsetter noe annet, jf. artikkel 4. Det er imidlertid ikke alle forhold som er regulert av direktivet, og medlemslandene vil da kunne ha særlige regler. I fortalens punkt 18 fremgår følgende:

«Dette direktiv bør ikke berøre nasjonal rett i den grad at de aktuelle spørsmålene ikke reguleres av dette direktiv, særlig med hensyn til varenes lovlighet, skadeserstatning og alminnelige avtalerettslige aspekter som en avtales utforming, gyldighet, ugyldighet eller virkning. Det samme bør gjelde med hensyn til følgene av heving av avtalen og for visse aspekter med hensyn til reparasjon og erstatning som ikke er regulert i dette direktiv. Ved regulering av partenes rett til å unnlate å oppfylle sine forpliktelser eller en del av disse til den andre parten oppfyller sine forpliktelser, bør medlemsstatene fortsatt stå fritt til å bestemme vilkårene og de nærmere reglene for at forbrukeren kan holde tilbake betalingen av prisen.»

Det kan være krevende å avgjøre om direktivet overlater reguleringen av et spørsmål til medlemsstatene, eller om det må anses for å være uttømmende regulert i direktivet. Særlig er dette tilfellet for reglene i forbrukerkjøpsloven som ikke har noen parallell i direktivet. Det kan i slike tilfeller hevdes at siden direktivet ikke inneholder regler om vedkommende spørsmål, må det være opp til medlemsstatene å regulere det. Samtidig kan argumentet gjerne snus. At direktivet ikke inneholder slike regler, kan også tilsi at det heller ikke er tillatt for medlemsstatene. Se også Selvig og Lilleholt: Kjøpsrett til studiebruk (6. utgave) s. 187 og 246. I noen tilfeller kan fortalen bidra til å kaste lys over slike spørsmål, mens det andre ganger er lite veiledning å hente.

Fortalens punkt 47 gir uttrykk for at direktivet totalharmoniserer hvilke mangelsbeføyelser forbrukeren har til disposisjon, og på hvilke vilkår de kan gjøres gjeldende. Punkt 47 lyder slik:

«For å øke rettssikkerheten og for å fjerne en av de viktigste hindringene som hemmer det indre marked, bør dette direktiv fullt ut harmonisere de beføyelsene som er tilgjengelige for forbrukerne ved manglende samsvar hos varer, og på hvilke vilkår slike beføyelser kan utøves. Særlig ved manglende samsvar bør forbrukerne ha rett til å få varen brakt i samsvar, få en rimelig prisreduksjon eller heve avtalen.» (Vår kursivering.)

Noen forhold bestemmer direktivet uttrykkelig at det er opp til medlemsstatene å regulere. For eksempel fastsetter artikkel 13 nr. 6 at forbrukeren har rett til å utøve tilbakeholdsrett, men at det er opp til medlemsstatene å fastsette de nærmere betingelsene for dette. Direktivet slår også fast i artikkel 3 nr. 6 at det ikke regulerer erstatningsansvaret.

Etter artikkel 3 nr. 7 første punktum kan medlemsstatene gi forbrukerne rett til å velge en spesifikk beføyelse hvis mangelen viser seg innen 30 dager etter levering. Et eksempel kan være at forbrukeren kan avvise tingen og anse avtalen som hevet eller umiddelbart kreve ytelsen omlevert, se fortalens punkt 19. I artikkel 3 nr. 7 annet punktum er det også åpnet for nasjonale regler som «ikke gjelder spesifikt for forbrukeravtaler som fastsetter bestemte beføyelser for visse typer mangler som ikke framgikk ved inngåelsen av salgsavtalen.» Se ellers Lilleholt: «A Half-built House? The New Consumer Sales Directive Assessed as Contract Law», Juridica International, 28, 2019, s. 3–8 (https://doi.org/10.12697/JI.2019.28.01).

Til slutt følger det av artikkel 13 nr. 7 at medlemsstatene bestemmer om og i hvilket omfang et bidrag fra forbrukeren til mangelen påvirker forbrukerens rett til beføyelser.

11.1.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet viste departementet til at både forbrukerkjøpsloven og direktivet bygger på et trinnvis system, og at det ikke var behov for noen større strukturelle endringer i forbrukerkjøpsloven kapittel 6. Det ble også lagt til grunn at § 26 første og annet ledd kan videreføres. Forbeholdet om at mangelen ikke må skyldes forbrukeren eller forhold på hans eller hennes side, ble ansett å være i samsvar med direktivet, jf. artikkel 13 nr. 7.

Når det gjelder reguleringen av biforpliktelser i § 26 tredje ledd, antok departementet at denne kan videreføres. Direktivet regulerer i tillegg til kjøpsavtaler, jf. artikkel 3 nr. 1, enkelte biforpliktelser, som installering, jf. artikkel 8. Biforpliktelser som ikke omfattes av direktivet, la departementet til grunn at medlemsstatene står fritt til å regulere. Det ble vist til fortalens punkt 17, hvor det heter at dersom en avtale inneholder elementer med både salg av varer og levering av tjenester, bør spørsmålet om hele avtalen kan klassifiseres som en kjøpsavtale, overlates til nasjonal rett. Da bør det også være slik at medlemsstatene selv kan avgjøre hvordan de ønsker å regulere tjenesteelementet i en kombinert avtale.

Departementet foreslo imidlertid å oppheve unntaket fra avtalefriheten for installeringsforpliktelser i § 26 tredje ledd tredje punktum. Det skyldtes at feil etter uriktig installering var å anse som en mangel etter lovforslaget § 17. Det som i dag følger av § 26 tredje ledd tredje punktum, ville etter forslaget være regulert av § 17, jf. § 3.

Det ble for øvrig ikke foreslått å benytte de mulighetene for nasjonale tilpasninger som ligger i artikkel 3 nr. 7. Departementet mente direktivets øvrige regler i tilstrekkelig grad ivaretok hensynet til forbrukeren.

11.1.4 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser støtter standpunktet i høringsnotatet om at det ikke er nødvendig med større strukturelle endringer i forbrukerkjøpsloven kapittel 6. Forbrukerrådet uttaler at det er «enig i at store strukturelle endringer i forbrukerkjøpsloven ikke er nødvendig for å oppfylle direktivets krav, og at den strukturelle likheten med både digitalytelsesloven og de øvrige forbrukervernlovene er en pedagogisk fordel for både forbrukere og rettsanvendere». I samme retning uttaler Næringslivets Hovedorganisasjon at «det har en verdi at lovene på kontraktsrettsområdet er bygget over omtrent samme lest». Det samme gjelder Telia, som mener det er positivt at departementet foreslår «å opprettholde en godt innarbeidet struktur i dagens forbrukerkjøpslov».

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om de foreslåtte endringene i forbrukerkjøpsloven § 26 tredje ledd eller forslaget om ikke å benytte de mulighetene for nasjonale tilpasninger som ligger i artikkel 3 nr. 7.

11.1.5 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslagene fra høringsnotatet. Det foreslås i tråd med dette å oppheve unntaket fra avtalefriheten for installeringsforpliktelser i § 26 tredje ledd tredje punktum. Feil etter uriktig installering vil anses som en mangel etter forslaget til endringer i § 17, og det som i dag følger av § 26 tredje ledd tredje punktum, vil etter forslaget være regulert av § 17, jf. § 3. Se nærmere punkt 10.2 om § 17.

11.2 Tilbakeholdsrett

Forbrukerens tilbakeholdsrett ved mangler følger av forbrukerkjøpsloven § 28. Det følger av bestemmelsen at forbrukeren kan holde tilbake betalingen som sikkerhet for krav som følge av mangelen. Det kan ikke holdes tilbake åpenbart mer enn det som vil gi betryggende sikkerhet for kravet. Har forbrukeren betalt hele kjøpesummen, er det ikke lenger noe å utøve tilbakeholdsrett med, og regelen forutsetter altså at noe av kjøpesummen er i behold.

I direktivet er forbrukerens tilbakeholdsrett regulert i artikkel 13 nr. 6. Etter første punktum kan forbrukeren holde tilbake betalingen eller en del av den, frem til selgeren har oppfylt sine forpliktelser etter direktivet. Annet punktum lar det være opp til medlemsstatene å fastsette de nærmere betingelsene og reglene for tilbakeholdsretten. Det samme fremgår av fortalens punkt 18.

I høringsnotatet ble det lagt til grunn at forbrukerkjøpsloven § 28 er i samsvar med direktivet og kan videreføres. Ingen høringsinstanser har uttalt seg om dette under høringen. Departementet fastholder standpunktet fra høringsnotatet og foreslår ingen endringer i forbrukerkjøpsloven § 28.

11.3 Avhjelp – retting og omlevering

11.3.1 Innledning

Avhjelp er regulert i forbrukerkjøpsloven §§ 29 og 30. Systemet er slik at § 29 første og annet ledd bestemmer når forbrukeren har krav på avhjelp, og hvilken type avhjelp som kan kreves, mens tredje ledd regulerer selgerens adgang til å tilby avhjelp. I § 30 er det bestemt hvordan avhjelp skal skje. Begrepet avhjelp omfatter både retting og omlevering. Retting innebærer at selgeren reparerer tingen, slik at den blir kontraktsmessig, mens omlevering innebærer at selgeren leverer en annen kontraktsmessig ting. Forbrukerkjøpsloven § 29 første og annet ledd og § 30 første ledd gjennomfører deler av artikkel 3 nr. 2 og 3 i 1999-direktivet.

2019-direktivet har regler om avhjelp i artikkel 13 og 14. Artikkel 13 nr. 2 og 3 regulerer når forbrukeren har krav på avhjelp, mens artikkel 14 bestemmer hvordan avhjelpen skal skje.

11.3.2 Vilkårene for avhjelp

11.3.2.1 Gjeldende rett

Det er i utgangspunktet ingen andre krav for å kunne kreve avhjelp enn at det foreligger en mangel som ikke skyldes forhold forbrukeren svarer for, jf. forbrukerkjøpsloven §§ 26 og 29. Hovedregelen er at forbrukeren selv kan velge mellom å kreve at selgeren «sørger for retting av mangelen eller leverer tilsvarende ting (omlevering)», jf. § 29 første ledd første punktum. Fra dette er det gjort unntak i annet punktum, hvor det heter at dette ikke gjelder hvis «gjennomføring av kravet er umulig eller volder selgeren urimelige kostnader». Disse begrensningene gjennomfører 1999-direktivet artikkel 3 nr. 3. Som eksempel på at retting eller omlevering er umulig, nevner forarbeidene at det ikke eksisterer reservedeler, eller at tingen var brukt, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 183.

Når det gjelder spørsmålet om kravet volder «selgeren urimelige kostnader», er det gitt retningslinjer for vurderingen i § 29 annet ledd. Det heter der at det skal «særlig legges vekt på verdien av en mangelfri ting, mangelens betydning og om andre beføyelser kan gjennomføres uten vesentlig ulempe» for forbrukeren. Uttrykket «særlig» viser at det også kan legges vekt på andre momenter enn de som er nevnt, men at man skal ta spesielt hensyn til disse.

Departementet viser ellers til dommen i Rt. 2006 s. 179 (Støvletthældommen) hvor spørsmålet var om en forbruker kunne kreve omlevering av et par mangelfulle støvletter, eller om hun bare hadde krav på å få dem rettet. Høyesterett kom til at forbrukeren måtte nøye seg med retting. Dommen gir veiledning for vurderingen etter § 29 annet ledd. For øvrig vises det til Ot.prp. 44 (2001–2002) s. 128–129 og 182–184.

Forbrukerkjøpsloven § 29 tredje ledd regulerer selgerens defensive avhjelpsrett. Selgeren kan ved å tilby avhjelp avverge forbrukerens krav om prisavslag og heving. Det heter der at «[s]elv om forbrukeren verken krever retting eller omlevering etter loven, kan selgeren tilby retting eller omlevering dersom dette skjer uten opphold. Dersom selgeren sørger for slik retting eller omlevering i samsvar med loven, kan forbrukeren ikke kreve prisavslag eller heving».

Det er et vilkår at selgerens tilbud om avhjelp kommer «uten opphold», jf. § 29 tredje ledd første punktum. Det forutsettes i forarbeidene at fristen begynner å løpe idet forbrukeren reklamerer, men at selgeren også «må ha adgang til å bruke noe tid til å undersøke salgsgjenstanden, for eksempel for å finne ut om det foreligger en mangel eller hvor omfattende mangelen er», jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 184. Overholder ikke selgeren fristen, kan forbrukeren i stedet heve eller kreve prisavslag.

Konsekvensen av selgerens defensive avhjelpsrett fremgår av forbrukerkjøpsloven § 29 tredje ledd annet punktum. Avhjelper selgeren mangelen, kan ikke forbrukeren kreve prisavslag eller heve. Også hvis forbrukeren avslår et krav om avhjelp som oppfyller lovens kriterier, er prisavslag og heving avskåret, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 184.

11.3.2.2 Direktivet

Hovedregelen etter direktivet er at forbrukeren har rett til å velge mellom om mangelen skal rettes eller tingen omleveres, se artikkel 13 nr. 2. Fra dette utgangspunktet er det gjort unntak i artikkel 13 nr. 2 og 3.

For det første gjelder ikke forbrukerens valgrett hvis den valgte beføyelsen er «umulig», jf. artikkel 13 nr. 2.

For det andre har ikke forbrukeren rett til å velge en beføyelse som påfører selgeren uforholdsmessig store kostnader. (I den danske versjonen av direktivet brukes begrepet «udgifter … der ville være uforholdsmæssigt store», mens det i den uoffisielle norske oversettelsen heter «kostnader som ville være urimelige». Den danske ordlyden synes å være best i samsvar med andre språkversjoner av direktivet.) Vurderingen skal ta utgangspunkt i forholdet mellom kostnadene ved retting og omlevering, jf. hvilke kostnader «den valgte beføyelsen» vil påføre selgeren «sammenlignet med den andre beføyelsen». Både forholdstallet mellom kostnadene og forskjellen i kroner og øre er her relevant.

Samtidig viser passusen «idet det tas hensyn til alle omstendigheter» i artikkel 13 nr. 2 at spørsmålet beror på en helhetsvurdering. Samme sted i bokstav a til c er det listet opp retningslinjer i denne vurderingen. Disse er en videreføring av 1999-direktivet, se dets artikkel 3. Det skal legges vekt på «den verdien varen ville ha hatt dersom den hadde vært i samsvar med avtalen», «betydningen av det manglende samsvaret» og «om den alternative beføyelsen kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for forbrukeren».

Det kan legges vekt på mer enn dette. I fortalens punkt 48 fremgår det blant annet at forbrukerens mulighet til å kreve retting bør fremme et bærekraftig forbruk og kan bidra til at produktene får lengre varighet. Samme sted er det nevnt som eksempel at det kan være uforholdsmessig å kreve omlevering av et produkt som har en mindre skrape, hvor omleveringen vil medføre betydelige omkostninger og skrapen lett kan utbedres.

For det tredje inneholder direktivet en absolutt grense for selgerens plikt til å avhjelpe mangelen. Forbrukeren har etter artikkel 13 nr. 3 overhodet ikke krav på avhjelp hvis både retting og omlevering er umulig eller vil påføre selgeren uforholdsmessig store kostnader (jf. også her forskjellen mellom den uoffisielle norske oversettelsen og den danske språkversjonen av direktivet). Her dreier fokuset over på om kostnadene ved avhjelp som sådan er umulig eller uforholdsmessig. Også dette beror på en helhetsvurdering, jf. «idet det tas hensyn til alle omstendigheter». Det nevnes spesielt at det skal legges vekt på «den verdien varen ville ha hatt dersom den hadde vært i samsvar med avtalen» og «betydningen av det manglende samsvaret» som nevnt i artikkel 13 nr. 2 bokstav a og b. Siden dette ikke er en vurdering der forholdet mellom retting og omlevering er relevant, vises det ikke til artikkel 13 nr. 2 bokstav c.

Artikkel 13 nr. 3 omfatter også det tilfellet at retting er umulig, mens omlevering vil påføre selgeren uforholdsmessig store kostnader, og motsatt, jf. fortalens punkt 49. Samme sted nevnes det som eksempel at dersom varene befinner seg et annet sted enn der de ble levert, kan omkostningene ved frakt bli uforholdsmessig store.

11.3.2.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet viste departementet til at forbrukerens krav på avhjelp og rett til å velge mellom retting og omlevering etter forbrukerkjøpsloven § 29 første ledd første punktum er i samsvar med forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 13 nr. 2. Det ble derfor ikke foreslått noen endringer i § 29 første ledd første punktum.

Det ble i høringsnotatet foreslått noen språklige endringer i forbrukerkjøpsloven § 29 annet og tredje ledd, slik at lovteksten bedre reflekterer direktivets regler. Det ble foreslått å endre uttrykket «urimelige» i forbrukerkjøpsloven § 29 annet ledd til «uforholdsmessige» og formuleringen «og om andre beføyelser» ble foreslått endret til «og om den andre beføyelsen».

Regelen om selgerens defensive avhjelpsrett i forbrukerkjøpsloven § 29 tredje ledd har ingen direkte parallell verken i 1999-direktivet eller 2019-direktivet, og det ble derfor reist spørsmål ved om regelen kan videreføres. Det ble imidlertid antatt at den i hovedsak er i samsvar med direktivet:

«Regelen innebærer at selgeren ved å tilby avhjelp kan avverge forbrukerens krav om prisavslag og heving. Den kommer inn i forskjellige situasjoner, se Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) s. 471. Den første er hvor forbrukeren kun har fremmet en nøytral reklamasjon. I slike tilfeller må det være i tråd med direktivet at selgeren kan tilby avhjelp, som er det forbrukeren i utgangspunktet har krav på. Det samme er tilfellet hvor forbrukeren har krevd prisavslag eller heving uten at vilkårene for det er oppfylt. Selgerens tilbud kan imidlertid ikke avskjære forbrukerens rett til å velge mellom retting og omlevering, som er i behold.

En annen situasjon er hvor forbrukeren ikke har krav på avhjelp fordi det vil innebære uforholdsmessige kostnader. Spørsmålet er om det er i tråd med direktivet at selgerens tilbud også i disse tilfellene avskjærer forbrukerens ønske om prisavslag eller heving.

Det ble i Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 123–124 lagt til grunn at dette er forenlig med 1999-direktivet. Departementet antar at det samme er tilfellet for 2019- direktivet. Det vises her til at forbrukeren har krav på prisavslag eller heving først hvis selgeren ‘ikke [har] foretaget afhjælpning eller omlevering’, jf. artikkel 13 nr. 4. Retten til prisavslag eller heving utløses ikke av at avhjelp påfører selgeren uforholdsmessige kostnader – den inntrer først der avhjelp ikke finner sted. Videre er reglene i artikkel 13 nr. 2 og 3 gitt for å beskytte selgeren, og det er ingen grunn til at selgeren ikke skal kunne gi avkall på denne beskyttelsen. Det antas på denne bakgrunn at regelen i hovedsak er i tråd med direktivet.»

Forbrukerkjøpsloven § 29 tredje ledd første punktum stiller imidlertid som vilkår at selgerens tilbud om avhjelp kommer «uten opphold». I høringsnotatet ble det lagt til grunn at dette vilkåret må oppheves. Om dette ble det uttalt:

«Direktivet inneholder ikke noe krav om at selgeren må tilby avhjelp uten opphold etter at forbrukeren har gjort selgeren oppmerksom på mangelen. Det krever bare at avhjelp gjennomføres innen ‘rimelig tid fra det tidspunkt, hvor sælgeren er blevet underrettet af forbrugeren om manglen’, jf. artikkel 14 nr. 1 bokstav b. Se også fortalens punkt 50.

Siden direktivet i utgangspunktet totalharmoniserer reglene om forbrukerens mangelsbeføyelser og vilkårene for å gjøre dem gjeldende, legger departementet til grunn at man ikke kan videreføre et slikt krav.»

11.3.2.4 Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser har uttalt seg om forslagene til endringer i vilkårene for avhjelp. Norges Bilbransjeforbund har innspill til den foreslåtte ordlyden i de nye bestemmelsene:

«Ved vurderingen av om utgiftene er uforholdsmessige sier direktivet at det skal tas ‘hensyn til alle omstændigheder, herunder’ tre forhold listet opp i artikkel 13 nr 2 bokstav a til c. I forslaget til lovtekst (§ 29 annet ledd) har departementet skrevet inn ‘særlig’ i stedet for den siterte passusen fra artikkel 13. Denne ordlyden fremstår snevrere enn den helhetsvurderingen direktivet legger opp til. Selv om departementet i sitt høringsnotat peker på at det skal gjøres en helhetsvurdering, må selve lovens ordlyden etter NBFs oppfatning på dette punkt endres til å stemme overens med direktivet.

I direktivet settes en absolutt skranke for når selger har plikt til å avhjelpe (utbedre eller omlevere). Denne regelen foreslås implementert i § 29 tredje ledd. Også her legger direktivet opp til en helhetsvurdering tilnærmet lik den som gjelder ved valg mellom de to avhjelpsalternativene, men departementet foreslår kun at det ‘særlig’ skal tas hensyn til to konkrete vurderinger. NBF mener at ordlyden derfor også på dette punktet må endres slik at det harmonerer med direktivets ordlyd.»

Når det gjelder selgerens defensive avhjelpsrett, skriver Norges Bilbransjeforbund:

«Departementet mener at selgers defensive avhjelpsrett kan videreføres, selv om det ikke finnes en tilsvarende bestemmelse i direktivet. Dette støtter NBF, og viser i den forbindelse til at fortalen punkt 48 foreskriver at det bør gjøres bærekraftvurderinger (‘bør fremme et bæredyktigt forbrug’). At avhjelp kan avskjære heving fremmer dette hensynet. […]

Departementet foreslår at kravet om at selger må kreve sin avhjelpsrett uten opphold fjernes, da det savner hjemmel i direktivet. Dette er et vilkår som for det første skaper unødvendig konflikt og for det andre er overflødig all den tid avhjelp uansett må skje ‘innen rimelig tid etter at forbrukeren har reklamert over mangelen’, slik departementet foreslår i § 30 første ledd.»

Naturvernforbundet foreslår helt kort og uten noen nærmere begrunnelse at «[s]elger plikter å tilby reparasjon av ødelagte produkter så langt det lar seg gjøre, før kjøper tilbys ny vare». Naturvernforbundet ønsker også at «[r]eservedeler skal være tilgjengelig så lenge produktet er til salgs på markedet».

11.3.2.5 Departementets vurdering

Departementet legger i likhet med vurderingen i høringsnotatet til grunn at forbrukerens krav på avhjelp og rett til å velge retting eller omlevering i forbrukerkjøpsloven § 29 første ledd første punktum samsvarer med forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 13 nr. 2, og det foreslås derfor ingen endringer i denne bestemmelsen.

Det foreslås at den relative grensen i artikkel 13 nr. 2, hvor vurderingen tar utgangspunkt i forholdet mellom kostnadene ved retting og omlevering, inntas i § 29 første ledd annet og tredje punktum, mens den absolutte grensen for selgerens avhjelpsplikt foreslås regulert i § 29 annet ledd. Der er det kostnadene som sådan ved avhjelp som er avgjørende.

Når det gjelder det nærmere ordvalget i disse bestemmelsene, har Norges Bilbransjeforbund anført at det bør komme tydeligere til uttrykk i loven at grensene for forbrukerens krav på avhjelp beror på en helhetsvurdering. Departementet har fulgt opp dette ved at ordet «særlig» er erstattet av «blant annet» ved henvisningen til de nærmere angitte omstendighetene som det skal legges vekt på i vurderingen. Selv om reglene i artikkel 13 nr. 2 og 3 er formulert noe annerledes enn 1999-direktivet, legger departementet til grunn at dette ikke innebærer større endringer i vurderingene som skal foretas. Spørsmålet er fortsatt om kostnadene er uforholdsmessige, og momentene det skal legges vekt på i bokstav a til c, er en ordrett videreføring av 1999-direktivet. 2019-direktivet er imidlertid klarere på at det skal foretas en helhetsvurdering, hvor også andre momenter enn de nevnte kan komme i betraktning.

Når det gjelder selgerens defensive avhjelpsrett i forbrukerkjøpsloven § 29 tredje ledd, mener departementet at regelen kan opprettholdes og viser til drøftelsen i høringsnotatet.

I tråd med høringsnotatet går departementet inn for å oppheve vilkåret om at selgerens tilbud om avhjelp må komme «uten opphold». Dette vilkåret tvinger selgeren på banen, og siden det kan bidra til en raskere situasjonsavklaring, kan det synes uheldig at vilkåret ikke videreføres. Samtidig antar departementet at dette formålet i stor grad ivaretas av regelen i artikkel 13 nr. 4 bokstav d, som bestemmer at forbrukeren kan kreve prisavslag eller heve hvis selgeren har tilkjennegitt at han eller hun «ikke vil bringe varen i samsvar innen en rimelig frist», se nærmere punkt 11.4 nedenfor. Det vises i den sammenhengen til at det følger av fortalens punkt 55 at hva som bør anses som en rimelig frist for å gjennomføre en avhjelp eller omlevering, bør svare til den kortest mulige tiden som er nødvendig for å foreta avhjelpen eller omleveringen. Denne fristen vil sjeldent kunne oppfylles hvis selgeren utviser unødvendig sendrektighet. Departementet antar på denne bakgrunn at forslaget ikke vil innebære store endringer i rettstilstanden.

11.3.3 Gjennomføring av avhjelp

11.3.3.1 Gjeldende rett

Forbrukerkjøpsloven § 30 inneholder nærmere regler om hvordan avhjelp skal skje.

Første ledd oppstiller fire grunnleggende krav til selgerens avhjelp. Kravene kan gli litt over i hverandre, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 185. For det første er det et krav at avhjelp skal skje «uten kostnad» for forbrukeren. Dette omfatter enhver kostnad forbundet med avhjelpen, som for eksempel forsendelses-, arbeids- og materialkostnader, jf. 1999-direktivet artikkel 3 nr. 4. Regelen er ikke til hinder for at forbrukeren kan måtte legge ut, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 185. Vilkåret bidrar til å gjennomføre 1999-direktivet artikkel 3 nr. 3 første ledd.

For det andre skal avhjelp skje «uten vesentlig ulempe» for forbrukeren. Vurderingen tar utgangspunkt i forbrukeren og hvordan avhjelp påvirker ham eller henne. Noen ulemper må forbrukeren finne seg i. Dette er vanskelig å unngå, siden bare det å unnvære tingen som regel vil føre med seg ulemper. Det følger av 1999-direktivet artikkel 3 nr. 3 at det i denne vurderingen særlig skal ses hen til «varens art» og «forbrukerens formål med å anskaffe varen», jf. også Ot.prp. nr. 44 (2001- 2002) s. 185. Vilkåret bidrar til å gjennomføre 1999-direktivet artikkel 3 nr. 3 tredje ledd.

