6 Instruksjonsmyndighet

6.1 Gjeldende rett

6.1.1 Alminnelig forvaltningsrettslig instruksjonsmyndighet

Den utøvende makt ligger hos Kongen (regjeringen), jf. Grunnloven § 3. Regjeringen organiserer og styrer forvaltningen, og utøver sin myndighet innenfor de rammene som følger av Grunnloven og lov- og budsjettvedtak fra Stortinget. Stortinget driver etterfølgende kontroll med at regjeringen etterlever Stortingets vedtak. Hver statsråd i regjeringen har et konstitusjonelt og parlamentarisk ansvar for et saksområde. En følge av det konstitusjonelle ansvaret er at regjeringen kan instruere andre organer i statsforvaltningen. Hovedregelen i norsk statsforvaltning er at overordnede organer har instruksjons- og kontrollmyndighet over underordnede organer.

Finanstilsynet er et ordinært statlig forvaltningsorgan, underlagt Finansdepartementet. Finansministeren har det konstitusjonelle og parlamentariske ansvaret for virksomheten i Finanstilsynet. Regjeringen og departementet har alminnelig instruksjons- og kontrollmyndighet over Finanstilsynet.

Instruksjonsmyndigheten innebærer at overordnede organer kan gi underordnede organer instrukser og retningslinjer for den virksomhet som drives i det underordnede organet. Det kan instrueres om saksbehandlingen, lovforståelsen og skjønnsutøvelsen både generelt og i konkrete saker. Kontrollmyndigheten gir adgang til å sette i verk gransking og lignende av virksomheten i det underordnede organet.

Som overordnet organ kan Finansdepartementet omgjøre Finanstilsynets vedtak uten at disse er påklaget, dersom vilkårene i forvaltningsloven § 35 er oppfylt. Som overordnet organ er Finansdepartementet også klageinstans for klager på enkeltvedtak truffet av Finanstilsynet, jf. forvaltningsloven § 28, med noen unntak.

Se nærmere omtale i NOU 2023: 6 kapitlene 8.1 til 8.3, og 15.1.

6.1.2 EU/EØS-rett

Det er ikke fastsatt noe generelt EØS-rettslig krav om at nasjonale finanstilsyn skal være uavhengige, verken av tilsynsobjektene eller politiske myndigheter. I sektorregelverket på finansmarkedsområdet er det fastsatt enkelte uavhengighetskrav. Utvalget redegjør nærmere for disse i NOU 2023: 6 kapittel 8.7.1.

Det følger av det andre betalingstjenestedirektivet (PSD2) ((EU) 2015/2366) og av prospektforordningen ((EU) 2017/1129) at nasjonale vedkommende myndigheter skal være uavhengige av henholdsvis «økonomiske organer» og «markedsdeltakere». Disse artiklene er således ikke relevante når det gjelder vedkommende myndigheters forhold til regjeringen og departementet og spørsmålet om instruksjonsmyndighet.

Videre følger det av kapitalkravsdirektivet (CRD IV) (2013/36/EU) artikkel 4 nr. 4, at vedkommende myndigheter skal ha «den sakkunnskapen, de ressursene og den driftskapasiteten, myndigheten og uavhengigheten som er nødvendig for å ivareta de funksjonene knyttet til tilsyn, gransking og sanksjoner, som er fastsatt i» kapitalkravsdirektivet og kapitalkravsforordningen (CRR) ((EU) 575/2013). Direktivet gjelder adgangen til å utøve virksomhet som kredittinstitusjon og tilsyn med kredittinstitusjoner og verdipapirforetak. Tilsvarende bestemmelse som i CRD artikkel 4 nr. 4 er gitt i direktiv (EU) 2019/2034 om tilsyn med verdipapirforetak (IFD) artikkel 4 nr. 4. IFD er ikke ennå inntatt i EØS-avtalen.

CRD definerer ikke hva som menes med «nødvendig uavhengighet», og presiserer heller ikke hvem eller hva vedkommende myndigheter skal være uavhengig av. Utvalget uttalte at «det er gode grunner for å anta at uavhengighetskravet i CRD artikkel 4 nr. 4 også gjelder overfor departement og regjering», i tillegg til overfor private aktører, slik som tilsynsobjektene. Utvalget uttalte i forlengelsen av dette at:

«I så fall antas videre at dette legger begrensninger på adgangen til å instruere vedkommende myndigheter om de enkelte tilsynssakene. Det er imidlertid mer usikkerhet knyttet til om instruksjonsadgangen i enkeltsaker må være helt avskåret, eller om det for eksempel vil være adgang til å instruere i særlige tilfeller. At bestemmelsen gjelder den uavhengigheten som er «nødvendig», kan tale for sistnevnte forståelse. Videre er det usikkerhet knyttet til på hvilken måte dette får betydning for spørsmålet om departementets adgang til å omgjøre vedtak etter eget tiltak, og hvem som kan være klageinstans for vedtak truffet av vedkommende myndigheter.»

Utvalget har i vurderingen av hvem vedkommende myndigheter skal være uavhengig av, blant annet sett hen til at vedtakelsen av CRD og CRR innebar en harmonisering av kapitalkravsregelverket («single rule book»), hvor et foretak med tillatelse til å drive virksomhet i ett EU/EØS-land, kan drive tilsvarende virksomhet i hele EU/EØS basert på tilsyn av hjemlandets myndigheter («single passport»). Det ble pekt på at den gjensidige anerkjennelsen gjør det særlig viktig å sikre tilnærmet lik praktisering av reglene i hele EU/EØS-området.

Når det gjaldt forståelsen av begrepet «uavhengighet», la utvalget til grunn at det var relevant å se hen til hvordan EU-domstolen har tolket dette begrepet på andre områder. Når det gjelder offentlige organer, har EU-domstolen lagt til grunn at: «independence usually refers to a status that ensures that the body in question is able to act completely freely in relation to those bodies in respect of which its independence is to be ensured, shielded from any instructions or pressure» (sak C-530/16 avsnitt 67). Utover dette, mente utvalget at det bør utvises varsomhet med å legge vekt på rettspraksis fra andre områder enn finansmarkedsområdet hvor andre hensyn kan gjøre seg gjeldende, og hvor utformingen av uavhengighetskravene er annerledes.

Utvalget påpekte at CRD artikkel 4 nr. 4 refererer til den uavhengighet som er «nødvendig» for å ivareta funksjonene knyttet til tilsyn, gransking og sanksjoner. Den engelske ordlyden er «independence necessary». I den danske versjonen fremgår i tillegg til «den uafhængighed, der er nødvendige for at varetage funktionerne vedrørende (…)», også begrepet «i nødvendigt omfang». Dette taler etter utvalgets vurdering for at det må gjøres en nærmere vurdering av hvilken uavhengighet som er nødvendig for å ivareta de nevnte funksjonene, med andre ord en forholdsmessighetsvurdering. At et krav om «independence necessary» ordlydsmessig skiller seg fra et krav om «independence» eller «complete independence», kan etter utvalgets vurdering tilsi at kravet ikke er ment å være like strengt. Som nevnt over mente utvalget blant annet at ordlyden kunne tale for en adgang til å instruere i særlige tilfeller, altså slik at instruksjonsmyndigheten ikke må være helt avskåret.

Kapitalkravsregelverket pålegger vedkommende myndigheter ulike typer oppgaver. Utvalget antok at uavhengighetskravet i CRD artikkel 4 nr. 4 ikke nødvendigvis gjelder for alle disse, men at det må gjøres konkrete vurderinger av om oppgavene anses omfattet av «de funksjonene knyttet til tilsyn, gransking og sanksjoner» som er fastsatt i CRD og CRR. Utvalget antok at uavhengighetskravet først og fremst knytter seg til vedkommende myndigheters løpende tilsyn med foretakene og tilsynstiltak som treffes i denne forbindelse. Det vises til CRD avdeling VII, som gjelder «Tilsyn» («Prudential supervision»). Motsatt antok utvalget at det ikke er nærliggende å anse konsesjonsgivning som «tilsyn».

Se nærmere redegjørelse i NOU 2023: 6 kapittel 15.4.3.

6.1.3 Utvikling i EU/EØS

EU-kommisjonen la 27. oktober 2021 frem et forslag til endring av kapitalkravsregelverket, omtalt som bankpakke II i EU (CRD6 og CRR3), jf. COM/2021/663. Dette er siste fase i gjennomføringen av Basel III. Herunder ble det foreslått presiseringer av uavhengighetskravet i CRD artikkel 4 nr. 4. Blant annet ble det foreslått inntatt i artikkelen at medlemsstatene skal sikre at vedkommende myndigheter (nasjonale tilsynsmyndigheter) «can act independently and objectively, without seeking or taking instructions, or being subject to influence from supervised institutions, from any government of a Member State or body of the Union or from any other public or private body». Rådet og Europaparlamentet kom med sine endringsforslag til EU-kommisjonens forslag henholdsvis 8. november 2022 og 24. januar 2023.

Europaparlamentet og Rådet har etter dette oppnådd enighet om bankpakke II, men det er ikke truffet formelt vedtak i saken ennå, jf. dokument 2021/0341 (COD) (15882/23), datert 4. desember 2023. I så fall endres første del av CRD artikkel 4 nr. 4 til:

• «4. Member States shall ensure that competent authorities have the expertise, resources, operational capacity, powers and independence necessary to carry out the functions relating to prudential supervision, investigations and the powers to impose periodic penalty payments and penalties set out in this Directive and in Regulation (EU) No 575/2013.

  For the purposes of preserving the independence of competent authorities in the exercise of their powers, Member States shall provide the necessary arrangements to ensure that those competent authorities, including their staff and members of their governance bodies, can exercise their supervisory powers independently and objectively, without seeking or taking instructions from supervised institutions, from any government of a Member State or body of the Union or from any other public or private body. Member States shall ensure that governance bodies of the competent authorities are functionally independent of other public and private bodies. These arrangements shall be without prejudice to the arrangements under national law whereby the competent authorities are subject to public and democratic accountability.»

Videre inntas det i CRD artikkel 4 nr. 4 blant annet regler om utnevnelsen og fungeringen av medlemmer av tilsynsmyndighetens styringsorganer, tilsynsmedarbeideres handel med finansielle instrumenter og etterfølgende ansettelser.

Finansdepartementet sendte 13. desember 2023 utredningsoppdrag til Finanstilsynet om behovet for endringer i norsk rett for å gjennomføre forventede EØS-regler som svarer til CRD6 og CRR3.

Utvalget uttalte at det synes å være en klar utvikling i EU med økt fokus på uavhengighet for nasjonale tilsynsmyndigheter, herunder fra regjering og departement. Utvalget viste i den forbindelse til EU-kommisjonens forslag til endring av CRD artikkel 4 nr. 4, samt uttalelser om at EU-kommisjonen i fremtidige revisjoner av annet sektorregelverk på finansmarkedsområdet, vil vurdere regulering av uavhengighetskrav også her. Videre viste utvalget til at de europeiske finanstilsynsmyndighetene (EBA, ESMA og EIOPA) har fått i oppgave å fremme og overvåke tilsynsmessig uavhengighet hos nasjonale, vedkommende myndigheter, samt å evaluere vedkommende myndigheters grad av uavhengighet. Endringsforordning (EU) 2019/2175 som fastsetter disse oppgavene, er merket som EØS-relevant, men er ikke innlemmet i EØS-avtalen ennå. Utvalget presiserte at endringsforordningen ikke fastsetter noen rettslige krav til uavhengighet for nasjonale, vedkommende myndigheter.

