5 Lovens virkeområde

5.1 Direktivet

Direktivets virkeområde er angitt i artikkel 3, sammenholdt med definisjonene i artikkel 2. Forpliktelsen til å vedta regler om de forhold som omfattes av direktivet artikkel 2 og 3, er etter artikkel 21 rettet mot medlemsstatene.

I artikkel 2 defineres de sentrale begrepene i direktivet, som digitalt innhold, digitale tjenester, varer med digitale elementer, næringsdrivende og forbruker. Reguleringen av direktivets virkeområde i artikkel 3 er som nevnt knyttet til definisjonene i artikkel 2.

Det følger av direktivet artikkel 3 nr. 1 at direktivet gjelder for avtaler der den næringsdrivende leverer en digital ytelse til en forbruker, og forbrukeren betaler en pris som vederlag for ytelsen. Direktivet gjelder også der forbrukerens vederlag går ut på å dele personopplysninger i stedet for å betale et tradisjonelt vederlag i form av penger. Det medfører at direktivet gjelder for en rekke «gratistjenester», slik som kommunikasjonsapplikasjoner og sosiale medier som Facebook, Instagram og Snapchat.

Direktivet artikkel 3 nr. 3 og 4 trekker de sentrale grensene mot det nye forbrukerkjøpsdirektivet (direktiv (EU) 2019/771 om visse aspekter ved avtaler om salg av varer). Etter artikkel 3 nr. 3 gjelder digitalytelsesdirektivet også for fysiske medier som utelukkende er bærere av digitalt innhold. Avtaler om kjøp av varer med digitale elementer reguleres av det nye forbrukerkjøpsdirektivet, se artikkel 3 nr. 4. Dersom samme forbruker og samme næringsdrivende har inngått én avtale der det digitale elementet og den fysiske varen kan holdes atskilt, følger det av artikkel 3 nr. 6 at digitalytelsesdirektivet gjelder for den delen av avtalen som gjelder digitale ytelser.

Artikkel 3 nr. 5 unntar nærmere bestemte avtaler fra direktivets virkeområde. Dette gjelder avtaler om levering av andre tjenester enn digitale tjenester (bokstav a), elektroniske kommunikasjonstjenester med unntak av nummeruavhengige person-til-person-kommunikasjonstjenester (bokstav b), avtaler om helsetjenester som foreskrives eller utføres av helsepersonell (bokstav c), pengespilltjenester (bokstav d), finansielle tjenester og forsikringstjenester (bokstav e), programvare som tilbys av den næringsdrivende i henhold til en gratis lisens med åpen kildekode der forbrukeren ikke betaler noen pris, og der personopplysningene som gis av forbrukeren, utelukkende behandles av den næringsdrivende med sikte på å forbedre sikkerheten, kompatibiliteten eller samvirkingsevnen til denne bestemte programvaren (bokstav f), offentlig fremvisning av digitalt innhold som ledd i en forestilling eller et arrangement (bokstav g) og viderebruk av digitalt innhold fra det offentlige (bokstav h).

5.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å gi loven samme virkeområde som direktivet, gjennom bestemmelser i lovutkastet §§ 1 og 2.

Om forslaget til bestemmelsen om lovens alminnelige virkeområde i lovutkastet § 1, herunder begrepene «digitale ytelser», «forbrukerforhold» og «vederlag», uttalte departementet (høringsnotatet punkt 6 side 7–8):

«Lovens alminnelige virkeområde fremgår av lovutkastet § 1. Loven foreslås å gjelde for avtaler om levering av digitale ytelser mot vederlag i forbrukerforhold hvis ikke noe annet er fastsatt. At ytelsene er «digitale», innebærer teknisk sett at dataene lagres og formidles med diskrete tegn (tall) fremfor med analoge signaler (slik som strøm og spenning). For eksempel er en DVD et digitalt medium for avspilling, mens en VHS-tape er et analogt avspillingsmedium. Digitale «ytelser» er som nevnt fellesbetegnelsen på digitalt innhold eller digitale tjenester, og det er gitt nærmere definisjoner av begrepene i loven. Definisjonene er vide og omfatter blant annet levering av strømmetjenester for film, serier og musikk, levering av dataspill og programvare og levering av skylagringstjenester og sosiale medier-tjenester. Stort sett er det ikke nødvendig å trekke et skarpt skille mellom digitalt innhold og digitale tjenester, siden lovens bestemmelser i all hovedsak gjelder på samme måte for begge typene av ytelser. På enkelte punkter gjelder det imidlertid særregler for fysiske medier som utelukkende fungerer som bærere av digitalt innhold.

