22 Merknader til de enkelte bestemmelsene

Til § 1

Bestemmelsen angir lovens alminnelige virkeområde og er nærmere behandlet i punkt 5.

Første ledd avgrenser lovens virkeområde til avtaler om levering av digitale ytelser mot vederlag i forbrukerforhold i tråd med direktivet artikkel 3 nr. 1.

Annet ledd inneholder en legaldefinisjon av digitale ytelser, som omfatter digitalt innhold og digitale tjenester. Eksempler er programmer for elektronisk databehandling, applikasjoner, videofiler, lydfiler, musikkfiler, digitale spill og e-bøker, se punkt 19 i fortalen til direktivet. Videre omfattes tjenester som gjør det mulig å frembringe, behandle, lagre eller få adgang til data i digital form. Eksempler kan være deling av lyd og bilde, «filhosting», tekstbehandling og sosiale medier. Definisjonene svarer til direktivet artikkel 2 nr. 1 og 2.

Tredje ledd første punktum svarer til forbrukerkjøpsloven § 1 annet ledd. Ordet «næringsvirksomhet» omfatter også offentlig eide juridiske personer og personer som handler som ledd i sitt håndverk eller profesjon, jf. direktivet artikkel 2 nr. 5. Det følger av punkt 27 i fortalen til direktivet at direktivet ikke gjelder for avtaler der hovedformålet er levering av «faglige tjenester» (i dansk språkversjon «erhvervsmæssige tjenester»). Eksempler på dette er oversettelsestjenester, arkitekttjenester, juridiske tjenester og lignende rådgivningstjenester. Annet punktum svarer til forbrukerkjøpsloven § 1 tredje ledd. Ved avtaler med doble formål er det avgjørende om den fysiske personen ikke «hovedsakelig» handler som ledd i næringsvirksomhet. Definisjonen svarer til direktivet artikkel 2 nr. 6. Definisjonen i direktivet oppstiller ikke et «hovedsakelig»-vilkår, men fortalen punkt 17 åpner uttrykkelig for særskilt regulering av avtaler med doble formål i den enkelte avtalestat.

Fjerde ledd første og annet punktum legaldefinerer «vederlag». Det presiseres at vederlaget kan bestå i annet enn penger. «[A]nnen motytelse» omfatter også digitale uttrykk for verdi, for eksempel elektroniske kuponger og andre virtuelle valutaer, se nærmere i fortalen punkt 23. Lovteksten angir uttrykkelig at det at forbrukeren oppgir personopplysninger, omfattes av vederlagsbegrepet. Ordet «personopplysninger» skal forstås i samsvar med legaldefinisjonen i personvernforordningen artikkel 4 nr. 1, jf. digitalytelsesdirektivet artikkel 2 nr. 8. En forutsetning for å kunne behandle personopplysninger er at det foreligger et gyldig behandlingsgrunnlag. Hva som anses som gyldige behandlingsgrunnlag, er regulert i personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav a til f. Behandling av særlige kategorier personopplysninger er regulert i personvernforordningen artikkel 9.

Annet punktum oppstiller et unntak fra lovens virkeområde i tilfeller der leverandøren ikke skal benytte personopplysningene til annet enn forhold med tilknytning til den digitale ytelsen, for eksempel programvare, hvor personopplysningene kun benyttes for å forbedre sikkerhet, kompatibilitet og interoperabilitet, jf. direktivet artikkel 3 nr. 1 annet avsnitt og nr. 5 bokstav f. Unntaket gjelder videre «lovpålagte» plikter. Uttrykket må forstås vidt. Dette omfatter offentligrettslige reguleringer, i både lovs og forskrifts form, som gjelder for den aktuelle virksomheten, for eksempel offentligrettslige krav til registrering av forbrukeren av sikkerhetshensyn, se fortalen punkt 25.

Tredje punktum gjennomfører bestemmelsen om forholdet til personvernforordningen i artikkel 3 nr. 8 i digitalytelsesdirektivet, se nærmere punkt 5.4.3.

Til § 2

Bestemmelsen angir lovens virkeområde i noen særlige tilfeller. Bestemmelsen er nærmere behandlet i punkt 5, se særlig punkt 5.4.4 og 5.4.5.

Første ledd slår fast at loven også gjelder for tilvirkede digitale ytelser og tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 2 første ledd bokstav a. Ordet «utviklet» benyttes i stedet for «tilvirket» for å tilpasse terminologien til ytelsens egenart. Første ledd svarer til direktivet artikkel 3 nr. 2. Se også direktivets fortale punkt 26.

Annet ledd trekker en grense mot forbrukerkjøpslovens virkeområde og svarer til direktivet artikkel 3 nr. 3. Første punktum gir loven anvendelse også for fysiske medier som «utelukkende» er bærere av det digitale innholdet. Dette vil typisk omfatte CD-er, DVD-er, Blu-ray, minnebrikker og lignende, se direktivets fortale punkt 20. Når det gjelder «levering», kommer imidlertid forbrukerkjøpslovens bestemmelser til anvendelse, jf. annet punktum.

Tredje ledd oppstiller særskilte unntak fra lovens virkeområde, i tråd med direktivet artikkel 3 nr. 5.

Nr. 1 unntar «helsetjenester» fra helsepersonell. Unntaket er i samsvar med direktivet artikkel 3 nr. 5 bokstav c, som viser til definisjonen i direktiv 2011/24/EU artikkel 3 bokstav a. Se nærmere direktivets fortale punkt 29.

Nr. 2 unntar «pengespilltjenester». Unntaket skal forstås i samsvar med legaldefinisjonen i direktivet artikkel 3 nr. 5 bokstav d.

Nr. 3 gjør unntak for offentlige fremvisninger i samsvar med direktivet artikkel 3 nr. 5 bokstav g. Dette omfatter for eksempel digitale kinoforestillinger. Ordet «fremvisning» skal forstås vidt. Det sentrale er om det digitale innholdet stilles til rådighet for offentligheten. Noe vil for eksempel kunne regnes som en fremvisning selv om forbrukeren kan interagere med innholdet, slik som for eksempel interaktive utstillinger på et museum. Fremvisningen må imidlertid skje som ledd i en «forestilling eller et arrangement» i vid forstand. At fremvisningen er «offentlig», skal ikke forstås så vidt at det omfatter alle tilfeller der fremvisningen gjøres tilgjengelig for allmenheten, for eksempel via en TV-sending. Loven får anvendelse dersom det digitale innholdet eller den digitale tjenesten leveres til et offentlig publikum ved signaloverføring, for eksempel digitalfjernsynstjenester, se fortalen punkt 31.

Nr. 4 gjør unntak for elektroniske kommunikasjonstjenester i samsvar med direktivet artikkel 3 nr. 5 bokstav b. Begrepet «elektroniske kommunikasjonstjenester» er definert i direktiv (EU) 2018/1972 artikkel 2 nr. 4, jf. punkt 17 i fortalen til direktivet. Loven får likevel anvendelse på «nummeruavhengige person-til-person-kommunikasjonstjenester» slik dette er definert i direktiv (EU) 2018/1972 artikkel 2 nr. 7, jf. fortalen punkt 18, se nærmere i fortalen til digitalytelsesdirektivet punkt 28. Når det gjelder kommunikasjonstjenester som kan benyttes både med og uten nummer, se nærmere punkt 5.4.5.

Nr. 5 gjør unntak for finansielle tjenester og forsikringstjenester og svarer til direktivet artikkel 3 nr. 5 bokstav e, som henviser til legaldefinisjonen av finansielle tjenester i direktiv 2002/65/EF artikkel 2 bokstav b. Det følger av denne definisjonen at alle bank-, kreditt- og forsikringstjenester og tjenester i forbindelse med individuelle pensjoner, investering eller betaling omfattes. Se nærmere direktivets fortale punkt 30.