Den 18. oktober 2021 publiserte de europeiske finanstilsynsmyndighetene sektorvise rapporter om kartlegging av tilsynsmessig uavhengighet («supervisory independence») for vedkommende myndigheter («competent authorities»). Rapportene ga en faktisk beskrivelse av ordninger og praksis hos nasjonale tilsynsmyndigheter basert på spørreundersøkelser, uten noen vurdering av de ulike tilsynsmyndighetenes uavhengighet. Undersøkelsene tok utgangspunkt i fire prinsipper for tilsynsmessig uavhengighet: 1) «operational independence», 2) «financial independence», 3) «personal independence», og 4) «accountability and transparency». Av EBAs rapport kom det frem at funnene fra undersøkelsene blant annet ville bli brukt til å etablere felles kriterier for vurdering av tilsynsmessig uavhengighet. Slike felles kriterier ble publisert 25. oktober 2023, med utgangspunkt i prinsippene nevnt over. Det fremgår at:

«These non-binding criteria aim at providing a framework for supervisory independence. To achieve this objective, they are expected to be practically implemented under the relevant legal framework.»

Når det gjelder prinsippet om «Operational independence», som er særlig relevant når det gjelder uavhengighet fra tilsynsobjekter og regjering, er det gitt kriterier for vurdering av uavhengighet under følgende overskrifter: «Absence of undue influence», «Internal processes», «Adequacy of legal powers and authority», «Delegation of tasks», «Operational and strategic planning», «Adequacy of operational resources», «The functioning of the governing body of supervisory authorities», «Appeal against supervisory decisions», og «Legal actions against the supervisory authority and its staff».

Om «Absence of undue influence», fremgår at:

• «4. The supervisory authorities should operate without any form of direct or indirect undue influence from the supervised sector and the government.

• 5. The supervisory authority should take supervisory measures (including sanctions) and other decisions without undue influence from the supervised sector, any part of the government, including other government bodies or agencies and the legislator.

• 6. Staff and members [fotnote fjernet] of the supervisory authority’s governing body should not seek or take instructions from the supervised sector representatives and any part of the government, including other government bodies or agencies, before taking their supervisory and policy decisions.

• 7. Supervised sector representatives, government, including other government bodies or agencies, and any other public or private body, should not be allowed to exercise undue influence on the members of the supervisory authority’s governing body. Neither should they be a member of this body, [fotnote fjernet] except for government in resolution and deposit guarantee fund functions which may have implications for public funds or financial stability [fotnote fjernet].

• 8. The supervisory authority should fulfil its tasks on the basis of clear objectives and mandates enacted by legislation.

• 9. The institutional relations between the supervisory authority and the government, including the circumstances and processes for sharing information, consultation or approval, should be clearly defined by legislation and rules. The circumstance for such relations as regards supervisory decisions should be strictly limited.

• 10. Day-to-day operations of the supervisory authority should not be subject to consultation with or approval by the government or any other public or private body, except in instances when supervisory competences are shared between competent authorities.

• 11. Without prejudice to coordination, consultation or cooperation between supervisory authorities, staff and members of the supervisory authority’s governing body should respectively report and function under the remit of the supervisory authority, and not report to any other authority or body.»

Se nærmere omtale i NOU 2023: 6 kapitlene 8.7 og 15.4.3.5.

6.2 Utvalgets utkast

6.2.1 Innledning

Av mandatet fulgte det at:

«Utvalget skal drøfte forholdet mellom departement og tilsyn og hvordan dette best kan innrettes for de ulike oppgavene som Finanstilsynet har. Utvalget kan vurdere om departementets instruksjonsadgang på enkelte områder helt bør avskjæres eller om det bør etableres andre skranker som i praksis begrenser adgangen til å instruere. Utvalget bes særskilt vurdere om det i lys av EØS-retten bør legges begrensninger på departementets instruksjonsadgang på enkelte områder. Utvalget skal vurdere om det er forskjeller mellom tilsynsoppgaver og utarbeiding og forvaltning av regelverk.»

Utvalget legger til grunn at begrensninger i instruksjonsmyndigheten må begrunnes i «særlige hensyn», og at det bør komme tydelig frem av loven hvilke begrensninger som skal gjelde. Utvalget viser i den forbindelse til Stortingets vedtak 27. mai 1977 og Justis- og beredskapsdepartementets veiledning om lov- og forskriftsarbeid «Lovteknikk og lovforberedelse», punkt 8.3.

Utvalget drøfter spørsmålet om uavhengighet og instruksjonsmyndighet ut fra Finanstilsynets ulike oppgavetyper og på tvers av de ulike sektorene under Finanstilsynets tilsynsområde (bank, forsikring, verdipapirhandel, eiendomsmegling, revisjon mv.). Oppgavetypene er tilsynsoppgaver, forvaltningsoppgaver (typisk konsesjonsgivning/tillatelser), regelverksutvikling og oppgaver som krisehåndteringsmyndighet. For tilsyns- og forvaltningsoppgavene skiller utvalget mellom instrukser i enkeltsaker og generelle instrukser.

Utvalget legger til grunn at Finanstilsynet har en forholdsvis stor grad av faktisk uavhengighet, fordi departementet ikke har praksis for å instruere tilsynet om konklusjonen i enkeltsaker.

Utvalgsflertallet (alle unntatt medlemmet Berg) foreslår at Finanstilsynet gis en formell (rettslig) uavhengighet fra regjeringen og departementet i form av begrensninger i deres instruksjons- og omgjøringsmyndighet når det gjelder behandlingen av enkeltsaker innen tilsyns- og forvaltningsoppgavene. Finanstilsynet skal ikke kunne instrueres om behandlingen av enkeltsaker (verken om saksbehandlingen, lovforståelsen eller skjønnsutøvelsen), med unntak av noen enkeltsaker innen forvaltningsoppgavene. De aktuelle enkeltsakene gjelder banker, forsikringsforetak og infrastrukturforetak, når det treffes vedtak om tillatelse til å drive virksomhet, sammenslåing og deling av foretak, tillatelse til etablering av filial og tillatelse til erverv av kvalifisert eierandel. I enkeltsakene som fortsatt skal være underlagt alminnelig instruksjonsmyndighet vil regjeringen og departementet etter flertallets forslag også ha omgjøringsadgang etter forvaltningsloven § 35, og departementet vil være klageinstans, som i dag. I enkeltsaker hvor instruksjonsmyndigheten er avskåret, skal derimot regjeringen og departementet ikke kunne omgjøre Finanstilsynets vedtak av eget tiltak, og klager på vedtak skal behandles av en uavhengig klagenemnd. Utvalget vektlegger at omgjøring og klagebehandling i departementet kan innebære en form for «instruksjon», som ikke anses forenlig med de hensyn om uavhengighet som begrunner utvalgets forslag om begrensninger i instruksjonsmyndigheten. Opprettelsen av en klagenemnd er nærmere omtalt i kapittel 7 under. Utvalgsflertallet foreslår ingen begrensninger i adgangen til å gi generelle instrukser (verken når det gjelder saksbehandlingen, lovforståelsen eller skjønnsutøvelsen) eller i adgangen til å instruere Finanstilsynet når det gjelder utøvelsen av oppgaver innen regelverksutvikling eller som krisehåndteringsmyndighet.

Mindretallet (medlemmet Berg) mener at Finanstilsynet bør ha en større grad av uavhengighet enn det flertallet foreslår. Adgangen til å instruere i enkeltsaker bør etter mindretallets vurdering være helt avskåret, og det er ikke grunnlag for å skille mellom tilsynsoppgaver og forvaltningsoppgaver. Regjeringen og departementet skal heller ikke kunne gi generelle instrukser om regelverksforståelse eller -anvendelse. Mindretallet mener at de EU/EØS-rettslige krav til nasjonale tilsynsmyndigheters uavhengighet er klarere og går lenger enn det flertallet gir uttrykk for. Dersom det likevel skal fastsettes unntak fra et utgangspunkt om avskåret instruksjonsmyndighet, uttaler mindretallet at det bare bør kunne instrueres i saker som har direkte budsjetteffekter eller systemeffekter, etter mønster av krisehåndteringsdirektivet (BRRD) (2014/59/EU) artikkel 3 nr. 6.

6.2.2 Tilsyns- og forvaltningsoppgaver

Instruksjon i enkeltsaker

Utvalget viser til at det er vanlig at norske forvaltningsorganer har tilsynsoppgaver sammen med andre oppgaver, slik som konsesjonsgivning og utferdigelse av forskrifter.

Det vises til at å føre tilsyn etter ordlyden kan forstås som å overvåke noe i kontrolløyemed. Deretter vises det til følgende definisjoner av tilsyn i henholdsvis St.meld. nr. 17 (2002–2003) («tilsynsmeldingen») og Forvaltningslovutvalgets utredning fra 2019:

«Å føre tilsyn i snever forstand vil si at man kontrollerer at tilsynsobjektets adferd er innenfor gjeldende generelle regler, eventuelt normeringer gitt i enkeltvedtak. Der tilsynsorganet oppdager at normer blir overtrådt, vil det normalt være en tilsynsoppgave å vedta nye pålegg som retting, stansing eller tvangsmulkt, for å presse frem en etterlevelse av de normer som gjelder. Disse påleggene kan anses som sekundære idet formålet med slike vedtak er å sikre en effektiv opprettholdelse av normsetting som er gjort på et tidligere tidspunkt.» (St.meld. nr. 17 (2002–2003) kapittel 4.2.1.)

«Med «tilsyn» sikter utvalget her til oppgaver som går ut på å observere utviklingen på et område, kontrollere etterlevelsen av rettslige krav som stilles til aktørene på området (både lover, forskrifter og enkeltvedtak), og sikre gjennomføringen av regelverket og eventuelt sørge for sanksjoner mot regelbrudd.» (NOU 2019: 5 kapittel 32.8.9.)

Finanstilsynslovutvalget viser også til Forvaltningslovutvalgets vurdering i NOU 2019: 5 kapittel 32.8.9 om at for organer med tilsynsoppgaver, bør «spørsmålet om uavhengighet (…) vurderes for de enkelte oppgaver som organet har, mer enn for organet sett under ett. Det er større grunn til uavhengighet der et tilsynsorgan driver rene kontrolloppgaver knyttet til etterlevelsen av gjeldende regelverk og vedtak, enn der det også har til oppgave å fastlegge gjennom tillatelser og andre vedtak hvilke krav private aktører skal rette seg etter».