Loven foreslås å gjelde for forbrukerforhold, jf. lovutkastet § 1. «Forbrukerforhold» har her samme funksjon som koblingsord som det «forbrukerkjøp» har i forbrukerkjøpsloven, det vil si at det betegner avtaleforholdet mellom en forbruker og en næringsdrivende selger eller leverandør. Leverandøren er den som overfor forbrukeren påtar seg å levere en digital ytelse. Forbrukerbegrepet og næringsvirksomhetsbegrepet skal være det samme som i forbrukerkjøpsloven og tilsvarende forbrukerkontraktslover. En forbruker er altså en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet. Forbrukerdefinisjonen i direktivet artikkel 2 nr. 6 åpner ikke uttrykkelig for noe «hovedsakelig»-kriterium som nevnt, men ifølge direktivets fortale avsnitt 17 står medlemsstatene fritt til å ha en slik regulering av avtaler med dobbelt formål. EU-domstolens praksis bygger for øvrig på et enhetlig forbrukerbegrep i sekundærlovgivingen, se nærmere de forente sakene C-708/17 og C-725/17.

Det er etter lovutkastet en forutsetning for at loven skal komme til anvendelse, at forbrukeren yter et vederlag for den digitale ytelsen. Vederlagsbegrepet er imidlertid vidt: Det omfatter både betaling med penger, digitale uttrykk for verdi (jf. direktivet artikkel 2 nr. 7) og andre motytelser. Under det siste faller også det at forbrukeren oppgir personopplysninger, med mindre leverandøren behandler opplysningene utelukkende for å kunne levere den digitale ytelsen eller overholde lovpålagte plikter. Dette innebærer i praksis at personopplysninger som kan ha en selvstendig (økonomisk) verdi for leverandøren, vil regnes som vederlag, slik at for eksempel en rekke sosiale medier vil reguleres av loven. (Slike medier stiller gjerne som vilkår for å få tilgang til tjenesten at forbrukeren oppgir og samtykker til bruk av visse personopplysninger.)»

I lovutkastet § 2 var det inntatt regler om lovens anvendelse i noen særlige forhold, som var ment å svare fullt ut til direktivet artikkel 3 nr. 2 flg. I § 2 første ledd var det fastsatt at loven gjelder for levering av digitale ytelser som er utviklet etter forbrukerens spesifikasjoner, tilsvarende tilvirkningskjøp etter forbrukerkjøpsloven § 2 første ledd bokstav a. Tredje ledd listet opp en del tilfeller der loven ikke kommer til anvendelse, jf. artikkel 3 nr. 5.

Lovutkastet § 2 andre og fjerde ledd hadde som formål å uttrykke direktivets virkeområde holdt opp mot det nye forbrukerkjøpsdirektivet og dermed også forbrukerkjøpsloven. I § 2 annet ledd var det foreslått at loven i utgangspunktet skal gjelde også for fysiske medier som utelukkende fungerer som bærere av digitalt innhold. For slike fysiske medier, som i dag reguleres generelt av forbrukerkjøpsloven, var det likevel enkelte bestemmelser om leveringen som ikke skulle gjelde. I stedet skulle forbrukerkjøpslovens bestemmelser om leveringen få anvendelse.

I § 2 fjerde ledd første punktum var det foreslått en regel om at loven ikke gjelder for digitale ytelser som etter kjøpsavtalen leveres sammen med en ting, og som er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funksjon. Slike ytelser skulle etter forslaget reguleres av forbrukerkjøpsloven. I § 2 fjerde ledd annet punktum var det inntatt en regel om digitale ytelser som inngår i sammensatte avtaler (med forbehold for tilfeller der den digitale ytelsen er sammenknyttet med tingen på en slik måte at avtalen etter fjerde ledd første punktum i sin helhet reguleres av forbrukerkjøpsloven): Dersom en digital ytelse leveres sammen med en ting eller en tjeneste, anvendes loven som hovedregel bare på den delen av avtalen som gjelder den digitale ytelsen. På den andre delen anvendes de reglene som gjelder ellers for den aktuelle ytelsestypen.