Fjerde ledd avgrenser lovens virkeområde ved forskjellige sammensatte ytelser. Første til tredje punktum svarer til direktivet artikkel 3 nr. 4, mens fjerde punktum gjennomfører artikkel 3 nr. 6 første avsnitt.

Første punktum bestemmer at når digitale ytelser etter kjøpsavtalen er levert sammen med en ting og er sammenknyttet med tingen på en slik måte at de digitale ytelsene er «nødvendige» for tingens funksjoner, får digitalytelsesloven ikke anvendelse overhodet. Da gjelder forbrukerkjøpsloven for både tingen og de digitale ytelsene. Ordet «nødvendige» skal ikke forstås strengt, og det siktes til alle funksjoner tingen skal ha etter kjøpsavtalen, og som er avhengige av én eller flere digitale ytelser for å fungere som avtalt. Det følger av fortalen punkt 21 at det beror på kjøpsavtalens innhold om den digitale ytelsen er nødvendig for tingens funksjoner. Der for eksempel en bestemt videoapplikasjon er en del av en kjøpsavtale om kjøp av en smart-TV, innebærer dette at videoapplikasjonen er sammenknyttet med smart-TV-en.

Det er presisert i annet punktum at dette også gjelder dersom en tredjepart leverer den digitale ytelsen, men forutsetningen er at dette skjer i henhold til kjøpsavtalen. Hvis forbrukeren derimot kjøper en smarttelefon uten operativsystem og kjøper operativsystemet fra en tredjeperson, vil digitalytelsesloven gjelde for kjøpet av operativsystemet, se fortalen punkt 22.

Det følger av tredje punktum at ved tvil om de digitale ytelsene er en del av selgerens forpliktelser etter kjøpsavtalen om tingen, skal de digitale ytelsene og tingen anses å være omfattet av den samme kjøpsavtalen, med den konsekvens at forbrukerkjøpsloven gjelder for hele kjøpsavtalen.

Fjerde punktum gjelder «andre avtaler» enn første punktum og er derfor negativt avgrenset mot første punktum. Fjerde punktum regulerer avtaler som omfatter både levering av digitale ytelser og levering av ting eller andre tjenester (kombinerte avtaler). For disse avtalene skal de ulike elementene holdes atskilt, slik at digitalytelsesloven anvendes på den delen av avtalen som består i digitale ytelser, se direktivets fortale punkt 33. Det avgjørende for om det er tale om en kombinert avtale, er om det gjelder én avtale med flere elementer mellom samme næringsdrivende og samme forbruker, se fortalen punkt 34.

Til § 3

Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 22 og er nærmere behandlet i punkt 6. Det følger antitetisk av første punktum at det kan avtales mer gunstige vilkår for forbrukeren enn det loven foreskriver. Annet punktum bestemmer at første punktum ikke er til hinder for at det inngås avtaler på tvers av lovens minimumsvern etter at forbrukeren har gitt «melding» om et kontraktsbrudd. Ordlyden avviker på dette punktet fra direktivet, som benytter «kendskap» i dansk språkversjon og «gjør oppmerksom på» i den norske oversettelsen. Ettersom bestemmelsen gjelder forliksavtaler, vil imidlertid unntaket neppe være aktuelt uten at den andre parten har fått kunnskap om den aktuelle omstendigheten. Formuleringene «gitt melding» og «fått varsel» er dermed valgt fordi de samsvarer med terminologien i §§ 18 og 27 om melding av krav.

Til § 4

Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 5 nr. 1 og er nærmere behandlet i punkt 7. Formuleringen «unødig opphold» er benyttet også i forbrukerkjøpsloven § 6 første ledd. Bestemmelsen avviker imidlertid noe fra forbrukerkjøpsloven § 6 ved at det ikke er oppstilt en alternativ bestemt tidsfrist. I § 2 annet ledd er det gitt noen unntak fra anvendelsen av leveringsbestemmelsene i digitalytelsesloven, og for disse tilfellene gjelder i stedet forbrukerkjøpsloven § 6 første ledd.

Til § 5

Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 5 nr. 2. Det avgjørende kriteriet for om levering har skjedd, er om den digitale ytelsen er «gjort tilgjengelig». Ytelsen er tilgjengeliggjort når den har kommet frem til forbrukerens sfære og er klar for bruk uten ytterligere tiltak fra den næringsdrivendes side, se direktivets fortale punkt 41. Ytelsen anses videre tilgjengeliggjort for forbrukeren dersom ytelsen er tilgjengeliggjort for en tredjeperson, en elektronisk plattform eller en annen innretning som forbrukeren har valgt. At forbrukeren må ha «valgt» den, knytter seg til alle tre alternativene. Forbrukeren vil ikke anses å ha foretatt et slikt valg der innretningen kontrolleres av den næringsdrivende, eller der forbrukeren bare formelt velger innretningen fordi det er den eneste som tilbys, se fortalen punkt 41. Se ellers punkt 7 i proposisjonen.

Til § 6

Bevisbyrderegelen gjennomfører direktivet artikkel 12 nr. 1. Bestemmelsen er behandlet i punkt 7. Se også merknaden til § 11.

Til § 7

§ 7 gjelder avtalte krav til ytelsen og er nærmere behandlet i punkt 8.

Første ledd gjennomfører direktivet artikkel 7 bokstav a, c og d. Første ledd nr. 1 gir eksempler på egenskaper som typisk er regulert av avtalen. «Mengde» kan for eksempel gjelde antall tilgjengelige musikkfiler, og «kvalitet» kan eksempelvis bety bildeoppløsning, språk og versjon, se direktivets fortale punkt 42. Nr. 2 og 3 angir andre særlig aktuelle forhold ved levering av digitale ytelser.

Annet ledd gjennomfører direktivet artikkel 7 bokstav b. Leverandøren må ha blitt gjort kjent med og akseptert det bestemte formålet innen avtaleinngåelsestidspunktet. Bestemmelsen er beslektet med forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav c, men gir en noe svakere forbrukerbeskyttelse som følge av direktivet artikkel 7 bokstav b, jf. artikkel 4. Begrunnelsen for dette fremgår av punkt 8.3.

Til § 8

§ 8 gjelder alminnelige krav til ytelsen og er nærmere behandlet i punkt 8.

Første ledd gjennomfører direktivet artikkel 8 nr. 6. Avtaleinngåelsestidspunktet er avgjørende for hvilken versjon av den digitale ytelsen som anses som kontraktsmessig.

Annet ledd gjennomfører direktivet artikkel 8 nr. 5. Bestemmelsen henviser til kravene i tredje ledd. Det oppstilles imidlertid unntak fra disse kravene der forbrukeren har blitt gjort «særskilt oppmerksom» på avvik fra kravene og har «særskilt og uttrykkelig» akseptert avvikene. «Uttrykkelig» innebærer at avviket må aksepteres aktivt fra forbrukerens side gjennom en klar og utvetydig handlemåte, jf. fortalen punkt 49. Fortalen åpner for at dette kan oppfylles ved for eksempel avkrysning i en rubrikk. Den høye terskelen skiller seg fra forbrukerkjøpsloven § 15 av hensyn til forpliktelsene som følger av direktivet.