Samtidig vises det til uttalelser fra tilsynsmeldingen om at graden av skjønn har betydning for vurderingen av spørsmålet om uavhengighet. I tilsynsmeldingen ble det lagt til grunn at politisk virksomhet først og fremst er knyttet til å avveie ulike samfunnshensyn og gi dette uttrykk i normerende vedtak i form av lover, forskrifter og konsesjoner mv., mens tilsynenes hovedoppgave er knyttet til oppfølgingen av slike vedtak, i form av «kontroll og sekundære vedtak». Det ble lagt til grunn at slik oppfølging burde baseres på et faglig skjønn ut fra gjeldende regler, og derfor gis en uavhengig organisering. Samtidig ble det uttalt at på områder hvor skjønnsutøvelsen innebar en åpen, lite lovstyrt avveining mellom ulike typer hensyn, eller vedtakene var av en slik karakter at det forelå viktige prinsipielle eller tungtveiende samfunnsmessige hensyn, så var ulike virkemidler for sikring av politisk innflytelse nødvendig. Når det gjaldt konsesjonsgivning, ble det i tilsynsmeldingen skilt mellom konsesjoner som skal gis til alle som oppfyller bestemte klare kriterier, og konsesjoner der det beror på skjønn om konsesjonen skal gis eller at det på skjønnsmessig grunnlag kan knyttes ulike vilkår til konsesjonen. For de førstnevnte tilfellene var det ansett å foreligge mer tungtveiende grunner for uavhengighet, fordi det for slike konsesjoner ikke var noen normering i konsesjonen, bare i det underliggende lovgrunnlaget.

Finanstilsynslovutvalget har i sin vurdering av om instruksjonsmyndigheten bør begrenses eller avskjæres for de ulike tilsyns- og forvaltningsoppgaver som Finanstilsynet har, sett hen til utgangspunktene fra tilsynsmeldingen og Forvaltningslovutvalgets utredning. Utvalget legger til grunn at de fleste vedtak Finanstilsynet treffer gir rom for skjønn i større eller mindre grad. Utvalget mener at det bør gjøres en konkret vurdering av hvilke typer saker som bør baseres på rent faglige, tilsynsmessige vurderinger, og saker hvor det i skjønnsvurderingen kan være behov for avveininger av ulike samfunnshensyn, og hvorvidt disse avveiningene bør kunne foretas av en myndighet med politisk ledelse.

Finanstilsynets tilsynsoppgaver er nærmere regulert i finanstilsynsloven §§ 1 og 3, samt i sektorlovningen. Finanstilsynet fører tilsyn med blant annet banker, forsikringsforetak, finansieringsforetak, verdipapirforetak, markeder for finansielle instrumenter, eiendomsmeglere, revisorer og regnskapsførere. Gjennom tilsyn med foretak og markeder skal Finanstilsynet bidra til finansiell stabilitet og velfungerende markeder. Finanstilsynet følger opp at foretakene etterlever gjeldende regelverk og vedtak. Tilsynet skjer både gjennom dokumentbaserte og stedlige tilsyn i foretakene, og mer spesifikke tematilsyn. I forbindelse med gjennomføring av tilsyn kan Finanstilsynet pålegge foretakene å gi opplysninger, samt treffe vedtak om reaksjoner og sanksjoner (tilsynsmessige virkemidler). Eksempler på tilsynsmessige virkemidler er pålegg om retting, tilbakekall av tillatelse og overtredelsesgebyr. Utvalget foreslår at de aktuelle bestemmelsene i finanstilsynsloven i hovedsak videreføres i ny finanstilsynslov.

Utvalget mener at verken regjeringen eller departementet bør kunne instruere Finanstilsynet om behandlingen av enkeltsaker som gjelder tilsyn med foretak og markeder, og bruk av tilsynsmessige virkemidler. Adgangen til å gi instruks om at det skal foretas tilsyn med enkeltforetak bør også være avskåret. Utvalget legger vekt på at Finanstilsynet besitter spesialistkompetanse som gjør at det er nærmest til å vurdere relevante faglige og tilsynsmessige hensyn i slike saker. Det er også sett hen til aktuelle føringer i EU/EØS-retten. Utvalget mener at avskåret instruksjonsmyndighet for enkeltsaker innen tilsynsoppgavene vil kunne bidra til økt tillit til konsistens og forutberegnelighet for de avgjørelsene som Finanstilsynet treffer.

Finanstilsynet treffer også andre typer av vedtak, omtalt som forvaltningsoppgaver. Slike vedtak omfatter tillatelse til å drive konsesjonspliktig virksomhet, tillatelse til erverv av kvalifisert eierandel i foretak under tilsyn, egnethetsvurderinger av foretakenes ledelse, tillatelse til etablering av finanskonsern og tillatelse til deling og sammenslåing av foretak under tilsyn. Finanstilsynet har også løpende oppgaver knyttet til blant annet kapitalkrav på bank- og forsikringsområdet, som omfatter myndighet til å treffe vedtak om tillatelse til bruk av interne risikomodeller til beregning av kapitalkrav, og fastsettelse av såkalte pilar 2-krav for banker mv. Forvaltningsoppgavene kommer i tillegg til Finanstilsynets gjennomføring av tilsyn og bruk av tilsynsmessige virkemidler.

Utvalget mener at det ikke er praktisk eller hensiktsmessig å skille strengt mellom Finanstilsynets gjennomføring av tilsyn og bruk av tilsynsmessige virkemidler, og forvaltningsoppgaver, når det gjelder spørsmålet om instruksjonsmyndighet. Utvalget peker på at ofte vil de samme hensyn og tilsynsmessige vurderinger, herunder av risikoforhold, gjelde for alle de ulike oppgavene som Finanstilsynet har overfor foretak under tilsyn. Det er derfor etter utvalgets vurdering gode grunner til å avskjære instruksjonsmyndigheten for de fleste enkeltsaker innen Finanstilsynets forvaltningsoppgaver med samme begrunnelse som for saker om gjennomføring av tilsyn og bruk av tilsynsmessige virkemidler. Som eksempler trekker utvalget frem Finanstilsynets fastsettelse av pilar 2-krav og tillatelse til bruk av interne modeller for beregning av kapitalkrav for banker og forsikringsforetak. Det uttales at slike saker krever en teknisk-faglig skjønnsutøvelse, som kan tilsi at de bør behandles av Finanstilsynet uten mulighet for instruksjon.

For noen saker innen forvaltningsoppgavene mener imidlertid utvalgsflertallet at regjeringen og departementet fortsatt bør ha alminnelig instruksjonsmyndighet. Utvalgsflertallet viser til at det kan være behov for å instruere i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning, eller generelt i noen typer av saker hvor det i skjønnsutøvelsen trengs bredere, overordnede avveininger av ulike samfunnshensyn. I henhold til utvalgets utkast til § 3-7 i ny finanstilsynslov foreslås det alminnelig instruksjonsmyndighet i saker som gjelder banker, forsikringsforetak og infrastrukturforetak når det treffes vedtak om tillatelse til å drive virksomhet, sammenslåing og deling av foretak, tillatelse til etablering av filial og tillatelse til erverv av kvalifisert eierandel. Som infrastrukturforetak regnes regulert marked, verdipapirsentral, sentral motpart og andre foretak som driver infrastrukturvirksomhet som krever tillatelse.

Utvalgsflertallet uttaler:

«De aktuelle saker vedrører strukturen på finansmarkedsområdet, og anses å kunne medføre behov for avveininger av ulike samfunnshensyn eller ha slike samfunnsmessige konsekvenser at departementet bør ha alminnelig instruksjonsmyndighet. Et eksempel på slike struktursaker er oppkjøp av en norsk bank eller forsikringsforetak. Erverv av kvalifiserte eierandeler i slike foretak forutsetter at eierne anses egnet, jf. finansforetaksloven § 3-3. Ved eierprøving av personer eller foretak fra annet EØS-land vil myndighetenes vurderinger måtte ligge innenfor de EU-reglene som den norske bestemmelsen bygger på. Ved eierprøving av personer eller foretak fra land utenfor EØS-området, vil norske myndigheter kunne utøve et friere skjønn. Denne type struktursaker kan medføre behov for faglige, politiske og strategiske avveininger. Eksempelvis kan søknader om oppkjøp av større banker eller infrastrukturforetak nødvendiggjøre en bredere avveining av risiko og sårbarhet knyttet til det aktuelle utenlandske eierskapet, og en avveining av ulike samfunnshensyn generelt.»

Utvalgsflertallet antar at det kun unntaksvis eller i sjeldne tilfeller vil være aktuelt å instruere Finanstilsynet i de enkeltsakene hvor instruksjonsmyndigheten er i behold, hensett at departementet i dag ikke har praksis for å instruere om konklusjonen i enkeltsaker.

Etter utvalgsflertallets forslag bør hjemmelen til å treffe vedtak legges til Finanstilsynet i de saker som er unntatt fra instruksjonsmyndighet, mens hjemmelen bør legges til departementet og delegeres til Finanstilsynet i de saker hvor departementet har instruksjonsmyndighet.

Utvalget redegjør i utredningen for to alternativer til den foreslåtte lovbestemmelsen om begrensninger i instruksjonsmyndigheten.

Det første alternativet er en bestemmelse utformet slik at «Finanstilsynet kan ikke instrueres om behandlingen av enkeltsaker, der myndigheten til å treffe vedtak er lagt direkte til Finanstilsynet i lov. Departementet kan delegere beslutningsmyndighet til Finanstilsynet, og vil i slike saker ha instruksjonsmyndighet.» Hvilke saker som Finanstilsynet kan instrueres i eller ikke, vil da bero på hvordan myndigheten til å fatte vedtak er fordelt i finanstilsynsloven og sektorregelverket. Utvalget uttaler at fordelen med en slik bestemmelse, er at den kan gi fleksibilitet med tanke på nye hjemler til å treffe vedtak. På den annen side vil den ikke ha den samme grad av klarhet som den bestemmelsen utvalgsflertallet anbefalte.

Det andre alternativet er en bestemmelse som fastslår at «Finanstilsynet kan ikke instrueres om behandlingen av enkeltsaker, med unntak av saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning». Utvalget viser til at en slik bestemmelse tar høyde for at det kan oppstå uforutsette situasjoner som tilsier behov for instruksjon også i andre saker enn de som utvalgsflertallet har foreslått at det skal gjelde alminnelig instruksjonsmyndighet for, jf. utkast til § 3-7. Selv om de aktuelle vilkår for bruk av instruksjonsmyndighet signaliserer en høy terskel for instruksjon, mener utvalget at det kan det stilles spørsmål ved om vilkårene er for skjønnsmessig utformet hensett et utgangspunkt om at Finanstilsynet ikke skal instrueres om behandlingen av enkeltsaker. Selv om det til en viss grad kan kompenseres for dette ved at det gis tydelige føringer for bruk av bestemmelsen i lovforarbeidene, mener utvalget at det er flere fordeler knyttet til en klar bestemmelse om i hvilke konkrete saker det skal være adgang til å instruere.

Generelle instrukser

Utvalgsflertallet foreslår ingen begrensninger på adgangen til å gi generelle instrukser, verken om saksbehandling, lovforståelse eller skjønnsutøvelse. Når det gjelder adgangen til å gi generelle instrukser om lovforståelse/regelverksforståelse, vektlegges særlig at departementet har et overordnet ansvar for regelverket på finansmarkedsområdet og for gjennomføringen av EØS-rett.