Dette vilkåret bygger også på en forutsetning om at forbrukeren har en viss plikt til å medvirke til avhjelpen. For eksempel kan forbrukeren etter omstendighetene være nødt til å sørge for at tingen blir sendt til reparasjon, se NOU 1993: 27 s. 132 og Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) s. 481 følgende.

For det tredje må avhjelp skje «innen rimelig tid». Ordlyden angir ikke når fristen begynner å løpe, men det fremgår av Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 186 at «fristen må regnes fra det tidspunktet kjøperen krever retting eller omlevering, eventuelt fra det tidspunktet kjøperen aksepterer selgerens tilbud om retting eller omlevering». Fristen avbrytes idet mangelen er avhjulpet. Når det gjelder fristens lengde, beror den etter ordlyden på en bred vurdering. I forarbeidene heter det at dette «blant annet [må] vurderes ut fra varens art og forbrukerens formål med å anskaffe varen, jf forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3 tredje ledd. Det må også tas hensyn til mangelens art», se Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 185. Vilkåret bidrar til å gjennomføre 1999-direktivet artikkel 3 nr. 3 tredje ledd.

Til slutt er det et krav i § 30 første ledd at avhjelp skal skje «uten risiko for at forbrukeren ikke får dekket sine utlegg av selgeren». Regelen forutsetter at forbrukeren kan måtte legge ut. Se nærmere Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 186 med videre henvisninger til NOU 1993: 27 s. 131. Dette kravet har ingen parallell i 1999-direktivet.

I § 30 annet ledd er det bestemt at selgeren «ikke [har] rett til å foreta mer enn to avhjelpsforsøk for samme mangel, med mindre det foreligger særlige grunner som gjør at ytterligere avhjelp er rimelig». Det kan synes nærliggende å tolke regelen antitetisk, slik at selgeren alltid har rett til å foreta to avhjelpsforsøk, men det skal den ikke, jf. NOU 1993: 27 s. 135. En slik regel ville også ha vært i strid med 1999-direktivet. Regelen er ment som et utgangspunkt for hvor mange avhjelpsforsøk forbrukeren må tåle, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 132. Dette betyr at selgeren ikke har krav på to avhjelpsforsøk hvis det vil innebære at avhjelp ikke skjer «innen rimelig tid» eller «uten vesentlig ulempe», jf. første ledd.

Forbrukeren har på nærmere vilkår krav på en erstatningsgjenstand mens mangelen avhjelpes etter § 30 tredje ledd. I første punktum heter det at «[h]vis selgerens avhjelp vil medføre at forbrukeren i mer enn en uke vil bli avskåret fra å bruke tingen, kan forbrukeren kreve å få stilt en erstatningsgjenstand til rådighet for selgerens regning». Denne retten er imidlertid underlagt en begrensning i annet punktum, hvor det heter at dette «gjelder likevel bare hvis kravet fremstår som rimelig sett i forhold til forbrukerens behov og den kostnad eller ulempe som selgeren påføres». Ordlyden viser at det må foretas en avveining mellom forbrukerens behov og hva det vil kreve av selgeren.

Hvis selgeren undersøker tingen etter at forbrukeren har reklamert, og det viser seg at det ikke foreligger noen mangel ved den likevel, oppstår spørsmålet om hvem som skal bære undersøkelseskostnadene. Dette reguleres av § 30 fjerde ledd. Det heter der at selgeren bare kan kreve utgifter til undersøkelse og reparasjon erstattet av forbrukeren, hvis han eller hun på forhånd er gjort uttrykkelig oppmerksom på det.

11.3.3.2 Direktivet

Direktivets artikkel 14 inneholder nærmere regler om avhjelp og hvordan det skal gjennomføres. For det første skal avhjelp etter artikkel 14 nr. 1 bokstav a være «gratis». Dette uttrykket er definert i artikkel 2 nr. 14 som «fri for de nødvendige kostnadene som har påløpt for å sette varen i den stand avtalen forutsetter, særlig forsendelses-, frakt-, arbeids- og materialkostnader».

For det annet skal avhjelp skje innen rimelig tid fra det tidspunktet selgeren ble underrettet om mangelen, jf. artikkel 14 nr. 1 bokstav b. Dette er nærmere utdypet i fortalens punkt 55, hvor det blant annet fremgår at vilkåret skal beskytte forbrukeren mot for lange forsinkelser.

For det tredje skal avhjelp skje «uten vesentlig ulempe for forbrukeren, idet det tas hensyn til varens art og forbrukerens formål med å anskaffe varen», jf. artikkel 14 nr. 1 bokstav c. Bestemmelsen tar sikte på hvordan avhjelp påvirker forbrukeren, og ordlyden viser at visse ulemper må tåles. Videre vil ulemper som må anses for å være vesentlige for én forbruker, ikke nødvendigvis være det for andre. Ordlyden åpner for at det kan legges vekt også på andre momenter enn varens art og formålet med kjøpet.

De tre nevnte kravene er i stor grad en ordrett videreføring av 1999-direktivet artikkel 3 nr. 3.

Artikkel 14 nr. 2 første punktum regulerer forbrukerens plikter ved avhjelp. Hvis selgeren skal avhjelpe mangelen, skal forbrukeren gjøre varen tilgjengelig for selgeren. Hvor forbrukeren skal gjøre tingen tilgjengelig, sier bestemmelsen ikke noe om. Et stykke på vei kan nok dette reguleres av medlemsstatene, jf. fortalens punkt 18 og 56. Noen begrensninger følger også av at avhjelp skal skje i samsvar med kravene i artikkel 14 nr. 1, det vil si blant annet uten vesentlig ulempe.

I artikkel 14 nr. 2 annet punktum er det presisert at selgeren for egen regning skal ta tilbake varen som det er skjedd en omlevering for. Dette følger nok også av at avhjelp skal være gratis, jf. artikkel 14 nr. 1 bokstav a. Departementet antar at regelen i tillegg innebærer at selgeren ved omlevering er nødt til å ta den mangelfulle varen tilbake og ikke kan la det bli opp til forbrukeren å kvitte seg med den.

Artikkel 14 nr. 3 presiserer avhjelpspliktens omfang. Det heter der at dersom det er nødvendig for avhjelp, skal selgeren demontere den mangelfulle tingen og installere en rettet eller omlevert ting. Dette gjelder likevel bare dersom tingen er installert i tråd med sin art og formål før mangelen ble synlig. Regelen bygger på EU-domstolens avgjørelser i C-65/09 Weber og C-87/09 Putz. Spørsmålet i disse sakene var blant annet om artikkel 3 nr. 2 og 3 i 1999-direktivet krever at en selger som har levert en mangelfull vare, skal sørge for demontering av den mangelfulle varen og installering av en omlevert vare. Sakene gjaldt kjøp av fliser og en vaskemaskin. EU-domstolen konkluderte med at selgeren hadde en plikt til enten selv å forestå dette arbeidet eller bære kostnadene ved det.

Til slutt følger det av artikkel 14 nr. 4 at forbrukeren ikke skal måtte betale for normal bruk av den omleverte varen i tiden før omleveringen. Det er presisert i fortalen punkt 57 at bruken er normal hvis den er i overensstemmelse med varens art og formål. Regelen bygger på avgjørelsen i C-404/06 Quelle, hvor spørsmålet var om en tysk regel som innebar at forbrukeren kunne pålegges å betale vederlag for bruk av tingen frem til omlevering, var i strid med 1999-direktivet artikkel 3. EU-domstolen kom til at det var tilfelle, se nærmere Selvig og Lilleholt: Kjøpsrett til studiebruk (6. utgave) s. 292–293.

11.3.3.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet la i høringsnotatet til grunn at reglene i forbrukerkjøpsloven § 30 første ledd om at avhjelp skal gjennomføres gratis, innen rimelig tid og uten vesentlig ulempe, langt på vei er i samsvar med direktivets artikkel 14 nr. 2, og at de derfor kan videreføres. Departementet antok likevel at avhjelpsfristens utgangspunkt må endres:

«Fristen for avhjelp er både etter direktivet artikkel 14 nr. 1 bokstav b og § 30 første ledd ‘innen rimelig tid’. Når det gjelder fristens start, følger det av direktivets artikkel 14 nr. 1 bokstav b at den begynner å løpe idet ‘sælgeren er blevet underrettet af forbrugeren om manglen’. Forbrukerkjøpslovens ordlyd regulerer ikke friststart, men dette er kommentert nærmere i forarbeidene. Det fremgår av Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 186 at ‘[f]risten må regnes fra det tidspunktet kjøperen krever retting eller omlevering, eventuelt fra det tidspunktet kjøperen aksepterer selgerens tilbud om retting eller omlevering’.

Hvis forbrukeren umiddelbart fremmer et krav om avhjelp, begynner fristen etter direktivet og forbrukerkjøpsloven å løpe samtidig. Nøyer forbrukeren seg derimot med en nøytral reklamasjon, begynner fristen etter forbrukerkjøpsloven først å løpe når den er fulgt opp av et krav om avhjelp, eller når forbrukeren har godtatt selgerens tilbud om avhjelp. Dette er ikke i samsvar med direktivet, og departementet foreslår derfor å presisere at fristen begynner å løpe idet forbrukeren har reklamert over mangelen.»

Bestemmelsen i § 30 første ledd om at avhjelp skal skje «uten risiko for at forbrukeren ikke får dekket sine utlegg av selgeren», har ikke noen parallell i direktivet. Den ble derfor foreslått opphevet.

I høringsnotatet ble det antatt at forbrukerkjøpsloven § 30 annet ledd om antall avhjelpsforsøk ikke kan videreføres. Om dette uttalte departementet:

«Forbrukerkjøpsloven § 30 annet ledd bestemmer at selgeren ikke har rett til å foreta mer enn to avhjelpsforsøk for samme mangel, med mindre det foreligger særlige grunner som gjør det rimelig. Som nevnt over er regelen ment å gi et utgangspunkt for hvor mange avhjelpsforsøk forbrukeren må tåle, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 132. Selgeren har ikke krav på to avhjelpsforsøk hvis det vil innebære at avhjelp ikke skjer ‘innen rimelig tid’ eller ‘uten vesentlig ulempe’.

Direktivets artikkel 13 nr. 4 bokstav b bestemmer at forbrukeren kan kreve prisavslag eller heve hvis ‘en mangel forbliver synlig, på trods af at sælgeren har forsøgt at bringe varen i overensstemmelse’. Regelen nevner ikke direkte hvor mange avhjelpsforsøk forbrukeren må finne seg i, men ordlyden er oppfylt allerede ved første mislykkede avhjelpsforsøk.

Fortalens punkt 52 viser at regelen ikke kan forstås så absolutt. Det heter der at:

‘Hvis sælgeren har taget skridt til at bringe varerne i overensstemmelse, men der efterfølgende konstateres en mangel, bør det objektivt fastslås, om forbrugeren bør acceptere yderligere forsøg fra sælgerens side på at bringe varerne i overensstemmelse, under hensyntagen til alle sagens omstændigheder såsom varernes type og værdi og manglens art og betydning. Navnlig for dyre eller komplekse varer kan det være berettiget at give sælgeren endnu et forsøg på at afhjælpe manglen. Det bør også tages i betragtning, om forbrugeren kan forventes at bevare tilliden til sælgerens evne til at bringe varen i overensstemmelse eller ej, f.eks. hvis det samme problem opstår to gange.’

Dette viser at forbrukeren etter omstendighetene kan måtte finne seg i flere avhjelpsforsøk. Samtidig er det nærliggende å forstå det slik at forbrukeren som et utgangspunkt må tåle bare ett. Deretter vil det bero på en bred helhetsvurdering om selgeren skal få flere forsøk. Det poengteres at det særlig for dyre og komplekse ting kan være berettiget å gi selgeren enda et avhjelpsforsøk. Punktet i fortalen gir ikke grunn til å tro at det skal være noen spesiell høy terskel for å tilkjenne selgeren flere avhjelpsforsøk.

Siden § 30 annet ledd bygger på et utgangspunkt om at selgeren har to avhjelpsforsøk, antar departementet at regelen vanskelig kan opprettholdes. Det foreslås derfor å oppheve § 30 annet ledd.

Dette vil innebære at antall avhjelpsforsøk forbrukeren må finne seg i, vil bero på om flere forsøk medfører ‘vesentlig ulempe’ eller vil føre til at ‘rimelig tid’ passeres. I denne vurderingen må retningslinjene i fortalens punkt 52 trekkes inn. Antall avhjelpsforsøk selgeren har etter svensk og dansk rett beror i dag på disse vilkårene. Det er foreslått at dette skal videreføres, se SOU 2020: 51 s. 140 og Betænkning nr. 1576 s. 286–287.»

Som alternativ lanserte departementet et forslag om at selgeren i utgangspunktet bare skulle ha krav på ett avhjelpsforsøk, med mindre særlige grunner taler for at ytterligere forsøk er rimelig. Departementet ba om høringsinstansenes innspill til dette.

Departementet reiste også spørsmål om direktivet artikkel 13 nr. 4 bokstav b innebærer at selgeren i utgangspunktet bare har krav på ett avhjelpsforsøk per ting. Om heter det i høringsnotatet:

«Det er imidlertid et spørsmål om artikkel 13 nr. 4 bokstav b innebærer at selgeren i utgangspunktet kun har krav på ett avhjelpsforsøk per ting. Det vil si at dersom selgeren har forsøkt å rette én mangel, så har han eller hun i utgangspunktet ikke krav på flere avhjelpsforsøk, uavhengig av om det er den samme mangelen eller en ny mangel som oppstår. Særlig den engelske språkversjonen av direktivet kan tas til inntekt for dette. Der heter det at forbrukeren har krav på prisavslag eller heving hvis ‘a lack of conformity appears despite the seller having attempted to bring the goods into conformity’. Den ubestemte formen i ‘a lack of conformity appears’ peker ikke bare på mangelen som er forsøkt avhjulpet, men enhver mangel. Det er også et poeng at artikkel 13 nr. 4 bokstav b bruker ‘a lack of conformity’, mens bokstav c bruker ‘the lack of conformity’.

I den danske språkversjonen innledes derimot artikkel 13 nr. 4 bokstav b med at ‘en mangel forbliver synlig’. Uttrykket ‘forbliver’ kan tas til inntekt for at regelen gjelder der det er den samme mangelen som viser seg etter avhjelp. Dette spørsmålet synes ikke å være drøftet i verken SOU 2020: 51 eller Betænkning nr. 1576.»

I høringsnotatet ble det påpekt at forbrukerens rett til erstatningsgjenstand etter forbrukerkjøpsloven § 30 tredje ledd ikke har noen parallell i direktivet. Departementet la på denne bakgrunn til grunn at § 30 tredje ledd må oppheves, siden direktivet totalharmoniserer forbrukerens mangelsbeføyelser og vilkårene for dem:

«Dette kan synes å ramme forbrukerens interesser på en uheldig måte. Hensynet til forbrukeren ivaretas imidlertid et stykke på vei av andre regler. Hvorvidt selgeren tilbyr en erstatningsgjenstand under avhjelpsperioden, må antas å kunne ha stor betydning ved avgjørelsen av om avhjelp kan skje innen ‘rimelig tid’ og ‘uten vesentlig ulempe’. Det fremgår av Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 185–186 at ‘[v]ed vurderingen av hva som er rimelig tid, vil det videre kunne ha betydning om forbrukeren får en erstatningsgjenstand. Dette gjelder både i tilfeller hvor selgeren er forpliktet til å stille en erstatningsgjenstand til disposisjon, og i tilfeller hvor han eller hun ikke er det, jf. tredje ledd’. Departementet antar at det kan være vel så naturlig å se hen til om selgeren tilbyr en erstatningsgjenstand ved vurderingen av om avhjelpen er til vesentlig ulempe.

Videre har selgeren et objektivt erstatningsansvar etter § 33 første ledd. Blir for eksempel forbrukerens mobiltelefon eller bil ødelagt på grunn av en mangel, kan han eller hun i utgangspunktet kreve erstattet utgifter til å leie seg en erstatningsgjenstand, så lenge det ikke rammes av tapsbegrensningsplikten. Når dette er tilfellet, antar departementet at mange selgere som i dag har en plikt til å stille en erstatningsgjenstand til disposisjon, fortsatt vil være gjøre det.

Det kan her også vises til fortalens punkt 61, hvor det fremgår at ‘[f]orbrugere bør derfor have ret til at kræve erstatning for enhver ulempe som følge af, at sælgeren overtræder dette direktiv, herunder for skader som følge af manglende overensstemmelse. En sådan erstatning bør så vidt muligt bringe forbrugeren i den position, som vedkommende ville have været i, hvis varen havde været i overensstemmelse’.»

Departementet la i høringsnotatet til grunn at bestemmelsen i § 30 fjerde ledd om selgerens rett til å kreve dekket utgifter til undersøkelser og reparasjon hvis det viser seg at tingen likevel ikke er mangelfull, kan videreføres. Etter direktivets artikkel 14 nr. 1 bokstav c skal mangelen avhjelpes «gratis». Denne bestemmelsen gjelder imidlertid der tingen er mangelfull, mens § 30 fjerde ledd gjelder der tingen ikke lider av en mangel.

Det ble også vist til den danske utredningen om gjennomføring av direktivet:

«Departementet nevner at dansk rett i stor grad svarer til § 30 fjerde ledd, jf. Betænkning nr. 1576 s. 166. Det ble i denne utredningen vurdert om det skulle foreslås et totalforbud mot undersøkelsesgebyrer, se s. 211–212. Det ble vist til at forbrukere kunne avstå fra å påberope noe de trodde var en mangel i frykt for å måtte betale gebyret, og slik sett bli forhindret i å gjøre sine krav gjeldende. Samtidig ville et totalforbud virke urimelig mot selgeren. Flertallet gikk ikke inn for å foreslå et totalforbud.»

I høringsnotatet pekte departementet på at forbrukerkjøpsloven ikke inneholder noen regel tilsvarende artikkel 14 nr. 2 første punktum om en plikt for forbrukeren til å gjøre varen tilgjengelig for selgeren. Departementet foreslo derfor å innta en slik regel i § 30 annet ledd første punktum. Videre gikk departementet inn på det nærmere innholdet i denne plikten og antok at forslaget ikke innebærer større endringer i gjeldende rett:

«Hvor forbrukeren skal stille tingen til rådighet, vil i utgangspunktet være opp til partene å avklare, men det ligger begrensninger i at avhjelp skal skje i samsvar med de generelle kravene i artikkel 14 nr. 1 og § 30 første ledd, det vil blant annet si uten vesentlig ulempe.

I EU-domstolens avgjørelse C-52/18 Fülla var det et spørsmål om hvor forbrukeren skulle stille tingen til disposisjon for selgeren til avhjelp etter 1999-direktivet. EU-domstolen uttalte at medlemsstatene i utgangspunktet kunne bestemme det, men at de grunnleggende kravene til at avhjelp skal skje gratis, uten vesentlig ulempe og innen rimelig tid måtte respekteres, jf. avsnitt 46 og 48.

EU-domstolen påpekte i avsnitt 40 at forbrukeren må tåle noen ulemper i forbindelse med at tingen stilles til selgerens disposisjon for avhjelp, som for eksempel knyttet til innpakning og forsendelse. Det understrekes imidlertid samme sted at avhjelp skal skje uten vesentlig ulempe, og at avhjelp kan være til vesentlig ulempe hvis det er forbundet med en slik byrde at det kan ‘afskrække gennemsnitsforbrugeren fra at påberåbe sig sine rettigheder’. I avsnitt 43 heter det at varens art kan innebære at det er til vesentlig ulempe å sende varen til selgerens forretningssted, for eksempel hvis den er meget tung, av betydelig størrelse eller skrøpelig. Det samme er tilfellet om tingen må demonteres. Departementet antar at dette i stor utstrekning også er dekkende etter 2019-direktivet artikkel 14 nr. 1 og 2.

Forbrukeren har allerede i dag en plikt til å medvirke ved avhjelp. Dette følger blant annet forutsetningsvis av § 30 første ledd. Det vises til NOU 1993: 27 s. 132, hvor det gis uttrykk for følgende:

‘Avhjelp skal gjennomføres for selgerens egen regning. Det innebærer at i den utstrekning kjøperen har krav på at avhjelp blir foretatt, skal dette skje uten kostnader for ham. Kjøperen har likevel en viss medvirkningsplikt, se Ot.prp.nr. 80 s. 83. Denne innebærer bl.a at kjøperen normalt har plikt til å sørge for å sende tingen til selgeren eller å sørge for at selgeren gis mulighet til å avhente tingen, evt. foreta reparasjon hos kjøperen. Mindre ting som er kjøpt lokalt vil det normalt være naturlig at kjøperen bringer til selgeren og avhenter hos ham.’

Departementet antar på denne bakgrunn at forslaget ikke innebærer større endringer i gjeldende rett.»

Departementet foreslo også en bestemmelse til gjennomføring av artikkel 14 nr. 2 annet punktum om at selgeren for egen regning skal ta den omleverte varen tilbake. En slik bestemmelse ble foreslått inntatt i § 30 annet ledd annet punktum. Om dette forslaget uttalte departementet:

«Siden § 30 første ledd allerede i dag bestemmer at avhjelp skal være gratis, er nok den største endringen at selgeren får en uttrykkelig plikt til å ta den omleverte tingen tilbake. Selgeren vil ikke uten videre kunne etterlate den mangelfulle varen hos forbrukeren for å la ham eller henne kvitte seg med den.»

Videre pekte departementet på at artikkel 14 nr. 3 i direktivet ikke har noen direkte parallell i forbrukerkjøpsloven. Departementet foreslo derfor å gjennomføre regelen med noen språklige forenklinger i § 30 tredje ledd. Departementet bemerket også følgende:

«Regelen bygger som nevnt på EU-domstolens avgjørelser i C-65/09 Weber og C-87/09 Putz. Domstolen kom der i grove trekk til at en selger som har levert mangelfullt, plikter å sørge for demontering av de mangelfulle varene og installering av omleverte varer, eller bære kostnadene ved dette. Dette fulgte av 1999-direktivet artikkel 3 nr. 2 og 3, som er gjennomført i forbrukerkjøpsloven §§ 29 og 30. Det kan òg vises til selgerens erstatningsansvar i forbrukerkjøpsloven §§ 33, 52 og 54. Departementet legger derfor til grunn at dette i stor grad allerede er gjeldende rett i Norge Se ellers Selvig og Lilleholt: Kjøpsrett til studiebruk (6. utgave) s. 293.

Direktivet bestemmer at selgeren enten kan demontere den mangelfulle tingen og installere en rettet eller omlevert ting, eller bære kostnadene ved dette. Departementet foreslår ikke å ta inn i § 30 tredje ledd at selgeren som alternativ til å gjøre arbeidet selv, kan bære kostnadene ved det. Det vil følge av forbrukerkjøpsloven §§ 33, 52 og 54 at forbrukeren kan kreve disse kostnadene erstattet. Se også Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 133–134.»

Det ble i høringsnotatet lagt til grunn at regelen i artikkel 14 nr. 4 om at forbrukeren ikke må betale for normal bruk av den omleverte varen i tiden før omleveringen, er i samsvar med norsk rett selv om forbrukerkjøpsloven ikke har noen direkte parallell til denne bestemmelsen. Dette ble begrunnet slik:

«Departementet viser for det første til at omlevering etter § 30 første ledd skal skje ‘uten kostnad’. For det andre fremgår det av § 50 første ledd at forbrukeren ved heving kan måtte gi ‘rimelig vederlag for vesentlig nytte’ han eller hun har hatt av tingen. Bestemmelsen oppstiller ingen plikt til å betale vederlag ved omlevering. Det vises videre til Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) s. 705 og Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) s. 117–118, hvor problemstillingen drøftes for kjøpslovens vedkommende.»

Ut fra dette så ikke departementet behov for å foreslå en ny regel i forbrukerkjøpsloven som direkte speiler direktivet artikkel 14 nr. 4. Det ble ellers vist til at den nevnte direktivbestemmelsen også har en side til § 51 og forbrukerens tap av krav på omlevering. Dette temaet er drøftet i punkt 11.9.

11.3.3.4 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om forslagene til endringer i kravene til avhjelp i forbrukerkjøpsloven § 30 første ledd.

Når det gjelder forslaget om å oppheve forbrukerkjøpsloven § 30 annet ledd om antallet avhjelpsforsøk, gir Norges Bilbransjeforbund uttrykk for at forslaget er i samsvar med direktivet og at det vil være konfliktdempende. Om dagens regel uttaler forbundet:

«Regelen er uklar og mange diskusjoner omkring togangersregelen bærer preg av misforståelse, men også uenighet om det er snakk om samme mangel, og alle verkstedbesøk kan regnes som utbedringsforsøk og om det er rimelig med flere utbedringsforsøk. Direktivet, og de nye reglene i forbrukerkjøpsloven, legger opp til at antall avhjelpsforsøk selger har rett til må vurderes ut fra hva som er rimelig tid totalt og hvorvidt flere avhjelpsforsøk er til vesentlig ulempe for forbrukeren, det vil si de generelle kravene til avhjelp. Fortalens punkt 52 legger opp til en totalvurdering på dette punktet, hvor følgende momenter fremheves: produktets type og verdi samt mangelens art og betydning. Ut fra et bærekraftperspektiv er det bra at loven fremmer reparasjon fremfor kassering av varer.»

Også Virke støtter departementets primære forslag om å la antall avhjelpsforsøk bero på de generelle kravene i forbrukerkjøpsloven § 30 første ledd. Virke mener at en regel som fastsetter en hovedregel om ett utbedringsforsøk, vil være uheldig:

«Vi peker særlig på at en slik hovedregel er miljømessig svært uheldig, og viser her til pkt 48 i direktivets fortale der det fremgår at slike hensyn er relevante. Vi mener en hovedregel om ett utbedringsforsøk vil være til hinder for hensiktsmessige og rimelig løsninger i mange tilfeller. Etter vårt skjønn bør regelen heller utvides slik at miljø- og bærekraftshensyn inntas i de generelle hensyn i § 30 første ledd.»

Elesco Norge AS er på den annen side kritisk til endringsforslaget og mener at regelen i nåværende annet ledd bør videreføres. Denne høringsinstansen uttaler at forbrukerelektronikk er avanserte produkter, og at det kan være nødvendig med flere forsøk. Videre gis det uttrykk for at dersom selgeren bare har ett avhjelpsforsøk, vil det kunne ha uheldige virkninger i et miljø- og bærekraftsøyemed. Det etterlyses også enkelte presiseringer i lovteksten:

«Vi mener også at det i lovteksten bør klargjøres hva som menes med et ‘utbedringsforsøk’. For en del produkter vil det kunne oppstå såkalte ‘periodiske feil’, hvor man vil ha behov for flere etterfølgende utbedringstiltak. Dersom slike periodiske avhjelpsforsøk skal anses som flere ‘utbedringsforsøk’ vil man gjøre det svært vanskelig for selger å foreta nødvendige utbedringsarbeider. I likhet med en rekke av de øvrige høringsinstansene mener vi derfor at begrepet ‘utbedringsforsøk’ må defineres som ‘når produktet er ferdigstilt og tilbakelevert forbruker’.»