Det ble i høringsnotatet reist som et særlig spørsmål om alle ting som er sammenknyttet med digitale ytelser etter lovutkastet § 2 fjerde ledd første punktum, skal reguleres fullt ut av forbrukerkjøpsloven, eller om det må oppstilles et unntak for tilfeller der den digitale ytelsen er hovedformålet med kjøpet, jf. prinsippet i forbrukerkjøpsloven § 2 andre ledd bokstav d. Departementet uttalte:

«Direktivets fortale avsnitt 33 synes å forutsette at en avtale om levering av digital-TV med en dekoder skal anses som en kombinert avtale, selv om den digitale ytelsen her kan sies å være nødvendig for tingens (dekoderens) funksjon. Dette kunne igjen kanskje tyde på at forbrukerkjøpsloven ikke får anvendelse på den digitale ytelsen hvis denne utgjør den overveiende delen av den næringsdrivendes forpliktelser. En lignende tolkning ble foretatt av EU-domstolen i saken C-247/16 Heike Schottelius v Falk Seifert. Det opprinnelige forbrukerkjøpsdirektivet, direktiv 1999/44/EC, fastsatte at blant annet tjenester om installasjon av varer var omfattet. EU-domstolen kom imidlertid til at en avtale om bygging av et svømmebasseng som også inkluderte kjøp av de nødvendige varene, falt utenfor direktivet. Det ble antatt at installasjonen av varene var hovedformålet med avtalen, mens kjøpselementet var underordnet (avsnitt 44). Hvis en tilsvarende tolkning skulle legges til grunn for digitalytelsesdirektivet, ville konsekvensen antakelig ha blitt at digitalytelsesloven gjelder for den digitale tjenesten, mens forbrukerkjøpsloven gjelder for dekoderen, jf. lovutkastet § 2 fjerde ledd andre punktum og forutsetningen i fortalen avsnitt 33. Et slikt synspunkt synes motsetningsvis å være forutsatt i Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) punkt 3.8.5, der departementet legger til grunn at dersom avtalen «overveiende» utgjør installering, skal avtalen reguleres av håndverkertjenesteloven. I de tilfeller installering og ting utgjør en tilnærmet like stor del av en kombinert avtale, slik at verken tingen eller installering kan anses å utgjøre en «overveiende» del av avtalen, synes den forutsatte løsningen å være at installering reguleres av håndverkertjenesteloven, mens kjøpet reguleres av forbrukerkjøpsloven. Det fremstår imidlertid som uklart om det er grunnlag for en tilsvarende tolkning av direktivet, og departementet ber særskilt om høringsinstansenes syn på tolkningen og hvorvidt en eventuell løsning som skissert bør komme til uttrykk i lovteksten i digitalytelsesloven eller forbrukerkjøpsloven.»

5.3 Høringsinstansenes syn

Altibox, Bilimportørenes Landsforening, IKT-Norge og Regelrådet etterlyser en mer utfyllende beskrivelse av hvem som berøres av forslaget til lov om digitale ytelser, og flere eksempler på hva slags digitale ytelser som omfattes av loven. Amedia, Mediebedriftenes Landsforening og Schibsted problematiserer særskilt hvorvidt loven gjelder for digitalt innhold og digitale tjenester som nyhets- og aktualitetsmedier leverer. Amedia uttaler:

«Vi savner en nærmere vurdering i høringsnotatet av de særlige forhold knyttet til det digitale innholdet som nyhets- og aktualitetsmediene tilbyr. Vi peker på at det her dreier seg om digitalt innhold som faller inn under Medieansvarslovens virkeområde (redaksjonelt/journalistisk innhold). Dette i motsetning til digitalt innhold og ytelser som ikke utløser redaktøransvar eller annet ansvar for de transnasjonale digitale aktører som står bak de «medielike» virksomhetene som lovforslaget identifiserer som målgruppe for det fremlagte forslaget.

Det er mange særtrekk ved de digitale tjenester/innhold som nyhets- og aktualitetsmediene yter, både knyttet til tjenestens innhold, til den oppgaven nyhetsmediene har, til måten nyhetsmedienes tjenester/innhold formidles til leserne på og til hvordan tjenester og innhold konsumeres. Lovgiver har på mange andre områder valgt å gi nyhets- og aktualitetsmediene en særstilling med utspring i nyhetsmedienes samfunnsfunksjon og -rolle. Som eksempel kan det neves:

• At samfunnet til en viss grad «betaler» disse mediene for å sikre at flest mulig har tilgang til og leser nyheter, aktualiteter, debattstoff og annen samfunnsviktig informasjon, gjennom å frita forbrukerens kjøp av slike tjenester for merverdiavgift og ved å gi mediene direkte tilskudd.

• At behandlingen av personopplysninger som skjer utelukkende til journalistiske formål er unntatt fra mange av bestemmelsene i personopplysningsloven og EUs personvernforordning (GDPR).