Tredje ledd angir alternative grunnlag for at det foreligger en «objektiv» mangel. Til forskjell fra forbrukerkjøpsloven omfatter ikke opplistingen misligholdt opplysningsplikt, sammenlign forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav b. Tredje ledd nr. 1 gjennomfører direktivet artikkel 8 nr. 1 bokstav a og svarer til forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav a. Nr. 2 gjennomfører artikkel 8 nr. 1 bokstav b og er en slags kombinasjon av forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav g og § 16 første ledd bokstav c, se nærmere om bakgrunnen for denne strukturen i punkt 8.3. Nr. 3 gjennomfører artikkel 8 nr. 1 bokstav c. Nr. 4 gjennomfører artikkel 8 nr. 1 bokstav d og svarer til forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav d. Nr. 5 svarer til forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav f. Bestemmelsen er en konkretisering av kravet som stilles i direktivet artikkel 8 nr. 1 bokstav a. Nr. 6 gjennomfører direktivet artikkel 10. Bestemmelsen samsvarer med forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav g første punktum, men ordlyden «upåvirket» erstatter «være fri», som en tilpasning til ytelsens egenart og ordlyden i direktivet artikkel 10. En bestemmelse som tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav g annet punktum, er ikke tatt med, se begrunnelsen i punkt 8.3.

Fjerde ledd gjennomfører direktivet artikkel 8 nr. 1 bokstav b og svarer i hovedsak til forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav c.

Til § 9

Første ledd gjennomfører direktivet artikkel 8 nr. 2, mens annet ledd gjennomfører artikkel 8 nr. 5. Bestemmelsene regulerer leverandørens ansvar for oppdateringer og har ikke noe motstykke i forbrukerkjøpsloven. Unntaket for leverandørens ansvar i annet ledd benytter den samme høye terskelen som § 8 annet ledd.

Det vises for øvrig til punkt 8.

Til § 10

Første ledd første punktum fastslår at kravene i §§ 7, 8 og 9 er avgjørende for når det foreligger en mangel.

Annet punktum regulerer situasjonen når leveringen løper over en periode, i samsvar med direktivet artikkel 8 nr. 4 og artikkel 11 nr. 3 første ledd. Perioden kan være bestemt eller ubestemt. En toårig skylagringsavtale eller et tidsubestemt medlemskap i en sosial medieplattform er eksempler, se direktivets fortale punkt 57. En «løpende levering over en periode» innebærer ikke nødvendigvis langsiktig levering. Strømming av et videoklipp anses som løpende levering over en periode, uavhengig av klippets varighet. Der en digital tjeneste ytes jevnlig over en periode, vil det kunne regnes som en løpende levering over en periode, så fremt dette er forutsatt i avtalen. Konsekvensen av at det er tale om en løpende levering over en periode, er at ytelsen må være kontraktsmessig i hele perioden. Ved løpende levering av digitale ytelser bør kortvarige avbrytelser anses som mangler når avbrytelsene er mer enn uvesentlige eller inntreffer flere ganger, se direktivets fortale punkt 51.

Tredje punktum gjelder enkeltstående leveringer og avgrenser derfor mot løpende levering. Bestemmelsen er i samsvar med direktivet artikkel 11 nr. 2 første ledd. Hva som ligger i «enkeltstående leveringer», er langt på vei selvforklarende, men direktivets fortale punkt 56 nevner som eksempel at forbrukeren laster ned en e-bok til sin egen digitale enhet eller mottar en lenke som gir forbrukeren mulighet til å laste ned en ny bok hver uke. Samme sted fremgår det at det karakteristiske trekket ved denne typen levering er at forbrukeren har mulighet til å få adgang til og bruke den digitale ytelsen uten tidsbegrensning.

Annet ledd regulerer risikoen for uriktig installasjon og gjennomfører direktivet artikkel 9.

Tredje ledd gjennomfører direktivet artikkel 8 nr. 3. Bestemmelsen regulerer situasjonen der ytelsen avviker fra kravene som følge av at forbrukeren har unnlatt å installere oppdateringer. Første punktum gir forbrukeren et visst tidsmessig spillerom. Hva som er «rimelig tid», må fastslås med utgangspunkt i arten av og formålet med ytelsen på objektivt grunnlag ut fra de konkrete omstendighetene, jf. direktivets fortale punkt 46. Der leverandøren har fastsatt en tidsfrist, må denne i utgangspunktet være avgjørende, forutsatt at tidsfristen er rimelig. Annet punktum oppstiller visse tilleggsforutsetninger for at forbrukeren skal ha risikoen for manglende installasjon av oppdateringer, se også fortalen punkt 47.

Det vises for øvrig til punkt 8 i proposisjonen.

Til § 11

Bestemmelsen regulerer bevisbyrdespørsmål for mangler. Direktivet definerer ikke begrepet bevisbyrde, og innholdet i bevisbyrdereglene må derfor vurderes konkret i lys av hensynene bak reglene og med utgangspunkt i gjeldende bevisregler i nasjonal rett. Det kan blant annet være relevant å se hen til begrunnelsen for at bevisbyrden i en del praktiske tilfeller legges på leverandøren, som etter fortalen punkt 59 er at leverandøren ofte vil ha bedre forutsetninger for å kartlegge årsaken til mangelen.

Første ledd gjennomfører direktivet artikkel 12 nr. 3 om bevisbyrde for løpende digitale ytelser. Leverandørens bevisbyrde forutsetter at det «viser seg» en mangel i løpet av perioden. Dette innebærer bare at forbrukeren må kunne vise til overordnede, ytre forhold som kan tyde på at kravene til ytelsen ikke er innfridd.

Annet ledd gjennomfører direktivet artikkel 12 nr. 2 om bevisbyrde for enkeltstående leveringer.

Tredje ledd gjennomfører direktivet artikkel 12 nr. 4. Med «tekniske krav» siktes det til krav som må oppfylles for at den digitale ytelsen skal fungere tilfredsstillende. Legaldefinisjon av «forbrukerens digitale miljø» samsvarer med direktivet artikkel 2 nr. 9.

Fjerde ledd gjennomfører direktivet artikkel 12 nr. 5. Første punktum oppstiller en samarbeidsplikt for forbrukeren for at leverandøren skal kunne undersøke om avviket skyldes forbrukerens digitale miljø. Annet punktum begrenser samarbeidsplikten. Kravet om at fremgangsmåten må være den «minst inngripende», innebærer at forbrukeren ikke har plikt til å godta en bestemt fremgangsmåte hvis det finnes mindre inngripende virkemidler som er egnet. Samarbeidsplikten omfatter heller ikke uegnede virkemidler. Forbrukeren vil ifølge direktivets fortale punkt 60 være forpliktet til å gi virtuell tilgang til sitt digitale miljø bare i helt spesielle tilfeller, når dette er den eneste muligheten og kan forsvares ut fra omstendighetene. Virtuell tilgang vil for eksempel si at forbrukeren tillater leverandøren å ta kontroll over forbrukerens PC over nettet. Fortalen punkt 60 presiserer også at samarbeidsplikten ikke skal gå ut over forbrukerens grunnleggende rett til privatlivets fred, herunder rett til beskyttelse av fortrolige opplysninger og personopplysninger.

Bestemmelsen er behandlet i punkt 8 i proposisjonen.

Til § 12

Bestemmelsen gir en oversikt over forbrukerens krav ved forsinkelse og svarer til forbrukerkjøpsloven § 19 første og annet ledd. At krav fra forbrukeren forutsetter at forsinkelsen ikke skyldes forhold på forbrukerens side, har ikke motsvar i noen bestemmelse i direktivet, se redegjørelsen i høringsnotatet som er gjengitt i punkt 9.2, om dette. Opplistingen i nr. 1 til 4 tilsvarer opplistingen i forbrukerkjøpsloven § 19 første ledd. Nr. 2 om naturaloppfyllelse har ikke noe motsvar i direktivet, se punkt 9.2 og 9.4.

Til § 13

Bestemmelsen om tilbakeholdsrett er tilnærmet identisk med forbrukerkjøpsloven § 20. Direktivet har ingen bestemmelse om tilbakeholdsrett, men forutsetter i fortalen punkt 15, jf. artikkel 3 nr. 10, at artikkel 4 ikke er i veien for en nasjonal regel om tilbakeholdsrett. Se for øvrig punkt 9.