Telia er skeptisk til departementets alternative forslag om at selgeren i utgangspunktet skal ha krav på bare ett avhjelpsforsøk. Telia uttaler:

«Det kan tenkes situasjoner som gjør flere avhjelp nødvendig. For eksempel kan digitale ytelser være nye i markedet, komplekse og avanserte, og da vil behovet for flere avhjelpsforsøk være til stede. En bestemmelse om kun ett avhjelpsforsøk kan heller ikke være særlig bærekraftig […] Vi ønsker å bidra til økt fokus på en sirkulær økonomi hvor produktene vare så lenge som mulig, repareres, oppgraderes og i større grad brukes om igjen. Ett avhjelpsforsøk mener vi ikke bidrar til dette.»

Næringslivets Hovedorganisasjon mener at selgerens rett til avhjelp ikke bør være begrenset til ett forsøk per mangel. I uttalelsen vises det til fortalens punkt 52, og det gis uttrykk for følgende:

«Hvis det skulle gjelde en tallfestet begrensning på avhjelpsforsøk per solgte ting, vil vi tro at det hadde gått tydeligere frem av direktivet, enn kun som et av vilkårene for retten til prisavslag eller heving. I tillegg er det, som departementet skriver, ikke klart hva direktivet egentlig bestemmer.

Mange varer er komplekse, og de kan ha flere former for mangler, med helt ulike grunnlag. Vi mener det vil være urimelig om en mangel kan gi rett til prisavslag eller heving alene fordi selger har mislyktes med å avhjelpe en helt annen mangel.»

Norges Automobil-Forbund mener at regelen bør innebære at selgeren i utgangspunktet har krav på ett kun avhjelpsforsøk:

«I vårt arbeid opplever vi ofte at det oppstår en del konflikter og tvister i forbindelse med selgers rett til å utbedre. Ofte oppstår det uenigheter om hvor mange utbedringsforsøk selger har hatt, hva som kan regnes som et utbedringsforsøk, hva som er å anse som rimelig tid, og når utbedring er til vesentlig ulempe for forbrukeren. Erfaringsmessig vil det ofte anføres fra selger sin side at det foreligger særlige grunner som gjør ytterligere avhjelp rimelig, og at disse særlige grunnene må vektlegges i større grad enn de ulempene dette medfører for forbrukeren.

I og med at reglene om selgers utbedringsrett etter vårt inntrykk allerede byr på en del uenighet, er vi av den oppfatning at lovens ordlyd bør være særlig tydelig på dette punkt. Vi mener derfor at det bør foreligge en regel om at selger i utgangspunktet kun har ett utbedringsforsøk. Vi anser det som unødvendig konfliktskapende å la det være opp til partene å tolke hvor mange avhjelpsforsøk forbrukeren må akseptere i et hvert tilfelle.»

Forbrukertilsynet støtter det alternative forslaget i høringsnotatet om at selgeren i utgangspunktet bare har krav på ett avhjelpsforsøk, med mindre særlige grunner gjør ytterligere forsøk rimelig. Tilsynet skriver:

«Dersom antall avhjelpsforsøk skal bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering, vil dette medføre en lavere terskel for at det skal benyttes flere avhjelpsforsøk enn hva som ville være tilfellet etter det alternative forslaget. Ved det alternative forslaget tas det utgangspunkt i at forbrukeren kun må tåle et forsøk, med mindre særlige grunner taler for at ytterligere forsøk er rimelig. Ved det foreslåtte alternativet skyves byrden over på den næringsdrivende i større grad, selv om det antas at vurderingsmomentene under begge vurderinger vil være forholdsvis like. Vi mener videre at det alternative forslaget også vil kunne bidra til at den næringsdrivende går noe lengre i å finne feilen og retter feilen med en gang, i stedet for å prøve seg frem.»

Forbrukertilsynet viser også til at det er viktig å få avklart om det etter direktivet er ett avhjelpsforsøk per ting eller per mangel som skal legges til grunn.

Forbrukerrådet har en lengre vurdering av artikkel 13 nr. 4 bokstav b og forbrukerkjøpsloven § 30 annet ledd. Etter Forbrukerrådets syn har selgeren etter artikkel 13 nr. 4 bokstav b i utgangspunktet krav på ett avhjelpsforsøk per ting. Forbrukerrådet viser til de forskjellige versjonene av direktivet og uttaler:

«Vi viser til at ordlyden ‘en mangel’ i den danske teksten viser til at regelen ikke knytter seg til den konkrete mangelen som har blitt forsøkt utbedret. Dersom denne forståelsen var intensjonen, skulle den bestemte formen ‘mangelen’ vært benyttet. Dette kommer godt frem i den engelske varianten som sier ‘a lack of conformity’, der den bestemte formen ‘the lack…’ alternativt skulle vært benyttet for å vise at vurderingen knytter seg til bestemte mangler og ikke til avtalebruddet manglene medførte, mer overordnet. Det samme fremgår av fortalen punkt 53.»

Om konsekvensene av dette uttales det:

«En slik forståelse vil ikke hindre den næringsdrivende i å foreta flere avhjelpsforsøk, der særlige grunner taler for det og dette kan gjøres uten kostnad og vesentlig ulempe for forbrukeren. Forbrukerrådet viser til at miljø- og bærekraftshensyn generelt kan utgjøre slike ‘særlige grunner’ og dermed tilkjenne den næringsdrivende flere avhjelpsforsøk. Dette gjelder etter vårt syn særlig der utbedringen kan gjøres raskt, der forbrukeren tilbys lånegjenstand og der sannsynligheten for at tingen bringes i kontraktsmessig stand ved avhjelpen, er høy. En innstramming i avhjelpsreglene øker forbrukervernet, og vil på sikt kunne føre til at produkter blir mer holdbare.

Forbrukerrådet oppfordrer departementet til å vurdere et nytt annet ledd i fkjl. § 30 som spesifiserer regelen i artikkel 13 nr. 4 bokstav b tydelig. Det kan eksempelvis se slik ut:

‘Dersom tingen fortsatt har en mangel etter at avhjelp er forsøkt, kan forbrukeren avvise ytterligere avhjelpstilbud, med mindre det foreligger særlige grunner til at ytterligere avhjelpsforsøk er rimelig.’»

Forbrukerrådet uttaler også at en slik løsning vil innebære at man ikke trenger å ta stilling til hva som utgjør «samme mangel» etter § 30 annet ledd, og at dette vil redusere konfliktnivået mellom kjøperen og selgeren. Videre heter det:

«Forbrukerrådet er opptatt av at revisjonen av forbrukerkjøpsloven skal skape regler som enkle å praktisere, samt at de nye reglene skal redusere antallet forbrukertvister. Vi er skeptiske til at den næringsdrivendes rett til ytterligere avhjelpsforsøk skal bakes inn i vurderingen av ‘vesentlig ulempe’ etter fkjl. § 30 første ledd og mener departementet bør vurdere en konkret regulering med utgangspunkt i artikkel 13 nr. 4 bokstav b. Dette vil øke forutberegneligheten for både forbrukerne og de næringsdrivende. Det vil i mange tilfeller kunne være uklart hva som konkret menes med ‘vesentlig ulempe’, og det er grunn til å tro at kodifisering av en slik regel i praksis vil kunne gjøre det enklere for kjøper å forfølge sitt mangelskrav etter loven.»

Flere høringsinstanser på forbrukersiden mener at forslaget om å oppheve § 30 tredje ledd om rett til erstatningsgjenstand er uheldig og vil svekke forbrukervernet.

Forbrukerrådet har i sin høringsuttalelse en omfattende argumentasjon for at bestemmelsen om rett til erstatningsgjenstand kan og bør beholdes i loven. Forbrukerrådet uttaler følgende:

«Departementet legger til grunn at fkjl. § 30 tredje ledd må oppheves, siden direktivet totalharmoniserer forbrukerens mangelsbeføyelser og vilkårene for dem.

Forbrukerrådet er uenig med departementet i at retten til erstatningsgjenstand er en mangelsbeføyelse som må harmoniseres, og minner departementet om at direktivet artikkel 3 nr. 6 viser at medlemslandene har anledning til å gi regler om bl.a. ‘retten til erstatning’ i sin nasjonale lovgivning.

Fra vårt ståsted er det klart at retten på erstatningsgjenstand er en form for erstatning, som er underlagt det nasjonale handlingsrommet. Det vises bl.a. til at ordlyden i nåværende fkjl. § 30 tredje ledd bruker ordlyden ‘erstatningsgjenstand’. At rettigheten i loven er beskrevet som en form for erstatning må tillegges betydelig vekt i denne sammenhengen.

En slik forståelse finner støtte i forarbeidene til nåværende fkjl. § 30 tredje ledd, der departementet tidligere skrev følgende:

‘Videre er departementet enig med utvalget i at en rett til en erstatningsgjenstand kan være et nyttig supplement til reglene om kjøperens rett til erstatning ved leie av erstatningsgjenstand, jf. NOU 1993: 27 s. 136. Den erstatningsrettslige stilling kjøperen etter omstendighetene kan ha, antas å være mindre kjent for kjøperen, og departementet antar at en egen regel om rett til en erstatningsgjenstand vil virke opplysende for kjøperen på et praktisk viktig punkt.’

Endelig viser vi til at formålet med erstatningsgjenstand er at forbrukeren skal får erstattet et midlertidig avsavn som følge av avhjelpen som sådan.

[…]

Vi kan videre ikke se at en erstatningshjemmel som gir forbrukeren rett på erstatning i naturalia for en kortere periode, skiller seg fra retten til økonomisk restitusjon for samme formuesgode. Selv om erstatning i form av penger er den vanligste formen for erstatning, så påpeker vi at erstatning i form av naturalia også er å regne som erstatning.

Gjennomsnittsforbrukeren kan heller ikke forventes å fremskaffe erstatningsgjenstand for egen regning og risiko i like stort monn som den næringsdrivende har mulighet til. Særlig i utkantstrøk der markedet for å leie, låne eller på annet vis skaffe seg en lånegjenstand, er begrenset, vil resultatet ofte bli at forbrukeren er uten lånegjenstand mens avhjelpen pågår.

[…]

Etter Forbrukerrådets syn er det tvilsomt om selgers objektive erstatningsansvar i praksis vil avhjelpe kjøpers behov for erstatningsgjenstand i reklamasjonstiden.

Det fremstår også som høyst usikkert hvor mange forbrukere som i praksis kommer til å benytte seg av muligheten til å kreve utgiftene forbundet med å anskaffe en erstatningsgjenstand tilbake fra selgeren. Dette bl.a. fordi det i mange tilfeller vil være usikkert hvor lang tid det vil ta før mangelen utbedres, noe som vil kunne gjøre at forbrukeren antas å ville nøle med å gå til anskaffelse av en erstatningsgjenstand.

For folk som bor i distriktene, vil det kunne være vanskelig å oppdrive en tilsvarende erstatningsgjenstand uten å måtte reise et stykke, eller bruke tid på å få den tilsendt. Dette vil fort innebære ‘vesentlig ulempe’ for forbrukeren.

Det er heller ikke sikkert at det finnes et leie- eller bruktmarked for tilsvarende vare som det klages på. Forbrukeren vil da kunne ende opp med å få valget mellom kjøp av ny vare eller ingen vare i ventetiden. Ved kjøp av ny vare vil kjøper kunne få problemer med å overholde tapsbegrensningsplikten, og risikerer å ikke få hele kjøpesummen erstattet. Forbrukere som er bevisste på denne risikoen, vil antakelig la være å skaffe seg en lånegjenstand, da de ikke ønsker å ta den risikoen det medfører.

[…]

Forbrukerrådet er opptatt av at den nye forbrukerkjøpsloven skal føre til færre forbrukertvister, og at de nye reglene skal virke konfliktdempende. Vi frykter at avviklingen av retten til erstatningsgjenstand vil kunne skape ytterligere konflikter mellom partene. Retten til erstatningsgjenstand fremstår som en godt kjent rettighet, som benyttes i utstrakt grad av forbrukerne. Det er i tillegg grunn til å tro at mange forbrukere ønsker reparasjon fremfor ny vare ut fra et miljøsynspunkt, og for mange vil derfor forslaget om å avvikle retten til erstatningsgjenstand fremstå som et rettslig og miljømessig steg i feil retning.

Videre vil en regel som forutsetter at forbrukeren legger ut og deretter krever erstattet utgiften til en midlertidig erstatningsgjenstand ramme de svakeste i samfunnet hardest. Forbrukere med dårlig råd, eller som bor på steder med et begrenset marked for tingsleie, vil effektivt bli avskåret fra å sikre seg en lånegjenstand dersom utbedringen trekker ut i tid. Dette er særlig utfordrende for nødvendighetsgoder som kjøretøy og hvitevarer. Vi understreker igjen at spørsmålet om tapsbegrensning vil kunne komme opp uforholdsmessig hyppig i denne sammenhengen.

Avslutningsvis påpeker vi at forbrukeren uten en lånegjenstand fort vil oppleve avhjelpen som en ‘vesentlig ulempe’, noe som vil avskjære avhjelpsadgangen.

Vurderingstemaet ‘vesentlig ulempe’ legger opp til en helhetsvurdering. Klare regler er etter vårt syn mye bedre når de skal praktiseres av kontraktspartene selv. Terskelen for når ulempen blir ‘vesentlig’ avhenger av mange faktorer, og vil fort bli gjenstand for diskusjon.

Det vil også føre til en vanskelig helhetsvurdering av hvor stor den faktiske ulempen er og ikke minst når denne ulempen vil inntre. Klare regler for erstatningsgjenstand skaper forutberegnelighet for alle parter i kontrakten, og dagens regler setter klare rammer for når erstatningsgjenstand skal ytes og på hvilke vilkår den næringsdrivende lovlig kan avvise å tilby erstatningsgjenstand.»

Også Forbrukertilsynet mener at forslaget om å oppheve § 30 tredje ledd vil medføre en svekkelse i forbrukervernet.

Norges Automobil-Forbund uttaler følgende om forslaget:

«Vi mener dette svekker forbrukernes vern på svært uheldig vis. Vi oppfatter imidlertid at departementet finner endringen nødvendig for at lovverket skal være i tråd med direktivet. Vi ønsker i den forbindelse å oppfordre departementet til å se på om det i lovverket kan synliggjøres at utbedring kan vurderes som til vesentlig ulempe dersom selger ikke tilbyr slik erstatningsgjenstand. En synliggjøring av dette kan medføre mindre konflikter og til en viss grad avhjelpe bortfallet av retten til erstatningsgjenstand. Selger vil da bli gjort kjent med konsekvensene av ikke å tilby slik erstatningsgjenstand, uten at det trenger oppstå en tvist for at selger skal bli gjort kjent med dette. En slik løsning kan være konfliktdempende.

Et annet alternativ er å se på muligheten for å gjøre det enda klarere i lovverket at selger kan bli erstatningsrettslig ansvarlig for eventuelle leieutgifter forbrukeren pådrar seg ved å skaffe en erstatningsgjenstand selv, jf. lovens § 33, jf. direktivets fortale pkt. 61.»

Norges Bilbransjeforbund uttaler:

«Regelen om at forbrukeren har krav på erstatnings-/lånegjenstand om bruken avskjæres i mer enn uke foreslås også opphevet. Denne regelen springer ut fra det mer overordnede kravet om at avhjelp skal skje uten vesentlig ulempe for forbrukeren, og dette vilkåret vil fremdeles gjelde. Selger vil dessuten ha plikt til å erstatte forbrukerens økonomiske tap, som følge av mangelen, og av den grunn vil det kunne være en mindre kostnad for selger å stille lånegjenstand til disposisjon. Forbrukerens tapsbegrensningsplikt i § 54 er uberørt av denne høringen, og vil være relevant om forbrukeren takker nei til et tilbud om adekvat lånebil fra selger for i stedet å leie bil og kreve erstattet utgiftene til dette.»

I høringen har det ikke kommet merknader til de øvrige forslagene i høringsnotatet om gjennomføring av avhjelp.

11.3.3.5 Departementets vurdering

Artikkel 14 nr. 1 i direktivet bestemmer at avhjelp skal skje gratis, innen rimelig tid etter at selgeren fikk beskjed fra forbrukeren om mangelen og uten vesentlig ulempe for forbrukeren under hensyn til varens art og forbrukerens formål med varen. Som påpekt i høringsnotatet er disse kravene langt på vei i samsvar med forbrukerkjøpsloven § 30 første ledd. At avhjelp skal skje «gratis» etter artikkel 14 nr. 1 bokstav a, fanges opp av «uten kostnad» i § 30 første ledd.

Kravet om at avhjelp skal skje «uten vesentlig ulempe for forbrukeren», jf. artikkel 14 nr. 1 bokstav c, er også i overensstemmelse med § 30 første ledd. Det fremgår av direktivet at man ved denne vurderingen skal se hen til varens art og forbrukerens formål med varen. Disse retningslinjene er også fremhevet i 1999-direktivet artikkel 3 nr. 3, og det kommer til uttrykk i forarbeidene at man særlig må se hen til dette, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 185. Som etter gjeldende lov antar departementet at det er tilstrekkelig om retningslinjene fremgår av forarbeidene. Siden artikkel 14 nr. 1 bokstav c er en ordrett gjengivelse av 1999-direktivet artikkel 3 nr. 3 tredje ledd, legger departementet legger til grunn at den innebærer en videreføring av rettstilstanden.

Når det gjelder avhjelpsfristens utgangspunkt, går departementet videre med endringsforslaget fra høringsnotatet om at fristen begynner å løpe idet forbrukeren har reklamert over mangelen. Det vises til begrunnelsen i høringsnotatet jf. punkt 11.3.3.3.

Departementet følger også opp forslaget om å oppheve vilkåret i § 30 første ledd første punktum om at avhjelp skal skje «uten risiko for at forbrukeren ikke får dekket sine utlegg av selgeren». Siden det fortsatt er krav om at avhjelp skal skje «uten kostnad» og «uten vesentlig ulempe», antar departementet at forslaget ikke vil innebære betydelige endringer i rettstilstanden.

Departementet viser i den forbindelse til EU-domstolens avgjørelse i C-52/18 Fülla, som gjaldt tolkningen av 1999-direktivet artikkel 3 nr. 2 og 3. Et av spørsmålene i saken var om det at avhjelp skal skje uten vederlag, også innebar at selgeren hadde en plikt til å forskuttere transportkostnadene når forbrukeren skulle sende tingen til selgerens forretningssted for avhjelp. EU-domstolen kom til at selgeren bare hadde en slik plikt hvis det å legge ut for forbrukeren ville være en byrde som kunne «afskrække den pågældende fra at påberåbe sig sine rettigheder», jf. avsnitt 55 og 56, jf. avsnitt 40. Hvorvidt det var tilfellet, berodde på en konkret vurdering, hvor det blant annet måtte tas hensyn til transportkostnadene, varens verdi og forbrukerens mulighet, rettslig og faktisk, til å få transportkostnadene refundert fra selgeren, jf. avsnitt 55. Siden denne tolkningen bygger på regler som er videreført i 2019-direktivet, antar departementet at dette fortsatt vil være dekkende.

Departementet la i høringsnotatet til grunn at direktivets artikkel 13 nr. 4 bokstav b i utgangspunktet gir selgeren ett avhjelpsforsøk, men at forbrukeren etter omstendighetene kan måtte finne seg i flere, og at det ikke var grunn til å tro at det vil være noen høy terskel for dette. Et spørsmål er imidlertid om regelen bare gjelder der samme mangel oppstår, eller om den også kommer til anvendelse hvis det oppstår en annen mangel, med andre ord om regelen knytter seg til antall avhjelpsforsøk per mangel eller per ting.

Ifølge den danske versjonen av direktivet har forbrukeren etter artikkel 13 nr. 4 bokstav b krav på prisavslag eller heving dersom «en mangel forbliver synlig, på trods af at sælgeren har forsøgt at bringe varen i overensstemmelse». I den engelske språkversjonen har forbukeren et slikt krav dersom «a lack of conformity appears despite the seller having attempted to bring the goods into conformity».

De ulike versjonene av direktivet er ikke helt klare, men de trekker etter departementets syn nokså entydig i retning av at selgeren i utgangspunktet har krav på ett avhjelpsforsøk per ting. Det vises til at artikkel 13 nr. 4 bokstav b innledes slik i ulike språkversjoner: «a lack of conformity appears…», «om bristande avtalsenlighet framkommer…», «eine Vertragswidrigkeit tritt auf…» og «un défaut de conformité apparaît…». Den ubestemte formen dekker ikke bare mangelen som er forsøkt avhjulpet, men enhver mangel. Til sammenlikning er det i artikkel 13 nr. 4 bokstav c brukt bestemt form entall, som også tilsier at bokstav b må tas på ordet. Der heter det: «the lack of conformity…», «[o]m den bristande avtalsenligheten…», «die Vertragswidrigkeit…» og «le défaut de conformité…».

Et motargument er at den danske språkversjonen viser til der «en mangel forbliver synlig». Uttrykket «forbliver» kan tas til inntekt for at regelen gjelder der det er den samme mangelen som viser seg etter avhjelp. I lys av de nevnte kildene må dette imidlertid tillegges mindre vekt. Også fortalens punkt 52 tilsier at regelen i artikkel 13 nr. 4 bokstav b i prinsippet knytter seg til antall avhjelpsforsøk per ting. Punktet lyder slik i dansk språkversjon:

«I visse tilfælde kan det være berettiget, at forbrugeren bør have ret til omgående at få afslag i prisen eller ophæve den pågældende aftale. Hvis sælgeren har taget skridt til at bringe varerne i overensstemmelse, men der efterfølgende konstateres en mangel, bør det objektivt fastslås, om forbrugeren bør acceptere yderligere forsøg fra sælgerens side på at bringe varerne i overensstemmelse, under hensyntagen til alle sagens omstændigheder såsom varernes type og værdi og manglens art og betydning. Navnlig for dyre eller komplekse varer kan det være berettiget at give sælgeren endnu et forsøg på at afhjælpe manglen. Det bør også tages i betragtning, om forbrugeren kan forventes at bevare tilliden til sælgerens evne til at bringe varen i overensstemmelse eller ej, f.eks. hvis det samme problem opstår to gange.» (Vår utheving.)

Også her er det brukt ubestemt form entall, som dekker enhver mangel. Det skal videre tas i betraktning om det er samme problem som oppstår to ganger. Det følger motsetningsvis at artikkel 13 nr. 4 bokstav b ikke er begrenset til den situasjonen, men også gjelder der to ulikemangler som oppstår.

Etter departementets syn tilsier de nevnte kildene at artikkel 13 nr. 4 bokstav b knytter seg til avhjelpsforsøk per ting.

Spørsmålet synes ikke særskilt vurdert ved gjennomføringen av direktivet i Sverige. I Danmark synes det å være lagt til grunn samme oppfatning som i proposisjonen her, se 2020/1 LSF 223 Forslag til Lov om ændring af købeloven og lov om markedsføring (Ændring af reglerne om forbrugerkøb som følge af implementering af varedirektivet og direktivet om digitalt indhold) i merknadene til § 78 b på s. 112. Spørsmålet er imidlertid ikke uttrykkelig omtalt.

Slik departementet forstår direktivet, har selgeren i utgangspunktet rett til å avhjelpe mangelen, men hvis den viser seg påny, eller det oppstår en annen mangel, må det foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering av om selgeren har krav på ytterligere forsøk. Det vises her til retningslinjene i fortalens punkt 52, hvor det heter at det skal legges vekt på varens type og verdi, mangelens art og betydning samt om forbrukeren kan forventes å ha tillit til at selgeren er i stand til å bringe varen i overensstemmelse.

Departementet mener i likhet med Forbrukerrådet at også miljø- og bærekraftshensyn er relevante i vurderingen og kan tale for at selgeren får flere avhjelpsforsøk. Forbrukerrådet fremhever også andre relevante momenter, som hvor lang tid avhjelpen forventes å ta, og om forbrukeren får en erstatningsgjenstand. Har det første avhjelpsforsøket vært mislykket, må det være relevant å se hen til erfaringene fra det. Ble dette gjennomført på en god måte, taler det med styrke for at forbrukeren må tåle et nytt avhjelpsforsøk. Annerledes kan det stille seg hvis det første, mislykkede forsøket var i yttergrensen for hva forbrukeren må finne seg i etter kravene etter § 30 første ledd. Også andre momenter kan være relevante i den skjønnsmessige helhetsvurderingen.

Departementet legger til grunn at det ikke skal være noen høy terskel for at selgeren får rett til å gjøre et ytterligere forsøk på å avhjelpe mangelen. Som etter gjeldende lov legger departementet imidlertid til grunn at det sjelden vil være aktuelt med mer enn to avhjelpsforsøk per mangel, jf. NOU 1993: 27 s. 136.

Regelen gjelder også der det har oppstått en nymangel, potensielt lenge etter at den første ble avhjulpet. Departementet legger til grunn at dette har betydning i helhetsvurderingen. Er det en ny mangel, antar departementet at selgeren som hovedregel bør ha anledning til å gjennomføre avhjelp på nytt.

Departementet foreslår etter dette, i samsvar med høringsnotatet, at nåværende annet ledd oppheves. I høringsnotatet ble det reist spørsmål om antallet avhjelpsforsøk bør bero på de overordnede kravene til avhjelp i § 30 første ledd, eller om dette bør fremgå av en egen bestemmelse. Departementet foreslår at spørsmålet reguleres i et nytt fjerde ledd i § 30. Dette må antas å ha en pedagogisk verdi. Forslaget går ut på at dersom det viser seg en mangel etter retting eller omlevering, kan forbrukeren avvise ytterligere avhjelp, med mindre det er rimelig at selgeren får et nytt forsøk. Om dette er rimelig, vil bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering i tråd med retningslinjene som er angitt over.

Flere høringsinstanser har gitt uttrykk for at selgerens utbedringsrett er en kilde til diskusjon og konflikt. Blant annet er det spørsmål om hva som er et utbedringsforsøk, og hva som er én og samme mangel. Departementets forslag vil neppe løse disse problemene; direktivet legger opp til en skjønnsmessig vurdering, hvor det ofte vil være argumenter på begge sider. Vurderingene foran vil forhåpentligvis likevel kunne innebære en viss avklaring, og rettspraksis vil etter hvert også bidra til at regelen presiseres.

