9 Forbrukerens krav ved forsinkelse

9.1 Direktivet

Direktivet har en bestemmelse om forbrukerens krav ved manglende levering (forsinkelse) i artikkel 13, men denne regulerer bare retten til å heve avtalen. I artikkel 13 nr. 1 og 2 er vilkårene for heving fastsatt, mens nr. 3 gir tilsvarende anvendelse til artikkel 15 til 18 om virkningene av heving ved mangler.

9.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet en bestemmelse som gjennomfører direktivet artikkel 13 om retten til heving ved forsinkelse, men utformet også en del bestemmelser om forbrukerens krav ved forsinkelse som bygger på bestemmelsene i forbrukerkjøpsloven kapittel 5 og ikke har noe motsvar i direktivet.

Departementet foreslo for det første en innledende bestemmelse i lovutkastet § 12 med en opplisting av hvilke krav forbrukeren kan gjøre gjeldende ved forsinkelse fra leverandørens side, og en legaldefinisjon av forsinkelse (høringsnotatet punkt 12.2 side 20–21):

«Lovutkastet § 12 inneholder en innledende bestemmelse som i første ledd lister opp hvilke beføyelser forbrukeren har ved forsinkelse fra leverandørens side, tilsvarende forbrukerkjøpsloven § 19 første ledd. Forsinkelse defineres her som tilfeller hvor ytelsen ikke blir levert eller blir levert for sent, og hvor dette ikke skyldes forbrukeren eller forhold på forbrukerens side. Den siste delen av definisjonen gjenfinnes ikke i noen generell bestemmelse i direktivet. Direktivet har imidlertid enkeltbestemmelser som bygger på samme tankegang: at forbrukeren må ha risikoen for egne forhold, se artikkel 8 nr. 3, artikkel 9 og artikkel 12 nr. 4. Videre synes det ikke å være noe i direktivet eller dets fortale som sperrer for en mer generell risikoregel. Når regelen samtidig fremstår som såpass intuitiv og selvfølgelig – risikospørsmålet er en integrert del av kontraktsbruddsbegrepet i norsk rett – antar departementet at digitalytelsesloven kan inneholde en bestemmelse som dette uten at det strider mot direktivet. Et eksempel på at forbrukerens forhold kan hindre levering, er at ytelsen skal utvikles i henhold til forbrukerens spesifikasjoner (jf. direktivet artikkel 3 nr. 2) og tilstrekkelige spesifikasjoner ikke oppgis i tråd med avtalen. For slike tilfeller er det riktignok foreslått en egen bestemmelse i § 40, som gir leverandøren rett til å velge spesifikasjoner, men forbrukerens manglende spesifisering kan fremdeles føre til en forsinkelse som leverandøren ikke kan svare for.

I lovutkastet § 12 andre ledd er det inntatt en bestemmelse om at forbrukerens rett til erstatning ikke faller bort ved at han eller hun gjør gjeldende andre krav, eller ved at andre krav ikke kan gjøres gjeldende. Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 19 andre ledd og skaper ingen problemer opp mot direktivet, ettersom direktivet overlater det til nasjonal rett å regulere erstatningssanksjonen, jf. artikkel 3 nr. 10.»

Departementet foreslo videre en bestemmelse i lovutkastet § 13 om tilbakeholdsrett og problematiserte samtidig om det innenfor direktivets harmoniserte virkeområde er adgang til å vedta en nasjonal regel om at forbrukeren skal kunne kreve naturaloppfyllelse (høringsnotatet punkt 12.3 side 21–22):

«Lovutkastet § 13 inneholder en bestemmelse om tilbakeholdsrett for forbrukeren. Bestemmelsen fastsetter at forbrukeren kan holde tilbake vederlaget for å dekke krav som følge av leverandørens forsinkelse, men ikke åpenbart mer enn det som vil gi betryggende sikkerhet for kravet. Dette svarer fullt ut til forbrukerkjøpsloven § 20. Selv om direktivet ikke har noen bestemmelse om forbrukerens tilbakeholdsrett, åpner direktivets fortale uttrykkelig for nasjonale særregler om tilbakeholdsrett, se fortalen avsnitt 15. Det er nærliggende å forstå dette slik at situasjonen faller innenfor det generelle unntaket fra direktivets anvendelsesområde i artikkel 3 nr. 10.