Utvalget peker på at et alternativ til å instruere om regelverksforståelse, er å klargjøre regelverket gjennom lov- eller forskriftsendringer. Når det gjelder forståelsen av forordninger som gjennomføres i norsk rett, såkalt ord for ord, vil imidlertid en slik fremgangsmåte ikke være praktisk. Utvalget uttaler at Finanstilsynet gjennom sin deltakelse i ulike prosesser i EU/EØS, vil ha kunnskap om den felleseuropeiske forståelsen av såkalt nivå 2-regelverk, som er regelverk fastsatt av EU-kommisjonen. Dette kan etter utvalgets vurdering tale for at regjeringen og departementet ikke skal kunne instruere Finanstilsynet om forståelsen av slikt regelverk. Utvalgsflertallet konkluderer likevel med at adgangen til å gi generelle instrukser om regelverksforståelse ikke bør begrenses, heller ikke for nivå 2-regelverk. Det vises til at selv om forordningene er detaljerte, og de europeiske finanstilsynsmyndighetene ofte har gitt omfattende anbefalinger og retningslinjer, kan det likevel være rom for skjønn. For eksempel kan det være ulike tolkninger av forordningene blant ulike nasjonale tilsynsmyndigheter. Dette kan blant annet ha sammenheng med at landene har ulik næringsstruktur. Utvalget presiserer dessuten at eventuelle instrukser uansett må være innenfor de rettslige rammene av regelverket.

6.2.3 Regelverksutvikling

Finanstilsynet har løpende utredningsoppdrag fra departementet om utarbeiding av høringsnotater med utredning av utkast til nytt regelverk, som skal vedtas av Stortinget ved lov eller av Finansdepartementet ved forskrift. Finansdepartementet har også delegert myndighet til å fastsette forskrifter til Finanstilsynet. Dette gjelder i hovedsak myndighet etter nærmere bestemte lover på finansmarkedsområdet til å gjennomføre i forskrift kommisjonsdelegerte rettsakter (nivå 2-regelverk) inntatt i, eller forventet inntatt i, EØS-avtalen vedlegg IX om «Finansielle tjenester». Slike rettsakter innebærer som regel fullharmonisering, og gir lite rom for nasjonale valg. Dersom det skal foretas nasjonale valg i forskriften, følger det av delegasjonsvedtaket at utkast til forskrift skal forelegges departementet. I noen tilfeller er myndighet til å fastsette forskrifter lagt direkte til Finanstilsynet i lov.

Utvalget foreslår ingen begrensinger i den alminnelige instruksjonsmyndigheten når det gjelder Finanstilsynets oppgaver innen regelverksutvikling, verken når det gjelder utredning av nytt regelverk, eller fastsettelse av forskrifter etter direkte eller delegert myndighet.

Utvalget legger til grunn at departementet fortsatt vil være tilbakeholdent med å instruere Finanstilsynet i de tilfeller der Finanstilsynet har myndighet til å fastsette forskrifter med direkte hjemmel i lov.

6.2.4 Oppgaver som krisehåndteringsmyndighet

Finanstilsynets oppgaver som krisehåndteringsmyndighet følger av finansforetaksloven kapittel 20, som gjennomfører krisehåndteringsdirektivet 2014/59/EU («Bank Recovery and Resolution Directive», BRRD). Det er gitt ufyllende regler om krisehåndtering i finansforetaksforskriften kapittel 20. Finanstilsynets oppgaver og kompetanse som krisehåndteringsmyndighet, jf. finansforetaksloven § 20-3, skal utøves operasjonelt atskilt fra oppgavene som tilsynsmyndighet. Departementet treffer den endelige avgjørelsen om et finansforetak skal krisehåndteres eller avvikles under offentlig administrasjon. Utvalget foreslår at en bestemmelse om begrensninger i instruksjonsmyndigheten i ny finanstilsynslov ikke skal gjelde for Finanstilsynets oppgaver og kompetanse som krisehåndteringsmyndighet. Det foreslås altså ingen endringer i gjeldende rett når det gjelder departementets instruksjonsmyndighet over Finanstilsynet som krisehåndteringsmyndighet.

6.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene som har uttalt seg, støtter utvalgets forslag om å begrense regjeringens og departementets adgang til å instruere Finanstilsynet om behandlingen av enkeltsaker. Dette gjelder Advokatforeningen, Deloitte, Finans Norge, Norges Bank, Norges Eiendomsmeglerforbund, Pensjonskasseforeningen og Revisorforeningen. Blant høringsinstansene er det noe ulike meninger om hvilke saker som bør omfattes av et instruksjonsforbud, og hvordan lovbestemmelsen bør utformes. Finanstilsynet ønsker en større grad av uavhengighet enn det utvalget har foreslått, mens Kommunalbanken AS og LO Norge ønsker en videreføring av gjeldende rett, uten noen begrensninger i departementets alminnelige instruksjonsmyndighet.

Finanstilsynet slutter seg til utvalgets mindretall (medlemmet Berg) og mener at regjeringen og departementet bør være avskåret fra å instruere i alle enkeltsaker, og fra å gi generelle instrukser om regelverksforståelse og skjønnsutøvelse. Finanstilsynet uttaler at:

«En slik bestemmelse vil gi en klar og entydig avskjæring av instruksjonsadgangen. Finanstilsynet viser i denne sammenheng til at sterke reelle hensyn ligger bak internasjonale anbefalinger om å sikre finanstilsynsmyndigheter faglig uavhengighet av politiske myndigheter. Uavhengighetskrav kommer også på ulike måter til uttrykk i relevant EU/EØS-lovgivning. Det vises også til at finanstilsynsmyndighetene i andre nordiske land ikke er underlagt instruksjon av politiske myndigheter.»

Finanstilsynet viser til at generelle instrukser om regelverksforståelse og skjønnsutøvelse i realiteten også vil begrense Finanstilsynets uavhengighet når tilsynet treffer vedtak i enkeltsaker. Etter Finanstilsynets vurdering er ikke dette tilstrekkelig reflektert i utvalgsflertallets forslag. Dersom departementet kan gi slike generelle instrukser, fremholdes at Finanstilsynet, av hensyn til egen uavhengighet, kan måtte vise tilbakeholdenhet med å veilede foretak under tilsyn om regelverksforståelse og tilsynspraksis i rundskriv mv., og at veiledningen i større grad må baseres på konkrete vurderinger i enkeltsaker, som foreslås unntatt fra instruksjon. Finanstilsynet mener dette er uheldig.

Finanstilsynet mener videre at tilsynets deltakelse i regelverksprosessene i EU/EØS gir tilsynet en kunnskap om den felleseuropeiske forståelsen av EØS-regelverket, som taler for at departementet ikke bør kunne gi generelle instrukser om forståelsen av slikt regelverk. Finanstilsynet mener for øvrig at departementets instrukser om regelverksforståelse, generelt eller i enkeltsaker, ofte vil gjelde tolkningsspørsmål der departementet instruerer om å gi foretak en lempeligere behandling enn det Finanstilsynet mener er rett, og at dette kan føre til en forvaltningspraksis i strid med EØS-rettslige forpliktelser. Herunder pekes det på at foretakene ikke vil ha interesse av å klage slike saker inn for klagenemnda eller prøve dem for domstolene.

Når det gjelder utvalgets forslag om at Finanstilsynet ikke skal kunne instrueres om behandlingen av enkeltsaker, med noen unntak, mener Finanstilsynet at unntakene går betydelig lenger enn det som er nødvendig for å ivareta de hensynene utvalgsflertallet synes å vektlegge. Finanstilsynet mener at det er nærliggende å forstå forslaget som begrunnet i behovet for politisk kontroll med eierskap i viktige norske foretak. Når det gjelder det sikkerhetspolitiske behovet for politisk kontroll i slike saker, viser Finanstilsynet til at dette i første rekke ivaretas av reglene i lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven). I den forbindelse vises det til forslag om endring av sikkerhetsloven § 10-1 om meldeplikt ved erverv av virksomhet, jf. Prop. 95 L (2022–2023).

Når det gjelder unntakene i utvalgets utkast til ny finanstilsynslov § 3-7, peker Finanstilsynet dessuten på at struktursaker på finansmarkedsområdet i prinsippet kan omfatte andre foretak enn banker, forsikringsforetak og infrastrukturforetak. Videre vil adgangen til å instruere gjelde de aktuelle foretakene uavhengig av størrelse, selv om vedtak knyttet til mindre banker og forsikringsforetak vanskelig kan anses som struktursaker der det må foretas en avveining av samfunnshensyn av den typen utvalgsflertallet viser til. Det samme gjelder gjenforsikringsforetak uavhengig av størrelse. Finanstilsynet påpeker også at et dobbeltsporet system for klagebehandling kan føre til ulik praksis for eksempel når det gjelder vurdering av eierprøvingsregler, som er like for mange ulike foretak under tilsyn. Eksempelvis vil klage på vedtak om egnethetsgodkjenning av kvalifiserte eiere i en bank behandles av departementet, mens tilsvarende for et verdipapirforetak vil behandles av en uavhengig klagenemnd.

Finanstilsynet mener videre at regjeringen og departementet også bør være avskåret fra å instruere om enkelte av de vedtakene som Finanstilsynet treffer som krisehåndteringsmyndighet. Dette gjelder vedtak knyttet til fastsettelse av krisetiltaksplaner og minstekrav til ansvarlig kapital og konvertibel gjeld, som etter Finanstilsynets vurdering inngår i den løpende tilsynsmessige oppfølgingen av foretakene. Finanstilsynet fremholder at dette må gjelde uavhengig av om disse oppgavene i enkelte land er lagt til en krisehåndteringsmyndighet som ligger utenfor finanstilsynsmyndigheten. Øvrige vedtak som treffes av krisehåndteringsmyndigheten, som vedtak om krisehåndtering og konkrete krisetiltak, kan innebære statlige støttetiltak eller på andre måter ha vesentlige konsekvenser for det finansielle systemet. Finanstilsynet mener at dette kan begrunne fortsatt instruksjonsadgang i slike saker, jf. også merknad fra utvalgets mindretall (medlemmet Berg) om krisehåndteringsdirektivet artikkel 3 nr. 6.

Dersom det i ny finanstilsynslov likevel skal åpnes for instruksjon i særlige tilfeller, mener Finanstilsynet at lovbestemmelsen bør utformes på samme måte som sentralbanklovens bestemmelse om regjeringens adgang til å instruere sentralbanken i «ekstraordinære situasjoner», med tilsvarende prosedyrekrav. Finanstilsynet anfører at de reelle hensynene som begrunner uavhengighet i tilsynsvirksomheten, langt på vei er de samme som begrunner sentralbankens uavhengighet.

Finans Norge viser til at det er bred enighet om at vurderingene knyttet til Finanstilsynets operative virksomhet – tilsynsaktivitetene – skal være tilsynets ansvar og domene. Kjernen i tilsynsaktivitetene fordrer en uavhengighet fra politiske myndigheter. Som utvalget viser til, har departementet ikke praksis for å instruere Finanstilsynet i enkeltsaker. Etter Finans Norges vurdering er uavhengigheten fra Finansdepartementet i praksis allerede sikret gjennom gjeldende organisering. Samtidig støtter Finans Norge utvalgets vurdering om at det er hensiktsmessig å ramme inn Finanstilsynets autonomi og gi denne et klart lovmessig grunnlag, blant annet i lys av internasjonale forpliktelser. Samtidig presiserer Finans Norge viktigheten av at de lovfastsatte begrensninger i departementets instruksjonsmyndighet avgrenses til tilsynets kjernevirksomhet og det diskresjonære skjønn som utøves der, og ikke tilsynets lovanvendelse generelt. Det uttales at:

«Finans Norge minner om at svært mye av tilsynsaktiviteten er relatert til EØS-regler, og dersom departementet ikke skal kunne utgjøre et korrektiv, så vil etter alt å dømme langt flere saker bli rettsliggjort og herunder fremlagt for ESA. Finans Norge kan vanskelig se at dette vil være hensiktsmessig, verken for næringen eller norske myndigheter. Vi støtter derfor utvalgets forslag om at departementets generelle adgang til å gi instrukser videreføres, slik at det blant annet kan gis klare føringer på hvordan lov og forskrifter skal forstås.