Regelen i § 30 tredje ledd om rett til erstatningsgjenstand ble i høringsnotatet foreslått opphevet fordi den ikke ble ansett å være i samsvar med direktivet. Departementet ga uttrykk for at dette kan synes å ramme forbrukerens interesser på en uheldig måte, men at hensynet til forbrukeren ivaretas et stykke på vei av andre regler. I høringen har Forbrukerrådet en omfattende argumentasjon for å beholde regelen. Forbrukerrådet argumenterer blant annet for at regelen bør sees som en form for erstatningsregel, og ettersom erstatning ikke reguleres av direktivet, står man fritt til å opprettholde en slik regel i nasjonal rett.

Departementet kan ikke se at det er naturlig å anse regelen om retten til erstatningsgjenstand som en erstatningsregel. Erstatning i kontraktsretten kjennetegnes normalt ved at det er en økonomisk kompensasjon i form av et pengebeløp. Forbrukerkjøpsloven § 30 tredje ledd gir forbrukeren derimot en rett til å disponere en lånegjenstand i en periode ettersom forbrukeren på grunn av selgerens avhjelp er avskåret fra å bruke kjøpsgjenstanden. Departementet antar at en slik regel, som gir direkte uttrykk for at forbrukeren har rett til erstatningsgjenstand i en avhjelpssituasjon, faller inn under områdene som reguleres av direktivet. Siden regelen ikke har noen parallell i direktivet, vurderer departementet det slik at den dermed neppe kan beholdes i loven med sin nåværende utforming.

At selgeren tilbyr forbrukeren en erstatningsgjenstand i avhjelpsperioden, må imidlertid kunne tillegges betydning i vurderingen av om selgerens avhjelp kan skje «uten vesentlig ulempe for forbrukeren og innen rimelig tid» etter § 30 første ledd. Departementet har vanskelig for å se at direktivet skulle stenge for å anse dette som et relevant moment i vurderingen etter den nevnte bestemmelsen. Det synes åpenbart at dersom forbrukeren i avhjelpsperioden kan benytte seg av en erstatningsgjenstand, vil det kunne bidra til å redusere ulempene og dermed også ha betydning for hvor lang tid det er rimelig at forbrukeren må klare seg uten kjøpsgjenstanden. Departementet foreslår på denne bakgrunn at den gjeldende regelen om erstatningsgjenstand i § 30 tredje ledd avløses av en ny bestemmelse som knyttes til bestemmelsen i § 30 første ledd om at avhjelp skal skje uten kostnad, uten vesentlig ulempe for forbrukeren og innen rimelig tid. Som et nytt annet punktum i første ledd foreslås det etter dette en bestemmelse om at det ved avgjørelsen av om avhjelpen er i samsvar med første punktum, blant annet skal legges vekt på om selgeren for egen regning stiller en erstatningsgjenstand til rådighet for forbrukeren forutsatt at dette fremstår som rimelig ut fra forbrukerens behov. Med en slik presisering tydeliggjøres det i loven at selgeren på grunn av vilkårene i første punktum vil kunne ha en plikt til å tilby forbrukeren en erstatningsgjenstand. Forbrukeren har etter gjeldende lov bare rett til erstatningsgjenstand «hvis kravet fremstår som rimelig sett i forhold til forbrukerens behov og den kostnad eller ulempe som selgeren påføres». Videre vil forbrukeren både etter gjeldende lov og etter forslaget i mange tilfeller kunne kreve erstatning for utgifter til å leie en erstatningsgjenstand slik at selgeren vil kunne ha en egeninteresse i å tilby erstatningsgjenstand også av den grunn. Etter det departementet kan se, vil forslaget ut fra dette i praksis innebære at forbrukerens interesser vil være tilsvarende ivaretatt som i dag. Forslaget er dermed ikke ment å svekke forbrukerens stilling.

Departementet foreslår i samsvar med høringsnotatet å videreføre bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven § 30 fjerde ledd om selgerens adgang til å kreve dekket utgifter til undersøkelser og reparasjon hvis det viser seg at tingen likevel ikke er mangelfull. Det fremgår av direktivet artikkel 14 nr. 1 bokstav c at mangelen skal avhjelpes «gratis». I høringsnotatet ble det antatt at § 30 fjerde ledd kan videreføres ettersom regelen gjelder der tingen ikke lider av en mangel. Det har ikke kommet merknader til dette i høringen.

I lovforslaget § 30 annet ledd første punktum foreslås en bestemmelse om at forbrukeren ved avhjelp skal stille tingen til rådighet for selgeren. Forslaget er i samsvar med høringsnotatet. Forslaget gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 2 første punktum. Det har ikke vært merknader til forslaget i høringen. I utgangspunktet vil det være opp til partene å avklare hvor forbrukeren skal stille tingen til rådighet, men de generelle kravene i § 30 første ledd, jf. direktivet artikkel 14 nr. 1, vil her sette rammer, blant annet at avhjelp skal skje uten vesentlig ulempe for forbrukeren.

Videre foreslås en ny bestemmelse i § 30 annet ledd annet punktum om selgerens plikt til å ta tingen tilbake ved omlevering. Også dette forslaget er i samsvar med høringsnotatet. Forslaget gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 2 annet punktum.

Artikkel 14 nr. 3 foreslås gjennomført i § 30 tredje ledd. Forslaget innebærer at dersom det er nødvendig for avhjelp, skal selgeren demontere den mangelfulle tingen og installere en rettet eller omlevert ting.Dette gjelder likevel bare dersom tingen er installert i samsvar med sin art og sitt formål før mangelen ble synlig. Det har ikke kommet merknader til forslaget i høringen. Departementets forslag svarer til forslaget i høringsnotatet.

Det fremgår av direktivet artikkel 14 nr. 4 at forbrukeren ikke må betale for normal bruk av den omleverte varen i perioden før omleveringen. I høringsnotatet ble det lagt til grunn at regelen allerede er i samsvar med norsk rett, og det ble ikke foreslått noen regel i loven som direkte speiler denne direktivbestemmelsen. Det har ikke vært merknader til dette i høringen, og departementet opprettholder forslaget.

Direktivet artikkel 14 nr. 4 har også en side til § 51 og forbrukerens tap av krav på omlevering, se punkt 11.9 om dette.

11.4 Fellesvilkår for prisavslag og heving

11.4.1 Gjeldende rett

Et grunnleggende vilkår for prisavslag og heving er at «mangelen ikke rettes eller tingen omleveres i samsvar med §§ 29 til 30», jf. forbrukerkjøpsloven § 31 første ledd og § 32. Dette viser hvordan avhjelp er den primære beføyelsen i den forstand at vellykket avhjelp utelukker prisavslag og heving.

Denne formuleringen i § 31 første ledd dekker flere situasjoner. Den fanger opp det tilfellet at selgeren ikke har avhjulpet i samsvar med loven, som for eksempel der det har gått mer enn rimelig tid eller forbrukeren har lidt vesentlig ulempe uten at mangelen er rettet. Dette kan skyldes både manglende evne og manglende vilje hos selgeren.

Er mangelen derimot rettet eller tingen omlevert, kan ikke forbrukeren kreve prisavslag eller heving. Det gjelder selv om avhjelpen for eksempel ikke skjedde «innen rimelig tid», jf. § 30 første ledd. I slike tilfeller vil det ikke lenger foreligge noen mangel. En annen sak er at forbrukeren kan kreve erstatning. Se også Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) s. 511.

Forbrukerkjøpsloven § 31 første ledd fanger også opp den situasjonen at vilkårene for å kreve avhjelp ikke er oppfylt, som for eksempel at det er umulig, jf. § 29 første ledd annet punktum. Det er videre lagt til grunn at forbrukeren kan avslå avhjelp basert på en velbegrunnet forventning om at selgerens avhjelp ikke vil oppfylle lovens krav, se nærmere Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) s. 488–499. Dette kan være tilfellet hvor det er klart at selgeren ikke vil kunne rette mangelen innen rimelig tid.

11.4.2 Direktivet

Direktivet lister i artikkel 13 nr. 4 bokstav a til d opp de situasjoner hvor forbrukeren kan kreve prisavslag eller heving i stedet for avhjelp. Dette viser hvordan prisavslag og heving fortsatt er sekundære beføyelser etter direktivet.

Bokstav a omfatter tre forskjellige situasjoner. Den første er der selgeren ikke har foretatt avhjelp eller omlevering, for eksempel der selgeren ikke har avhjulpet mangelen innen rimelig tid. Den andre er der selgeren enten ikke har tatt den omleverte varen tilbake etter artikkel 14 nr. 2 eller oppfylt plikten til å demontere og installere etter artikkel 14 nr. 3. Den tredje gjelder det tilfellet at selgeren har avvist å avhjelpe mangelen fordi det vil være umulig eller innebære uforholdsmessige kostnader etter artikkel 13 nr. 3. Se også fortalens punkt 50 og 51.

Bokstav b gjelder der selgerens avhjelpsforsøk har mislyktes.

Regelen i bokstav c er ny. Den gir forbrukeren et umiddelbart krav på prisavslag eller heving hvis mangelen er av en så alvorlig karakter at et slikt krav er berettiget. Fortalens punkt 52 viser at et sentralt moment er om forbrukeren kan ha tillit til at selgeren vil klare å rette mangelen. Som eksempel på dette nevnes at mangelen i stor grad påvirker forbrukerens mulighet til å bruke tingen på vanlig måte.

Bokstav d regulerer situasjonen der selgeren har uttrykt, eller det fremgår av omstendighetene, at selgeren ikke vil avhjelpe mangelen innen rimelig tid eller uten vesentlig ulempe. Regelen omhandler altså en form for forventet kontraktsbrudd.

Forbrukeren har ikke krav på prisavslag eller heving hvis selgeren har avhjulpet mangelen, selv om det har medført vesentlig ulempe eller ikke har skjedd innenfor rimelig tid. Dette fremgår blant annet forutsetningsvis av artikkel 13 nr. 4 bokstav a.

11.4.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det lagt til grunn at de fleste situasjonene som er regulert i direktivets artikkel 13 nr. 4 bokstav a til d, vil være gjennomført ved systemet i forbrukerkjøpsloven §§ 29 til 32 og setningen «[d]ersom mangelen ikke rettes eller tingen omleveres i samsvar med §§ 29 til 30» i § 31 første ledd. Om dette ble det uttalt i høringsnotatet:

«Dette gjelder der selgeren ikke har avhjulpet mangelen, for eksempel fordi det har gått mer enn rimelig tid eller fordi selgeren har avvist å avhjelpe mangelen, jf. artikkel 13 nr. 4 bokstav a. Departementet legger til grunn at det samme gjelder situasjonene hvor selgeren ikke har oppfylt pliktene etter artikkel 14 nr. 2 og 3, som er foreslått gjennomført i § 30 annet og tredje ledd. Det kan betraktes slik at mangelen ikke kan anses avhjulpet før også disse kravene er oppfylt.

Har selgeren avhjulpet mangelen, men ikke i samsvar med de øvrige kravene i § 30, som innen rimelig tid eller uten vesentlig ulempe, kan ikke forbrukeren kreve prisavslag eller heving etter gjeldende rett. Det samme er tilfellet etter direktivet artikkel 13 nr. 4 bokstav a.

Som omtalt i punkt 11.3.3 antar departementet at artikkel 13 nr. 4 bokstav b lest i lys av fortalens punkt 52 innebærer at selgeren i utgangspunktet bare har ett avhjelpsforsøk, men at forbrukeren etter omstendighetene kan måtte finne seg i flere. Etter departementets forslag er det kravet om at avhjelp skal skje uten ‘vesentlig ulempe’ og ‘innen rimelig tid’, som vil utgjøre grensene for hvor mange forsøk selgeren har rett til. Også direktivets artikkel 13 nr. 4 bokstav b vil derfor være gjennomført ved § 31 første ledd.»

Videre viste departementet til at artikkel 13 nr. 4 bokstav c ikke har noen parallell i forbrukerkjøpsloven og derfor må tas inn i loven. Det ble foreslått at regelen inntas som nytt femte ledd i § 29. Departementet viste til at reglene om avhjelp da vil bli samlet ett sted, og at regelen også fanges opp av henvisningen til §§ 29 og 30 i § 31 første ledd.

Når det gjelder direktivets artikkel 13 nr. 4 bokstav d, ble det antatt at denne regelen i stor grad er i samsvar med gjeldende rett. Det ble vist til at det er lagt til grunn at forbrukeren også i dag kan avslå avhjelp basert på en velbegrunnet forventning om at avhjelpen ikke vil skje i samsvar med lovens krav. Ettersom dette ikke kommer til uttrykk i loven, foreslo departementet at en slik presisering tas inn i § 31 første ledd.

Videre ble det i høringsnotatet reist et spørsmål om forståelsen av artikkel 13 nr. 4 bokstav d:

«Regelen i artikkel 13 nr. 4 bokstav d nevner bare situasjonene der forbrukeren har grunn til å tro at selgeren ikke vil avhjelpe mangelen ‘inden for en rimelig tid’ eller ‘uden væsentlig ulempe’. Et spørsmål er hvordan bestemmelsen skal forstås når forbrukeren har grunn til å tro at selgeren ikke vil gjennomføre avhjelp i tråd med de andre kravene i artikkel 14, som for eksempel å gjøre dette gratis eller ved å demontere den mangelfulle varen og installere en ny. At bare noen krav til avhjelp er nevnt, kan tilsi at regelen skal tolkes antitetisk.

Samtidig har departementet vanskelig for å se noen god grunn til at regelen skal forstås slik. Mye taler for at forbrukeren bør kunne avslå avhjelp og kreve prisavslag eller heving også i de tilfellene som er nevnt foran. Man må etter departementets vurdering kunne se det slik at disse situasjonene uansett fanges opp av ordlyden i artikkel 13 nr. 4 bokstav d. Har selgeren for eksempel gitt klart uttrykk for at han ikke vil avhjelpe mangelen gratis, er det nærliggende å legge til grunn at avhjelp heller ikke vil skje ‘uten vesentlig ulempe’.»

Endringsforslaget i § 31 første ledd ble derfor ikke bare knyttet opp til om forbrukeren har grunn til å tro at avhjelp ikke vil skje «uten vesentlig ulempe» og «innen rimelig tid», men snarere om avhjelp vil skje i samsvar med kravene i §§ 29 til 30.

11.4.4 Høringsinstansenes syn

Forbrukerrådet støtter forslaget til endring av § 31 første ledd og uttaler:

«Forbrukerrådet støtter presiseringen departementet forslår i fkjl. § 31 første ledd, der det blir klargjort at forbrukeren lovlig kan avvise avhjelp der det er klart at avhjelp ikke vil skje iht. §§ 29 og 30.

Sammenhengen mellom fkjl. §§ 31 og 32 oppfyller artikkel 13 nr. 4 bokstav d, som legger til grunn at forbrukeren har rett på prisavslag eller heving dersom det er klart at tilfredsstillende avhjelp ikke vil bli tilbudt.

Vi støtter videre departementets forståelse av at artikkel 14 nr. 4 bokstav d neppe kan tolkes antitetisk. Rettigheten vil miste mye symmetri dersom selgers krav om vederlag for avhjelpen ikke skulle utløse en rettighet på samme måte som manglende evne eller vilje samt vesentlig ulempe for forbrukeren i utbedringsprosessen gjør det.

På denne bakgrunnen støtter vi endringsforslaget i § 31 første ledd, som knytter retten til å avslå avhjelpen opp til §§ 29 til 30 i sin helhet.»

Norges Bilbransjeforbund uttaler seg om artikkel 13 nr. 4 og den foreslåtte gjennomføringsbestemmelsen i § 29 femte ledd:

«Ordlyden avviker noe fra direktivet. ‘Berettiget’ erstattes av at det ‘ikke er rimelig å forvente at forbrukeren skal godta et tilbud om avhjelp’. ‘Berettiget’ gir ikke mye veiledning, mens departementets ordlyd er mer klargjørende, noe som er viktig i en forbrukerlov, og også mer i samsvar med norsk begrepsbruk. Forslaget støttes derfor av NBF. Begge formuleringer gir uttrykk for at det er snakk om en sikkerhetsventil.»

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler seg også om denne bestemmelsen:

«Departementet foreslår å gjennomføre artikkel 13 nr. 4 bokstav c i § 29 femte ledd.

Med ‘omgående’ (‘umiddelbart’ i loven) sikter direktivet neppe til at prisavslag/heving skal skje spesielt raskt. Meningen må være at kjøper kan avslå avhjelp og i stedet velge prisavslag/heving. Vi mener at det er dette som bør fremgå tydelig i lovteksten.

Direktivet går ut på å vurdere mangelens alvor og prisavslag/heving er berettiget. Vi tror ‘etter sin art’ og ‘å forvente’ bidrar til å gjøre vurderingene mer kompliserte enn det som er nødvendig, og uttrykkene bidrar ikke til noe mer klargjøring enn det direktivet gjør. Vi mener derfor at ordlyden bør være mer direktivnær, med mindre departementet forklarer i proposisjonen hva som er ment med de to uttrykkene.»

11.4.5 Departementets vurdering

Departementet opprettholder vurderingen i høringsnotatet av at de fleste tilfellene som er regulert i direktivets artikkel 13 nr. 4 bokstav a til d, vil være gjennomført ved systemet i forbrukerkjøpsloven §§ 29 til 32 og setningen «[d]ersom mangelen ikke rettes eller tingen omleveres i samsvar med §§ 29 til 30» i § 31 første ledd. Det har ikke kommet innvendinger i høringen mot standpunktet om at de gjeldende reglene dekker de fleste tilfellene som er nevnt i artikkel 13 nr. 4.

Artikkel 13 nr. 4 bokstav c ble i høringsnotatet foreslått gjennomført i en ny bestemmelse i § 29 med slik ordlyd: «Forbrukeren kan likevel kreve prisavslag eller heving umiddelbart hvis mangelen etter sin art er så alvorlig at det ikke er rimelig å forvente at forbrukeren skal godta et tilbud om avhjelp.» Når det gjelder uttalelsen fra Næringslivets Hovedorganisasjon om at ordlyden bør være mer direktivnær, vil departementet bemerke at tilsvarende uttrykk som i lovforslaget er benyttet i direktivet. I den engelske versjonen av direktivet brukes formuleringen «the lack of conformity is of such a serious nature» og i den danske versjonen at «manglen er af en så alvorlig karakter». Formuleringen om at det «ikke er rimelig å forvente at forbrukeren skal godta et tilbud om avhjelp», er ikke benyttet i direktivet, som bare gir uttrykk for at det umiddelbare prisavslaget eller hevingen er «berettiget». I den engelske versjonen brukes ordet «justify». Som Norges Bilbransjeforbund mener departementet at ordlyden i høringsnotatet er noe mer klargjørende, og at vurderingene i praksis vil være sammenfallende. Et krav om heving eller prisavslag antas å være berettiget eller rettferdiggjort dersom det ikke er rimelig at forbrukeren skal godta et tilbud om avhjelp.

Når det gjelder Næringslivets Hovedorganisasjons merknad om ordet «umiddelbart», er departementet enig i forståelsen av bestemmelsen og foreslår en liten justering av ordlyden for å tydeliggjøre dette poenget.

I samsvar med høringsnotatet foreslår departementet også en presisering i § 31 første ledd som innebærer at forbrukeren kan kreve prisavslag eller heve når det er klart at mangelen ikke vil avhjelpes i samsvar med §§ 29 til 30, jf. direktivet artikkel 13 nr. 4 bokstav d.

11.5 Prisavslag

11.5.1 Gjeldende rett

I forbrukerkjøpsloven § 31 gis regler om prisavslag ved mangel. Adgangen til å kreve prisavslag forutsetter at mangelen ikke rettes eller tingen omleveres i samsvar med §§ 29 til 30. Det følger av første ledd at forbrukeren kan «kreve et passende prisavslag slik at forholdet mellom nedsatt og avtalt pris svarer til forholdet mellom tingens verdi i mangelfull og kontraktsmessig stand på leveringstiden».

Det fremgår av Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 188 at ordet «passende» er tatt inn på bakgrunn av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 5. Om lovens regel uttales det videre på samme sted:

«Som hovedregel vil et forholdsmessig prisavslag etter dagens regler anses som passende. Kjøpesummen skal reduseres med en prosentsats som svarer til mangelens reduksjon av tingens verdi i forhold til verdien uten mangel. Innholdsmessig er denne beregningsmåten helt i samsvar med ordningen i kjøpsloven § 38. Når prisavslaget beregnes på denne måten, betyr det i realiteten at det stilles vilkår om at tingens verdi er redusert som følge av mangelen.»

Som det fremgår av uttalelsen, vil det i utgangspunktet ikke kunne kreves prisavslag dersom mangelen ikke har medført noen verdireduksjon. Det følger imidlertid av bestemmelsens annet ledd at dersom særlige grunner taler for det, kan prisavslaget i stedet settes lik mangelens betydning for forbrukeren.

I proposisjonen pekes det på at regelen i annet ledd først og fremst er ment å fange opp de tilfellene hvor kjøperen ikke kan påvise noen verdireduksjon som følge av mangelen, men at den i prinsippet ikke er begrenset til disse tilfellene. Det gis uttrykk for at det også kan være aktuelt å anvende unntaksbestemmelsen i tilfeller hvor en er nødt til å fastsette verdireduksjonen mer skjønnsmessig. Om regelen uttales videre:

«Innholdet i utmålingskriteriet er ment å være det samme som i håndverkertjenesteloven § 25 annet ledd annet punktum. Det vises i denne sammenheng til Ot.prp. nr. 29 (1988–1989) Om lov om håndverkertjenester mm for forbrukere s. 39–40:

‘Dersom kostnadene ved retting generelt vil bli urimelige i forhold til mangelens betydning for forbrukeren, skal prisavslaget svare til mangelens betydning. Vanligvis vil mangelen også i disse tilfeller innebære en objektiv verdireduksjon for forbrukeren, og prisavslaget skal da svare til verdireduksjonen. Men tjenesten kan også ha mangler selv om den objektivt sett ikke er mindre verdt. Det er f.eks. lagt takstein av en annen – men like bra – type som den bestilte, eller sofaen er trukket med stoff i feil farge. Også i slike tilfeller vil forbrukeren ha rett til prisavslag som svarer til mangelens betydning ut fra en skjønnsmessig vurdering.’

Departementet vil understreke at annet ledd er ment å være en nokså snever unntaksregel. Bestemmelsen vil først og fremst være aktuell i tilfeller hvor kjøperen ikke har noen andre passende beføyelser.»

Etter tredje ledd kan forbrukeren ikke kreve prisavslag ved salg av brukte ting på auksjon hvor han eller hun har anledning til å være til stede. Bestemmelsen har bakgrunn i kjøpsloven § 37 annet ledd, forslag i NOU 1993: 27 og forbrukerkjøpsdirektivet fra 1999 artikkel 1 nr. 3.

11.5.2 Direktivet

Direktivet har i artikkel 15 regler om fastsettelse av prisavslag. Her angis det at avslaget skal fastsettes forholdsmessig på grunnlag av den lavere verdien av varen som forbrukeren har mottatt, i forhold til den verdien varen ville ha hatt hvis den ikke hadde hatt en mangel. Direktivet gir etter dette anvisning på at prisavslaget skal fastsettes forholdsmessig ut fra reduksjonen i verdi som mangelen medfører. Innholdet i regelen er ikke nærmere utdypet i direktivet.

11.5.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet bemerket departementet at det i utgangspunktet er godt samsvar mellom § 31 første ledd og direktivet artikkel 15:

«Både i loven og direktivet fremgår det at prisavslag fastsettes ut fra forholdet mellom tingens verdi i henholdsvis kontraktsmessig og mangelfull stand. Vurderingstemaet ved fastsettelsen er med andre ord verdireduksjonen som mangelen medfører. Loven er forstått slik tingens markedsverdi presumeres å tilsvare kjøpesummen, og det antas at en slik forståelse neppe er i strid med direktivet. Uttrykket ‘passende’ prisavslag som benyttes i første ledd, brukes derimot ikke i 2019-direktivet. Som det fremgår av punkt 11.5.1, ble uttrykket tatt inn på bakgrunn av 1999-direktivet. Det synes derfor ikke å være grunn til å beholde uttrykket i loven nå. For øvrig foreslås bestemmelsens første ledd videreført uten endringer.»

Videre mente departementet at det er grunn til å vurdere om det vil være forenelig med direktivet å opprettholde § 31 annet ledd om at prisavslaget i stedet kan settes lik mangelens betydning for forbrukeren dersom særlig grunner taler for det. Om dette spørsmålet ble det uttalt:

«Direktivet gir ingen holdepunkter for en slik fastsettelse av prisavslag. Utover selve direktivregelen om forholdsmessig fastsatt prisavslag er spørsmål om fastsettelse av prisavslag ikke nærmere omtalt i direktivet. Direktivet tillater som nevnt ikke nasjonale regler som fraviker direktivets bestemmelser (med mindre direktivet fastsetter noe annet), jf. artikkel 4. Det er derfor vanskelig å se at det er noen åpning for å opprettholde regelen i annet ledd. Den foreslås derfor ikke videreført i lovforslaget.

Dersom forbrukeren ikke kan fremme noe krav i disse tilfellene, vil det innebære en endring i forbrukerens disfavør sammenliknet med gjeldende rett. Det kan i noen situasjoner virke lite rimelig at forbrukeren ikke er berettiget til prisavslag i tilfeller der mangelen har betydning for ham eller henne, selv om den objektivt sett ikke medfører noen verdireduksjon. Et typisk eksempel er at estetiske detaljer ikke er i samsvar med hva som er avtalt, slik som feil farge (jf. eksemplene fra håndverkertjenestelovens forarbeider ovenfor). Det kan også føre til at tilsidesettelse av kontraktsforpliktelser blir stående usanksjonert, jf. uttalelsene i Høyesteretts dom i HR-2018-392-A avsnitt 41.

Imidlertid synes det ikke naturlig å forstå direktivets manglende regulering slik at forbrukeren skal være utelukket fra å fremme krav i slike tilfeller. Kanskje er det i stedet mer nærliggende å se det som et spørsmål om erstatning, som ikke reguleres av direktivet. I direktivets fortale punkt 61 uttales det bl.a.:

‘Princippet om sælgers ansvar for skader er et væsentligt element i købsaftaler. Forbrugere bør derfor have ret til at kræve erstatning for enhver ulempe som følge af, at sælgeren overtræder dette direktiv, herunder for skader som følge af manglende overensstemmelse. En sådan erstatning bør så vidt muligt bringe forbrugeren i den position, som vedkommende ville have været i, hvis varen havde været i overensstemmelse. Da eksistensen af en sådan ret til erstatning allerede er sikret i alle medlemsstater, bør dette direktiv ikke berøre nationale regler om erstatning til forbrugere for skader som følge af overtrædelse af disse regler.’