Til § 14

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 21, med unntak av at en bestemmelse som tilsvarer § 21 tredje ledd, ikke er tatt med. Det tilsvarende spørsmålet reguleres i stedet av meldingsregelen i § 18, se punkt 11. Direktivet har ingen bestemmelse om rett til oppfyllelse, men departementet legger til grunn at direktivet ikke er til hinder for en slik rett for forbrukeren, se nærmere punkt 9.2 og 9.4. Unntaket i annet ledd for leverandørens plikt til å oppfylle hvis det foreligger en hindring som leverandøren ikke kan overvinne, eller hvis oppfyllelse vil medføre en så stor ulempe eller kostnad for leverandøren at det står i vesentlig misforhold til forbrukerens interesse i at leverandøren oppfyller, er i overensstemmelse med adgangen til å gi regler om følgene av manglende levering som skyldes en hindring utenfor leverandørens kontroll i direktivets fortale punkt 14.

Til § 15

Bestemmelsen i første ledd gjennomfører direktivet artikkel 13 nr. 1. Annet ledd gjennomfører direktivet artikkel 13 nr. 2. Bestemmelsene svarer langt på vei til forbrukerkjøpsloven § 23, med unntak av dennes tredje ledd. Det tilsvarende spørsmålet reguleres i stedet av meldingsregelen i § 18, se punkt 11.

Annet ledd første punktum sett i sammenheng med tredje punktum uttrykker en slags regel om heving ved forventet kontraktsbrudd, sammenlign forbrukerkjøpsloven § 55. Ordlyden i «slike tilfeller» refererer altså tilbake til både første og annet punktum i annet ledd.

Se for øvrig punkt 9.

Til § 16

Bestemmelsen tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 24 og har ikke noe motsvar i direktivet, som i artikkel 3 nr. 10 og fortalen punkt 73 overlater til nasjonal rett å fastsette regler om erstatning.

Ordet «beviser» i annet ledd benyttes i stedet for ordet «godtgjør» i forbrukerkjøpsloven § 24. Den terminologiske endringen skyldes at ordet «beviser» trolig er bedre egnet til å uttrykke den etter hvert etablerte tolkningen av forbrukerkjøpslovens «godtgjør», nemlig at realdebitor har bevisbyrden, og at det som utgangspunkt gjelder et krav om vanlig sannsynlighetsovervekt, se Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) side 379. Unntaket fra forbrukerens rett til å kreve erstatning så langt leverandøren beviser at forsinkelsen skyldes en hindring utenfor hans eller hennes kontroll som leverandøren ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletiden eller å unngå eller overvinne følgene av, er i overensstemmelse med adgangen til å gi regler om følgene av manglende levering som skyldes en hindring utenfor leverandørens kontroll i direktivets fortale punkt 14.

I tredje ledd er det nøytrale uttrykket «omsetningsledd» benyttet for å fange opp andre typer avtaleledd enn utelukkende «salgsledd», som er brukt i forbrukerkjøpslovens bestemmelse.

Det vises ellers til punkt 9.

Til § 17

Bestemmelsen tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 25 og har ikke noe motsvar i direktivet.

Til § 18

Bestemmelsen er nærmere behandlet i punkt 11. Meldingsbestemmelsen gjelder for forsinkelsessituasjonen og er lik § 27 som gjelder for mangelsituasjonen. Første punktum uttrykker at forbrukeren må gi leverandøren melding om krav, men knytter ikke selv noen virkning til at melding ikke gis (i motsetning til reklamasjonsregler), se omtalen av forslaget i høringsnotatet i punkt 11.3. Annet punktum opplyser om at alminnelige regler om passivitet kan lede til tap av misligholdskrav hvis forbrukeren ikke gir leverandøren melding om forsinkelsen i tide. Når det gjelder det nærmere innholdet i regelen i annet punktum, vises det til punkt 11.5. Tredje punktum gir en pedagogisk henvisning til foreldelseslovens regler om foreldelse.

Til § 19

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 26 med unntak av dennes tredje ledd og gir en oversikt over misligholdskrav ved mangler. Bestemmelsen har et visst motsvar i direktivet artikkel 14 nr. 1. Bestemmelsen er nærmere behandlet i punkt 10.

Til § 20

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 28. Direktivet har ingen bestemmelse om tilbakeholdsrett, men forutsetter i fortalen punkt 15, jf. artikkel 3 nr. 10, at artikkel 4 ikke er i veien for en nasjonal regel om tilbakeholdsrett. Se for øvrig punkt 10.

Til § 21

Bestemmelsen er nærmere behandlet i punkt 10. Den har sitt motsvar i direktivet artikkel 14 nr. 2 og 3 med visse terminologiske tilpasninger, jf. også forbrukerkjøpsloven §§ 29 og 30. Første ledd tredje punktum avviker fra forbrukerens valgrett etter forbrukerkjøpsloven § 29 første ledd første punktum ved at leverandøren er gitt valgretten innenfor rammen av tredje ledd. Dette er i tråd med direktivets løsning, jf. artikkel 14 nr. 2 og fortalen punkt 63.

I annet ledd er det gjort enkelte tilpasninger av hensyn til direktivteksten.

Tredje ledd oppstiller, til forskjell fra forbrukerkjøpsloven § 30 annet ledd, ingen spesifikk grense for hvor mange avhjelpsforsøk leverandøren har. Bakgrunnen er at direktivet ikke har slike bestemmelser, og at regelen ikke synes å være tilpasset digitale ytelser, se omtalen i punkt 10.2. I stedet vil det avgjørende være om avhjelpsforsøkene samlet sett medfører en «vesentlig ulempe» for forbrukeren.

Til § 22

Første ledd tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 29 tredje ledd. Bestemmelsen har ikke noe direkte motsvar i direktivet. Det vises til omtalen i høringsnotatet av tolkningen av direktivet på dette punktet som er gjengitt i punkt 10.2.

Annet ledd første punktum gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 4 bokstav d. Annet punktum presiserer et moment i vurderingen som ikke har et direkte motsvar i direktivet. At det skal legges vekt på dette momentet, betyr ikke at ikke også andre momenter kan være relevante. Et typisk eksempel er at et antivirusprogram selv er infisert med virus, jf. direktivets fortale punkt 65.

Det vises for øvrig til punkt 10.

Til § 23

Paragrafen gjelder prisavslag og er nærmere behandlet i punkt 10. Den gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 4 og 5.

Utformingen av første ledd er hentet fra forbrukerkjøpsloven § 31. Henvisningen til lovforslaget §§ 21 og 22 gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 4 bokstav a, b, c, d og e.

Prisavslag er ikke aktuelt der vederlaget utelukkende består i å dele personopplysninger. Sammenholdt med forbrukerkjøpsloven § 31 er ordlyden «passende» sløyfet i lovforslaget § 23 for å sikre at bestemmelsen er forenlig med direktivet artikkel 14 nr. 4.

Lovforslaget har ingen bestemmelse om at prisavslaget kan settes lik mangelens subjektive betydning, til forskjell fra forbrukerkjøpsloven § 31 annet ledd. Formålet med dette er å sikre at bestemmelsen er forenlig med direktivet artikkel 14 nr. 4. For tap som ikke dekkes av prisavslagsbestemmelsen, kan imidlertid forbrukeren etter omstendighetene benytte seg av reglene om ulempeerstatning, jf. lovforslaget § 48 annet ledd første punktum. For en nærmere drøftelse av de foreslåtte reglene om prisavslag, se punkt 10.2.

Annet ledd gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 5 annet ledd. Bestemmelsen er særlig aktuell der forbrukeren i en midlertidig periode ikke får utnyttet ytelsen.