For de ulike foretakene under tilsyn ligger det dessuten et klart rettssikkerhetsaspekt i at departementet i kraft av sitt overordnede ansvar for finansreguleringen kan instruere Finanstilsynet i sin lovforståelse. Dette har også en konkurransemessig dimensjon ettersom tilsynets mandat som vertslandstilsyn ift. utenlandske foretaks virksomhet i det norske markedet er begrenset.»

Finans Norge støtter utvalgsflertallets forslag om noen unntak fra instruksjonsforbudet i enkeltsaker, men mener at unntaket bør utvides til å gjelde flere saker. Finans Norge peker på saker som gjelder grensene for konsesjonsbelagt virksomhet i finansforetaksloven § 13-2, og adgangen til å gi dispensasjon etter finansforetaksloven § 1-6 i den forbindelse. Samtidig uttales at:

«Det kan også være liknende spørsmål som påkaller en vurdering av bredere samfunnshensyn og hvor det er hensiktsmessig at departementets instruksjonsmyndighet videreføres. Departementet bør derfor i den videre lovbehandlingen, vurdere om det også i andre spørsmål enn typiske konsesjonssaker kan være hensiktsmessig å bevare departementets mulighet for å vurdere/instruere i behandlingen av enkeltsaker.»

Norges Bank mener at Finanstilsynets uavhengighet bør være på linje med det som gjelder for tilsynsvirksomheter i andre europeiske land, særlig de nordiske, og at en presisering av uavhengigheten er viktig for å sikre tillit til Finanstilsynets arbeid. Norges Bank støtter derfor at den faglige uavhengigheten i tilsynsvirksomheten reguleres i lovutkastet § 3-7.

Advokatforeningen støtter forslaget om å begrense instruksjonsmyndigheten i enkeltsaker, men mener at en kasuistisk opplisting av hvilke enkeltsaker det kan instrueres i er lovteknisk uheldig, og foreslår at instruksjonsmyndigheten i stedet uttrykkes slik at departementet har instruksjonsmyndighet i enkeltsaker hvor beslutningsmyndigheten er lagt til departementet i lov. Utkast til ny finanstilsynslov § 3-7 første ledd vil da lyde: «Finanstilsynet kan ikke instrueres i behandlingen av enkeltsaker, med unntak av saker der beslutningsmyndigheten er lagt til departementet».

Advokatforeningen støtter videre forslaget om at departementet bør ha full instruksjonsmyndighet ved delegering av sin myndighet til å fastsette forskrifter, generell instruksjonsmyndighet i lovtolkningsspørsmål og full instruksjonsmyndighet i krisehåndteringsspørsmål. Advokatforeningen mener at dagens system har fungert godt, og at Finanstilsynet i praksis fungerer selvstendig ved utøvelsen av tilsynsvirksomheten. Advokatforeningen mener at de internasjonale føringene bør ses i lys av at ulike land kan ha svært ulik kultur når det gjelder bruk av makt og innflytelse, risiko for korrupsjon mv.

Utvalgsflertallets forslag innebærer at i enkeltsaker hvor instruksjonsmyndigheten er avskåret, kan det blant annet ikke instrueres om lovforståelsen i de konkrete enkeltsakene. Advokatforeningen støtter dette, men uttaler at det kan oppstå tvil om en instruks om lovtolkning skal anses som en generell instruks, eller som en spesifikk instruks i en konkret sak. Det uttales at:

«Slik Advokatforeningen forstår det, vil en generell instruks skille seg fra en spesifikk instruks ut fra hvordan den er utformet. Dersom Finanstilsynet instrueres om å legge en spesifikk lovforståelse til grunn i én sak, uten at samme lovforståelse skal anvendes for andre saker, vil dette etter Advokatforeningens syn være en ulovlig instruksjon. Dersom instruksen er foranlediget av en konkret sak, men er generell i sin utforming og gjelder ut over den konkrete saken, er instruksen etter Advokatforeningens syn å anse som en generell instruks. Det er følgelig ikke foranledningen til instruksen, eller sammenfall i tid, som avgjør om instruksen er spesifikk eller generell, men instruksens innhold og rekkevidde.

Advokatforeningen mener det kan være behov for veiledning knyttet til denne grensedragningen og foreslår at det inntas en forskriftshjemmel som gir mulighet til å presisere avgrensningen.»

I motsetning til utvalget mener Advokatforeningen at selv om instruksjonsmyndigheten er avskåret, så bør departementet fortsatt ha adgang til å omgjøre vedtak av eget tiltak dersom vilkårene i forvaltningsloven § 35 er oppfylt. Det vises til at forvaltningsloven § 35 har et smalt nedslagsfelt og må anses som en sikkerhetsmekanisme, samt at denne sikkerhetsmekanismen kan sikre at den generelle instruksjonsretten i lovsaker kan følges opp dersom Finanstilsynet skulle fatte vedtak i strid med slike instrukser.

Kommunalbanken AS viser til uttalelser i utredningen om at det prinsipielt sett anses særlig betenkelig å plassere normerende virksomhet i et uavhengig tilsyn med stor avstand til statens egentlige lovgiver. Videre uttaler Kommunalbanken at:

«Regelverket på finansmarkedsområdet er i stor utstrekning preget av rammeregulering hvor det typisk ligger et stort og lite lovstyrt skjønnsmessig handlingsrom, og Finanstilsynet fastlegger i stort omfang gjennom tillatelser og andre vedtak (og forventninger mv.) hvilke krav private aktører skal rette seg etter, og er sånn sett ikke et organ med rene kontrolloppgaver hvor det ifølge forvaltningslovutvalget ville kunne være større grunn til økt uavhengighet. I tillegg kommer at finansmarkedsområdet er preget av en særlig omfattende normerende virksomhet fra Finanstilsynets (og europeiske tilsynsbyråers) side på siden av eller i tillegg til formelt vedtatte lover- og forskrifter (rundskriv og retningslinjer, «forventninger» av mer eller mindre formell karakter osv.) som det i utvalgsmandatet er vist til at ofte har omtrent samme virkning for berørte foretak, uten at det for slike forventninger gjelder (eller praktiseres) tilsvarende prinsipper for forsvarlig utredning og forvaltningsmessig behandling som ved formelle enkeltvedtak og forskrifter.»

Kommunalbanken mener at prinsippene som kommer til uttrykk i tilsynsmeldingen fra 2003 og i Forvaltningslovutvalgets utredning fra 2019, taler for at departementets instruksjonsmyndighet bør videreføres som i dag, og at disse prinsippene uansett ikke bør fravikes før det eventuelt er foretatt en ytterligere utredning av særlige forvaltningsmessige rammer for en virksomhet med større grad av uavhengighet.

LO Norge mener det vil være uheldig å lovfeste en begrensning i departementets adgang til instruksjon. Det pekes blant annet på at instruksjonsmyndighet sikrer en demokratisk styring og kontroll med de samfunnsmessige prioriteringene, og at selv om avgjørelsene til Finanstilsynet er preget av høy grad av faglighet, vil de likevel kunne ha konsekvenser for andre politikkområder, som politisk ledelse – basert på bredere samfunnsmessige vurderinger og politiske valg – vil ha andre forutsetninger for å vurdere enn Finanstilsynet. Videre pekes det på at eventuelle målkonflikter mellom målet om finansiell stabilitet og målet om velfungerende markeder kan bli vurdert annerledes av politisk ledelse enn av fagmyndigheten. LO Norge uttaler at:

«Gjennom instruksjon i enkeltsaker kan politisk ledelse potensielt korrigere Finanstilsynets avveining mellom de ulike hensyn det skal fremme – finansiell stabilitet og velfungerende markeder – dersom man mener at gjeldende praksis ikke er i tråd med bredere samfunnsmessige vurderinger. Selv om departementet etter utvalgets forslag skal beholde instruksjonsadgang for regelverksforståelsen, vil terskelen for å bruke denne i realiteten kunne bli høyere fordi instruksjon først vil bli aktuelt dersom Finanstilsynet gjennom mange enkeltsaker har praktisert en annen regelverksforståelse. Det er trolig lavere terskel for å instruere om regelverksforståelse indirekte gjennom instruksjon i en enkeltsak, enn å instruere gjennom eksplisitt regelverksforståelse. Det kan også være slik at formell uavhengighet i enkeltsaker kan smitte, gjennom at departementet bygger ned sin kompetanse og kapasitet på området, og slik føre til større faktisk uavhengighet også hva gjelder regelverksforståelsen.»

6.4 Departementets vurdering

6.4.1 Innledning

Regjeringen og departementet har alminnelig instruksjonsmyndighet over Finanstilsynet. Dette er også uttalt i Hovedinstruks for Finanstilsynet, fastsatt av Finansdepartementet 10. desember 2020. Lovregulerte begrensninger i departementets og regjeringens instruksjonsmyndighet vil være et unntak fra hovedregelen om at overordnede organer kan instruere underordnede organer, og innebære at Finanstilsynet får en form for rettslig uavhengighet fra overordnet politisk myndighet i visse sammenhenger. Begrensninger i instruksjonsmyndigheten må derfor begrunnes i særlige hensyn, se for øvrig Stortingets vedtak 27. mai 1977, og Justis- og beredskapsdepartementets veiledning om lov- og forskriftsarbeid «Lovteknikk og lovforberedelse» punkt 8.3. Begrensninger i instruksjonsmyndigheten får betydning for statsrådens konstitusjonelle (og eventuelt også parlamentariske) ansvar for Finanstilsynets myndighetsutøvelse. Utgangspunktet vil være at så langt statsråden er avskåret fra å utøve myndighet, vil også ansvar, i hvert fall i rettslig betydning, være uaktuelt.

Utvalget redegjorde i sin utredning for uavhengighet for forvaltningsorganer generelt og for statlige tilsyn spesielt. Herunder redegjorde utvalget for relevante utgangspunkter fra tilsynsmeldingen (St.meld. nr. 17 (2002-2003)) og Forvaltningslovutvalgets utredning (NOU 2019: 5), som utvalget har sett hen til i sin vurdering av om instruksjonsmyndigheten over Finanstilsynet bør begrenses eller avskjæres for de ulike tilsyns- og forvaltningsoppgaver som Finanstilsynet har. Det vises særlig til NOU 2023: 6 kapitlene 8.6 og 15.4.4.4.1.

I tilsynsmeldingen ble det pekt på at graden av skjønn har betydning for spørsmålet om uavhengighet, forstått slik at en stor grad av skjønn i myndighetsutøvelsen taler mot uavhengighet fra politiske myndigheter. Dette gjelder særlig for normerende vedtak som innebærer en avveining av motstridende hensyn.