Det gis altså uttrykk for at forbrukerne bør ha krav på ‘erstatning for enhver ulempe’. Selv om det ikke er helt klart hvordan dette skal forstås, kan formuleringen leses som at direktivet åpner for at nasjonale erstatningsregler kan omfatte tilfeller der mangelen bare har medført ulemper, og ikke noe økonomisk tap. Departementet antar på denne bakgrunn at direktivet ikke stenger for at mangler som tidligere har blitt kompensert gjennom prisavslag, i stedet reguleres gjennom at erstatningsreglene åpner for ulempeerstatning i særlige tilfeller, slik at forbrukerens vern blir omtrent det samme som etter gjeldende rett. Det antas at en slik bestemmelse hører best hjemme i § 33, som regulerer forbrukerens krav på erstatning der tingen har en mangel. Bestemmelsens første ledd fastsetter at forbrukeren kan kreve erstatning for tap han eller hun lider som følge av at tingen har en mangel. Et mulig forslag kan være at det gis et nytt annet ledd i bestemmelsen der det fremgår at dersom særlige grunner taler for det, kan forbrukeren kreve erstatning for konkrete og ikke ubetydelig ulemper han eller hun påføres som følge av at tingen har en mangel. Dette forslaget er nærmere behandlet i punkt 11.7.

Ettersom det forhold at direktivet ikke inneholder noen regel om prisavslag for ulemper av denne typen, neppe kan tolkes slik at forbrukeren skal være prinsipielt avskåret fra å fremme krav i slike tilfeller, antar departementet at forslaget ikke innebærer noen omgåelse av direktivet.

Departementet bemerker for øvrig at virkningene av en opphevelse av § 31 annet ledd trolig også avdempes gjennom tolkningen av hovedregelen i § 31 første ledd. Etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper er det ikke utelukket å kreve prisavslag selv om det i et konkret tilfelle er vanskelig eller umulig å måle den nøyaktige verdireduksjonen. Så lenge det sannsynliggjøres at den leverte ytelsen objektivt sett hadde en lavere verdi enn kontraktsmessig ytelse, kan et prisavslag utmåles ut fra et skjønnsmessig anslag av verdiminuset som mangelen representerer, jf. dommen i HR-2020-475-A avsnitt 151. Departementet antar at forbrukerkjøpslovens prisavslagsbestemmelse må tolkes i lys av dette, slik at tilsvarende også gjelder for § 31 første ledd. Videre er det også i dag overlapp mellom reglene i forbrukerkjøpsloven § 31 første og annet ledd, se Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) s. 517.»

Videre bemerket departementet at et ytterligere spørsmål er hvordan § 31 tredje ledd forholder seg til direktivet. Departementet la til grunn at bestemmelsen kan videreføres og uttalte:

«Bestemmelsen fastsetter som nevnt at forbrukeren ikke kan kreve prisavslag ved salg av brukte ting på auksjon hvor han eller hun har anledning til å være til stede. Denne regelen har bakgrunn i 1999-direktivet artikkel 1 nr. 3, som angir at medlemsstatene kan fastsette at uttrykket ‘forbruksvare’ ikke omfatter brukte varer som selges på offentlig auksjon der forbrukere har mulighet til selv å være til stede ved auksjonen. Også kjøpsloven § 37 annet ledd fastsetter at kjøperen ikke kan kreve prisavslag ved kjøp av brukte ting på auksjon.

I 2019-direktivet er det i artikkel 3 nr. 5 bokstav a gitt adgang til å unnta fra virkeområdet avtaler om salg av brukte varer som selges på offentlige auksjoner. I høringsnotatet er det imidlertid ikke foreslått at slike avtaler generelt skal unntas fra lovens virkeområde. Spørsmålet er derfor om det for slike avtaler er adgang til å unnta enkelte av direktivets regler. Direktivet gir ikke noe klart svar på dette spørsmålet, men departementet heller i retning av at når slike avtaler generelt kan unntas, bør det også være mulig å gjøre det mindre – dvs. bestemme at enkelte regler ikke gjelder.

Departementet finner det naturlig å videreføre regelen om at forbrukeren ikke kan kreve prisavslag i disse tilfellene ettersom det ved slike salg gjør seg særlige hensyn gjeldende, bl.a. at forbrukerne selv har fastsatt prisen på den brukte tingen gjennom sin budgivning. Det foreslås derfor at gjeldende tredje ledd videreføres i bestemmelsen (i lovforslaget videreføres den som annet ledd ettersom gjeldende annet ledd foreslås opphevet).

Uttrykket ’offentlige auksjoner’ bør forstås i samsvar med definisjonen i direktivet artikkel 2 nr. 15, dvs. ’en salgsmetode, hvor den erhvervsdrivende tilbyder varer eller tjenesteydelser til forbrugere, som selv er eller har mulighed for at være tilstede under auktionen, gennem en gennemsigtig konkurrencebaseret budprocedure, som styres af en auktionsholder, og hvor den tilbudsgiver, hvis bud antages, er forpligtet til at købe varerne eller tjenesteydelserne’.»

11.5.4 Høringsinstansenes syn

Forbrukerrådet uttaler om forslaget om å oppheve § 31 annet ledd:

«I praksis er det en viss overlapping mellom første og annet ledd i dagens praktisering av fkjl. § 31. Hva som utgjør et økonomisk verdiminus og hva som kun har betydning for forbrukeren, kan i mange sammenhenger være glidende.

Bortfallet av fkjl. § 31 annet ledd avhjelpes ved innføringen av nye fkjl. § 33 annet ledd, som åpner for at forbrukeren dersom særlige grunner taler for det, kan kreve erstatning for konkrete og ikke ubetydelige ulemper vedkommende påføres som følge av at tingen har en mangel.

På samme måte som departementet ser ikke Forbrukerrådet subsumeringen av regelen i fkjl. § 31 annet ledd inn under erstatningshjemmelen i nye fkjl. § 33 annet ledd, som en omgåelse av direktivteksten.

Prisavslag er uansett en spesialisert form for erstatning som er unik for kjøpsrettens områder, og vi ser prisavslag som følge av mangelens betydning og erstatning for ulemper, som ekvivalenter.

Størrelsen på hhv. prisavslag etter dagens lov og erstatning etter forslaget, vil etter vårt syn uansett bli skjønnsmessig satt til mangelens betydning for forbrukeren.»

Forbrukertilsynet uttaler følgende om dette forslaget:

«Forbrukertilsynet slutter seg til departementets vurdering om at direktivets artikkel 15 samsvarer med forbrukerkjøpsloven § 31 første ledd, og at bestemmelsen kan videreføres. Uttrykket ‘passende prisavslag’ er ikke videreført i 2019-direktivet, og departementet foreslår derfor heller ikke en videreføring av uttrykket ‘passende prisavslag’ i forbrukerkjøpsloven.

Forbrukertilsynet ser behov for at departementet tydeliggjør hvorvidt denne endringen får betydning for fastsettelsen av prisavslaget. Dette med tanke på om dagens praksis i Forbrukerklageutvalget med skjønnsmessige fastsettelser av prisavslag vil påvirkes av ordlydsendringen.

Videre støttes departementets vurdering om at direktivet ikke gir holdepunkter for å opprettholde § 31 annet ledd. Forbrukertilsynet bemerker at lovendringen i utgangspunktet setter forbrukeren i en svakere posisjon, da spørsmålet om mangelens betydning kan handle om mer enn den beviselige verdireduksjonen. Spørsmålet er imidlertid om dette kan bøtes på ved departementets forslag om en ny erstatningsregel.»

Næringslivets Hovedorganisasjon gir uttrykk for følgende syn:

«Vi er usikre på om direktivet egentlig hindrer en videreføring (i alle fall det vesentligste) av § 31 annet ledd. Artikkelen gjelder prisavslag, men prisavslaget (i motsetning til etter § 31 første ledd) beregnes ikke på grunnlag av ‘pris’, men av ‘verdi’, som ikke nødvendigvis er det samme.

Vi mener det vil være en mer hensiktsmessig ordning enn departementets forslag, å skrive om § 31, slik at prinsippet i annet ledd kan bestå. Grunnen til dette er at vi mener realiteten er at både dagens regel og departementets forslag gjelder beregning av prisavslag, og ikke erstatning. Ved utmåling av erstatning regner vi dessuten med at utmålingsregelen i § 55 vil gjelde.

Å beholde prinsippet § 31 annet ledd gir også et bedre grunnlag for å benytte gjeldende praksis ved fremtidig praktisering. En mer erstatningsmessig tilnærming kan gjøre at det blir nødvendig å tilpasse de tradisjonelle erstatningskriteriene til det som i realiteten er et spørsmål om beregning av prisavslag. Det mener vi gagner verken kjøper eller selger.»

Norges Bilbransjeforbund uttaler:

«Direktivets fortale punkt 61 kan forstås slik at det åpnes for at nasjonalstatene kan ha regler om kompensasjon for ulempe, det vil si ikke-økonomisk skade (‘enhver ulempe’, kursivering tilføyd). Dette er i så fall et unntak fra den erstatningsrettslige hovedregelen om at kun økonomisk tap kan kreves erstattet. Det er etter NBFs mening grunn til å være svært tilbakeholdende med å åpne for erstatning for ikke-økonomiske tapsposter, både fordi direktivets artikler i seg selv ikke åpner for det og fordi fortalens punkt 61 ikke er eksplisitt på dette punktet.»

I høringsuttalelsen fra Norges Automobil-Forbund gis det uttrykk for følgende:

«Vi mener imidlertid at det er uheldig at begrepet ‘passende’ foreslås fjernet fra første ledd. Dette begrepet åpner for at prisavslaget kan settes skjønnsmessig. Dette kan igjen bidra til en løsning i de tilfellene det er vanskelig eller umulig å konstatere en konkret verdireduksjon. Dette kan for eksempel være tilfellet der en forbruker har bestilt en bil i en spesiell fargekombinasjon, men hvor bilen ikke leveres i tråd med dette.

Videre ser vi at det foreslås å oppheve andre ledd som gir forbrukeren rett til å kreve prisavslag ‘lik mangelens betydning for forbrukeren’. Vi oppfatter at årsaken til dette er at reglene slik de står i dag ikke anses å være forenlige med 2019-direktivet. Departementet virker imidlertid av den oppfatning at dette ikke vil by på noen endringer av gjeldende rett. Det vises i den forbindelse til at det etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper er adgang til å kreve et skjønnsmessig prisavslag så lenge det objektivt sett foreligger en viss verdireduksjon. Vi er enige i departementets vurdering og synspunkter her. Av samme hensyn som nevnt i pkt. 4.2 ovenfor, ber vi allikevel departementet se på muligheter for å synliggjøre dette i selve lovverket, så langt det lar seg gjøre.»

11.5.5 Departementets vurdering

Departementet legger til grunn at bestemmelsen i § 31 første ledd i hovedsak må anses å være i samsvar med direktivet. Det vises til vurderingene av dette i høringsnotatet. Prisavslag fastsettes ut fra forholdet mellom tingens verdi i henholdsvis kontraktsmessig og mangelfull stand, slik at vurderingstemaet ved fastsettelsen er hvilken verdireduksjon mangelen innebærer. Det foreslås likevel å sløyfe ordet «passende», siden dette brukes i 1999-direktivet, men ikke i 2019-direktivet. Når det gjelder høringsuttalelsene fra Norges Automobil-Forbund og Forbrukertilsynet om dette, vil departementet bemerke at forslaget er ment å bringe ordlyden nærmere 2019-direktivet, og ikke å endre fastsettelsen av prisavslag. Fastsettelse av prisavslag vil ofte bero på en skjønnsmessig vurdering, og forslaget er ikke ment å endre gjeldende rett på dette punktet.

Forslaget om å oppheve § 31 annet ledd må sees i sammenheng med forslaget i høringsnotatet om en ny erstatningsregel i § 33 annet ledd. Bestemmelsen i § 31 annet ledd fastsetter at dersom særlige grunner taler for det, kan prisavslaget i stedet settes lik mangelens betydning for forbrukeren. I høringsnotatet ble det vurdert slik at direktivet ikke åpner for en slik bestemmelse ettersom den ikke har noen parallell i direktivet. Imidlertid ble det antatt at direktivet ikke stenger for at mangler som nå kompenseres gjennom den nevnte bestemmelsen om prisavslag, i stedet kompenseres gjennom at erstatningsreglene åpner for ulempeerstatning i særlige tilfeller, slik at forbrukerens vern blir omtrent det samme som etter gjeldende rett. Det har vært mange synspunkter på dette spørsmålet i høringen – og særlig til forslaget til erstatningsregelen i § 33. Departementet går på denne bakgrunn ikke nærmere inn på spørsmålet her, men viser til vurderingen i punkt 11.7.

I høringsnotatet ble det foreslått å videreføre § 31 tredje ledd, som fastsetter at forbrukeren ikke kan kreve prisavslag ved salg av brukte ting på auksjon hvor han eller hun har anledning til å være til stede. Det har ikke kommet innvendinger mot dette forslaget i høringen. I lys av at direktivet artikkel 3 nr. 5 bokstav a gir adgang til å unnta salg av brukte varer som selges på offentlige auksjoner fra direktivets virkeområde, antar departementet at det også bør være adgang til å gjøre det mindre, dvs. bestemme at enkelte regler om denne typen kjøp ikke gjelder. I disse tilfellene gjør særlige hensyn seg gjeldende, blant annet at forbrukeren selv har fastsatt prisen på varen gjennom sin budgivning. For øvrig vises det til vurderingen i høringsnotatet. Departementet foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsen videreføres.

11.6 Heving

11.6.1 Gjeldende rett

Forbrukerens rett til å heve kjøpet ved mangler er regulert i forbrukerkjøpsloven § 32, som lyder slik: «I stedet for prisavslag etter § 31 kan forbrukeren heve avtalen, unntatt når mangelen er uvesentlig.»

Regelen viser at forbrukeren har en valgrett. I stedet for å kreve prisavslag kan forbrukeren heve når vilkårene for å kreve prisavslag er oppfylt. Fra dette utgangspunktet er det ytterligere ett forbehold: Forbrukeren kan bare heve så fremt mangelen ikke er «uvesentlig».

Vurderingen av om mangelen er «uvesentlig», skal «ta utgangspunkt i alminnelige prinsipper for hevingsvurderingen», jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 189. Se også dommen inntatt i Rt. 2015 s. 321 avsnitt 52 følgende. Det sentrale vurderingstemaet er om mangelen gir forbrukeren «en rimelig grunn for […] å si seg løs fra kontrakten», jf. Rt. 1998 s. 1510 på s. 1518.

Hevingsterskelen er senket i forhold til kravet om «vesentlig» kontraktsbrudd i kjøpsloven § 39. Det skyldes at regelen gjennomfører 1999-direktivet artikkel 3 nr. 6.

Ordlyden i § 32 styrer ikke hvem av partene som har bevisbyrden for om mangelen er uvesentlig. Bevisbyrden sikter til hvem av partene saken skal løses i disfavør av der beviskravet ikke er oppfylt eller det er tvil om det. I utgangspunktet har den parten som påberoper seg et bevistema, også bevisbyrden for det, se Jerkø: «Den rettslige bevisbyrden», Jussens Venner (2019) s. 39–72 på s. 55.

Utgangspunktet etter § 32 er som nevnt at forbrukeren har hevingsrett hvis vilkårene for prisavslag foreligger. At mangelen er uvesentlig og hevingsretten avskåret, er et unntak fra dette utgangspunktet. Dette er det opp til selgeren å påberope, og det er derfor også selgeren som har bevisbyrden for at mangelen bare er «uvesentlig».

Noe annet er at det i utgangspunktet er opp til forbrukeren å bevise at ytelsen har en mangel, jf. også Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 94–95. Se imidlertid forbrukerkjøpsloven § 18 og punkt 8 foran.

Forbrukerkjøpsloven § 32 stiller ikke et uttrykkelig krav om at forbrukeren må fremsette en hevingserklæring, men regelen bygger på en forutsetning om det, jf. «[i] stedet for prisavslag etter § 31 kan forbrukeren heve». Heving inntrer ikke av seg selv. Hva forbrukeren vil gjøre gjeldende på grunn av mangelen, er naturligvis opp til ham eller henne. Det stilles ikke krav om at forbrukeren benytter uttrykket «heving» el., men det må fremgå at forbrukeren anser kontrakten som bortfalt. Se nærmere Hagstrøm: Obligasjonsrett (2011) s. 462–463.

Reglene i forbrukerkjøpsloven § 51, som også kan betraktes som vilkår for å heve, er behandlet i punkt 11.9.

11.6.2 Direktivet

Direktivet artikkel 13 nr. 4 bokstav a til d lister opp når forbrukeren kan kreve prisavslag eller heve i stedet for avhjelp. Dette er det redegjort for i punkt 11.4.2. Artikkel 13 nr. 5 inneholder et unntak fra dette utgangspunktet. Første punktum går ut på at forbrukeren ikke kan heve avtalen hvis mangelen er uvesentlig. Videre slås det i annet punktum fast at det er selgeren som har bevisbyrden for dette.

Direktivets artikkel 16 nr. 1 bestemmer at forbrukeren hever ved å avgi en erklæring om dette.

11.6.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det lagt til grunn at kravet i § 32 om at mangelen ikke må være «uvesentlig» for at forbrukeren kan heve, er i samsvar med direktivet artikkel 13 nr. 5 første punktum.

Når det gjelder bevisbyrderegelen i artikkel 13 nr. 5 annet punktum, mente departementet at forbrukerkjøpsloven antakelig er i samsvar med dette.

Departementet foreslo likevel å tilføye i § 32 at det er selgeren som har bevisbyrden for at mangelen er uvesentlig. Det ble gitt uttrykk for at dette kan ha en opplysende effekt og styrke forbrukerens posisjon. Det ble likevel påpekt at denne tilføyelsen ikke skal gi grunnlag for antitetiske tolkninger og påvirke hvordan bevisbyrdespørsmål for andre regler i forbrukerkjøpsloven skal løses. Departementet viste til at «[d]ette må som i dag løses etter alminnelige regler om bevisbyrde og bevisbedømmelse, se blant annet Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 94».

I høringsnotatet ble det videre vist til at direktivet i artikkel 16 nr. 1 bestemmer at forbrukeren hever kjøpet ved en erklæring om det. Departementet ga uttrykk for at også dette er i samsvar med forbrukerkjøpsloven, og antok at det ikke er nødvendig å presisere dette i lovteksten.

11.6.4 Høringsinstansenes syn

Forbrukerrådet gir støtte til forslaget i høringsnotatet:

«Forbrukerrådet er enig med departementet i at dagens fkjl. § 32 oppfyller direktivets regler om heving. Reglene om heving er godt innarbeidet i norsk rett. Vi er av den oppfatning, basert på forbrukerhenvendelser, at hevingsretten og dens vilkår er rimelig godt kjent hos forbrukerne, selv om det alltid vil finnes grensetilfeller.

Vi støtter også at det blir presisert i nye fkjl. § 32 at det er selgeren som har bevisbyrden for at mangelen er uvesentlig. Dette vil etter vårt syn ha opplysende effekt og har potensial til å virke konfliktdempende.

Når det gjelder hevingserklæringen legger vi til grunn at direktivet ikke legger opp til noen endring i rettsstillingen, og at det er tilstrekkelig at forbrukeren gir uttrykk for at vedkommende ønsker å gå fra avtalen.»

11.6.5 Departementets vurdering

Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet, som det ikke har vært noen innvendinger mot i høringen. Forslaget innebærer at det i § 32 angis at forbrukeren i stedet for å kreve prisavslag etter § 31 kan heve avtalen «med mindre selgeren beviser at mangelen er uvesentlig». Dette er i samsvar med direktivet artikkel 13 nr. 5. Selv om bevisbyrdespørsmålet antakelig må løses slik også etter gjeldende rett, kan det være opplysende at det fremgår direkte av bestemmelsen, og det kan styrke forbrukerens posisjon.

11.7 Erstatning

11.7.1 Direktivet

Direktivet regulerer i utgangspunktet ikke erstatning. At medlemsstatene har frihet til å regulere retten til erstatning, følger direkte av artikkel 3 nr. 6. Dette fremgår også av fortalen punkt 18, der det gis uttrykk for at medlemsstatene fortsatt fritt bør kunne regulere forbrukeres rett til erstatning for skader de har lidt som følge av selgerens overtredelse av direktivet.

11.7.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet viste departementet til at prisavslag etter direktivets regel rendyrkes som en økonomisk kompensasjon – noe som innebærer at forbrukeren ikke kan kreve prisavslag dersom mangelen ikke har medført en verdireduksjon. Som følge av dette ble det antatt at regelen i § 31 annet ledd om alternativ fastsettelse av prisavslag må oppheves, se nærmere punkt 11.5.3. Departementet drøftet videre anvendelsen av direktivet i tilfeller der en mangel ikke har medført noen verdireduksjon, og foreslo en ny erstatningsregel:

«Departementet kan imidlertid ikke se at direktivets regler på dette punktet kan sees som et utslag av et bevisst standpunkt om at forbrukeren ikke skal ha noe krav i slike tilfeller. Departementet forstår det slik at dette snarere har blitt sett som et spørsmål om erstatning. I hvert fall kan direktivet forstås i denne retningen, jf. omtalen i punkt 11.5.

Som det også fremgår av punkt 11.5, kan det på denne bakgrunn reises spørsmål om det kan være behov for en bestemmelse om erstatning ved mangel som har betydning for forbrukeren uten at tingens verdi objektivt sett er redusert. Formålet med en slik regel er å sikre forbrukeren omtrent samme vern som etter gjeldende rett.

(I høringsnotatet 3. desember 2020 om gjennomføring av direktivet om digitale ytelser er det foreslått en regel om ulempeerstatning. Departementet antar at behovet for en slik regel er større for levering av digitale ytelser enn for tilfeller som faller inn under forbrukerkjøpsloven, bl.a. fordi forbrukerens ytelse her kan bestå i å avgi personopplysninger i stedet for å betale et vederlag.)

En slik regel bør etter departementets syn ha relativt strenge vilkår for å markere at den er ment som en nokså snever unntaksregel, og at den dermed ikke gir en generell adgang til å kreve erstatning for alle ulemper i tilknytning til en mangel. For det første foreslås det at regelen får anvendelse bare der det foreligger særlige grunner, i likhet med gjeldende § 31 annet ledd. For det annet foreslås det at erstatningen avgrenses til konkrete og ikke ubetydelig ulemper som forbrukeren påføres som følge av mangelen. At det må være tale om konkrete ulemper, avgrenser mot generell ergrelse knyttet til mangelen, mens vilkåret om at ulempen ikke skal være ubetydelig, er ment som en de minimis-begrensning for å unngå tvist om bagateller. Det må altså være tale om ulempe av en viss betydning for forbrukeren. Et spørsmål er om det også bør presiseres i ordlyden at en slik erstatning er subsidiær i forhold til et prisavslag basert på tingens verdireduksjon (som i § 31 annet ledd fremgår av formuleringen ‘i stedet’).

Det kan være vanskelig å fastsette en slik erstatning, men ettersom formålet er å opprettholde vernet forbrukeren har i dag gjennom § 31 annet ledd, er det naturlig å se hen til praksis knyttet til denne bestemmelsen.»

Departementet mente at en slik regel bør plasseres i § 33, som gjelder forbrukerens krav om erstatning som følge av mangel. I høringsnotatet ba departementet særskilt om høringsinstansenes synspunkter på om det bør innføres en slik erstatningsregel, og i så fall hvordan den bør utformes.

11.7.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene som representerer interesser på selgersiden, er skeptiske til forslaget, slik som Hovedorganisasjonen Virke, Norges Bilbransjeforbund, Næringslivets Hovedorganisasjon og Telia.

Hovedorganisasjon Virke uttaler:

«Virke støtter ikke forslaget.

Prinsippet om at erstatning kun skal ytes for økonomisk tap er en av våre mest etablerte og sentrale kontraktsrettslige prinsipper. Avvik fra dette omtales gjerne i dagligtalen noe nedlatende som ‘amerikanske tilstander’. Departementet har riktignok presisert at det skal være strenge vilkår for å kreve ulempeerstatning. Virke mener likevel at departementet med sitt forslag skaper en åpning for at forbrukere skal kunne kreve erstatning for ikke-økonomisk tap, som med tiden vil kunne skape en generell oppfatning blant forbrukere om at de har rett på slik erstatning i langt større omfang enn det departementet har lagt opp til. Dette vil kunne medføre stor spekulasjon i krav ved mangler og skape vesentlige vanskeligheter med å finne fornuftige løsninger mellom selger og forbruker, idet forbrukers krav ikke har en naturlig begrensning ved det tapet forbruker kan dokumentere.

I tillegg er det rettsteknisk uheldig at reglene i forbrukerkjøpsloven tar ytterligere skritt vekk fra ordinær kontraktsrett.

Virke mener det er mer hensiktsmessig at denne type krav overlates til markedet, slik at selgere selv kan avgjøre om de vil yte ‘noe ekstra’ for å få en fornøyd forbruker. Etter Virkes syn er dette i dag et hensiktsmessig og etablert konkurranseparameter.

I den grad dagens regler om prisavslag ikke kan opprettholdes, antar Virke at ulempene for forbrukeren kan avhjelpes ved adgang til å kreve erstatning for den verdireduksjonen mangelen medfører.

For det tilfellet at departementet opprettholder at forbrukeren skal kunne kreve ulempeerstatning, er Virke enig i forslaget til regelens utforming.»

Norges Bilbransjeforbund uttaler:

«NBF mener man bør være varsom med å utlede for mye av punkt 61 i direktivets fortale. Selv om erstatning ikke er omfattet av direktivet, bør man være tilbakeholdende med å fravike hovedregelen om at det kun er økonomiske tap som kan kreves erstattet. Departementets presisering om at det som ønskes sikret er at forbrukeren også skal få kompensasjon om mangelen ikke er verdireduserende er i så måte klargjørende. Departementet skriver også på side 85 at en slik regel ‘er ment som en nokså snever unntaksregel’. Dette forstås dithen at det ikke er hensikten å utvide adgangen til å få kompensasjon for ikke-økonomiske tapsposter. Regelen bør utformes slik at den tilsvarer den gjeldende § 31 andre ledd og begrenses til de tilfeller der mangelen ikke er verdireduserende, selv om den nå plasseres i erstatningsbestemmelsen. Slik bestemmelsen er foreslått utformet, kan den gi inntrykk av at man tenker å gi mer generell åpning for erstatning for ikke-økonomiske tapsposter, og dette vil være svært konfliktfremmende. Allerede i dag mottar bilforhandlere relativt hyppig krav om erstatning for ulemper (for ‘tort og svie’), som forhandlerne bruker tid og ressurser på å imøtegå. En regel som den departementet foreslår vil trolig medføre enda flere krav, og de fleste vil ikke være av en slik karakter som departementet selv uttaler at regelen er myntet på.