Til § 24

Paragrafen gjelder heving og er nærmere behandlet i punkt 10.

Første punktum samsvarer med forbrukerkjøpsloven § 32 og gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 4. Av hensyn til artikkel 14 nr. 6 er det imidlertid presisert at det er opp til leverandøren å bevise at mangelen er uvesentlig. Annet punktum gjelder situasjonen når forbrukerens motytelse utelukkende består i å dele personopplysninger, se direktivet artikkel 14 nr. 6 sett i sammenheng med nr. 4, jf. fortalen punkt 67. Der forbrukerens motytelse består i både penger eller et digitalt uttrykk for verdi og personopplysninger, har forbrukeren hevingsrett dersom mangelen ikke er uvesentlig, se nærmere punkt 10.4.

Til § 25

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 33 første og tredje ledd. Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet. Etter artikkel 3 nr. 10 og fortalen punkt 73 er det overlatt til nasjonal rett å fastsette regler om erstatning.

Se for øvrig punkt 10.

Til § 26

Bestemmelsen om direktekrav i § 26 har ikke noe motsvar i direktivet, men bygger på forbrukerkjøpsloven § 35 med enkelte modifiseringer. Når det gjelder de nærmere vurderinger av forholdet til direktivet, vises til punkt 10.

Det foreslås i første ledd første punktum å bruke «omsetningsledd» i stedet for forbrukerkjøpslovens «yrkessalgsledd». Departementet antar at det for digitale ytelser ikke er behov for en presisering som i forbrukerkjøpsloven § 35 fjerde ledd. Det foreslås også å bruke «eller et annet omsetningsledd i avtalekjeden» fremfor formuleringen «en annen som ervervet tingen fra det tidligere leddet» i forbrukerkjøpsloven § 35 første ledd. I forslagets første ledd annet punktum er det presisert at bestemmelsen kun får anvendelse når det tidligere leddet opptrer i næringsvirksomhet. Dersom det tidligere leddet ikke opptrer i næringsvirksomhet, er forbrukeren eventuelt henvist til å benytte kjøpslovens direktekravsregel, jf. henvisningen i forslagets tredje ledd.

Annet ledd annet punktum oppstiller en relativ reklamasjonsfrist for direktekrav, til forskjell fra hva som formelt gjelder for andre kontraktsbruddssituasjoner i lovforslaget, se §§ 18 og 27 og omtalen i punkt 10.2 og 11.3.

Til § 27

Bestemmelsen er nærmere behandlet i punkt 11. Meldingsbestemmelsen gjelder for mangelssituasjonen og er lik § 18 som gjelder for forsinkelsessituasjonen. Det vises til merknaden til denne bestemmelsen.

Til § 28

Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet, som ikke har regler om fastsettelse av prisen for ytelsen. Den er nærmere behandlet i punkt 12.

Første ledd svarer til forbrukerkjøpsloven § 37 første ledd.

Annet ledd gir en særregulering om prisendringer for løpende leveringer. Første punktum gir leverandøren en rett til å endre prisen forutsatt at en slik rett er avtalt, og at forbrukerens rettigheter etter bestemmelsen fremgår av avtalen. I praksis er det særlig viktig at vilkårene opplyser om forbrukerens oppsigelsesrett etter tredje punktum. Annet punktum fastsetter en varslingsplikt der endringen er til ugunst for forbrukeren. Tredje punktum gir forbrukeren mulighet til å si opp avtalen der prisendringen overstiger endringene i konsumprisindeksen. Referansepunktet for endringen vil være den sist avtalte prisen, enten dette er avtaleinngåelsestidspunktet eller forrige prisendring hvor forbrukeren valgte å ikke si opp avtalen. Fjerde punktum gjør det klart at oppsigelsesretten etter § 33 gjelder parallelt. Tredje punktum skal altså ikke tolkes antitetisk; den fungerer bare som en eventuell utvidelse av forbrukerens rettigheter. Selv om prisendringen ikke overstiger endringen i konsumprisindeksen, kan forbrukeren altså ha oppsigelsesrett etter § 33. I femte punktum er det presisert at leverandørens rett til å endre prisen ikke gjelder der det er avtalt bindingstid etter § 33 annet ledd. Sjette punktum gjør unntak fra den utvidede oppsigelsesretten i annet ledd tredje punktum ved første gangs prisendring etter avtaleinngåelse forutsatt at leverandøren i forbindelse med avtaleinngåelsen gjorde forbrukeren særskilt oppmerksom på at prisen var et introduksjonstilbud, en kampanjepris eller lignende, og forbrukeren aksepterte dette.

Tredje ledd svarer til forbrukerkjøpsloven § 37 tredje ledd.

Til § 29

Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet, som ikke har regler om tidspunktet for betaling.

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 38, bortsett fra at en bestemmelse tilsvarende dennes fjerde ledd ikke er tatt med, som følge av de digitale ytelsenes egenart. For øvrig vises til punkt 12.

Til § 30

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 40 bokstav a. Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet, men må antas å være innenfor det avtalestatene står fritt til å regulere av alminnelig avtalerett, jf. direktivet artikkel 3 nr. 10. Se ellers punkt 12.

Til § 31

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 41. Avbestillingsreglene i lovforslaget har ikke noe motsvar i direktivet, men departementet antar at slike reguleringer er overlatt til de enkelte medlemsstatene, jf. artikkel 3 nr. 10. Bestemmelsen er nærmere behandlet i punkt 13.

I første ledd tredje punktum er det inntatt en påminnelse om at forbrukeren, i stedet for å gjøre bruk av avbestillingsretten, kan gjøre gjeldende angrerett etter angrerettloven hvis vilkårene for dette er oppfylt. Brukes angreretten, vil leverandøren ikke kunne kreve erstatning. Angrerett vil derfor være et bedre alternativ for forbrukeren enn avbestilling etter § 31 når ytelsen ikke er levert. Forbrukeren kan etter angrerettloven § 20 annet ledd bruke sin angrerett ved en «utvetydig erklæring». Denne bestemmelsen gjennomfører artikkel 11 nr. 1 bokstav b i forbrukerrettighetsdirekivet (direktiv 2011/83/EU). I fortalen punkt 44 til direktivet uttales følgende:

«Forbrukeren bør imidlertid fremdeles ha mulighet til å bruke angreretten gjennom en erklæring uttrykt med egne ord, forutsatt at vedkommendes erklæring til den næringsdrivende om beslutningen om å gå fra avtalen, er utvetydig. Et brev, en telefonsamtale eller retur av varene sammen med en tydelig erklæring kan oppfylle dette kravet, men bevisbyrden for at angreretten er brukt innen utløpet av fristene fastsatt i dette direktiv, bør ligge hos forbrukeren.»

Dette kan tilsi at en melding om «avbestilling» fra forbrukeren skal tolkes slik at forbrukeren gjør bruk av angreretten dersom vilkårene for angrerett er oppfylt, og at leverandøren da ikke kan kreve erstatning etter digitalytelsesloven § 31 første ledd annet punktum.

Til § 32

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 42 første og annet ledd. Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet, men må antas å være innenfor det avtalestatene står fritt til å regulere av alminnelig avtalerett, jf. direktivet artikkel 3 nr. 10. Bestemmelsen er nærmere behandlet i punkt 13.

Til § 33

Bestemmelsen regulerer forbrukerens oppsigelsesadgang ved løpende levering og er nærmere behandlet i punkt 13. Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet, men antas å være innenfor det avtalestatene står fritt til å regulere av alminnelig avtalerett, jf. direktivet artikkel 3 nr. 10.