Forvaltningslovutvalget mente at det generelt bør utvises tilbakeholdenhet med å opprette uavhengige organer, blant annet av hensynet til å bevare et konstitusjonelt ansvar og hensynet til en ryddig forvaltningsstruktur. De hensyn som taler for å gi et forvaltningsorgan større uavhengighet enn etter den alminnelige modellen, bør vurderes konkret i lys av organets oppbygging og hvilke oppgaver det har.

Forvaltningslovutvalget foreslo ikke at tilsynsoppgaver prinsipielt skulle medføre en uavhengig stilling for et forvaltningsorgan. Det ble uttalt at det var større grunn til uavhengighet der et tilsynsorgan driver ren kontroll av etterlevelsen av gjeldende regelverk og vedtak, enn der det også har til oppgave å fastlegge gjennom tillatelser og andre vedtak hvilke krav private aktører skal rette seg etter. Forvaltningslovutvalget presiserte at EØS-retten kan stille krav om at et forvaltningsorgan skal være uavhengig. Når de folkerettslige forpliktelsene ikke er klare, mente Forvaltningslovutvalget at det ikke er gitt at en tolkning som stiller strenge krav, bør være avgjørende.

I likhet med Finanstilsynslovutvalget mener departementet at disse utgangspunktene er relevante i vurderingen av spørsmålet om uavhengighet for Finanstilsynet.

Finanstilsynslovutvalget skilte i sin vurdering av spørsmålet om instruksjonsmyndighet mellom de ulike oppgavetypene som Finanstilsynet har. Disse er tilsynsoppgaver, forvaltningsoppgaver, regelverksutvikling og oppgaver som krisehåndteringsmyndighet. Når det gjelder tilsyns- og forvaltningsoppgaver, skilte utvalget mellom instrukser i enkeltsaker og generelle instrukser. Departementet gjør tilsvarende i sin vurdering under.

Utvalget vurderte spørsmålet om instruksjonsmyndighet på tvers av de ulike sektorene under Finanstilsynets tilsynsområde. Den foreslåtte lovbestemmelsen i utvalgets utkast til ny finanstilsynslov § 3-7 avskjærer som hovedregel regjeringens og departementets instruksjonsmyndighet i alle enkeltsaker innen tilsyns- og forvaltningsoppgavene, enten disse gjelder på området for bank, forsikring, verdipapir, eiendomsmegling, revisjon mv. Det er imidlertid foreslått unntak for noen typer enkeltvedtakssaker for noen typer foretak.

Departementet er enig med utvalget i at en lovbestemmelse om begrensninger i instruksjonsmyndigheten i størst mulig grad bør gi en felles regulering for de ulike sektorer som er under tilsyn av Finanstilsynet. Generelt legges det til grunn at de hensyn som begrunner uavhengighet for visse oppgavetyper i én sektor, gjerne også gjør seg gjeldende for andre sektorer. Samtidig kan det tenkes behov for enkelte sektorvise tilpasninger.

Som utvalget har redegjort for, finnes det på området for tilsynet med kredittinstitusjoner og verdipapirforetak et krav til uavhengighet for nasjonale vedkommende myndigheter i CRD artikkel 4 nr. 4. Utvalget presiserte at det er usikkerhet om det nærmere innholdet av uavhengighetskravet, men antok at kravet gjaldt blant annet uavhengighet fra regjeringen og departementet. I så fall antok utvalget videre at dette ville legge begrensninger på adgangen til å instruere Finanstilsynet om enkeltsaker som gjelder «tilsyn, gransking og sanksjoner» som fastsatt i CRD og CRR. Utvalget mente at ordlyden om «nødvendig» uavhengighet kunne tale for at instruksjonsmyndigheten i enkeltsaker ikke måtte være helt avskåret, men at det kunne være adgang til å instruere i særlige tilfeller. En lovbestemmelse om begrensninger i instruksjonsmyndigheten i ny finanstilsynslov må hensynta de føringer som kan utledes av CRD artikkel 4 nr. 4.

CRD artikkel 4 nr. 4 er foreslått endret i forbindelse med EUs arbeid med den såkalte bankpakke II. Se nærmere omtale i kapittel 6.1.3 over. Departementet ser hen til denne utviklingen, men presiserer at en nærmere vurdering av hvilke føringer som kan utledes av en ny ordlyd i CRD artikkel 4 nr. 4 om uavhengighet for vedkommende myndigheter, må finne sted når den forventede endringen er vedtatt i EU og innlemmet i EØS-avtalen.

6.4.2 Tilsyns- og forvaltningsoppgaver

Instruksjonsmyndighet i enkeltsaker

Utvalget redegjorde i NOU 2023: 6 kapittel 15.4.2 for generelle hensyn i vurderingen av uavhengighet etter norsk forvaltningsrett. Både behovet for koordinering og effektiv ledelse av statsforvaltningen, og hensynet til rettssikkerhet, kan tale for instruksjonsmyndighet. Førstnevnte bidrar blant annet til at saker fra ulike fagetater kan samstemmes og vurderes i forhold til hverandre, mens hensynet til rettssikkerhet ivaretas ved at departementet kan gripe inn overfor vedtak som avviker fra loven eller forsvarlig bruk av skjønn. Hensynet til rettssikkerhet kan imidlertid også begrunne uavhengighet, fordi politisk styring kan innebære en risiko for at faglige vurderinger blir tilsidesatt, eller at det oppstår usikkerhet om hvilke hensyn som er avgjørende for de beslutninger som treffes.

Et av de viktigste hensynene for instruksjonsmyndighet er hensynet til å sikre demokratisk styring med de samfunnsmessige prioriteringene. Utvalget uttalte at det har en selvstendig verdi i et demokratisk styresett at makt over viktige anliggender ligger til aktører som kan stilles til ansvar av velgerne. Et uavhengig forvaltningsorgan har ikke den samme demokratiske legitimiteten eller det politiske ansvaret som regjeringen og den politiske ledelsen i departementet har. Således kan begrensninger i instruksjonsmyndigheten svekke den demokratiske legitimiteten til, og styringen med, Finanstilsynets virksomhet.

På den annen side kan det anføres at demokratisk styring kan ivaretas gjennom lovgivningen. Å overlate håndhevingen av lover til uavhengige organer kan vurderes som legitimt ved at det bidrar til mer konsekvent og rettsriktig gjennomføring, og til å styrke faglige hensyn. Uavhengighet kan bidra til tydeligere roller og skape tillit til at utenforliggende hensyn ikke påvirker avgjørelsene. Se nærmere omtale i NOU 2023: 6 kapittel 15.4.2, med henvisning til Difi-rapport 2017: 13 «Fortsatt uavhengig? En kartlegging av uavhengige myndighetsorganer» s. 7. Dette er i stor grad i tråd med hvordan utvalget har begrunnet sitt forslag om begrensninger av instruksjonsmyndigheten i enkeltsaker. Utvalget vektla at Finanstilsynet besitter spesialistkompetanse som gjør at det er nærmest til å vurdere faglige, tilsynsmessige hensyn, og at avskåret instruksjonsmyndighet kan bidra til økt tillit til konsistens og forutberegnelighet for de avgjørelsene som Finanstilsynet treffer.

Utvalgsflertallet knyttet i utgangspunktet denne begrunnelsen til Finanstilsynets tilsynsoppgaver (gjennomføring av tilsyn og bruk av tilsynsmessige virkemidler), men vurderte at det er gode grunner til å avskjære instruksjonsmyndigheten også for de fleste enkeltsaker innen Finanstilsynets forvaltningsoppgaver med den samme begrunnelsen. Ofte gjør de samme hensyn og tilsynsmessige vurderinger seg gjeldende for alle de ulike oppgavene Finanstilsynet har overfor foretak under tilsyn. Det var imidlertid noen saker innen forvaltningsoppgavene hvor utvalgsflertallet mente at regjeringen og departementet fortsatt burde ha alminnelig instruksjonsmyndighet. De aktuelle sakene gjelder vedtak om tillatelse til å drive virksomhet, sammenslåing og deling av foretak, tillatelse til etablering av filial og tillatelse til erverv av kvalifisert eierandel, for banker, forsikringsforetak og infrastrukturforetak. Utvalgsflertallet uttalte at disse sakene vedrører strukturen på finansmarkedsområdet, og kan medføre behov for avveininger av ulike samfunnshensyn eller ha slike samfunnsmessige konsekvenser at regjeringen og departementet bør ha alminnelig instruksjonsmyndighet.

Utvalget redegjorde for internasjonale krav og anbefalinger til nasjonale finanstilsyns uavhengighet i NOU 2023: 6 kapittel 8.7, og har sett hen til aktuelle føringer og utviklingen i EU/EØS-retten i sin vurdering av spørsmålet om instruksjonsmyndighet. De europeiske finanstilsynsmyndighetene (EBA, ESMA og EIOPA) legger til grunn at uavhengighet for nasjonale finanstilsyn er avgjørende for å sikre at det treffes rettferdige, effektive og transparente avgjørelser, som i sin tur vil understøtte målene til det europeiske finanstilsynssystemet om blant annet finansiell stabilitet. Norges tilknytning til det europeiske finanstilsynssystemet følger av lov om EØS-finanstilsyn. Som nevnt over henviser de europeiske finanstilsynsmyndighetene til fire prinsipper for tilsynsmessig uavhengighet, hvorav de anbefalingene som er knyttet til prinsippet om «operational independence», er særlig relevant for spørsmålet om instruksjonsmyndighet. Se nærmere omtale i kapittel 6.1.3 over.

De fleste høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, støtter at regjeringens og departementets instruksjonsmyndighet i enkeltsaker begrenses. Finanstilsynet uttaler at «sterke reelle hensyn ligger bak internasjonale anbefalinger om å sikre finanstilsynsmyndigheter faglig uavhengighet av politiske myndigheter», og mener at instruksjonsmyndigheten bør avskjæres i alle enkeltsaker.

Finans Norge uttaler at det «er bred enighet om at vurderingene knyttet til Finanstilsynets operative virksomhet – tilsynsaktivitetene – skal være tilsynets ansvar og domene. Kjernen i tilsynsaktiviteten fordrer en uavhengighet fra politiske myndigheter». Samtidig mener Finans Norge, i tråd med utvalgsflertallets forslag, at instruksjonsmyndigheten bør beholdes i enkeltsaker som «påkrever vurdering av brede samfunnshensyn». Finans Norge viser til at dette kan gjelde flere saker enn de utvalgsflertallet har listet opp i sitt forslag.

Utvalget kjenner ikke til andre land hvor regjeringen og departementet har instruksjonsmyndighet over det nasjonale finanstilsynet i samme grad som i Norge. Både Finanstilsynet og Norges Bank peker i sine høringsuttalelser på at Finanstilsynets uavhengighet bør være på linje med det som gjelder for tilsynsvirksomheter i andre europeiske land, og særlig de nordiske. Norges Bank mener at en presisering av uavhengigheten er viktig for å sikre tillit til Finanstilsynets arbeid.