NBF mener at ulempeerstatning er lite relevant der det tvistes om kjøp av løsøre. Lovens øvrige misligholdsbeføyelser gir forbrukeren tilstrekkelig beskyttelse, herunder regelen om at forbrukeren kan kreve dekket økonomiske tap påført som følge av selgers mislighold. Ulempeerstatning kan lettere forsvares der personlige interesser og -integritet står på spill, for eksempel i tvister i arbeidsforhold. En slik regel innen kjøpslovgivingen vil være svært konfliktfremmede. NBF støtter ikke at det i forbrukerkjøpsloven innføres hjemmel til å kreve erstattet ulemper av ikke-økonomiske art uten etter nærmere utredning. Subsidiært mener NBF at terskelen bør være høyere enn i departementets forslag.»

Høringsinstansene som representerer forbrukerinteresser, er positive til at det gis en bestemmelse om ulempeerstatning, men ser likevel noen utfordringer ved bestemmelsen.

Forbrukerrådet uttaler:

«Forbrukerrådet er positive til innføringen av en bestemmelse som åpner for erstatning basert på ulemper forbrukeren påføres som følge av mangelen. Dette gjelder særlig ettersom reglene om prisavslag i lovforslagets § 31 nå foreslås rendyrket som kompensasjon for verdireduksjon. Prisavslagsregelen i gjeldende lovs § 31 er skjønnsmessig og objektiv, og tar høyde for å dekke også ulempe påført forbrukeren. Bl.a. vises det i første ledd til et ‘passende’ prisavslag, mens det i annet ledd åpnes for at prisavslaget i særlige tilfeller kan settes ‘lik mangelens betydning for forbrukeren’. Dersom forslaget til ny prisavslagsregel blir vedtatt uten at det blir inntatt en regel om ulempeerstatning i forbrukerkjøpsloven, vil forbrukeren i mange tilfeller bli mye dårligere stilt enn tidligere ved at han/hun ikke vil få kompensasjon for ulemper overhodet.

[…]

Forslaget til nytt fkjl. § 33 tredje ledd har imidlertid vilkår som fremstår strenge og til dels overlappende. Terskelen for hva som utgjør en konkret ulempe, må ikke settes for høyt.

Reglen om ulempeerstatning er ment som en unntaksbestemmelse som fanger opp de tilfellene hvor kjøperen ikke kan påvise noen verdireduksjon som følge av mangelen. Etter hovedreglene vil det da ikke være grunnlag for å utmåle verken prisavslag eller tradisjonell erstatning.

Selv om bestemmelsen er en unntaksbestemmelse, så mener Forbrukerrådet at terskelen i forslaget fra departementet blir uforholdsmessig høy ved å kombinere vilkårene ‘særlige grunner’ og ‘konkrete og ikke ubetydelige’ ulemper. Det er grunn til å anta at konsekvensen av at begge disse kriteriene fastsettes i samme bestemmelse, vil være at ulempeerstatning ikke blir et reelt alternativ i praksis. Etter Forbrukerrådets mening bør derfor ett av kriteriene fjernes fra lovforslaget.

Pedagogisk er bestemmelsen vanskelig tilgjengelig, uten klare avgrensninger av vurderingstemaene.

[…]

Forbrukerrådet oppfordrer departementet til å vurdere om ordlyden i nye fkjl. § 33 bør legges tett opp til den gamle ordlyden i fkjl. § 31 annet ledd. Vi mener også at bestemmelsen om ulempeerstatning ikke skal være subsidiær annet prisavslag, men at utmålingen vil måtte ta hensyn til om det allerede er ytt et prisavslag eller andre avhjelpende tiltak.

Fra Forbrukerrådets side er det mest fornuftige at vilkårene ‘særlig grunner’ og ‘konkrete ulemper’ består. I en slik variant vil det kvalifiserende vilkåret ‘ikke ubetydelige’ etter vår vurdering kunne fjernes. I det praktiske liv er det utfordrende å se at forbrukere kan ha særlige grunner til å få erstatning for konkrete ulemper av ubetydelig grad.»

Forbrukertilsynet gir uttrykk for følgende:

«Som en konsekvens av prisavslagets rendyrking som økonomisk kompensasjon, og opphevelse av § 31 annet ledd, foreslår departementet en ny regel om ‘ulempeerstatning’.

Forbrukertilsynet er positive til departementets ønske om å sikre forbrukernes mulighet til kompensasjon i situasjoner hvor tingens verdi rent objektivt sett ikke er redusert. Det må imidlertid vurderes hvorvidt den foreslåtte ulempeerstatningen vil fungere godt i praksis uten nærmere retningslinjer for skjønnsutøvelsen. En mulighet er å vurdere standardiserte erstatninger, men vi ser også utfordringen en slik løsning innebærer med tanke på å fange opp alle typetilfeller.»

11.7.4 Departementets vurdering

Departementet viser til at det har vært delte meninger om den foreslåtte regelen om ulempeerstatning i høringsnotatet. Høringsinstansene som representerer selgerinteresser, har særlig vært kritiske til forslaget. Selv om det ble presisert at forslaget var ment som en nokså snever unntaksregel, frykter disse høringsinstansene at den mer generelt kan åpne for erstatning for ikke-økonomisk tap. Også Forbrukerrådet har innvendinger til hvordan bestemmelsen er formulert.

Departementet bemerker at høringsnotatets forslag om å innføre en regel om ulempeerstatning har bakgrunn i forslaget om å oppheve § 31 annet ledd om at prisavslag kan settes lik mangelens betydning for forbrukeren dersom særlige grunn taler for det. Departementet legger til grunn at denne bestemmelsen ikke kan videreføres på grunn av at reglene om prisavslag harmoniseres etter direktivet, se nærmere punkt 11.5. Samtidig antas det at direktivet ikke stenger for at forbrukeren kompenseres i tilfeller der en mangel ikke har medført en verdireduksjon i objektiv forstand.

Særlig etter mønster av forslaget om ulempeerstatning i departementets høringsnotat om en ny lov om levering av digitale ytelser til forbrukere, ble en liknende bestemmelse foreslått i høringsnotatet om gjennomføring av forbrukerkjøpsdirektivet. Formålet med en slik regel var å sikre forbrukeren omtrent samme vern som etter gjeldende rett. Departementet har etter en fornyet vurdering kommet til at det i lys av formålet i stedet bør gis en regel som i større grad tilsvarer den som foreslås opphevet. Dette har det også vært tatt til orde for i høringen.

I digitalytelsesloven § 48 annet ledd er det inntatt en bestemmelse om ulempeerstatning tilsvarende forslaget i høringsnotatet. Denne bestemmelsen har ikke helt det samme formålet og bakteppet som i forbrukerkjøpsloven. Som nevnt i høringsnotatet antas det dessuten at det er et større behov for en slik regel for levering av digitale ytelser enn for varer som omfattes av forbrukerkjøpsloven, blant annet fordi forbrukerens ytelse her kan bestå i å avgi personopplysninger. Departementet kan etter dette ikke se at hensynet til likhet mellom disse to lovene bør tillegges avgjørende vekt.

På denne bakgrunn foreslår departementet at det i § 33 tas inn bestemmelse som i større grad tilsvarer ordlyden i gjeldende § 31 annet ledd.

Hovedprinsippet i § 31 er at prisavslaget fastsettes ut fra verdireduksjonen en mangel medfører på tingen. Dersom særlige grunner taler for det, kan prisavslaget etter annet ledd i stedet settes lik mangelens betydning for forbrukeren. Bestemmelsen i § 33 om erstatning fastsetter at forbrukeren kan kreve erstatning for tap han eller hun lider som følge av at tingen har en mangel. Fellesregler om erstatning er gitt i loven kapittel 11. I § 52 angis at erstatning for kontraktsbrudd fra den ene partens side skal svare til det økonomiske tapet, herunder utlegg, prisforskjell og tapt fortjeneste, som den andre parten er påført ved kontraktsbruddet (likevel bare tap som en med rimelighet kunne ha forutsett som en mulig følge av kontraktsbruddet). Departementet foreslår at det i § 33 tredje ledd angis at erstatningen utmåles etter reglene i kapittel 11, men at erstatningen der særlige grunner taler for det, i stedet kan fastsettes ut fra mangelens betydning for forbrukeren. Forslaget er ment å gjøre det klarere at formålet er at forbrukeren skal ha omtrent samme vern som etter gjeldende lov som følge av at § 31 annet ledd foreslås opphevet.

11.8 Virkningene av at avtalen heves

11.8.1 Gjeldende rett

Virkningen av at avtalen heves, er regulert i § 49. Når det heves, «faller partenes plikt til å oppfylle kjøpet bort», jf. første ledd. Partene har da ikke lenger verken rett eller plikt til å levere og motta ytelsene.

Dersom kjøpet allerede er helt eller delvis oppfylt fra noen av sidene før det heves, bestemmer annet ledd første punktum at partene har krav på å få sin ytelse «tilbakeført».

I § 49 annet ledd annet punktum er det bestemt at hver av partene kan «holde tilbake det som er mottatt, inntil den andre gir tilbake det han eller hun har fått». Partene har tilbakeholdsrett i motpartens ytelse til sikkerhet for eget krav. Også for tilbakeføringen gjelder det et prinsipp om ytelse mot ytelse.

Hvis forbrukeren hever og har hatt kostnader ved tilbakeføringen, er dette utgifter som kan kreves erstattet etter §§ 33 og 52.

I tredje ledd er det bestemt at forbrukeren ved omlevering kan holde tilbake det som er mottatt, inntil omlevering skjer.

Heves kjøpet etter at det helt eller delvis er oppfylt, skal det som nevnt skje en tilbakeføring etter § 49 annet ledd. I perioden fra levering og til tilbakeføring har forbrukeren hatt tilgang til tingen, mens selgeren kan ha disponert kjøpesummen. Forbrukerkjøpsloven § 50 har regler om hvordan oppgjøret som da oppstår, skal behandles. Som det fremgår av Hagstrøm: Obligasjonsrett (2011) på s. 450, har kjøperen da «kunnet bruke tingen vederlagsfritt, og selgeren har kunnet disponere kjøpesummen. Dersom det ikke skulle svares kompensasjon for dette, ville hver av partene kunne bli sittende med en ugrunnet berikelse».

Første ledd regulerer hvilken avkastning og hvilket nyttevederlag forbrukeren skal betale til selgeren. Forbrukeren skal «godskrive selgeren avkastning som han eller hun har hatt av tingen, og gi rimelig vederlag for vesentlig nytte». Det er bare vanlig avkastning som «ikke spesielt beror på kjøperens særlige innsats, f. eks. renter eller aksjeutbytte» som selgeren kan kreve, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) s. 118.

Annet ledd regulerer selgerens plikt til å betale forsinkelsesrenter av kjøpesummen. Hovedregelen i første punktum er at selgeren skal betale forsinkelsesrenter fra reklamasjonstidspunktet. Annet punktum inneholder en særregel for det tilfellet at forbrukeren må betale nyttevederlag etter § 50 første ledd. I så fall skal selgeren betale renter allerede fra den dag betalingen ble mottatt.

11.8.2 Direktivet

Direktivet har i artikkel 16 nr. 3 regler om virkningene av at avtalen heves. Etter bokstav a skal forbrukeren for selgerens regning levere varene tilbake til selgeren. Videre følger det av bokstav b at selgeren skal tilbakebetale forbrukeren prisen som er betalt for varene. Tilbakebetalingsplikten inntrer ved mottak av varene eller av dokumentasjon fra forbrukeren om at varene er sendt tilbake.

Den nærmere reguleringen av dette er imidlertid overlatt til medlemsstatene, jf. artikkel 16 nr. 3 annet ledd, hvor det heter at medlemsstatene kan fastsette nærmere regler for tilbakelevering og tilbakebetaling.

Når det gjelder andre virkninger av heving, vises det til artikkel 3 nr. 6, som bestemmer at direktivet ikke berører medlemsstatenes frihet til å regulere konsekvensene av å heve en avtale, i den grad de ikke er regulert av direktivet. Dette kommer også til uttrykk i fortalens punkt 59 og 60.

Departementet viser samtidig til omtalen i punkt 11.1 av blant annet artikkel 4 og fortalens punkt 47, som gir tydelig uttrykk for at direktivet uttømmende regulerer vilkårene for de ulike misligholdsbeføyelsene. På denne bakgrunn legger departementet til grunn at direktivet i utgangspunktet totalharmoniserer vilkårene for å heve, men overlater til medlemsstatene å regulere de nærmere konsekvensene av det.

11.8.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet bemerket departementet at regelen om bortfall av oppfyllelsesplikten i § 49 første ledd er i samsvar med forbrukerkjøpsdirektivet, mens andre sider av forholdet mellom § 49 og direktivet må vurderes nærmere.

Om forbrukerens plikter ved tilbakeleveringen ble det uttalt i høringsnotatet:

«Etter § 49 annet ledd skal ytelsene tilbakeføres ved heving. Ordlyden avgjør imidlertid ikke hvem som skal gjøre hva i den forbindelse. I NOU 1993: 27 er forbrukerens rolle ved tilbakeføringen omtalt slik på s. 149:

‘Kjøperen må normalt kunne nøye seg med å stille gjenstanden til selgerens disposisjon på sin egen bopel. Han plikter således ikke å besørge og bekoste den sendt tilbake til selgeren. Det oppstår derfor ikke noe spørsmål om erstatning for utgifter forbundet med hevning når kjøperen hever.’

Ordlyden i artikkel 16 nr. 3 bokstav a synes imidlertid å pålegge forbrukeren mer omfattende plikter enn dette, ettersom det heter at forbrukeren ‘for sælgers regning [skal] tilbagelevere varerne til sælgeren’. Hvor langt dette strekker seg, er ikke klart, men det synes å gi uttrykk for at forbrukeren har en aktiv rolle. Også sammenlikninger med ordlyden i artikkel 14 nr. 2, som bestemmer at forbrukeren ved avhjelp skal ‘stille varen til rådighed for sælgeren’, tilsier det samme. Departementet antar at forbrukeren i utgangspunktet kan måtte levere tingen hos selgeren eller sørge for at den sendes dit.»

Departementet foreslo derfor å innta i lovteksten at forbrukeren skal sørge for at tingen leveres til selgeren. Om dette spørsmålet uttalte departementet videre:

«Dette er i de fleste tilfeller uproblematisk. Ved større kjøp, som for eksempel av en vaskemaskin, kan det være mer krevende. Det kan reises spørsmål om forbrukeren i slike tilfeller kan nøye seg med å stille tingen til disposisjon for selgeren. Ofte kan selgeren ha bedre forutsetninger for å transportere tingen enn forbrukeren. Departementet antar at det kan ligge innenfor medlemsstatenes kompetanse å fastsette nærmere regler om forbrukerens plikter i slike situasjoner, jf. artikkel 16 nr. 3 annet ledd.

Samtidig er det slik at forbrukeren skal returnere tingen på selgerens bekostning, jf. direktivets artikkel 16 nr. 3 bokstav a. Når det er tilfellet, er det naturlig at partene har kontakt med hverandre om returen i tilfeller der tingen av ulike grunner er vanskelig å returnere. Selgeren vil jo være interessert i å holde returkostnadene nede og kan nok derfor ofte se seg tjent med å sørge for returen selv. Antakelig er det derfor ikke behov for noen regel som på nærmere vilkår bestemmer at selgeren må hente tingen.»

Om omkostninger ved tilbakeleveringen ble det uttalt i høringsnotatet:

«Selgeren skal altså bære kostnadene ved tilbakeføringen når forbrukeren hever på grunn av mangler, jf. artikkel 16 nr. 3 bokstav a. Slik er det også etter norsk rett i dag, se forbrukerkjøpsloven § 33. Et spørsmål er likevel om det bør presiseres i § 49 at det er selgeren som skal bære kostnadene i disse tilfellene.

Departementet vil ikke foreslå det. Det skyldes dels at § 49 gjelder både der forbrukeren hever, og der selgeren hever. Det kan da være uheldig å si noe om bare den enes adgang til å få utgiftene erstattet.

Videre må lovens regler leses i sammenheng, og slike kostnader kan kreves erstattet, jf. forbrukerkjøpsloven §§ 33 og 52. Det er etter departementets syn ikke grunn til å fremheve disse kostnadene i større grad enn andre kostnader og tap forbrukeren kan kreve erstattet ved selgerens kontraktsbrudd.»

Følgende ble uttalt om reglene om tilbakeholdsrett:

«Etter § 49 annet ledd annet og tredje punktum har partene tilbakeholdsrett i motpartens ytelse for egne krav ved heving.

Artikkel 16 nr. 3 bokstav b bestemmer at ‘sælgeren skal tilbagebetale forbrugeren […] ved modtagelsen af varerne eller dokumentation, der er tilvejebragt af forbrugeren for at have tilbageleveret varerne’.

Bestemmelsen regulerer når selgeren skal betale tilbake kjøpesummen, og derved regulerer den også selgerens tilbakeholdsrett. Selgeren behøver ikke å returnere kjøpesummen før en av de nevnte situasjonene inntrer, men da må han eller hun også gjøre det. Departementet foreslår å ta dette inn i lovteksten.

Siden regelen bestemmer når selgeren skal returnere kjøpesummen, er det nærliggende å forstå den slik at forbrukeren heller ikke behøver å oppgi rådigheten over tingen før det skjer. Indirekte har regelen derfor også betydning for forbrukerens mulighet til å utøve tilbakeholdsrett.

Departementet anser det som en fordel om muligheten til å utøve tilbakeholdsrett i tråd med prinsippet om ytelse mot ytelse fortsatt kommer til uttrykk og foreslår derfor å videreføre regelen om tilbakeholdsrett i § 49 annet ledd annet punktum.

Det legges videre til grunn at regelen om tilbakeholdsrett for krav på erstatning og rente i § 49 annet ledd tredje punktum kan videreføres. Den gjelder nemlig regler om ‘tilbakelevering og tilbakebetaling’, jf. direktivets artikkel 16 nr. 3 annet ledd. Også i SOU 2020: 51 er denne regelen foreslått videreført, se side 50.

Når det gjelder regelen i § 49 tredje ledd, som bestemmer at forbrukeren ved omlevering kan holde tilbake det som er mottatt, inntil omlevering skjer, foreslås det å flytte denne regelen til nytt tredje punktum i § 30 annet ledd. Regelen passer etter departementets syn bedre der. Departementet legger også til grunn at regelen er forenlig med direktivet, se fortalens punkt 18. Det samme er lagt til grunn i SOU 2020: 51 s. 138. Det foreslås av den grunn også at uttrykket ‘omlevering’ fjernes i tittelen på § 49.»

I høringsnotatet ble også spørsmål om avkastning og rente ved tilbakeføring vurdert.

Departementet foreslo at reglene om avkastning, nyttevederlag og forsinkelsesrenter i forbrukerkjøpsloven § 50 videreføres. Det ble vist til at direktivet ikke inneholder noen regler om disse spørsmålene, og departementet antok at det faller utenfor hva direktivet regulerer, jf. artikkel 3 nr. 6. For øvrig ble det vist til at det også i SOU 2020: 51 (det svenske forslaget om gjennomføring av direktivet) er foreslått å videreføre regler om avkastning, nyttevederlag og renter, se s. 51.

Departementet tok opp et særskilt spørsmål om selgerens plikt til å betale forsinkelsesrenter i situasjonen der forbrukeren hever på grunn av forsinkelse fra selgers side. Om dette ble det uttalt:

«Etter sin ordlyd regulerer ikke § 50 annet ledd om selgerens plikt til å betale forsinkelsesrenter situasjonen der forbrukeren hever på grunn av forsinkelse fra selgers side. Det er lagt til grunn i teorien og Forbrukerklageutvalgets praksis at man ved forsinkelse følger reguleringen i kjøpsloven § 65 annet ledd, slik at selgeren må betale forsinkelsesrente ‘fra den dag han mottok betalingen’. Se nærmere Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) s. 708 og for eksempel FKU-2019-181 og FTU-2016-981.

Også når det gjelder selgerens plikt til å betale renter av kjøpesummen ved mangler, ble det opprinnelig foreslått å følge reguleringen i kjøpsloven, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 198. Justiskomiteen mente imidlertid at denne regelen var for streng mot selgeren, og at selgeren bare burde betale forsinkelsesrenter i den perioden mangelen viste seg og skapte ulemper for forbrukeren, jf. Innst. O. nr. 69 (2001–2002) s. 16. Dette er bakgrunnen for regelen i forbrukerkjøpsloven § 50 annet ledd.

Denne begrunnelsen treffer ikke ved forsinkelse, siden forbrukeren da ikke har hatt noen nytte av tingen, se også Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) s. 706.»

På denne bakgrunn foreslo departementet å presisere i § 50 at dersom forbrukeren hever på grunn av forsinkelse, skal selgeren betale renter fra den dagen betalingen ble mottatt.

11.8.4 Høringsinstansenes syn

I høringen gir Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet uttrykk for at forbrukeren etter forslaget pålegges mer omfattende plikter ved tilbakeleveringen enn det direktivet krever, og at forslaget svekker forbrukervernet sammenliknet med gjeldende rett.

Forbrukerrådet uttaler følgende:

«Tolket etter sin ordlyd kan forslaget se ut til å pålegge forbrukeren en aktivitetsplikt som er vesentlig mer omfattende enn det som er tilfelle etter gjeldende rett i dag. Slik vi leser bestemmelsen, pålegges forbrukeren ansvaret for fysisk å frakte tingen til selgeren, og da forutsetningsvis betale for frakten, uten at det fremgår av bestemmelsen at han/hun skal kunne kreve dette refundert fra selger.

Forbrukerrådet har utfordringer med å se at formålet med artikkel 16 nr. 3 bokstav a er å pålegge forbrukeren en aktivitetsplikt i denne størrelsesordenen.

Vi tolker artikkel 16 nr. 3 bokstav a dithen at forbrukeren har en plikt til å oppgi besittelsen av tingen samt yte en viss medvirkning i forbindelse med returen, under forutsetning av at selgeren for egen kostnad ordner med det praktiske forbundet med returen. Der selgeren ikke besørger returen legger direktivet til grunn at forbrukeren har rett på returfrakten dekket, noe som uansett ville fulgt av fkjl. § 31.

Vår tolkning av artikkel 16 nr. 3 bokstav a er at det kan legges opp til et hevingsoppgjør på tilsvarende måte som i dag. Forbrukeren vil da ha en viss medvirkningsplikt; typisk ved å postlegge mindre gjenstander eller stille gjenstanden til rådighet for selger ved å være hjemme når en større gjenstand skal hentes.»

Forbrukertilsynet uttaler seg i samme retning:

«Etter gjeldende § 49 annet ledd fremgår det ikke av ordlyden hvem som skal gjøre hva i forbindelse med heving av et kjøp. Av NOU 1993: 27 på s.149 følger det imidlertid at ‘Kjøperen må normalt kunne nøye seg med å stille gjenstanden til selgerens disposisjon på sin egen bopel. Han plikter således ikke å besørge og bekoste den sendt tilbake til selgeren. Det oppstår derfor ikke noe spørsmål om erstatning for utgifter forbundet med hevning når kjøperen hever.’ Av høringsnotatet fremgår det at departementet anser ordlyden i art. 16. nr. 3 bokstav a for å pålegge forbrukeren mer omfattende plikter enn hva som følger av de nevnte forarbeidene.

Forbrukertilsynet deler ikke departementets vurdering her. Etter Forbrukertilsynets syn angir direktivets bestemmelse ikke noe nærmere om at det skal være forbrukers ansvar å sørge for tilbakelevering til selgers salgssted. Bestemmelsen innebærer en plikt for begge parter til å bidra ved tilbakeleveringen, men det er selger som skal bekoste regningen. Slik lovforslaget nå er formulert er det Forbrukertilsynets syn at forbruker blir pålagt større plikter i forbindelse med heving av kjøp enn hva som er nødvendig etter direktivet.»

Norges Automobil-Forbund er ikke enig i forslaget om ikke å innta en presisering om at tilbakeleveringen skal skje for selgerens regning:

«Vi støtter ikke departementets syn her. Vi mener det er behov for at loven er klar på dette punktet. Ordlyden slik den nå foreslås fastslår, uten unntak eller begrensinger, at det er forbrukeren som skal sørge for tilbakelevering av varen. Mange vil nok tolke dette som at forbruker også skal bekoste tilbakelevering. Det er derfor etter vår oppfatning behov for en tydelig presisering.

Hevingsoppgjør er etter vårt syn ofte preget av konflikt. Vi opplever at det oppstår en del uenigheter som både gjelder selve oppgjøret, men også hvilke tap forbruker kan kreve erstattet og hvorvidt forbruker har overholdt sin tapsbegrensningsplikt. Den foreslåtte endringen kan nok her bidra til å skape enda mer forvirring og konflikt. Vi opplever at heving som oftest er et resultat av at selger ikke har overhold sine forpliktelser overfor forbruker. Det virker da svært uheldig at det ved heving er forbrukeren som skal sitte med risikoen for ikke å få dekket sine utlegg av selger i forbindelse med tilbakelevering. Dette mener vi er en forverring av dagens regler.

Vi forstår at departementet mener det kan komme skjevt ut å skrive at selger til enhver tid er ansvarlig for kostnader ved tilbakelevering, når bestemmelsen også gjelder i de tilfellene selger hever som følge av kontraktsbrudd fra forbrukerens side. Vi ber allikevel departementet vurdere muligheten for å justere lovforslaget i en mer pedagogisk retning på dette punktet. Dette kan for eksempel innebære å presisere i § 49 hvem som skal bekoste tilbakelevering i de ulike tilfellene.»

Forbrukertilsynet har en merknad til utformingen av den foreslåtte bestemmelsen:

«I lovutkastets § 49 er det i samsvar med direktivet foreslått inntatt en presisering om at ‘selgeren skal tilbakebetale kjøpesummen når tingen mottas eller forbrukeren har dokumentert at den er sendt’. Forbrukertilsynet støtter dette, men stiller spørsmål ved sammenhengen i bestemmelsen slik forslaget nå er utformet. Etter vårt syn kan forslaget til bestemmelsen leses som at selger skal tilbakebetale kjøpesummen når tingen mottas, samtidig som kjøper på sin side kan holde tilbake varen som er mottatt, inntil pengene mottas fra selger, jf. Ordlyden ‘En part kan likevel (…)’. For å unngå eventuelle konflikter mellom partene mener vi at bestemmelsen bør gis en klarere utforming.»

Tilsynet har på bakgrunn av dette et konkret forslag til justering av bestemmelsen.