Første ledd første punktum slår fast at forbrukeren kan si opp avtalen. Leverandørens oppsigelsesadgang er ikke regulert og må eventuelt vurderes ut fra alminnelige regler og avtalen. Hva som er «rimelig» varsel, må vurderes konkret under hensyn til avtalens art, partenes legitime behov og forholdene ellers. Annet punktum lovfester en presumsjon for at det ved avtaler om månedlig forskuddsbetaling for en løpende ytelse er rimelig at forbrukeren helt frem til forfallstidspunktet for inneværende periode kan si opp med virkning for neste betalingsperiode. Dette gjelder likevel ikke for tilfeller der en slik oppsigelsesrett ville virke urimelig overfor leverandøren ut fra avtalens art – i så fall faller man tilbake på hovedregelen om rimelig varsel i første punktum. I vurderingen av om oppsigelse med virkning fra den neste betalingsperioden ville virke urimelig for leverandøren ut fra avtalens art, viser «avtalens art» til forhold ved avtalen som tilsier en lengre oppsigelsestid enn hovedregelen, og som forbrukeren med rimelighet måtte forutse ved avtaleinngåelsen. Unntaket er ment som en sikkerhetsventil og vil for eksempel være aktuelt for enkelte digitale ytelser som er utviklet etter forbrukerens spesifikasjoner, jf. loven § 2 første ledd.

Annet ledd regulerer adgangen til å avtale bindingstid. Bestemmelsen regulerer avtaleforhold der man på forhånd binder seg til å betale regelmessig i bindingstiden og til ikke å si opp underveis, og ikke tilfeller der man forhåndsbetaler for en viss periode, se nærmere punkt 13.4. Som det fremgår der, vil det for avtalevilkår om forhåndsbetaling kunne følge begrensninger etter reglene i markedsføringsloven.

Kravet om at bindingstid må avtales, innebærer at bindingstiden ikke kan fornyes automatisk. Bestemmelsens tredje punktum forutsetter at forbrukeren oppnår en økonomisk fordel som står i forhold til bindingstidens lengde. Fordelen må være reell og vil typisk kunne være at prisen per måned reduseres, eller at forbrukeren får tilgang til flere funksjoner mv. Fjerde punktum innebærer at forbrukeren etter loven har adgang til å si opp avtalen selv om partene har avtalt at den skal være uoppsigelig. Leverandøren kan i så fall kreve erstatning for tapet som følger av oppsigelsen, forutsatt at det på forhånd er avtalt en rimelig normalerstatning, se nærmere punkt 13.4.

Tredje ledd regulerer hvilke kommunikasjonsmidler som kan benyttes for å si opp avtalen. Første punktum slår fast at forbrukeren alltid har rett til å si opp avtalen med det kommunikasjonsmiddelet som ble brukt til å inngå avtalen. At forbrukeren også kan si opp avtalen med andre «passende» kommunikasjonsmidler som leverandøren benytter i sin virksomhet etter annet punktum, innebærer dels at leverandøren ikke kan kreve at forbrukeren sier opp med et bestemt (og gjerne uvanlig) kommunikasjonsmiddel, samtidig som det gir leverandøren en viss fleksibilitet i valg av kommunikasjonsmidler som kan benyttes ved oppsigelse. Etter tredje punktum skal det være enkelt for forbrukeren å si opp avtalen. Det innebærer både at selve oppsigelsen skal være enkel å gjennomføre, og at det skal være enkelt for forbrukeren å finne frem til hvordan avtalen sies opp.

I fjerde ledd er det inntatt en varslingsplikt for leverandøren og en særlig oppsigelsesadgang for forbrukeren for avtaler som løper over tid. Bestemmelsen er aktuell for avtaler som løper i mer enn seks måneder. Det følger av første punktum at innen det er gått seks måneder fra avtaleinngåelsen skal leverandøren sende forbrukeren et varsel med en påminnelse om at avtalen løper, og forbrukeren skal i varselet opplyses om adgangen til å si opp avtalen. Løper avtalen videre, må leverandøren sende et nytt varsel innen seks måneder etter forrige varsel. Forbrukeren vil uavhengig av varslene kunne si opp avtalen med rimelig varsel etter første ledd. Formålet med varslingsplikten er å gi forbrukeren en påminnelse om avtalen og oppsigelsesretten.

Det følger av ordlyden at leverandøren skal «sende» varsel. I dette ligger at varselet må sendes for eksempel på e-post eller som SMS i samsvar med den kontaktinformasjonen kunden har oppgitt. Det er ikke tilstrekkelig at opplysningene gjøres tilgjengelige for forbrukeren på «mine sider» eller lignende.

Etter annet punktum kan forbrukeren kostnadsfritt si opp avtalen hvis leverandøren unnlater å sende varsel etter første punktum. Oppsigelsen vil være tilbakevirkende slik at den gjelder fra det tidspunktet varselet senest skulle ha vært sendt; det vil si at oppsigelsen gjelder fra og med dagen seks måneder etter avtaleinngåelsen eller fra og med dagen seks måneder etter forrige varsel. Forbrukerens adgang til å si opp avtalen kostnadsfritt innebærer at forbrukeren ikke trenger å betale for bruk av tjenesten etter oppsigelsens virkningstidspunkt.

I femte ledd er det inntatt en bestemmelse som skal beskytte forbrukeren mot å pådra seg større gjeldsforpliktelser som følge av at leverandøren fortsetter å levere den digitale ytelsen selv om det ikke lenger betales for den. Bestemmelsen gjelder ved løpende levering av digitale ytelser som betales periodevis, og innebærer at dersom forbrukeren slutter å betale for ytelsen, skal dette etter en periode anses som en oppsigelse av avtalen.

Første punktum slår fast at dersom forbrukeren ikke betaler vederlaget ved forfall og heller ikke betaler noe vederlag til leverandøren i en periode på seks måneder etter dette, anses forbrukeren for å ha sagt opp avtalen. Oppsigelsen har virkning fra utløpet av perioden på seks måneder.

Bestemmelsen vil ikke gjelde dersom forbrukeren i løpet av perioden på seks måneder betaler hele eller noe av det først forfalte kravet eller helt eller delvis betaler et krav som forfaller senere. Betales det for noe av avtalen i denne perioden, anses avtalen ikke som oppsagt. Bakgrunnen for dette er at dersom forbrukeren betaler noe i løpet av perioden, kan det tyde på at forbrukeren har et ønske om å fortsette avtaleforholdet til tross for betalingsmisligholdet. Forbrukeren forholder seg da ikke lenger passiv, og dermed er det heller ikke grunnlag for å anse avtalen som oppsagt i kraft av loven. Av samme grunn foreslås det i tredje punktum at avtalen heller ikke er å anse som sagt opp hvis forbrukeren innen virkningstidspunktet melder fra til leverandøren om at den manglende betalingen ikke skal anses som en oppsigelse.

Annet punktum utsetter virkningstidspunktet for oppsigelsen dersom det er avtalt bindingstid. Ville avtalen vært regnet som oppsagt etter første punktum på et tidspunkt hvor det er avtalt at avtalen er uoppsigelig for forbrukeren, har oppsigelsen virkning først etter at bindingstiden har løpt ut. På grunn av fristen på seks måneder vil bestemmelsen først og fremst være aktuell der det er avtalt bindingstid etter § 33 annet ledd annet punktum.

Femte ledd regulerer bare i hvilke tilfeller avtalen i kraft av loven skal regnes for å være sagt opp fra forbrukerens side som en følge av at vederlaget ikke blir betalt. Forbrukeren har uavhengig av vilkårene i femte ledd en rett til å si opp avtalen etter reglene i første til fjerde ledd, og leverandøren kan gjøre krav gjeldende som følge av betalingsmisligholdet etter reglene i kapittel 8, herunder holde tilbake ytelsen eller stanse videre levering etter § 35. Bestemmelsen har dermed først og fremst betydning i tilfeller der forbrukeren misligholder sine betalingsforpliktelser i en lengre periode og forholder seg passiv, samtidig som at leverandøren fortsetter å levere ytelsen til tross for betalingsmisligholdet. Bestemmelsen gir for øvrig ikke leverandøren noen rett til å fortsette å levere ytelsen i seks måneder etter betalingsmisligholdet hvis det skulle følge av andre rettsregler at leverandøren er forpliktet til å stanse leveringen av ytelsen.