Det finnes ikke noen tilsvarende uttrykkelig åpning i direktivets fortale for å vedta nasjonale særregler om at forbrukeren skal kunne kreve naturaloppfyllelse (i siste instans ved dom), altså å få selve ytelsen i stedet for et økonomisk substitutt i form av erstatning. På dette punktet er tradisjonene svært forskjellige innen ulike rettssystemer, se Hagstrøm: Obligasjonsrett, 2. utgave 2011 side 377. Det er derfor ikke gitt at et direktiv som skal fungere totalharmoniserende og ikke omtaler naturaloppfyllelse, åpner for en slik beføyelse. Samtidig har direktivet bestemmelser om krav på retting, jf. artikkel 14 nr. 2. Hagstrøm argumenterer i flere sammenhenger for at det gjelder en naturaloppfyllelsesrett på bakgrunn av at det i den aktuelle situasjonen er fastslått en retteplikt, idet «krav på retting må anses som en videreføring av oppfyllelse in natura», se side 380–381.

Naturaloppfyllelse er en integrerende del av norsk kontraktsrett, og det er nærliggende å tenke at det burde vært sagt i direktivet hvis meningen var å avskjære regler om en slik beføyelse. Departementet antar etter dette at krav på naturaloppfyllelse – fastholdelse av avtalen – faller innenfor direktivets unntak for «aspekter af generel aftaleret, såsom bestemmelser om indgåelse, gyldighed, ugyldighed og virkninger af aftaler» i artikkel 3 nr. 10.

En annen sak er at det kan være uklart hvilket praktisk behov det er for naturaloppfyllelsesbeføyelsen ved levering av digitale ytelser, som ofte vil være generiske (ikke artsbestemte) og i mange tilfeller lett erstattelige med andre ytelser. Det kan imidlertid også her tenkes mer «skreddersydde» og unike ytelser som forbrukeren kan ha en berettiget interesse av å få levert etter avtalen. Departementet har derfor foreløpig utformet en naturaloppfyllelsesbestemmelse i lovutkastet § 14, som i det alt vesentlige svarer til forbrukerkjøpsloven § 21. Dette innebærer etter første ledd at forbrukeren som hovedregel kan fastholde avtalen og kreve oppfyllelse, mens det etter andre ledd gjelder et hindringsunntak og et uforholdsmessighetsunntak for leverandøren. Vilkårene for at leverandøren skal fritas for naturaloppfyllelsesplikten, er – som ellers – lempeligere enn fritaksvilkårene for erstatning etter kontrollansvaret, jf. lovutkastet § 16.

Lovutkastet § 14 inneholder ikke noen bestemmelse som tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 21 tredje ledd, som oppstiller en særlig reklamasjonsregel for naturaloppfyllelseskrav. At en slik bestemmelse ikke er tatt med, må ses i sammenheng med den mer generelle meldingsbestemmelsen som er foreslått i lovutkastet § 18 (jf. også § 27 om mangler), se omtalen av denne i høringsnotatet punkt 14.»

Departementet foreslo i lovutkastet § 15 en bestemmelse om heving som gjennomfører direktivet artikkel 13 (høringsnotatet punkt 12.4 side 22):

«Heving innebærer generelt at partenes forpliktelser etter avtalen bortfaller, og at ytelsene tilbakeføres i den grad de er levert. Som nevnt er heving den eneste beføyelsen ved forsinkelse som er regulert i direktivet, jf. artikkel 13. Artikkel 13 svarer imidlertid langt på vei til reguleringen i forbrukerkjøpsloven § 23. Departementet har på denne bakgrunn utformet en bestemmelse i lovutkastet § 15 som tar utgangspunkt i formuleringen i forbrukerkjøpsloven § 23, men hvor det er gjort enkelte tilpasninger for å sikre samsvar med direktivet. Av samme grunn som for bestemmelsen om tilbakeholdsrett er det ikke tatt med noen bestemmelse som svarer til reklamasjonsregelen i forbrukerkjøpsloven § 23 tredje ledd, se høringsnotatet punkt 14.

I lovutkastet § 15 første ledd er det fastslått at forbrukeren ved forsinkelse skal oppfordre leverandøren til å levere. Hvis leverandøren deretter ikke leverer uten unødig opphold eller innen en tilleggsfrist som partene uttrykkelig har blitt enige om, kan forbrukeren heve avtalen. Ordlyden ligger tett opp til formuleringen i direktivet artikkel 13 nr. 1.

I § 15 andre ledd fastslås det at første ledd ikke gjelder hvis leverandøren har nektet å levere eller det fremgår klart av omstendighetene at leverandøren ikke kommer til å levere. Første ledd skal heller ikke gjelde hvis det er avtalt eller fremgår klart av omstendighetene at levering innen eller på et bestemt tidspunkt er avgjørende for forbrukeren, og leverandøren ikke har levert til riktig tid. I slike tilfeller kan forbrukeren umiddelbart heve avtalen. Også dette ligger tett opp til formuleringen i direktivet, jf. artikkel 13 nr. 2.