Norges Automobil-Forbund og Forbrukerrådet tar opp spørsmål om risikoen for skade på tingen i forbindelse med tilbakeleveringen.

Norges Bilbransjeforbund tar opp en problemstilling om renter på kjøpesummen ved tilbakebetaling:

«Konsekvensen av heving er ikke regulert i direktivet, og er overlatt til nasjonalstatene å fastsette. Likevel er det, slik NBF ser det, en god anledning til å justere på regelverket omkring hevingsoppgjøret.

Selger skal etter § 50 betale rente på kjøpesummen som tilbakebetales. Dette er rimelig, men ikke at det er forsinkelsesrentesatsen som skal betales. Det innebærer at forbruker får tilbakebetalt mer enn avkastning på kjøpesummen. Forsinkelsesrenten inneholder et straffeelement, som ikke er velbegrunnet og dermed heller ikke rimelig i hevingstilfeller. Heving forutsetter jo ikke kritikkverdige forhold på selgers side. Rentesatsen bør i stedet knyttes opp mot en annen normrente som ikke gir forbruker en ubegrunnet vinning, for eksempel NIBOR.»

11.8.5 Departementets vurdering

I høringen har det vært noen synspunkter på forbrukerens plikter ved tilbakeleveringen. Departementet la i høringsnotatet til grunn at ordlyden i artikkel 16 nr. 3 bokstav a synes å pålegge forbrukeren mer omfattende plikter enn etter gjeldende rett. Det ble foreslått inntatt i § 49 tredje ledd at forbrukeren skal sørge for at tingen leveres til selgeren. Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet er ikke enig i departementets vurdering og forslag og gir i sine høringsuttalelser uttrykk for at forslaget pålegger forbrukeren en mer omfattende aktivitetsplikt enn det direktivet krever.

Departementet bemerker at direktivets ordlyd klart trekker i retning av at det kreves en mer aktiv medvirkning fra forbrukerens side enn å stille tingen til selgerens disposisjon på egen bopel. Det gis som nevnt uttrykk for at forbrukeren for selgerens regning skal tilbakelevere varene til selgeren («return … the goods» i engelsk språkversjon). Riktignok kan medlemsstatene etter artikkel 16 nr. 3 fastsette nærmere regler om tilbakelevering og tilbakebetaling, men det må antas at det her siktes til regler som presiserer og utfyller reglene som direktivet oppstiller.

Det er imidlertid også andre hensyn enn direktivets ordlyd som begrunner forslaget i høringsnotatet. Det er forbrukeren som har tingen i sin besittelse, og som nevnt i høringsnotatet vil det i de fleste tilfeller være uproblematisk for forbrukeren å sørge for at tingen leveres tilbake til selgeren. Departementet har samtidig forståelse for argumentene om at dette ikke vil være like enkelt i alle tilfeller, for eksempel der det er tale om en bil eller vaskemaskin, men bemerker at bestilling av transport har blitt enklere i en digital tid. Videre vil departementet bemerke at i tilfeller der forbrukeren skal ordne tilbakelevering for selgerens regning, kan det ikke stilles særlig strenge krav til forbrukeren i retning av at alle transportmuligheter skal undersøkes for å finne det beste og billigste alternativet. Som nevnt i høringsnotatet kan selgeren ofte ha bedre forutsetninger for å transportere tingen enn forbrukeren. Ettersom transporten skal skje for selgerens regning, vil det være i selgerens egen interesse å holde kostnadene til transporten nede. Det er derfor grunn til å tro at det fra selgerens side vil være ønskelig å ordne transporten selv, og departementet antar at det reduserer behovet for en regel om at selgeren må sørge for henting av tingen der det er vanskelig for forbrukeren å tilbakelevere den. På denne bakgrunn opprettholder departementet forslaget i høringsnotatet.

Det følger som nevnt av artikkel 16 nr. 3 bokstav a at det er selgeren som skal bære kostnadene ved tilbakeleveringen av varen når forbrukeren hever på grunn av en mangel. I lys av høringsuttalelsen fra Norges Automobil-Forbund foreslår departementet at det inntas en bestemmelse i loven som presiserer at tilbakeleveringen skal skje for selgerens regning. Dersom det i bestemmelsen kun gis uttrykk for at forbrukeren skal sørge for at tingen leveres til selgeren, vil det neppe være innlysende for brukerne av loven at det er selgeren som skal bære kostnadene. I høringsnotatet var det riktignok vist til noen hensyn som trekker i motsatt retning, men departementet legger avgjørende vekt på at det dreier seg om en forbrukerlov der tilgjengelighet er særlig viktig. Bestemmelsen er foreslått inntatt som § 49 tredje ledd annet punktum i lovforslaget.

Regler om tilbakeholdsrett i motpartens ytelse for egne krav er i dag regulert i § 49 annet ledd annet og tredje punktum. I høringsnotatet ble det foreslått en bestemmelse om at selgeren skal tilbakebetale kjøpesummen når tingen mottas eller forbrukeren har dokumentert at den er sendt. Forslaget gjennomfører direktivet artikkel 16 nr. 3 bokstav b. Forslaget støttes av Forbrukertilsynet i høringen, men tilsynet har et innspill om utformingen av bestemmelsen. Departementet er enig i at forslaget kan misforstås slik det var utformet i høringsnotatet. Det foreslås derfor en annen utforming der de mer generelle reglene om ytelse mot ytelse beholdes i gjeldende annet ledd, mens presiseringene som følger av direktivet, inntas i tredje ledd.

Regelen om tilbakeholdsrett for krav på erstatning og rente i § 49 annet ledd tredje punktum ble i høringsnotatet foreslått videreført. Bestemmelsen må anses som en regel om «tilbakelevering og tilbakebetaling» som det etter direktivet artikkel 16 nr. 3 annet ledd kan gis nærmere regler om i nasjonal rett. Departementet kan ikke se at noen i høringen har hatt innvendinger mot denne vurderingen, og opprettholder forslaget.

Det samme gjelder forslaget om at nåværende § 49 tredje ledd flyttes til nytt tredje punktum i § 30 annet ledd. Bestemmelsen går ut på at forbrukeren ved omlevering kan holde tilbake det han eller hun har mottatt, inntil omlevering skjer. Bestemmelsen får med dette en plassering sammen med andre regler om gjennomføring av avhjelp.

I likhet med høringsnotatet foreslås det at reglene i forbrukerkjøpsloven § 50 om avkastning, nyttevederlag og forsinkelsesrenter i forbindelse med tilbakeføring videreføres. Direktivet inneholder ikke regler om disse spørsmålene, og reglene antas å falle utenfor direktivets regulering, jf. artikkel 3 nr. 6. I høringen gir Norges Bilbransjeforbund uttrykk for at det ikke er rimelig at selgeren må betale forsinkelsesrente på kjøpesummen som tilbakebetales, blant annet fordi heving ikke forutsetter kritikkverdige forhold fra selgerens side. Departementet bemerker at forbrukerkjøpslovens bestemmelse om renter i forbindelse med hevingsoppgjør bygger på samme løsning som i kjøpsloven. Departementet finner ikke grunn til å vurdere noen endring av bestemmelsen nå, uten at det er foretatt en nærmere utredning og høring av spørsmålet. Det samme gjelder regelen om nyttefradrag i § 50 første ledd.

Departementet går også videre med forslaget i høringsnotatet om at det i et nytt tredje ledd presiseres at ved forsinkelse skal selgeren betale renter fra den dagen betalingen ble mottatt. Det vises til begrunnelsen for forslaget i høringsnotatet.

11.9 Fellesregler for heving og omlevering

11.9.1 Gjeldende rett

Ved både heving og omlevering skal forbrukeren levere tilbake det han eller hun har mottatt. For heving kommer dette til uttrykk i § 49 annet ledd. Når det gjelder omlevering, følger det forutsetningsvis av § 49 tredje ledd og § 51 første ledd.

Ofte kan det være slik at tingen ikkekan leveres tilbake i samme stand og mengde. Dette kan skyldes forbrukeren selv, tingens egenskaper eller en tredjeperson. Tingen kan være både skadet og tilintetgjort. Hvordan dette skal håndteres, er regulert i § 51, som gjelder tap av krav på heving og omlevering. Hovedregelen i første ledd er at forbrukeren bare kan kreve heving eller omlevering hvis tingen leveres tilbake i «vesentlig samme stand og mengde».

Samtidig er det fastsatt vide unntak fra dette i første ledd bokstav a til c ut fra årsaken til forringelsen. Reglene fordeler risikoen mellom partene.

Etter bokstav a kan forbrukeren likevel kreve omlevering og heve hvis forringelsen skyldes «tingens egen beskaffenhet eller annet forhold som ikke beror på forbrukeren». Bestemmelsen dekker blant annet ferskvarer som råtner, eller at tingen skades under demontering og avhjelp.

Bokstav b gjør unntak for det tilfellet at «tingen helt eller delvis er gått til grunne eller forringet som følge av en handling som trengs for å undersøke om tingen har en mangel». Forarbeidene til kjøpsloven nevner som eksempel at kjøperen har åpnet innpakningen, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) s. 119.

Bokstav c unntar situasjoner der «tingen helt eller delvis er forbrukt eller forandret av forbrukeren under forutsatt bruk før han eller hun oppdaget eller burde ha oppdaget den mangelen som er årsak til avvisningen». Denne formuleringen dekker den normale bruk av tingen, men også tilfeller der selgeren var kjent med at tingen skulle brukes til et mer spesielt formål, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) s. 119–120.

Annet ledd bestemmer at forbrukeren uansett ikke taper retten til å kreve heving eller omlevering hvis verdireduksjonen erstattes. Der tingen er skadet, og årsaken til dette faller utenfor bokstav a til c, kan forbrukeren fortsatt kreve omlevering eller heve hvis verdireduksjonen erstattes. Annet ledd kommer bare til anvendelse der det er noe å levere tilbake. Er det ingenting å levere tilbake, er man utenfor regelen, jf. NOU 1993: 27 s. 150.

Forbrukerkjøpsloven § 51 er nesten identisk med kjøpsloven § 66, som i stor grad videreførte kjøpsloven 1907 § 58. Reglene tilsvarer også i stor grad CISG artikkel 82. Det var ved vedtakelsen av forbrukerkjøpsloven et spørsmål om § 51 var i samsvar med 1999-direktivet. Departementet la det til grunn, blant ut fra prinsippet om at kjøperen har risikoen for salgsgjenstanden etter levering, se Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 199.

11.9.2 Direktivet

Direktivet bestemmer i artikkel 13 nr. 1 og 2 at dersom ytelsen er mangelfull, kan forbrukeren velge mellom retting og omlevering. Dette gjelder likevel ikke hvis det er umulig eller vil påføre selgeren uforholdsmessig store kostnader, jf. artikkel 13 nr. 2 og 3. Det er i utgangspunktet ingen andre vilkår for å kreve omlevering, se nærmere punkt 11.3.

Artikkel 14 inneholder regler om hvordan avhjelp skal skje. Dersom mangelen utbedres ved omlevering av varen, skal forbrukeren stille varen til rådighet for selgeren. Selgeren skal for egen regning ta varen som omleveres, tilbake, jf. artikkel 14 nr. 2. Forbrukeren skal ved omlevering i utgangspunktet returnere den mangelfulle tingen og i stedet motta en ny ting. Selgeren beholder kjøpesummen.

Vilkårene for at forbrukeren kan heve, er omtalt i punkt 11.4 og 11.6. Det må foreligge en mangel, og ett av vilkårene i artikkel 13 nr. 4 bokstav a til d må være oppfylt. I tillegg kan ikke mangelen være «uvesentlig», jf. artikkel 13 nr. 5. Artikkel 16 inneholder nærmere regler om hevingsoppgjøret. Etter artikkel 16 nr. 3 bokstav a og b skal forbrukeren returnere tingen til selgeren, mens selgeren skal returnere kjøpesummen til forbrukeren.

Direktivet regulerer ikke direkte den situasjonen at tingen ikke kan returneres i samme stand og mengde som forbrukeren mottok den, verken ved heving eller omlevering.

11.9.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet konstaterte departementet innledningsvis at forbrukerkjøpsloven § 51 i utgangspunktet oppstiller som vilkår for forbrukerens krav om heving og omlevering at tingen kan returneres i vesentlig samme stand og mengde. Direktivet har derimot ikke noe slikt vilkår.

Departementet ga uttrykk for at dette potensielt kan reise flere problemstillinger:

«Et første spørsmål er om slike tilfeller overhodet reguleres av direktivet, eller om det er opp til medlemsstatene å regulere dette. Dersom dette reguleres av direktivet, blir spørsmålet om tingen må kunne returneres eller om det ikke stilles noe slikt krav. Krever direktivet at tingen returneres, blir det spørsmål om hvordan tingens forringelse i ulik grad skal håndteres.»

Departementet mente at det ikke er gitt at dette stiller seg likt for omlevering og heving, og vurderte derfor spørsmålene hver for seg i disse situasjonene.

Om situasjonen ved heving ble det gitt uttrykk for følgende i høringsnotatet:

«Artikkel 16 nr. 3 bokstav a bestemmer at forbrukeren ved heving skal returnere tingen til selgeren. Ordlyden er uten forbehold og kan derfor synes å forutsette at tingen må kunne returneres for at forbrukeren kan heve. Til dette kan det imidlertid innvendes at regelen ikke er utformet som et vilkår for heving, men i stedet som en konsekvens av at forbrukeren hever, jf. innledningen som lyder ‘[n]år forbrugeren ophæver købsavtalen … gælder følgende’.

Fortalens punkt 60 viser også klart at regelen ikke kan forstås som et vilkår for heving. Punktet lyder slik:

«Dette direktiv bør ikke berøre medlemsstaternes frihed til at regulere andre konsekvenser af at ophæve en aftale end dem, der er fastsat i dette direktiv, såsom konsekvenserne ved forringelse af varernes værdi eller ødelæggelse eller bortkomst af varen.»

Hvis det er et vilkår for heving at tingen kan returneres, gir det ingen mening at medlemsstatene kan regulere konsekvensene av tingens ødeleggelse eller bortkomst ved heving. Den situasjonen vil jo da ikke oppstå. Departementet legger derfor til grunn at direktivet ikke oppstiller et vilkår om at tingen kan returneres for heving. Det gjør derimot i utgangspunktet § 51.

Samtidig totalharmoniserer direktivet vilkårene for forbrukerens mangelsbeføyelser. Det vises til omtalen av dette spørsmålet i punkt 11.1 og fortalens punkt 47, hvor det heter at direktivet bør ‘fuldt ud harmonisere de beføjelser, som forbrugere har adgang til i tilfælde af en mangel ved varerne, og betingelserne for udøvelse af sådanne beføjelser’.

Sett i lys av dette antar departementet at § 51 ikke kan videreføres i sin nåværende form. Medlemsstatene kan imidlertid regulere konsekvensene av tingens ødeleggelse eller forringelse, jf. artikkel 3 nr. 6 og fortalens punkt 59–60.

Departementet foreslår derfor å endre § 51 slik at regelen, i stedet for å oppstille negative vilkår for å heve, fastsetter en plikt til å erstatte den verdireduksjonen tingen har hatt hvis den ikke kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde som forbrukeren mottok den. Det foreslås også å videreføre unntakene i bokstav a til c.

Dette er langt på vei en videreføring av gjeldende rett. Også i dag er det slik at dersom tingen ikke kan returneres i vesentlig samme stand og mengde, kan forbrukeren likevel heve ved å erstatte verdireduksjonen, jf. § 51 annet ledd.

Forslaget synes videre å være i tråd med reguleringen i Frankrike og Tyskland, samt modellregler som DCFR og Unidroit, se nærmere Lilleholt: Kontraktsrett og obligasjonsrett s. 316–318.

Som nevnt over er det i dag et krav for anvendelsen av § 51 annet ledd at det er noe å returnere. Er det ingenting å levere tilbake, kan ikke unntaket benyttes. Etter forslaget vil det ikke være et slikt krav for anvendelsen av § 51 fremover. Er tingen gått til grunne, må forbrukeren erstatte verdien av den. Siden direktivet ikke tillater at det oppstilles vilkår for å heve, ville alternativet blitt at forbrukeren kunne heve uten å erstatte noe der tingen var gått til grunne.

Departementet nevner til slutt at en tilsvarende regel som § 51 i svensk rett er foreslått videreført uendret, se SOU 2020: 51 s. 161 og 269. Også i dansk rett er liknende regler foreslått videreført, se Betænkning nr. 1576 på blant annet s. 294 og s. 369–370. Spørsmålet synes imidlertid ikke å være grundig drøftet. Departementet ber om høringsinstansenes syn på spørsmålet.»

Om situasjonen ved omlevering ble det uttalt:

«For omlevering reiser det seg tilsvarende spørsmål som for heving. Temaet omtales ikke i direktivet. Av den grunn oppstår spørsmålet om medlemsstatene kan bestemme om tingen må kunne returneres ved omlevering og hvilken stand den må være i. Fortalens punkt 18 fastslår at medlemsstatene kan regulere det som ikke er bestemt i direktivet, og at dette blant annet gjelder ‘visse aspekter angående afhjælpning og omlevering, som ikke er reguleret af dette direktiv’.

Som omtalt foran er imidlertid andre deler av direktivet meget klare på at det totalharmoniserer hvilke mangelsbeføyelser forbrukeren kan gjøre gjeldende og vilkårene for dem. Det kan vises til fortalens punkt 10 og 47. Når det er tilfellet, bør man være varsom med å utlede for mye av at direktivet er taust om enkelte spørsmål.

Departementet antar derfor at dette er blant de spørsmålene direktivet regulerer, og da kan heller ikke nasjonale regler avvike fra det, jf. artikkel 4.

Spørsmålet blir da om direktivet oppstiller et krav om at tingen returneres, eller ikke. Uttrykket omlevering, eller ‘replacement’, innebærer strengt tatt bare levering av en ny ting. Det forutsetter ikke at den allerede leverte tingen returneres.

Artikkel 14 nr. 2 bestemmer at dersom mangelen utbedres ved ‘afhjælpning eller omlevering af varen, skal forbrugeren stille varen til rådighet for sælgeren. Sælgeren skal for egen regning tage den vare tilbage, der er sket omlevering for’.

Første punktum gir forbrukeren en plikt til å medvirke ved avhjelp, mens annet punktum bestemmer at selgeren plikter å ta den omleverte tingen tilbake og kvitte seg med den.

Reglene bygger på en forutsetning om at den omleverte tingen kan returneres. I så måte kan de tas til inntekt for å oppstille et krav om at tingen må kunne returneres for at forbrukeren kan kreve omlevering. Også her kan det imidlertid innvendes at reglene ikke er formulert som vilkår for avhjelp. I stedet synes de å gi uttrykk for konsekvenser av atforbrukeren krever avhjelp, ikke ulikt artikkel 16 nr. 3, som heller ikke kan forstås som å oppstille et slikt vilkår, jf. over.

Departementet viser også til artikkel 13 nr. 1, hvor det heter at forbrukeren ved mangler har rett til ‘at få varen bragt i overensstemmelse […] på de betingelser, der er fastsat i denne artikel’. Dette taler med styrke for at vilkårene for beføyelsene reguleres i artikkel 13, og at det som følger av artikkel 14, ikke kan leses om vilkår.

Et ytterligere poeng er at dersom artikkel 14 nr. 2 krever at tingen må returneres, så ville det vært å forvente at direktivet inneholdt regler som skilte mellom årsakene til tingens ødeleggelse. Altså regler av den typen som finnes i forbrukerkjøpsloven § 51 første ledd bokstav a til c. Det kan for eksempel være egenskaper ved tingen som gjør at den ikke kan returneres. Hvis forbrukeren ikke kan kreve omlevering fordi matvarene var fordervet og måtte kastes, er det grunn til å forvente at det kommer til uttrykk.

Det kan synes å ramme selgeren hardt om det ikke stilles krav om at tingen returneres. At tingen ikke kan returneres, kan for eksempel skyldes forbrukerens uvørne bruk. De urimelige resultatene avverges imidlertid av at omlevering i slike tilfeller kan måtte anses å påføre selgeren uforholdsmessig store kostnader, jf. artikkel 13 nr. 2. Også i dag er det slik at man må ta i betraktning det selgeren får i retur, når man vurderer om et omleveringskrav vil påføre selgeren urimelige kostnader, jf. Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) s. 463 og NOU 1993: 27 s. 132.

Departementet antar derfor at det ikke er et krav for omlevering etter direktivet at tingen kan omleveres [returneres]. Det betyr at forbrukerkjøpsloven § 51 må endres så langt den gjelder for omlevering.

Slik departementet ser det, har man da to muligheter. Den ene er at det ikke stilles noen krav til tingen ved omlevering. Grensene for når selgeren må omlevere, vil da kun bero på om omlevering vil innebære uforholdsmessige kostnader. Departementet legger til grunn at denne terskelen nås langt lettere der årsaken til tingens ødeleggelse er dens bruk, enn der det skyldes egenskaper ved tingen selv.

Den andre muligheten er at endringene som foreslås over for heving, også foreslås for omlevering. I stedet for å oppstille negative vilkår for omlevering, innebærer et slikt forslag at § 51 regulerer de økonomiske konsekvensene av tingens forringelse etter levering. Kan ikke tingen returneres i vesentlig samme stand og mengde, må forbrukeren i utgangspunktet erstatte den verdireduksjonen tingen har hatt. Dette gjelder likevel ikke hvis årsaken til forringelsen skyldes en av årsakene i § 51 bokstav a til c. Dette vil langt på vei innebære en videreføring av gjeldende rett, jf. § 51 annet ledd.

Departementet antar at dette er å foretrekke. For det første er det grunn til å tro at § 51 gir uttrykk for en hensiktsmessig regulering, som ved dette forslaget langt på vei videreføres. For det andre vil det gi partene større forutsigbarhet enn alternativet. For det tredje innebærer forslaget at forbrukeren i utgangspunktet får risikoen for salgsgjenstanden etter levering. Slik bør det også være, se Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 199.

Departementet legger til grunn at en slik løsning er forenlig med direktivet.

For det første kan en slik regel betraktes som en form for erstatningsregel, og erstatningsreglene faller utenfor direktivet, jf. artikkel 3 nr. 6 og fortalens punkt 18.

For det andre bestemmer artikkel 14 nr. 4 at ‘[f]orbrugeren skal ikke betale for normal brug af den omleverede vare i tiden forud for omleveringen’. Bestemmelsen innbyr til en antitetisk tolkning, dvs. at forbrukeren kan måtte betale for unormal bruk. Hvis det var slik at forbrukeren aldri skulle betale noe for bruken av tingen, gir det liten mening å inkludere presiseringen om ‘normal’ bruk. Se også fortalens punkt 57.

Selgeren har bare en interesse i hvordan tingen er brukt hvis det har gitt seg utslag i dens verdi. Det er likegyldig for selgeren om forbrukeren har lagd toast med et vaffeljern som skal omleveres, hvis det ikke påvirker verdien. Den eneste grunnen til at forbrukeren skal måtte betale for unormal bruk, er derfor at bruken har ført til et verdiminus.

Forbrukerkjøpsloven § 51 må likevel utformes i tråd med direktivet. Departementet vurderer det slik at regelen er i samsvar med direktivet, bortsett fra deler av bokstav c, som lyder slik i dag:

«tingen helt eller delvis er forbrukt eller forandret av forbrukeren under forutsatt bruk før han eller hun oppdaget eller burde ha oppdaget den mangelen som er årsak til avvisningen».

Dersom tingen er brukt på en normal måte eller i tråd med et spesielt formål selgeren kjente, bærer selgeren risikoen for at tingen ikke kan leveres tilbake i vesentlig samme stand og mengde, se over. Dette er i overensstemmelse med artikkel 14 nr. 4.

Skjæringstidspunktet etter § 51 bokstav c er imidlertid tidspunktet da mangelen ble eller burde blitt oppdaget. Brukes tingen etter dette, kan retten til å kreve omlevering gå tapt eller forbrukeren kan måtte erstatte det verdiminuset bruken fører til, se også jf. Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) s. 711.

Direktivet synes derimot å bestemme at forbrukeren skal slippe å betale for normal bruk frem til tingen er omlevert, jf. ‘i tiden forud for omleveringen’ i artikkel 14 nr. 4. Departementet foreslår å endre bokstav c i tråd med dette.

Forbrukeren vil etter forslaget kunne bruke tingen normalt frem til omlevering eller heving. Det er ikke nødvendig å endre hevingssituasjonen, men departementet antar at det er en fordel med felles regler. Dette vil neppe innebære store realitetsendringer. For det første hører det antakelig til sjeldenhetene at normal bruk fører til noe stort verdiminus. For det andre er det også i dag slik at forbrukeren kan være nødt til å bruke tingen etter at mangelen ble eller burde blitt oppdaget. I Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) vises det på s. 717–718 til denne situasjonen, og det anføres at man da må se det slik at forbrukeren får et erstatningskrav tilsvarende verdiminuset.»

11.9.4 Høringsinstansenes syn

Forslagene i høringsnotatet har fått støtte fra de høringsinstansene som uttaler seg om dem.

Forbrukerrådet uttaler om heving:

«Vi er enige med departementet i at dagens fkjl. § 51 må endres, da den oppstiller flere vilkår for heving enn det som fremgår av direktivet. Siden direktivet overlater til medlemsstatene å regulere gjennomføringen av hevingsoppgjøret, er det ikke noe i veien for å beholde tilsvarende regler i gjennomføringen.

Dette synes også å gjelde medlemsstatenes anledning til å regulere tilfeller der tingen blir ødelagt, forsvinner ol. før hevingsoppgjøret er gjennomført, jf. fortalen punkt 60.

Dersom tingen ikke kan returneres i tilnærmet samme stand og mengde, og ingen unntak kommer til anvendelse, vil forbrukeren måtte erstatte verdireduksjonen til selgeren for å kunne gjennomføre hevingsoppgjøret.

Forbrukerrådet mener at dagens fkjl. § 51 er en fornuftig risikoplassering, og viser til at både Sverige og Danmark synes å videreføre tilsvarende regler uendret.

Forslaget til endringer i fkjl. § 51 er etter Forbrukerrådets syn ikke en omgåelse av direktivet, men treffer nettopp den regulatoriske friheten som medlemsstatene synes å ha.»

Norges Bilbransjeforbund er også positiv til forslaget:

«Departementet foreslår å endre § 51 fra å oppstille som forutsetning for å heve at produktet kan tilbakeleveres i vesentlig samme stand og mengde til å regulere at forbruker må betale erstatning om ikke produktet kan tilbakeføres i vesentlig stand og mengde. Da er ikke tilbakeføring i samme stand og mengde noen forutsetning for heving, men gir derimot selger et erstatningskrav. NBF er enig i at dette er en riktig tilnærming for implementeringen av direktivet.»