Til § 34

Bestemmelsen er en oversiktsbestemmelse og har ikke noe motsvar i direktivet. Den svarer i det vesentlige til forbrukerkjøpsloven § 43. Som det fremgår i punkt 14.3, må beføyelsene som stilles til rådighet for leverandøren i § 34, vurderes opp mot personvernregelverket i tilfeller der forbrukerens motytelse går ut på å dele personopplysninger, jf. i den forbindelse § 1 fjerde ledd tredje punktum.

Til § 35

Bestemmelsen gjelder leverandørens tilbakeholdsrett. Passusen «holde ytelsen tilbake» er særlig myntet på enkeltstående leveringer eller før en løpende ytelse er igangsatt, mens «stanse videre levering» særlig tar sikte på tilfeller der en løpende ytelse allerede er igangsatt. Direktivet har ingen bestemmelse om tilbakeholdsrett, men forutsetter i fortalen punkt 15, jf. artikkel 3 nr. 10, at artikkel 4 ikke er i veien for en nasjonal regel om tilbakeholdsrett. Reglene i kapittel 8 er nærmere behandlet i punkt 14.

Til § 36

Bestemmelsen svarer langt på vei til forbrukerkjøpsloven § 44.

I første ledd annet punktum er ordlyden «samferdselen» sløyfet sammenlignet med forbrukerkjøpsloven. Det er ikke tilsiktet noen realitetsforskjell, jf. alternativet «andre forhold».

Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet, som ikke har regler om leverandørens krav ved kontraktsbrudd fra forbrukerens side. For departementets vurdering av forholdet til direktivet, se omtalen i punkt 14.1.

Se dessuten punkt 14.3 om avtaler der forbrukerens vederlag går ut på å oppgi personopplysninger og samtykket til behandling av personopplysninger trekkes.

Til § 37

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 45 med visse terminologiske endringer. Departementet legger til grunn at hvis leverandøren hever på grunn av vesentlig kontraktsbrudd fra forbrukerens side, kan forbrukeren kreve å få vite hva kontraktsbruddet består i. Hvis kontraktsbruddet består i brudd på avtalevilkårene, kan forbrukeren kreve å få vite hvilket avtalevilkår det dreier seg om. Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet, som ikke har regler om leverandørens krav ved kontraktsbrudd fra forbrukerens side. For departementets vurdering av forholdet til direktivet, se omtalen av forslaget i høringsnotatet i punkt 14.1.

Til § 38

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 46. Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet, som ikke har regler om leverandørens krav ved kontraktsbrudd fra forbrukerens side. For departementets vurdering av forholdet til direktivet, se omtalen av forslaget i høringsnotatet i punkt 14.1.

Etter første ledd skal forsinkelsesrenter beregnes av vederlaget. Departementet legger til grunn at bestemmelsen ikke vil være aktuell når forbrukerens motytelse utelukkende består i personopplysninger.

I annet ledd er ordlyden «samferdselen» sløyfet sammenlignet med forbrukerkjøpslovens formulering, uten at det er tilsiktet noen realitetsforskjell. Se ellers punkt 14.3 om avtaler der forbrukerens vederlag går ut på å oppgi personopplysninger og samtykket til behandling av personopplysninger trekkes.

Til § 39

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 47. Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet, som ikke har regler om leverandørens krav ved kontraktsbrudd fra forbrukerens side. Se ellers punkt 14 i proposisjonen.

Til § 40

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 48. Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet, som likevel uttrykkelig angir at tilvirkningsavtaler skal være omfattet, jf. artikkel 3 nr. 2. Se ellers punkt 14 i proposisjonen.

Til § 41

Første punktum gjennomfører direktivet artikkel 19 nr. 1 bokstav a og b og regulerer hvilken adgang leverandøren har til å endre selve ytelsen når endringen ikke gjøres for å overholde kravene i § 9, jf. §§ 7 og 8. Dette er noe annet enn prisendringer, som reguleres av lovforslaget § 28 annet ledd. Endringsadgangen etter § 41 må ha «grunnlag i avtalen». Direktivet artikkel 19 nr. 1 bokstav a krever også en «gyldig grunn», noe som imidlertid forutsettes å være dekket av lovforslagets formulering, se nærmere punkt 15. En «gyldig grunn» kan ifølge fortalen punkt 75 være at endringen er nødvendig av viktige driftsmessige grunner, som for eksempel antall brukere. Annet punktum samsvarer med direktivet artikkel 19 nr. 1 bokstav c.

Til § 42

Første ledd første punktum svarer til direktivet artikkel 19 nr. 2 første punktum. Hvorvidt det foreligger en ikke uvesentlig negativ påvirkning for forbrukeren, må ifølge fortalen punkt 75 avhenge av en objektiv vurdering hvor det avgjørende er ytelsens art og formål, herunder dens kvalitet, funksjonalitet, kompatibilitet og andre tilsvarende hovedegenskaper. Annet punktum svarer til direktivet artikkel 19 nr. 4.

Annet ledd gjennomfører direktivet artikkel 19 nr. 1 bokstav d. Hva som er «rimelig tid» i første punktum, må vurderes objektivt og under hensyn til de konkrete omstendighetene, jf. direktivets fortale punkt 46. Annet punktum oppstiller nærmere formkrav for varselet. Med «varig medium» menes ifølge direktivet artikkel 2 nr. 13 og fortalen punkt 76 noe som setter forbrukeren i stand til å lagre opplysningene slik at forbrukerens interesser er beskyttet. Eksempelvis omfatter dette papir, DVD-er, CD-er, USB-nøkler, minnebrikker, Blu-ray, harddisk og e-post.

Bestemmelsen i tredje ledd er omtalt i punkt 11. Tredje ledd første punktum svarer til direktivet artikkel 19 nr. 2 annet punktum, mens annet punktum svarer til direktivet artikkel 19 nr. 3.

Bestemmelsen er nærmere behandlet i punkt 15.

Til § 43

Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 3 nr. 6 annet avsnitt. «Nummerbasert person-til-person-kommunikasjonstjeneste» er legaldefinert i direktiv (EU) 2018/1972 artikkel 2 nr. 6, mens internettilgangstjeneste er definert i forordning (EU) 2015/2120 artikkel 2 nr. 2.

Rettsvirkningen er at bestemmelsene om endringer ikke kommer til anvendelse for den delen av den kombinerte avtalen som reguleres av loven, det vil si den digitale ytelsen. Det andre elementet faller allerede utenfor digitalytelseslovens virkeområde, jf. § 2 fjerde ledd fjerde punktum.

Til § 44

Bestemmelsen svarer i det vesentlige til forbrukerkjøpsloven § 49. Første ledd første punktum gjennomfører direktivet artikkel 15. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 16.

Til § 45

Første ledd første punktum gjennomfører direktivet artikkel 16 nr. 1 første ledd. Annet punktum gjelder for løpende ytelser og gjennomfører direktivet artikkel 16 nr. 1 annet ledd, hvor det legges opp til at forbrukeren ikke får tilbakebetalt vederlag for en «mangelfri» periode.

Annet ledd gjennomfører direktivet artikkel 16 nr. 3. Det er i første punktum tatt forbehold for personopplysninger. Den næringsdrivende forutsettes å behandle personopplysninger i samsvar med personopplysningsloven, jf. femte ledd.

