7 EU-rettens betydning for utenrettslig tvisteløsning
7.1 Hovedprinsipper
Gjennom EØS-avtalen har Norge forpliktet seg til å sørge for at norske lover og regler er tilpasset deler av EUs regelverk på de områder som EØS-avtalen gjelder. Et grunnleggende prinsipp i EU-traktaten og EØS-avtalen er at det mellom medlemslandene skal eksistere et indre marked. Det innebærer at det må legges til rette for fri bevegelighet av personer, varer, tjenester og kapital. Dette betegnes gjerne som prinsippet om de fire friheter. Dersom et av medlemslandene oppstiller krav som hindrer, eller kan hindre eller vanskeliggjøre den frie bevegelighet, kan dette anses som en «restriksjon» i EU-rettslig forstand. Slike restriksjoner er i utgangspunktet i strid med EØS-avtalen. Dette begrenser også hvilke krav og vilkår en kan vedta på forbrukerrettens område. Den del av EU-retten som særlig har relevans for det utenrettslige tvisteløsningssystemet, er bestemmelsene som regulerer tjenester, og da spesielt tjenestedirektivet.
7.2 Nærmere om restriksjonsprinsippet
Det følger av EØS-avtalen artikkel 36 at «restriksjoner» på adgangen til å yte tjenester innen andre EØS-stater, i utgangspunktet er forbudt.1 Om et nasjonalt krav utgjør en restriksjon må avgjøres ut fra en todelt vurdering. Først må det vurderes om tiltaket utgjør en restriksjon i bestemmelsens forstand. Dersom det er tilfellet, må det vurderes om restriksjonen likevel er lovlig fordi den er begrunnet i relevante allmenne hensyn. Endelig følger det av EF-domstolens praksis at en restriksjon må være nødvendig for å ivareta det aktuelle hensynet og forholdsmessig, det vil si egnet til å ivareta det formål som er påberopt, og at den ikke går lenger enn nødvendig.
Når det gjelder hva som er å anse som en restriksjon i bestemmelsens forstand, følger det av EF-domstolens praksis at dette begrepet er tolket meget vidt. En grunnleggende avgjørelse er Säger (C-76/90 Manfred Säger v. Dennemeyer & Co Ltd.) der domstolen i premiss 12 fastslo:
«…requires not only the elimination of all discrimination against a person providing services on the ground of his nationality but also the abolition of any restriction, even if it applies without distinction to national providers of services and to those of other Member States, when it is liable to prohibit or otherwise impede the activities of a provider of services established in another Member State where he lawfully provides similar services…»
Ordlyden «when it is liable to prohibit or otherwise impede» kan oversettes med «når det er egnet til å hindre eller på annen måte vanskeliggjøre» og viser at det ikke skal mye til for at en nasjonal ordning kan anses som en restriksjon.
Som nevnt ovenfor, kan et medlemsland likevel opprettholde en restriksjon dersom den er begrunnet i et relevant allment hensyn. Relevante allmenne hensyn er hensynet til offentlig orden, sikkerhet og folkehelsen, samt hensyn som er godkjent gjennom EF-domstolens praksis og som gjerne betegnes som læren om tvingende allmenne hensyn. I forhold til tjenestereglene har EF-domstolen blant annet anerkjent beskyttelse av forbrukere som et tvingende allment hensyn.2 Det foreligger imidlertid få eksempler fra rettspraksis der medlemsstatene har fått medhold i at en restriksjon er lovlig fordi den er begrunnet i dette hensynet.
7.3 Om tjenestedirektivet
Tjenestedirektivet ble vedtatt i EU 12. desember 2006 og er gjennomført i lov 19. juni 2009 nr. 103 om tjenestevirksomhet (tjenesteloven). Formålet med direktivet er å bidra til et velfungerende indre marked for tjenester, særlig ved å fjerne restriksjoner på fri utveksling av tjenester mellom medlemsstatene. Tjenestedirektivet regulerer både situasjoner der en tjenesteyter etablerer seg i Norge for å yte tjenester her, og situasjoner der en besøkende tjenesteyter yter tjenester i Norge uten å etablere seg her. I de fleste tilfeller er det enkelt å avgjøre om en tjenesteytere er besøkende eller har etablert seg her. I tilfeller der dette skillet er mindre klart, må det tas utgangspunkt i EU-domstolens praksis når en skal vurdere hva som anses som etablering. Etter domstolens praksis må det foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering av fastheten i de økonomiske aktivitetene i landet der tjenestene ytes. Viktige momenter i denne vurderingen vil være ytelsens varighet, hyppighet, periodiske karakter og kontinuitet.3
Det følger av direktivets artikkel 16 (1) at for besøkende tjenesteytere må lovlige restriksjoner begrunnes i «reasons of public policy, public security or the protection of the environment», det vil si hensyn til offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen eller vern av miljøet. Dette innebærer at tjenestedirektivet ikke tillater at nasjonale krav som berører besøkende tjenesteytere, begrunnes i andre tvingende allmenne hensyn, herunder forbrukerbeskyttelse, enn de hensyn som er særskilt angitt i bestemmelsen.4 Det er kun overfor tjenesteytere som etablerer seg i et nytt medlemsland at restriksjoner som begrunnes i slike hensyn, er lovlige.
7.4 Tjenestedirektivets betydning for utenrettslig tvisteløsning
Det utenrettslige tvisteløsningssystemet består av ulike typer nemnder. Noen av de frivillige nemndene har forankret sin virksomhet i lov. For enkelte av disse nemndene er det formulert et krav om at den næringsdrivende skal være tilsluttet en klagenemnd eller på annen måte tilby nemndsbehandling til sine kunder.