Den svenske Finansinspektionen kan i utgangspunktet ikke instrueres av regjeringen eller departementet i enkeltsaker (Regeringsformen (1974:152) kapittel 12 § 2). I Danmark følger det av lov om finansiel virksomhed § 344 stk. 2, 6. pkt. at «Finanstilsynets direktion har ansvaret for tilsynsvirksomhedens tilrettelæggelse». I forarbeidene til lovbestemmelsen fra 2007 er det uttalt at lovforslaget formaliserte det danske Finanstilsynets faktiske uavhengighet av det politiske systemet når det gjaldt tilsynsvirksomheten. På Island og i Finland er finanstilsynene henholdsvis del av eller opererer i samarbeid med de nasjonale sentralbankene, og kan ikke instrueres i enkeltsaker. Det er redegjort nærmere for andre lands rett i NOU 2023: 6 kapitlene 11.4 og 15.3.

Utvalget uttalte at det ikke var kjent med at Finansdepartementet noen gang hadde instruert Finanstilsynet om konklusjonen i enkeltsaker, men viste til to tilfeller av instruksjon som gjaldt henholdsvis generell regelverksforståelse og anvendelsen av forskriftskompetanse. Utvalget vurderte på denne bakgrunn at Finanstilsynet har en forholdsvis stor grad av faktisk uavhengighet i sin behandling av enkeltsaker. Utvalget presiserte at selv om det til en viss grad kan anføres at det å avskjære departementets instruksjonsmyndighet i enkeltsaker vil innebære en lovfesting av dagens praksis, så er det en vesentlig forskjell på fravær av bruk av instruksjonsmyndighet og avskåret instruksjonsmyndighet. Departementet er enig i dette.

Departementet slutter seg i stor grad til utvalgets begrunnelse for begrensninger i instruksjonsmyndigheten når det gjelder Finanstilsynets behandling av enkeltsaker, og legger til grunn at disse utgjør «særlige hensyn». Samtidig er departementet enig med utvalgsflertallet i at instruksjonsmyndigheten i enkeltsaker ikke bør være helt avskåret. Departementet peker i den forbindelse blant annet på at de fleste vedtak Finanstilsynet treffer, gir rom for skjønn i større eller mindre grad, og at Finanstilsynet i tillegg til tilsynsoppgaver har et stort omfang av forvaltningsoppgaver, herunder av normerende karakter. Departementet kommer tilbake til utformingen av lovbestemmelsen om begrensninger i instruksjonsmyndigheten nedenfor. Først vurderer departementet om adgangen til å gi generelle instrukser bør begrenses.

Generelle instrukser

Utvalgsflertallet mener at de hensynene som begrunner at Finanstilsynet ikke skal kunne instrueres i enkeltsaker, ikke gjør seg like sterkt gjeldende når det gjelder adgangen til å gi generelle instrukser. Utvalgsflertallet foreslår derfor ingen begrensninger på adgangen til å gi generelle instrukser om saksbehandling, lovforståelse/regelverksforståelse eller skjønnsutøvelse. Mindretallet (medlemmet Berg) mener at adgangen til å gi generelle instrukser om den lovforståelsen og -anvendelsen som skal legges til grunn for tilsynsvirksomheten, bør avskjæres. Mindretallet uttaler at: «Ved tvivl om EU-lovgivningen bør fortolkningen afgøres ved henvendelse til EU-Kommissionen eller for level-2 tekster til ESA’erne.»

Utvalget kjenner ikke til at departementet har instruert Finanstilsynet om konklusjonen i enkeltsaker, men viser til ett eksempel hvor departementet ga Finanstilsynet en generell instruks om regelverksforståelse. Den aktuelle saken gjaldt forståelsen av bestemmelser i kapitalkravsforordningen om hvilke engasjementer som skal klassifiseres som høyrisiko, med betydning for engasjementenes risikovekting. Som følge av departementets forståelse endret tilsynet sitt rundskriv om høyrisikoengasjementer.

Blant høringsinstansene er det bare Finanstilsynet som har tatt til orde for å begrense adgangen til å gi generelle instrukser. Finanstilsynet mener at regjeringen og departementet skal være avskåret fra å gi generelle instrukser om regelverksforståelse og skjønnsutøvelse. På den annen side har Finans Norge i sin høringsuttalelse fremhevet viktigheten av at departementets adgang til å gi generelle instrukser videreføres, «slik at det blant annet kan gis klare føringer på hvordan lov og forskrifter skal forstås».

Finanstilsynet uttaler at:

«Etter Finanstilsynets vurdering henger spørsmålene om instruksjon om enkeltvedtak og instruksjon om regelverksforståelse nært sammen. Finanstilsynets vurderinger i enkeltsaker krever som regel en tolkning av relevant lovgivning og, i de tilfeller regelverket gir rom for det, en tilsynsmessig skjønnsutøvelse. Dersom departementet fortsatt skal kunne instruere tilsynet om regelverksforståelse, og om tilsynspraksis i de tilfeller det kan eller må utøves et tilsynsmessig skjønn, vil det i realiteten også begrense Finanstilsynets uavhengighet i behandlingen av enkeltvedtakssaker. Etter Finanstilsynets vurdering er ikke dette tilstrekkelig reflektert i utvalgsflertallets forslag. Derimot framhever Berg i sin dissens at uavhengighet av politiske myndigheter krever at tilsynet heller ikke kan instrueres om lovforståelse og skjønnsutøvelse.»

Departementet bemerker at det er en naturlig konsekvens at generelle instrukser blir førende også for behandlingen av enkeltsaker. Etter departementets forståelse har utvalgsflertallet ved å foreslå at noen enkeltsaker fortsatt skal være underlagt alminnelig instruksjonsmyndighet, og ved å foreslå en videreføring av adgangen til å gi generelle instrukser, søkt å finne en hensiktsmessig balanse mellom de hensynene som taler for uavhengighet, og hensynet til demokratisk styring.

Til Finanstilsynets uttalelser i høringen om hvordan det forventes at departementet vil benytte sin instruksjonsmyndighet, vil departementet påpeke at det verken er opplagt at departementet vil instruere om lempeligere behandling for foretak under tilsyn, eller at risikoen er større for at departementets regelverksforståelse er i strid med EØS-retten. Departementet kan for øvrig heller ikke se at det at departementet kan gi generelle instrukser, kan føre til at Finanstilsynet «av hensyn til egen uavhengighet, må vise tilbakeholdenhet med å veilede foretak under tilsyn om regelverksforståelse og tilsynspraksis i rundskriv mv., og at veiledningen i større grad [må] baseres på konkrete vurderinger i enkeltsaker (som forslås unntatt fra instruksjon)», slik Finanstilsynet uttaler i høringen.

At Finanstilsynet deltar i ulike regelverksprosesser i EU/EØS, er ikke etter departementets vurdering et tungtveiende argument for å begrense regjeringens og departementets adgang til å gi generelle instrukser om regelverksforståelse eller skjønnsutøvelse. I likhet med utvalgsflertallet legger departementet avgjørende vekt på at regjeringen og departementet har et overordnet ansvar for regelverket på finansmarkedsområdet og for gjennomføringen av EØS-rett.

Advokatforeningen har i høringen uttalt seg om forskjellen mellom konkrete instrukser i enkeltsaker og generelle instrukser om regelverksforståelse. Advokatforeningen legger til grunn at det avgjørende er instruksens form og innhold, og ikke hva som foranlediger instruksen. Selv om instruksen er foranlediget av en konkret sak, må instruksen anses som en generell instruks dersom den er generell i sin utforming og gjelder utover den konkrete saken. Departementet er enig i dette. Departementet mener imidlertid ikke at det er nødvendig med noen forskriftshjemmel for å fastsette nærmere regler om denne avgrensningen, som foreslått av Advokatforeningen.

Etter dette slutter departementet seg til utvalgsflertallets forslag. Adgangen til å gi generelle instrukser om saksbehandling, lovforståelse/regelverksforståelse og skjønnsutøvelse videreføres uten begrensninger.

Utforming av lovbestemmelse om begrensninger i instruksjonsmyndigheten

Utvalgsflertallets forslag til lovbestemmelse om begrensinger i instruksjonsmyndigheten i enkeltsaker bygger på en vurdering av hvilke typer enkeltsaker som bør baseres på rent faglige tilsynsmessige vurderinger (ikke instruksjonsadgang), og enkeltsaker hvor det i skjønnsvurderingen kan være behov for avveininger av ulike samfunnshensyn som bør kunne foretas av en myndighet med politisk ledelse (alminnelig instruksjonsadgang).

Som redegjort for i kapitlet over, mener utvalget at det ikke skal være adgang til å instruere Finanstilsynet om behandlingen av enkeltsaker innen tilsynsoppgavene (gjennomføring av tilsyn og bruk av tilsynsmessige virkemidler). Det samme utgangspunktet legges til grunn for behandlingen av enkeltsaker innen forvaltningsoppgavene, men med unntak for noen nærmere opplistede saker (såkalte «struktursaker») som det skal gjelde alminnelig instruksjonsmyndighet for, jf. utkast til ny finanstilsynslov § 3-7 første ledd. Utvalgsflertallet legger imidlertid til grunn at det kun unntaksvis vil være aktuelt å benytte instruksjonsadgangen.

Utvalgsflertallets forslag gir en klar opplisting av i hvilke enkeltsaker departementet har alminnelig instruksjonsmyndighet. Som påpekt av Finanstilsynet i deres høringsuttalelse, kan imidlertid struktursaker på finansmarkedsområdet også omfatte andre foretak enn banker, forsikringsforetak og infrastrukturforetak. Videre har Finans Norge påpekt at det kan være behov for å utvide listen over saker som er omfattet av alminnelig instruksjonsmyndighet, med den begrunnelse at de samme hensyn som gjør seg gjeldende for de opplistede sakene, også kan gjøre seg gjeldende i andre enkeltsaker. Finans Norge viser blant annet til finansforetaksloven § 13-2, som gjelder grensene for konsesjonsbelagt virksomhet. Bestemmelsen fastslår at finansforetak kan drive virksomhet som har en naturlig tilknytning til den virksomhet tillatelsen omfatter. Såkalt bankfremmed eller forsikringsfremmed virksomhet kan bare drives dersom det innvilges dispensasjon etter finansforetaksloven § 1-6. Finans Norge uttaler at «vurderingene av hvilken virksomhet som kan drives under en gitt tillatelse eller gjennom dispensasjon fra reglene, [henger] tett sammen med de vurderinger av samfunnshensyn som gjøres i sakene om tillatelse», samt at «utviklingen her både gjelder hvilken virksomhet som banker og forsikringsforetak skal kunne drive, ved siden av den tradisjonelle bank- eller forsikringsvirksomheten, samt hvilken finansvirksomhet som andre aktører i markedet skal kunne drive».

Departementet er enig i at de nevnte sakstypene har en slik sammenheng med de konsesjonssakene som utvalgsflertallet foreslår at det skal være alminnelig instruksjonsmyndighet for, at de bør behandles på samme måte. Samtidig mener departementet at dette også kan gjelde for andre saker, og at det vil være vanskelig å angi en uttømmende liste.

Et alternativ til utvalgsflertallets foreslåtte lovbestemmelse, er en bestemmelse som fastslår at Finanstilsynet ikke kan instrueres om behandlingen av enkeltsaker, med mindre noen særlige vilkår er oppfylt, for eksempel at det er tale om «saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning». Utvalget har vurdert en slik bestemmelse, men konkludert med at det er flere fordeler knyttet til en klar bestemmelse om i hvilke konkrete saker det skal være adgang til å instruere.