Tredje ledd gjennomfører direktivet artikkel 16 nr. 4 og regulerer leverandørens plikt til å stille innhold til forbrukerens rådighet. Med «innhold etter annet ledd» siktes det til innhold som forbrukeren har avgitt ved bruk av den digitale ytelsen, med unntak av personopplysninger. Det fremgår av bestemmelsen at innhold som fanges opp av nr. 1, 2 og 3, ikke kan kreves stilt til rådighet for forbrukeren. Det følger forutsetningsvis av dette at innhold som nevnt i nr. 4 (i tillegg til annet innhold) kan kreves stilt til rådighet.

Fjerde ledd gjennomfører direktivet artikkel 16 nr. 5, mens femte ledd gjennomfører artikkel 16 nr. 2.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 16.

Til § 46

Første ledd gjennomfører direktivet artikkel 17 nr. 1.

Annet ledd gjennomfører direktivet artikkel 17 nr. 2.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 16.

Til § 47

Første ledd første punktum gjennomfører direktivet artikkel 18 nr. 1.

Annet ledd gjennomfører direktivet artikkel 18 nr. 2 og 3.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 16.

Til § 48

Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet. Direktivet regulerer ikke retten til erstatning, jf. artikkel 3 nr. 10.

Bestemmelsen er nærmere behandlet i punkt 17.

Første ledd svarer til forbrukerkjøpsloven § 52 første ledd.

Annet ledd første punktum bestemmer uttrykkelig at det kan kreves erstatning for visse ulemper. At ulempen må være «konkret», innebærer en avgrensning mot generelle ergrelser, slik som tapt tid og frustrasjon knyttet til misligholdet som sådan. Et eksempel på en konkret ulempe kan være at familiebilder går tapt som følge av mangler ved en skylagringstjeneste. Samtidig avgrenses det mot bagatellmessige ulemper gjennom kriteriet «ikke ubetydelig». Ulempeerstatning gjelder utelukkende for «forbrukeren». Annet punktum gir partene adgang til å avtale en normalerstatning. Normalerstatningen kan sensureres dersom den ikke er «rimelig». Momentene «de mulige tapenes art og omfang» inngår i en vurdering av om normalerstatningen gir en adekvat kompensasjon. Også andre momenter enn de som er nevnt i lovteksten, kan være relevante.

Tredje ledd svarer til forbrukerkjøpsloven § 52 annet ledd.

Til § 49

Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet. Direktivet regulerer ikke retten til erstatning, jf. artikkel 3 nr. 10. Se for øvrig punkt 17.

Bestemmelsen i § 49 første ledd svarer til forbrukerkjøpsloven § 53 første ledd, mens annet ledd samsvarer med forbrukerkjøpsloven § 53 annet ledd.

Til § 50

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 54 og har ikke noe motsvar i direktivet. Direktivet regulerer ikke retten til erstatning, jf. artikkel 3 nr. 10. Se for øvrig punkt 17.

Til § 51

Bestemmelsen svarer i utgangspunktet til forbrukerkjøpsloven § 55. Tillegget «tilsvarende så langt de passer» er imidlertid tilføyd av hensyn til den digitale ytelsens egenart. Departementets vurderinger av forholdet til direktivet fremgår av punkt 18.

Til § 52

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 56. Den har ikke noe motsvar i direktivet. Departementet legger til grunn at en slik henvisningsbestemmelse er uproblematisk opp mot direktivet. Se for øvrig punkt 18.

Til § 53

Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet, som ikke har regler om kontraktsbrudd ved del av ytelsen. Bestemmelsen er nærmere behandlet i punkt 18.

Første ledd svarer til forbrukerkjøpsloven § 57 første ledd. Annet punktum presiserer at den særskilte hevingsretten også gjelder kombinerte avtaler. Denne reguleringen er etter direktivet artikkel 3 nr. 6 tredje avsnitt overlatt til den enkelte staten. Det presiseres imidlertid at dette må skje innenfor rammen av direktiv 2018/1972 artikkel 107.

Annet ledd svarer til forbrukerkjøpsloven § 57 annet ledd.

Til § 54

Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 59. Bestemmelsen har ikke noe motsvar i direktivet, som ikke har regler om leverandørens hevingsrett når det skal leveres etter hvert. Se for øvrig punkt 18.

Til § 55

Bestemmelsen regulerer håndhevingen av digitalytelsesloven og angir at reglene som gjelder for håndhevingen av markedsføringsloven, også skal gjelde for håndhevingen av digitalytelsesloven. Bestemmelsen er nærmere behandlet i punkt 20.

Til § 56

Ikrafttredelsesbestemmelsen overlater det til Kongen å beslutte når loven skal tre i kraft.

Til § 57

Overgangsbestemmelsen i nr. 1 slår fast at loven i utgangspunktet gjelder for all levering av digitale ytelser som finner sted etter lovens ikrafttredelse. Enkelte unntak og presiseringer følger av nr. 2 til 4 og kan eventuelt følge av overgangsregler som fastsettes av departementet i medhold av nr. 5. Bestemmelsen svarer sammen med unntakene for §§ 41 og 42 i nr. 2 til direktivet artikkel 24 nr. 2.

Nr. 2 gjør unntak fra nr. 1 ved at det for enkelte bestemmelser i loven er fastsatt at de kun gjelder for avtaler om levering av digitale ytelser som inngås etter at loven har trådt i kraft.

Dette gjelder for det første regelen i § 28 annet ledd om leverandørens adgang til å endre prisen i en avtale om løpende levering av digitale ytelser. Endringsadgangen for slike avtaler som er inngått før ikrafttredelsen, må i stedet vurderes ut fra alminnelig kontraktsrett. Som det fremgår av punkt 15.1, vil det i allerede inngåtte avtaler ofte være inntatt bestemmelser om at leverandøren har en endringsadgang, men disse avtalene vil av naturlige grunner ikke oppfylle vilkåret i § 28 annet ledd første punktum om at forbrukerens rettigheter etter § 28 må fremgå av avtalen. Skulle § 28 annet ledd gjelde for disse avtalene, ville det bety at endringsadgangen etter avtalen ville falle bort ved lovens ikrafttredelse. Departementet foreslår derfor at allerede inngåtte avtaler på dette punktet i stedet følger de rettsreglene som gjaldt før ikrafttredelsen av loven.

For å unngå å gripe inn i løpende avtaleforhold foreslås det også at § 33 annet ledd om bindingstid bare gjelder for avtaler som inngås etter lovens ikrafttredelse.

Unntaket for §§ 41 og 42 har bakgrunn i direktivet artikkel 24 nr. 2.

I nr. 3 er det inntatt en overgangsregel for anvendelsen av varslingsplikten etter § 33 fjerde ledd. Overgangsregelen gir leverandørene noe tid til å få på plass rutiner og systemer for varsling etter den nevnte bestemmelsen. Overgangsregelen innebærer at for det første varselet etter § 33 fjerde ledd første punktum som skal gis etter at loven har trådt i kraft, er det tilstrekkelig at det gis i løpet av det første halve året etter ikrafttredelsen.

Nr. 4 gir overgangsregler til bestemmelsen i § 33 femte ledd. Overgangsregelen innebærer at § 33 femte ledd bare gjelder der utgangspunktet for seksmånedersfristen (det første forfallet som misligholdes) finner sted etter lovens ikrafttredelse. Dersom det misligholdte kravet forfalt før lovens ikrafttredelse, gjelder ikke reglene i § 33 femte ledd selv om det ikke betales noe vederlag i en periode på seks måneder eller mer etter ikrafttredelsen av loven.

I nr. 5 foreslås en hjemmel for departementet til å fastsette nærmere overgangsregler. Bestemmelsen åpner for at det kan gjøres unntak fra overgangsreglene i nr. 1 til 4.