Departementet har ikke foreslått å ta med noen henvisningsbestemmelse som svarer til direktivet artikkel 13 nr. 2, siden reglene om oppgjøret ved heving mv. i lovutkastet kapittel 10 uansett er felles for forsinkelsessituasjonen og mangelssituasjonen. Av hensyn til at forbrukeren ikke skal få et svakere vern enn det som følger av direktivet, er det ikke inntatt noen bestemmelse i lovutkastet som svarer til forbrukerkjøpsloven § 22 om forespørsel fra selgeren.»

Departementet foreslo også en bestemmelse om erstatning i lovutkastet § 16 og om leverandørens opplysningsplikt om hindring i § 17 (høringsnotatet punkt 12.5 side 22–23):

«Direktivet har ikke bestemmelser om erstatning, og det fremgår uttrykkelig av direktivet artikkel 3 nr. 10 at direktivet ikke berører medlemsstatenes frihet til å gi lovbestemmelser om retten til erstatning. I lovutkastet § 16 er det derfor inntatt en bestemmelse som svarer fullt ut til erstatningsbestemmelsen i forbrukerkjøpsloven § 24. Det innebærer at leverandørens erstatningsansvar for forsinkelse som utgangspunkt er objektivt (første ledd), men at leverandøren kan gå fri hvis forsinkelsen skyldes en hindring utenfor hans eller hennes kontroll med nærmere presiseringer (andre ledd). Det dreier seg med andre ord om et såkalt kontrollansvar. Videre utstrekkes ansvaret til leverandørens underleverandører, kontraktsmedhjelper osv. i lovutkastet § 16 tredje ledd – ofte kalt dobbel force majeure. Fjerde ledd fastsetter at ansvarsfriheten gjelder så lenge hindringen er til stede. Faller hindringen bort, kan ansvar gjøres gjeldende hvis leverandøren da plikter å oppfylle, men ikke gjør dette. Femte ledd henviser til kapittel 11 når det gjelder erstatningsutmålingen.

For øvrig er det i lovutkastet § 17 inntatt en bestemmelse om leverandørens opplysningsplikt ved hindring. Bestemmelsen svarer fullt ut til forbrukerkjøpsloven § 25.

Departementet antar at man normalt ville ha kommet frem til de samme løsningene uavhengig av en eventuell lovregulering som nevnt over, gjennom en analogi fra forbrukerkjøpsloven § 24 eller gjennom slutninger fra mer alminnelige prinsipper. Forslagene i lovutkastet §§ 16 og 17 bør altså anses som en videreføring av gjeldende bakgrunnsrett (men nå slik at reglene ikke kan fravikes til skade for forbrukeren).»

9.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har hatt synspunkter på forslagene til regulering av forbrukerens krav som følge av forsinket levering i lovutkastet kapittel 4. Melding om krav ved forsinkelse i lovforslaget § 18 behandles i punkt 11 sammen med tilsvarende spørsmål ved mangler.

9.4 Departementets vurdering

Departementet viderefører forslagene i høringsnotatet om regulering av forbrukerens krav ved forsinkelse i lovforslaget § 12, tilbakeholdsrett i § 13, rett til oppfyllelse i § 14, heving i § 15, erstatning i § 16 og opplysningsplikt om hindring i § 17.

Departementet tok i høringsnotatet opp spørsmålet om det innenfor direktivets harmoniserte virkeområde er adgang til å vedta en nasjonal regel om at forbrukeren skal kunne kreve naturaloppfyllelse. Departementet vurderer det slik at direktivet gir en slik adgang, særlig under henvisning til at direktivet artikkel 3 nr. 10 åpner for at avtalestatene selv kan regulere «reglene for en avtales utforming, gyldighet, ugyldighet eller virkning». Selv om krav om naturaloppfyllelse i norsk rett gjerne regnes som en del av kontraktsretten, og ikke den alminnelige avtaleretten, er ikke det avgjørende i en EU-rettslig kontekst. Også tilbakeholdsretten regnes hos oss som et kontraktsrettslig tema, mens den altså anses som en regulering av «generell avtalerett» i direktivets forstand. Departementet viser også til at man både i Sverige og Danmark har gått inn for å opprettholde sine bestemmelser om forbrukerens krav på naturaloppfyllelse, se 2 § og 4 § i 3. kap., jf. 3 § i 9. kap. i Prop. 2021/22:85 En ny konsumentköplag og §§ 21 og 26 i den danske købeloven, som det ikke er vedtatt endringer i.