Departementet er enig i at det er fordeler med en klar bestemmelse. Samtidig kan en såkalt sikkerhetsventil-bestemmelse nettopp ta høyde for at det kan oppstå uforutsette situasjoner som tilsier behov for instruksjon også i andre saker enn de som utvalget har foreslått at det skal gjelde alminnelig instruksjonsmyndighet for.

At bestemmelsen har et videre anvendelsesområde for instruksjon enn utvalgsflertallets forslag til lovbestemmelse, veies etter departementets vurdering opp av at det stilles strenge krav for instruksjon. Det vil således kun unntaksvis være aktuelt å instruere Finanstilsynet i enkeltsaker, slik også utvalgsflertallet legger til grunn med sitt forslag til lovbestemmelse.

Finanstilsynet har i sin høringsuttalelse uttalt at dersom ny finanstilsynslov skal åpne for instruksjon i særlige tilfeller, så bør lovbestemmelsen utformes på samme måten som sentralbanklovens bestemmelse om instruksjonsadgang, med de prosedyrekrav som stilles der. Finanstilsynet legger til grunn at de reelle hensynene som begrunner uavhengighet i tilsynsvirksomheten, langt på vei er de samme som begrunner sentralbankens uavhengighet. Sentralbankloven § 1-4 annet ledd lyder: «Norges Bank kan ikke instrueres i sin virksomhet etter loven, jf. § 1-3, unntatt i ekstraordinære situasjoner. Vedtak om å instruere banken må treffes av Kongen i statsråd. Banken skal gis anledning til å uttale seg før vedtak treffes. Slike vedtak skal meddeles Stortinget så snart som mulig».

Departementet går ikke nærmere inn på i hvilken utstrekning de hensynene som begrunner uavhengighet i tilsynsvirksomheten, sammenfaller med de hensynene som begrunner uavhengighet i sentralbankvirksomheten. Etter departementets vurdering passer ikke vilkåret om «ekstraordinære situasjoner» like godt for den virksomheten som Finanstilsynet driver, som for sentralbankvirksomheten. I forarbeidene til sentralbankloven § 1-4 annet ledd, fremgår at instruksjon av sentralbanken kan være aktuelt der «Norges Banks bidrag må ses i en bredere sammenheng, og andre hensyn må tillegges større vekt enn det som ble forutsett da bankens formål ble formulert», eller der målene som er satt for banken midlertidig bør settes til side, for eksempel som følge av «alvorlige forstyrrelser i samfunnet, naturkatastrofer eller andre ekstraordinære forhold» (Prop. 97 L (2018–2019) kapittel 4.3.4). Selv om disse forhold til en viss grad også kan være relevante for Finanstilsynets virksomhet, er det viktige forskjeller mellom sentralbankens og Finanstilsynets oppgaver. Blant dem er at Finanstilsynet i stor utstrekning treffer enkeltvedtak rettet mot foretak under tilsyn. Vilkåret om «ekstraordinære situasjoner» kan i for stor grad anses å vise til situasjoner utenfra, mens behovet for å instruere Finanstilsynet i enkeltsaker gjerne vil bero på særlige forhold i den konkrete enkeltsaken. Av denne grunn anses «saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning» for å være bedre egnede vilkår for instruksjon.

Når det gjelder prosedyrekrav, mener departementet at gode grunner taler for at Finanstilsynet gis anledning til å uttale seg før det treffes beslutning om instruksjon i enkeltsaker. Dette kan bidra til en ryddig og transparent beslutningsprosess, og sikre at saken er så godt opplyst som mulig. Departementet kan ikke se at det foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner til å innføre andre prosedyrekrav.

Utvalget stilte spørsmål ved om vilkårene om «saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning» ville være for skjønnsmessig utformet hensett et utgangspunkt om at Finanstilsynet ikke skal instrueres om behandlingen av enkeltsaker, men la til grunn at det til en viss grad kunne kompenseres for dette gjennom tydelige føringer for bruk av bestemmelsen i lovforarbeidene. Utformingen av vilkårene innebærer fleksibilitet, men departementet legger til grunn at ordlyden tilsier en høy terskel for instruksjon. Prinsipielle saker kan gjelde grunnleggende spørsmål, som eventuelt også får betydning utover den konkrete enkeltsaken. Saker av stor samfunnsmessig betydning kan for eksempel være saker som angår strukturen på finansmarkedsområdet eller som gjelder store økonomiske verdier. Departementet legger til grunn at det ikke er aktuelt å instruere Finanstilsynet om behandlingen av enkeltsaker innen tilsynsoppgavene, og som gjelder gjennomføring av tilsyn og bruk av tilsynsmessige virkemidler. Samtidig anser ikke departementet at det er hensiktsmessig å fastsette dette i selve lovbestemmelsen. Det har sammenheng med at utvalget ikke har gitt noen klar definisjon av hvilke enkeltsaker som omfattes av Finanstilsynets tilsynsoppgaver, og at det kan være uklare grenser mellom tilsynsoppgaver og forvaltningsoppgaver. Hver sak bør derfor vurderes konkret.

Finanstilsynet har i sin høringsuttalelse uttalt at det er nærliggende å forstå utvalgets forslag om unntak fra begrensningene i instruksjonsadgangen i enkeltsaker (opplistingen av saker i utvalgets lovutkast § 3-7 første ledd nr. 1 til nr. 4 som det skal gjelde alminnelig instruksjonsmyndighet for), som begrunnet i behovet for politisk kontroll med eierskap i viktige norske foretak. Finanstilsynet peker på at det sikkerhetspolitiske behovet for slik politisk kontroll i første rekke ivaretas av sikkerhetsloven. Sikkerhetsloven § 10-1 gir regler om meldeplikt ved erverv av virksomhet som er underlagt loven. Dersom ervervet kan medføre en ikke ubetydelig risiko for at nasjonale sikkerhetsinteresser blir truet, kan Kongen i statsråd fatte vedtak om at ervervet ikke kan gjennomføres, eller om at det skal settes vilkår for gjennomføringen, jf. sikkerhetsloven § 10-3. Stortinget har vedtatt endringer i sikkerhetsloven § 10-1, som utvider virkeområdet til lovens kapittel 10 og medfører at flere virksomheter kan bli underlagt eierskapskontroll. Se Prop. 95 L (2022–2023) og Innst. 408 L (2022–2023). Endringene er ikke trådt i kraft ennå. Departementet viser til at sikkerhetslovens bestemmelse er et selvstendig hjemmelsgrunnlag, som kommer i tillegg til regelverket om eierskapskontroll på finansmarkedsområdet.

Departementet foreslår etter dette at Finanstilsynet ikke skal kunne instrueres om behandlingen av enkeltsaker, med unntak av saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning. Finanstilsynet skal gis anledning til å uttale seg før beslutning om instruksjon treffes.

Departementet vurderer at den foreslåtte lovbestemmelsen, med de føringer for bruk av instruksjonsmyndigheten som det er redegjort for over, vil være i tråd med uavhengighetskravet i CRD artikkel 4 nr. 4, samt antatt fremtidige EØS-forpliktelser som vil følge av en endret artikkel 4 nr. 4 i bankpakke II. Det vises blant annet til at både den gjeldende og den antatt fremtidige artikkelen knytter uavhengighetskravet til tilsyn, gransking og sanksjoner som er fastsatt i CRD og CRR. Som nevnt over legger departementet til grunn at det ikke er aktuelt å instruere Finanstilsynet om behandlingen av enkeltsaker som gjelder gjennomføring av tilsyn og bruk av tilsynsmessige virkemidler.

Utvalgsflertallet foreslo at i saker hvor instruksjonsmyndigheten var avskåret, skulle også overordnede organers adgang til å omgjøre vedtak av eget tiltak etter forvaltningsloven § 35 avskjæres. Advokatforeningen uttalte i høringen at omgjøringsadgangen burde beholdes, som en sikkerhetsmekanisme med smalt nedslagsfelt. Departementet mener at omgjøringsadgangen bør ses i sammenheng med instruksjonsadgangen, og foreslår derfor at regjeringen og departementet kun kan benytte seg av omgjøringsadgangen i forvaltningsloven § 35 dersom vilkårene for instruksjon er oppfylt, med andre ord dersom det gjelder saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning.

Departementet mener at en bestemmelse om begrensninger i instruksjons- og omgjøringsmyndigheten hører bedre hjemme i ny finanstilsynslov kapittel 1 om blant annet alminnelige bestemmelser, enn i kapittel 3 om gjennomføring av tilsyn, som foreslått av utvalget.

Det vises til lovforslaget § 1-4.

6.4.3 Regelverksutvikling

Utvalget foreslår en videreføring av alminnelig instruksjonsmyndighet for Finanstilsynets oppgaver innen regelverksutvikling. Dette gjelder Finanstilsynets utredning av nytt regelverk som skal vedtas av Stortinget eller departementet, samt Finanstilsynets fastsettelse av forskrifter etter både delegert og direkte myndighet. Ingen av høringsinstansene har hatt innvendinger mot forslaget.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om en videreføring av alminnelig instruksjonsmyndighet her.

Når det gjelder utvalgets forventninger om at departementet fortsatt vil være tilbakeholdent med å instruere Finanstilsynet der hvor tilsynet har myndighet til å fastsette forskrifter med direkte hjemmel i lov, påpeker departementet at det er forskjell på tilsynsmessige enkeltsaker og fastsettelse av regelverk. For sistnevnte er det etter departementets vurdering mindre tungtveiende hensyn for uavhengighet for Finanstilsynet, og større behov for en demokratisk styring og kontroll med tilsynets bruk av myndighet.

6.4.4 Oppgaver som krisehåndteringsmyndighet

Finanstilsynets oppgaver og kompetanse som krisehåndteringsmyndighet, jf. finansforetaksloven § 20-3, skal utøves operasjonelt atskilt fra oppgavene som tilsynsmyndighet. Utvalget foreslår en videreføring av alminnelig instruksjonsmyndighet for Finanstilsynets oppgaver som krisehåndteringsmyndighet.

I høringen er det kun Finanstilsynet som har foreslått at enkelte av krisehåndteringsmyndighetens oppgaver bør unntas instruksjonsadgang. Dette gjelder oppgaver knyttet til fastsettelse av krisetiltaksplaner og minstekrav til ansvarlig kapital og konvertibel gjeld, som Finanstilsynet mener at inngår i den løpende tilsynsmessige oppfølgingen av foretakene.

Utvalget har ingen inngående drøfting av Finanstilsynets ulike oppgaver som krisehåndteringsmyndighet og spørsmålet om instruksjonsmyndighet. Som blant annet Finanstilsynet påpeker i sin høringsuttalelse, er det slik at krisehåndteringsoppgavene i andre land kan ligge hos en krisehåndteringsmyndighet utenfor finanstilsynsmyndigheten. Se for øvrig nærmere omtale i NOU 2023: 6 kapittel 13.3.

Departementet mener at en vurdering av begrensninger i instruksjonsmyndigheten for enkelte av Finanstilsynets oppgaver som krisehåndteringsmyndighet, heller bør skje i forbindelse med en eventuell fornyet vurdering av krisehåndteringsmyndigheten.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om en videreføring av alminnelig instruksjonsmyndighet for Finanstilsynets oppgaver som krisehåndteringsmyndighet, og viser til lovforslaget § 1-4 tredje ledd.