Når det gjelder omlevering, uttaler Forbrukerrådet:

«Departementet viser til to alternativer, der det første er å avstå fra å stille noen krav til tingen ved omlevering, og heller benytte seg av terskelen for ‘urimelige kostnader’ hos selgeren, jf. fkjl. § 29 første ledd. En slik anvendelse vil overlate mye til praksis, og vil gi lite veiledning til partene i den praktiske bruken av bestemmelsen.

Konverteringen av dagens vilkår for omlevering til en felles erstatningshjemmel for både heving og omlevering, er etter Forbrukerrådets syn en fornuftig tilnærming, og gir en fornuftig risikoplassering for både forbrukeren og den næringsdrivende.»

11.9.5 Departementets vurdering

Når det gjelder heving, tolker departementet direktivet slik at § 51 ikke kan videreføres i sin nåværende form. I samsvar med høringsnotatet foreslås det å endre bestemmelsen slik at den, i stedet for å oppstille negative vilkår for å heve, fastsetter en plikt til å erstatte den verdireduksjonen tingen har hatt hvis den ikke kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde som forbrukeren mottok den. Dette gjelder likevel ikke dersom forringelsen skyldes forhold som nevnt i § 51 bokstav a til c. Forslaget er langt på vei en videreføring av gjeldende rett.

For omlevering foreslås en tilsvarende endring som for heving. Også for omlevering har forslaget bakgrunn i direktivet.

Det vises for øvrig til begrunnelsen for forslagene i høringsnotatet.

11.10 Forventet kontraktsbrudd

Det følger av forbrukerkjøpsloven § 55 at kjøpsloven §§ 61 og 62 gjelder for forventet kontraktsbrudd også i forbrukerkjøp. Disse reglene er felles for både selgerens og forbrukerens kontraktsbrudd. Kjøpsloven § 61 regulerer blant annet partenes rett til å innstille egen oppfyllelse og holde den tilbake, mens kjøpsloven § 62 har regler om heving ved forventet kontraktsbrudd. Denne regelen gir blant annet forbrukeren en rett til å heve dersom det før oppfyllelse er «klart at det vil inntre kontraktbrudd som vil gi … hevingsrett», jf. første ledd.

Det er noe uklart hvordan reglene om forventet kontraktsbrudd forholder seg til direktivet. Direktivet inneholder ikke bestemmelser som direkte regulerer slike situasjoner. Artikkel 13 nr. 4 bokstav d gjelder riktignok noe liknende, men siden denne bestemmelsen forutsetter at det har oppstått en mangel, er ikke situasjonene parallelle.

I høringsnotatet ble det uttalt om spørsmålet:

«Artikkel 4 bestemmer at direktivet i utgangspunktet totalharmoniserer det som reguleres av det. Siden direktivet ikke inneholder regler om forventet kontraktsbrudd, kan det hevdes at det faller utenfor det direktivet regulerer, og at det derfor er opp til medlemslandene å gi regler om dette. Men dette argumentet kan også snus: Det at direktivet ikke har regler om forventet kontraktsbrudd, kan tilsi at det heller ikke er rom for det. Også andre deler av direktivet kan gi grunnlag for de samme type slutninger, som fortalens punkt 18 som innledes slik: ‘Dette direktiv bør ikke berøre nationalret, i det omfang de pågældende spørgsmål ikke er reguleret af dette direktiv…’.

I fortalens punkt 47 står det at direktivet skal ‘fuldt ud harmonisere de beføjelser, som forbrugere har adgang til i tilfælde af en mangel ved varerne, og betingelserne for udøvelse af sådanne beføjelser’. Dette er entydig. Siden bestemmelsene om forventet kontraktsbrudd kan hevdes å utvide adgangen til blant annet heving, kan de synes å ha et problematisk forhold til direktivet. Samtidig omhandler fortalens punkt 47 mangler som er oppstått, og det kan hevdes at forventede mangler er noe annet.

Spørsmålet er etter dette ikke opplagt. Departementet bemerker også at regler om forventet kontraktsbrudd fremstår som ‘intuitive’ og har en forholdsvis lang tradisjon i skandinavisk kontraktsrett. Da fremstår det som lite nærliggende å anta at direktivet sperrer for slike regler med mindre man har klarere holdepunkter for dette. Det vises også til at det er vanskelig å se hvorfor forbrukeren ikke skal ha mulighet til å heve hvis det er ‘klart at det vil inntre kontraktsbrudd som vil gi … hevingsrett’, jf. kjøpsloven § 62 første ledd, jf. forbrukerkjøpsloven § 55. Forbrukeren bør i disse situasjoner slippe å vente på at kontraktsbruddet inntrer.»

På denne bakgrunn ble det i høringsnotatet foreslått å videreføre forbrukerkjøpsloven § 55, men departementet ba om høringsinstansenes innspill til dette. Det ble videre nevnt at alternativet vil være å endre forbrukerkjøpsloven § 55, slik at den ikke regulerer forventede mangler. Departementet la til grunn at en slik løsning ikke vil få betydelige konsekvenser, og viste i den forbindelse til NOU 1993: 27 s. 105, der det antas at regler om forventet kontraktsbrudd neppe har stor betydning i forbrukerkjøp.

I høringen er det bare Forbrukerrådet som har merknader til spørsmålet. Forbrukerrådet uttaler:

«Direktivet regulerer ikke forventet kontraktsbrudd, noe som kan tolkes på to måter. I første rekke kan direktivet tolkes slik at regler om forventet kontraktsbrudd ikke er noe som medlemsstatene kan sette opp. Alternativt kan forventet kontraktsbrudd falle utenfor direktivet og dermed være omfattet av medlemsstatens regulatoriske frihet.

Forbrukerrådet viser, på samme måte som departementet, til at gode grunner taler for å legge seg på den sistnevnte tolkning. Direktivet regulerer slik vi ser det, tilfeller der mangel har oppstått. Fortalen punkt 47 i både den danske og engelske språkversjonen, ‘i tilfælde af mangler’ / ‘in the event of lack of conformity’, viser at harmoniseringen knytter seg til tilfeller der en mangel allerede har oppstått.

Forbrukerrådet mener at det er ikke vil være en omgåelse av direktivets harmoniseringsgrad å opprettholde dagens regulering av forventet kontraktsbrudd, siden reglene er knyttet til situasjonen før en mangel faktisk har oppstått.»

Departementet opprettholder forslaget om å videreføre § 55 med samme begrunnelse som i høringsnotatet. Det er som nevnt ikke opplagt hvordan direktivet skal forstås på dette punktet, men gode grunner kan tilsi at forbrukeren ikke bør behøve å vente på at kontraktsbruddet inntrer i de aktuelle situasjonene, og det synes ikke nærliggende å endre bestemmelsen uten klarere holdepunkter for at det er nødvendig etter direktivet.

11.11 Kontraktsbrudd ved deler av det solgte

11.11.1 Gjeldende rett

Forbrukerens beføyelser der selgerens kontraktsbrudd bare gjelder deler av det solgte, er regulert i § 57. Første ledd bestemmer følgende:

«Omfatter selgerens kontraktsbrudd bare en del av det solgte, gjelder reglene om mangler og forsinkelse i kapittel 5 og 6 i loven for denne delen. Forbrukeren kan heve kjøpet i sin helhet når kontraktsbruddet er vesentlig for hele kjøpet.»

For at regelen skal komme til anvendelse, er det en forutsetning at avtalen omfatter ting som kan deles, jf. «en del av det solgte». Den omfatter ikke «tilfelle der mangelen kan henføres til en del av det solgte, men hvor denne delen står i så nær fysisk eller funksjonell sammenheng med resten at det ikke med rimelighet kan foretas en oppdeling», jf. Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) s. 97 om kjøpsloven § 43 som forbrukerkjøpsloven § 57 bygger på. Regelen kommer også bare til anvendelse der det er avtalt at selgeren skal levere alt på en gang. Skal selgeren levere etter hvert, gjelder lovens § 58 for forbrukerens hevingsrett, jf. NU 1984: 5 s. 304 og 306.

Utgangspunktet etter § 57 første ledd første punktum er at reglene om forsinkelse og mangel bare gjelder for den delen av det solgte som er forsinket eller mangelfull. De ulike delene behandles dermed hver for seg.

Første ledd annet punktum bestemmer imidlertid at forbrukeren unntaksvis kan heve kjøpet «i sin helhet», dvs. også med virkning for den delen av det solgte som er kontraktsmessig. Det forutsetter at kontraktsbruddet er vesentlig for hele kjøpet.

I § 57 annet ledd reguleres spørsmålet om hvorvidt selgerens delvise levering skal bedømmes som en mangel eller forsinkelse. Bestemmelsen slår fast at dersom selgeren etter forholdene antas å ha avsluttet sin levering enda ikke alt er levert, gjelder reglene om mangler.

Forbrukerkjøpsloven § 58 regulerer forbrukerens hevingsrett ved forsinkelse og mangel når det er avtalt at selgeren skal levere etter hvert. Første ledd gir forbrukeren rett til å heve for den enkelte levering og angir at delleveringene i utgangspunktet vurderes for seg.

Annet ledd gir forbrukeren på nærmere vilkår rett til å heve også for senere leveringer. Det følger av bestemmelsen at dersom kontraktsbruddet gir forbrukeren «god grunn til å regne med at det vil inntre kontraktsbrudd som vil gi hevingsrett ved senere leveringer, kan han eller hun på dette grunnlaget heve for slike leveringer dersom det skjer innen rimelig tid». Dette er en form for antesipert mislighold. Regelen gir forbrukeren en noe videre hevingsadgang ved forventet kontraktsbrudd enn etter forbrukerkjøpsloven § 55, jf. kjøpsloven § 62.

Tredje ledd bestemmer at hvis forbrukeren hever for én levering, kan han eller hun samtidig heve kjøpet «for tidligere eller senere leveringer som på grunn av sammenhengen mellom leveringene ikke vil kunne brukes til formål som partene forutsatte på avtaletiden».

Dette vurderingstemaet i § 58 tredje ledd er annerledes enn det § 57 første ledd annet punktum oppstiller. Som det er fremholdt i Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) på s. 789, er det ikke åpenbart hvorfor hevingsvurderingene etter disse reglene er forskjellige. Det kan være tilfeldigheter som avgjør om det blir avtalt levering etter hvert, slik at tilfellet reguleres av § 58 tredje ledd, eller samtidig, slik at det i stedet må vurderes opp mot § 57 første ledd annet punktum.

11.11.2 Direktivet

Direktivet artikkel 16 nr. 2 regulerer forbrukerens hevingsrett når bare noen av varene er mangelfulle. Regelen er ny og har ingen parallell i 1999-direktivet.

Hovedregelen er at forbrukeren bare kan heve med virkning for de varene som er mangelfulle. Unntaksvis kan imidlertid forbrukeren heve avtalen også med virkning for andre varer som forbrukeren har kjøpt sammen med de mangelfulle varene, selv om disse er kontraktsmessige. Dette gjelder hvis forbrukeren ikke med rimelighet kan forventes å beholde bare disse varene. Hva som ligger i dette vilkåret, er ikke nærmere omtalt i direktivets artikler eller fortale. Ordlyden gir anvisning på en bred vurdering, hvor det særlig skal legges vekt på hvilken interesse forbrukeren har av å beholde bare de kontraktsmessige ytelsene.

Det er en forutsetning for at regelen i artikkel 16 nr. 2 skal komme til anvendelse, at avtalen gjelder flere selvstendige «varer». Ordlyden viser at selgerens ytelse må være delelig. Hva som skal regnes som én og samme vare etter direktivet, er ikke presisert. Definisjonene i artikkel 2 nr. 5, som bestemmer at uttrykket «varer» omfatter «enhver løsøregjenstand», gir begrenset veiledning for hvordan man trekker grensen mellom én og flere varer. Det synes derfor naturlig å ta utgangspunkt i den vurderingen som legges til grunn etter forbrukerkjøpsloven § 57 om hvorvidt tingen anses delelig eller ikke, se Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) s. 97.

Videre må samtlige varer etter direktivet være omfattet av samme kjøpsavtale, jf. «kjøpte sammen» i artikkel 16 nr. 2.

Ordlyden i artikkel 16 nr. 2 skiller ikke mellom situasjonene hvor det er avtalt levering samtidig eller etter hvert. At forbrukeren «kjøpte» de mangelfrie varene «sammen med» de mangelfulle, kan språklig sett ikke tas til inntekt for mer enn at varene omfattes av samme kjøpsavtale med selgeren. Bestemmelsen regulerer derfor forbrukerens adgang til å heve for annet enn de mangelfulle varene både når det er avtalt løpende levering, og når det er avtalt samtidig levering.

11.11.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det vist til at utgangspunktet etter direktivet artikkel 16 nr. 2 er at der forbrukeren har kjøpt flere ting og bare noen er mangelfulle, kan forbrukeren bare heve for disse. Spørsmålet vil derfor bli om mangelen er «uvesentlig», jf. artikkel 13 nr. 5. Det ble påpekt at dette også er utgangspunktet etter norsk rett, jf. § 57 første ledd første punktum og § 58 første ledd, jf. § 32.

Videre ble det uttalt følgende i høringsnotatet:

«Artikkel 16 nr. 2 gir forbrukeren en mulighet til å heve også for de kontraktsmessige varene ‘hvis forbrugeren ikke med rimelighed kan forventes at acceptere kun at beholde’ dem. Dette gjelder etter ordlyden både der det er avtalt samtidig levering, sml. § 57, og levering etter hvert, sml. § 58. Også §§ 57 og 58 åpner for at forbrukeren på nærmere vilkår kan heve for de kontraktsmessige delene av det solgte. Samtidig er vurderingstemaet etter alle disse tre reglene ulikt.

Etter § 57 første ledd annet punktum skal det vurderes om ‘kontraktsbruddet er vesentlig for hele kjøpet’, mens spørsmålet etter § 58 tredje ledd er om ‘leveringene ikke vil kunne brukes til formål som partene forutsatte på avtaletiden’. Disse vurderingstemaene avviker fra direktivet, og reglene må derfor endres. En mulighet er å endre bestemmelsenes ordlyd, slik at de begge svarer til direktivets artikkel 16 nr. 2.

En annen mulighet er å slå §§ 57 og 58 sammen, slik at loven får én paragraf som gjelder selgerens kontraktsbrudd ved deler av det solgte, og dermed også bare én paragraf som regulerer forbrukerens rett til å heve hele kjøpet når kontraktsbruddet bare angår deler av det. Departementet foreslår en slik lovteknisk løsning.

Det kan uavhengig av direktivets artikkel 16 nr. 2 anføres argumenter til støtte for dette forslaget. Det vil innebære en forenkling av regelverket og gjøre det mer oversiktlig for forbrukerne. Man vil også unngå noen gjentakelser i lovteksten. Som nevnt i punkt 11.11.1 kan de ulike vurderingstemaene i § 57 første ledd annet punktum og § 58 tredje ledd dessuten innebære noen ubegrunnede forskjeller.»

I høringsnotatet ble det på denne bakgrunn foreslått en ny § 57 som vil ta opp i seg dagens § 57 og deler av § 58, samt gjennomføre direktivets artikkel 16 nr. 2. Hevingsvurderingen ville etter forslaget ikke være forskjellig ut fra om det er avtalt samtidig levering eller levering etter hvert. Kriteriet var i stedet om forbrukeren «ikke med rimelighet kan forventes å beholde» bare de kontraktsmessige delene. Selv om vurderingstemaet endres, antok departementet at resultatet i det konkrete tilfellet sjelden vil falle annerledes ut enn etter den nåværende utformingen:

«Uttrykket ‘en del av det solgte’ i § 57 første og annet ledd må i prinsippet forstås i samsvar med hva som anses som én eller flere varer etter direktivet artikkel 16 nr. 2. Som omtalt over gir direktivet begrenset veiledning for hvordan man skiller mellom én vare og flere varer. Det synes derfor naturlig å ta utgangspunkt i den samme vurderingen man i dag må ta for å avgjøre om en ting er delelig eller ikke, se Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) s. 97. For øvrig antas det at man må se hen til hvordan det kan deles, hvor nær sammenheng det er mellom de forskjellige delene, og hvilken verdi og funksjon de har som selvstendige deler. Er ikke tingen delelig, må spørsmålet om hele kjøpet kan heves, vurderes etter hovedregelen i § 32.»

Når det gjelder særregelen om forventet kontraktsbrudd i § 58 annet ledd, ble det foreslått ikke å videreføre denne regelen. Departementet ga uttrykk for at det vil innebære at alle forventede kontraktsbrudd må vurderes opp imot reglene i kjøpsloven §§ 61 og 62, jf. forbrukerkjøpsloven § 55. Til støtte for dette ble det vist til at løsningen vil bidra til en forenkling av regelverket. Departementet nevnte at det som motargument kan anføres at en opphevelse av § 58 annet ledd vil snevre inn forbrukerens adgang til å heve, men la ikke stor vekt på dette:

«Det dreier seg her om en snever regel som neppe har stor praktisk betydning. Departementet minner om at regelen bare gjelder der det er avtalt delleveringer, og der kontraktsbruddet ved én dellevering gir forbrukeren ‘god grunn til å tro at det vil inntre kontraktsbrudd som vil gi hevingsrett ved senere leveringer’. Som omtalt over har nok reglene om forventet kontraktsbrudd dessuten begrenset betydning i forbrukerkjøp.»

Departementet påpekte at forbrukerkjøpsloven §§ 57 og 58 også regulerer situasjonen hvor deler av det solgte er forsinket, og endringsforslaget får derfor betydning også for forsinkelsestilfellene. I den forbindelse ble det vist til at hensynene som er nevnt foran, gjør seg gjeldende også for forsinkelse, og videre at det har en selvstendig verdi at man har like regler for forsinkelser og mangler.

11.11.4 Høringsinstansenes syn

I høringen er Forbrukerrådet den eneste høringsinstansen som uttaler seg om forslaget.Forbrukerrådet uttaler:

«Forbrukerrådet støtter departementets vurdering og konklusjon. Vi viser til at utkastet til ny fkjl. § 57 tar opp i seg dagens § 57 og deler av § 58 samt gjennomfører direktivets artikkel 16 nr. 2. Denne løsningen vil etter vårt syn være en pedagogisk regel for kontraktspartene og vil være enklere å praktisere.

Hevingsvurderingen vil etter forslaget ikke være forskjellig ut fra om det er avtalt samtidig levering eller levering etter hvert. Etter utkastet vil vurderingstemaet i stedet bli om forbrukeren ‘ikke med rimelighet kan forventes å beholde’ bare de kontraktsmessige delene.

Selv om vurderingstemaet endres, er vi enige med departementet i at endringen ikke vil føre til noen betydelige endringer i forbrukerens rettslige stilling.»

11.11.5 Departementets vurdering

Departementet går videre med forslaget i høringsnotatet. Forslaget innebærer at det i § 57 annet ledd tas inn en regel om at hvis forbrukeren hever for en del av det solgte, kan forbrukeren også heve for andre deler som han eller hun ikke med rimelighet kan forventes å beholde. Dette er i samsvar med direktivet artikkel 16 nr. 2.

Lovteknisk medfører forslaget at gjeldende §§ 57 og 58 slås sammen, slik at loven bare får én bestemmelse om selgerens kontraktsbrudd ved deler av det solgte og forbrukerens adgang til også å heve for andre deler i slike tilfeller. Gjeldende § 58 foreslås dermed opphevet. Den nye bestemmelsen i § 57 vil etter dette inneholde gjeldende § 57 og deler av § 58, samtidig som den gjennomfører direktivet artikkel 16 nr. 2. I tillegg til at forslaget bringer loven i samsvar med direktivet, innebærer det en forenkling av loven som kan bidra til å gjøre den mer oversiktlig.

Hevingsvurderingen vil etter forslaget bli den samme uavhengig av om det er avtalt samtidig levering eller levering etter hvert. Vurderingstemaet vil være om forbrukeren «ikke med rimelighet kan forventes å beholde» bare det kontraktsmessige delene.

Selv om vurderingstemaet endres, er det som nevnt grunn til å tro at resultatet i det konkrete tilfellet sjelden vil bli så annerledes enn etter dagens regler. Departementet viser til uttalelsene i høringsnotatet om dette. Uttrykket «en del av det solgte» i § 57 første og annet ledd må i prinsippet forstås i samsvar med hva som anses som én eller flere varer etter direktivet artikkel 16 nr. 2, men direktivet gir begrenset veiledning for hvordan man skiller mellom én vare og flere varer. Det synes derfor naturlig å ta utgangspunkt i den samme vurderingen som man i dag må gjøre for å avgjøre om en ting er delelig eller ikke, se Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) s. 97. For øvrig antas det at man må se hen til hvordan det kan deles, hvor nær sammenheng det er mellom de forskjellige delene, og hvilken verdi og funksjon de har som selvstendige deler. Er ikke tingen delelig, må spørsmålet om hele kjøpet kan heves, vurderes etter hovedregelen i § 32.

Særregelen om forventet kontraktsbrudd i gjeldende § 58 annet ledd foreslås ikke videreført. Dermed vil kontraktsbrudd som omfattes av denne bestemmelsen, i stedet måtte vurderes opp mot reglene i kjøpsloven §§ 61 og 62, jf. forbrukerkjøpsloven § 55. Det vises til begrunnelsen i høringsnotatet der det er gitt uttrykk for at gjeldende § 58 annet ledd er en snever regel som neppe har stor praktisk betydning. Det har ikke kommet innvendinger mot dette i høringen.

11.12 Forsinket oppfyllelse av biforpliktelser

I høringsnotatet ble det reist spørsmål om behovet for endring i § 19 tredje ledd om forsinket oppfyllelse av biforpliktelser. Dette spørsmålet har ikke sammenheng med gjennomføringen av direktivet. Det ble redegjort slik for spørsmålet:

«Som ledd i gjennomføringen av forbrukerrettighetsdirektivet (2011/83/EU) ble forbrukerkjøpsloven § 23 endret ved lov 20. juni 2014 nr. 27. Endringen gikk blant annet ut på at direktivets artikkel 18 nr. 2 ble gjennomført i § 23 første og annet ledd. I tillegg ble tidligere § 23 tredje ledd, som regulerte heving ved oversittelse av tilleggsfrist, erstattet av varslingsregelen som tidligere fremgikk av § 23 første ledd annet punktum. Videre ble § 23 fjerde ledd opphevet.

I forbindelse med disse endringene ble behovet for en konsekvensendring i § 19 tredje ledd oversett. Det heter i § 19 tredje ledd at forbrukerkjøpslovens regler om forsinkelse gjelder tilsvarende for biforpliktelser så langt reglene passer, ‘likevel ikke § 23 tredje ledd og fjerde ledd’. Disse henvisningene er feil og bør rettes opp. Det er ikke noe fjerde ledd i § 23.

Henvisningen til § 23 tredje ledd innebar før lovendringen at reglene om heving og tilleggsfrist ikke gjaldt ved biforpliktelser. Bakgrunnen var at heving er en streng reaksjon, og at det ikke uten videre er rimelig at kjøperen kan heve etter utløpet av tilleggsfristen hvis den forsinkede biforpliktelsen er bagatellmessig, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) s. 65.

Det er imidlertid dette som etter lovendringen i 2014 er forbrukerkjøpslovens system. Det heter i § 19 tredje ledd at reglene om forsinkelse gjelder ‘tilsvarende så langt de passer’. Dette inkluderer etter ordlyden også regelen i forbrukerkjøpsloven § 23 første ledd om heving etter tilleggsfrist.»

Videre uttalte departementet følgende om mulige løsninger på spørsmålet:

«Det kan være en mulighet å beholde det som ved en feil er blitt dagens regulering. Til dette kan det innvendes at begrunnelsen fra Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) om at en slik løsning kan være urimelig, fortsatt står seg. På den andre siden har dette vært rettstilstanden siden juni 2014, og departementet kjenner ikke til at de nåværende reglene har skapt urimelige utslag. I tillegg kommer at reglene om brudd på biforpliktelser er fravikelige, jf. forbrukerkjøpsloven § 19 tredje ledd annet punktum.

En annen mulighet er å gå tilbake til rettstilstanden før lovendringen i 2014, hvor heving for forsinkelse av biforpliktelser måtte vurderes etter hovedregelen om ‘vesentlig’ kontraktsbrudd i daværende § 23 første ledd. Til støtte for dette alternativet kan det vises til at den brede, skjønnsmessige vurderingen som ligger i om kontraktsbruddet er ‘vesentlig’, bedre kan ta hensyn til de forskjellige biforpliktelsene i forskjellige kontraktsforhold.

Forbrukerkjøpsloven § 23 ble endret på grunn av forbrukerrettighetsdirektivet artikkel 18 nr. 2. Regelen bestemmer at forbrukeren skal gi selgeren en rimelig tilleggsfrist hvis varene ikke er levert innen leveringstiden. Overholder ikke selgeren tilleggsfristen, kan forbrukeren heve kjøpet, se nærmere Prop. 64 L (2013–2014) s. 101–105. Artikkel 18 om leveringstid og heving får anvendelse på ‘salgsavtaler’, jf. artikkel 17 nr. 1. Salgsavtaler i direktivets forstand omfatter rene kjøpsavtaler og kombinerte avtaler som inneholder et kjøps- og et tjenesteelement, for eksempel kjøp av et nytt kjøkken med installering, jf. artikkel 2 første ledd nr. 5. Installeringen vil være en biforpliktelser etter forbrukerkjøpsloven § 19 tredje ledd. Et spørsmål som da oppstår, er om det er opp til medlemsstatene å regulere biforpliktelser, eller om også det reguleres av forbrukerrettighetsdirektivet artikkel 18.

Departementet legger til grunn at artikkel 18 ikke regulerer brudd på biforpliktelser, selv om den gjelder kombinerte avtaler. Det vises her til at formuleringene gjennomgående er knyttet opp til ‘levering av varene’ – altså kjøpselementet i kombinerte avtaler – ikke tjenesteelementet. Det antas derfor at direktivet ikke er til hinder for at man regulerer forsinket oppfyllelse av biforpliktelser annerledes enn plikten til å levere tingen til rett tid.

Det er mulig dette stiller seg annerledes i noen situasjoner hvor selgeren også skal installere varene. Et slikt eventuelt problem vil imidlertid uansett løses av de foreslåtte endringene om når varer som skal installeres, anses levert, se punkt 6.»

På denne bakgrunn ble det i høringsnotatet foreslått å gjeninnføre vesentlighetskriteriet for brudd på biforpliktelser ved å endre § 19 tredje ledd.

I høringen støtter Forbrukerrådet dette forslaget.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om endring i § 19 tredje ledd, som gjeninnfører et vesentlighetskrav for brudd på biforpliktelser. Det vises til høringsnotatets begrunnelse for forslaget.