I forskrift om elektronisk kommunikasjon og elektronisk kommunikasjonstjeneste § 10-1 oppstilles et krav om at tilbydere av elektroniske kommunikasjonstjenester i Norge skal melde fra til Brukerklagenemnda, og på den måten tilslutte seg nemnda, herunder være med å finansiere den. For inkassotjenester har Kredittilsynet vedtatt at samtlige inkassoforetak må være tilsluttet nemndsordningen. Tilsvarende følger av forskrift om klagenemnd for flypassasjerer at samtlige flyselskap må være tilsluttet Flyklagenemnda. Uansett fremgangsmåte er virkningen den samme. En er faktisk forhindret fra å tilby den aktuelle vare eller tjeneste i Norge uten samtidig å tilby klagebehandling.
For Brukerklagenemnda og Flyklagenemnda er dette uproblematisk. Bakgrunnen for det er at det er pålegg fra EU som er årsaken til at vi har disse bestemmelsene. Det vil si at tilsvarende regler gjelder innen hele EU-området og at besøkende tjenesteytere derfor vil være forpliktet av en klagenemnd i sitt opprinnelsesland.
Annerledes er det for Inkassoklagenemnda. Kredittilsynets vedtak for inkassovirksomhet kan anses å være en restriksjon i EU-rettslig forstand. Spørsmålet blir om dette kravet er lovlig innenfor EU-retten. Bakgrunnen for at slike krav vedtas er at det er den eneste måten å sikre at en hel bransje tilslutter seg en klagenemnd. Vanligvis er det ikke behov for å benytte seg av denne muligheten. De fleste bransjer ønsker å tilby en god klageordning og har aktører som støtter opp om dette. Men innen enkelte bransjer er det useriøse aktører som ikke vil delta i en klageordning, og da er det lite resten av bransjen kan gjøre. Det er i disse tilfellene at et lovpålagt krav om tilslutning til en klagenemnd, er et effektivt verktøy. For å bøte på en eventuell konkurransehindring overfor EU har norske myndigheter gjort et unntak fra konsesjonskravet for næringsdrivende fra andre EU-land som vil drive midlertidig inkassovirksomhet i Norge.
Dersom norske myndigheter ikke hadde gjort et slikt unntak, blir spørsmålet om Norge kunne argumentere for at dette kravet kan begrunnes i hensyn til offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen eller vern av miljøet. I og med at vilkåret vanskelig kan begrunnes i hensynet til folkehelsen eller vern av miljøet, er det begrepene «offentlig orden» og «offentlig sikkerhet» som her er relevante. Disse begrepene er autonome fellesskapsbegreper som stammer direkte fra artikkel 46 i EF-traktaten og som er fortolket av EF-domstolen. Domstolen har konsekvent lagt til grunn at unntakene for offentlig orden og offentlig sikkerhet skal tolkes snevert. Hensynene må være tilstrekkelig tungtveiende, noe som innebærer at de bare kan godtas dersom de beskytter mot en virkelig og tilstrekkelig alvorlig trussel som berører grunnleggende samfunnsinteresser.5
Hensynet til den «offentlige sikkerhet» omfatter først og fremst samfunnets indre og ytre vern mot voldsanvendelse. Det følger av EF-domstolens praksis at unntaket blant annet kan begrunne ordninger som beskytter samfunnsinstitusjoner som leverer livsviktige offentlige tjenester (C-72/83 Campus Oil Ltd.) og restriksjoner i adgangen til å yte tjenester som forebygger at innbyggerne påføres fysiske skader (C-266/96 Corsica Ferries).
Når det gjelder unntaket for «offentlig orden» legger EF-domstolen også her en snever forståelse av begrepet til grunn. I Centros (C-350/96) fant domstolen at danske krav om minimum aksjekapital for enkelte saker, med det som formål å beskytte kreditorer mot konkursrytteri, ikke var omfattet av unntaket for offentlig orden. For øvrig har EF-domstolen i få saker akseptert «offentlig orden» som grunnlag for å gjøre unntak fra restriksjonsforbudet. Endelig har EF-domstolen på vareområdet uttrykkelig uttalt at forbrukervern ikke faller inn under begrepet «offentlig orden» (C-177/83 Kohl og C-229/83 Leclerc). Det foreligger ingen grunn til at begrepet skal tolkes forskjellig på vareområdet og tjenesteområdet.
På bakgrunn av det ovennevnte kan en vanskelig se at kravet om aktiv tilslutning til en klagenemnd kan anses som et lovlig unntak fra det alminnelige restriksjonsforbudet. Kravet er begrunnet i hensynet til forbrukeren og dennes rett til mulig klagebehandling. Det neste spørsmålet som melder seg da er hvorvidt dette vil by på et praktisk problem.
Som nevnt ovenfor, gjelder denne begrensningen kun besøkende tjenesteytere. Det vil si at lovgiver fortsatt kan kreve aktiv tilslutning fra tjenesteytere som etablerer seg i Norge. Selv om de fleste tjenester i prinsippet kan ytes av besøkende tjenesteytere, er det i mange tilfeller lite praktisk.
En kan likevel ikke se bort fra at problemstillingen vil kunne komme på spissen i fremtiden dersom en innfører et slikt krav på et tjenesteområde der det er nærliggende at den aktuelle tjeneste kan tilbys uten at tjenesteyter etablerer seg i Norge. Dette vil derfor kunne være en viktig begrensning for myndighetenes mulighet for å påvirke etableringen av nye nemnder.