• At markedsføringsloven har et særlig unntak for markedsføring gjennom bilag og innstikk som er en integrert del av det redaksjonelle produktet.»

Forbrukerrådet er positiv til forslaget om å benytte «leverandør» som betegnelse for den som leverer den digitale ytelsen til forbrukeren:

«Forbrukerrådet oppfatter begrepet «leverandøren» som dekkende siden det er behov for et begrep som skal omfatte både digitalt innhold og digitale tjenester, og vi kan ikke se at det vil oppstå større uklarheter i lovanvendelsen ved bruk av begrepet. Forbrukerrådet deler synspunktet om at det vesentlige er at man må ha et ord som viser til den parten som ved avtale påtar seg å levere en digital ytelse til forbrukeren, og når direktivet handler om «levering av» digitale ytelser til forbruker, fremstår «leverandøren» som mest nærliggende.»

Forbrukertilsynet foreslår å bruke «næringsdrivende» eller «tilbyder» i stedet for leverandør:

«Forbrukertilsynet vil bemerke at «den erhvervsdrivende» er benyttet i direktivet (dansk versjon) og utrykket «næringsdrivende» gjennomgående er benyttet i forbrukervernlovgivningen. Ved at det uansett skal anvendes en klar definisjon i lovteksten, slik det fremgår av høringsnotatet, er det etter vårt syn bedre å benytte allerede kjente begrep, som også følger av direktivteksten enn, utrykket «leverandør».

Alternativt kan «tilbyder» benyttes. Etter vårt syn vil utrykket «tilbyder» språklig sett være mer nærliggende å benytte enn «leverandør» for å vise til den parten som ved avtale påtar seg å levere en digital ytelse til forbrukeren, da dette ikke assosieres med et grossistledd. Dette uttrykket vil også kunne benyttes uavhengig av om det leveres en digital tjeneste eller digitalt innhold.»

Bilimportørenes Landsforening synes det er uklart hvem som regnes som «leverandør», særlig ved kjøp av biler med digitale ytelser:

«I følge punkt 2 fremheves som vesentlig at «man må ha et ord som viser til den parten som ved avtale påtar seg å levere en digital ytelse til forbrukeren, og når direktivet handler om «levering av» digitale ytelser til forbruker, fremstår «leverandøren» som mest nærliggende».

I relasjon til biler vil det være forhandler som selger selve kjøretøyet til forbrukere, mens det ofte er produsenten som står for utforming, programmering og installasjon av de digitale ytelsene, uten at importørene eller forhandlerne nødvendigvis kan påvirke dette.

Uklarheter om hvem som skal anses som leverandøren er uheldig både for forbruker, som vanskelig vil kunne vite hvilken aktør som er korrekt adressat for krav, og for de næringsdrivende, som vil oppleve usikkerheter vedrørende deres praktiske, operative og økonomiske ansvar. BIL mener det bør gjøres ytterligere presiseringer i lovens forarbeider hva anser hvem som i ulike typetilfeller vil kunne anses som leverandør av en tjeneste.»

Forbrukertilsynet, Altibox, IKT-Norge og Samfunnsbedriftene er positive til å definere «forbruker» på samme måte som i forbrukerkjøpsloven. IKT-Norge uttaler:

«Departementets forslag om å knytte lovens virkeområde til levering til fysiske personer som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet synes fornuftig. IKT-Norge mener gode grunner taler for å opprettholde samme beskyttelseskrets som etter forbrukerkjøpsloven, da dette er et veletablert skille som er gjenkjennelig for aktørene i markedet, og som vil kunne bidra til å begrense innrettelseskostnadene for næringslivet. Til dette kommer at loven innfører en del nye beskyttelsesmekanismer som foreløpig har uavklarte konsekvenser, og dette taler videre for å avgrense virkeområdet til forbrukerforhold.»

RiksTV uttaler at forbrukerbegrepet i digitalytelsesloven også bør omfatte sammenslutninger av forbrukere:

«Det bør etter vårt syn presiseres at alle forbrukere har krav på den samme beskyttelsen etter loven, og at dette også omfatter beboere i borettslag og andre sammenslutninger der det ofte vil være boligselskapet som formelt sett inngår avtalen med tjenesteleverandøren. At man er organisert som et juridisk subjekt gjør ikke de fleste sammenslutninger til noe mer enn summen av de enkeltstående forbrukerne. At man er et juridisk subjekt sier lite om profesjonaliteten og evnen til å ha motvekt i forhandlinger med profesjonelle tilbydere. For det andre er hver beboer uansett overbygning, en forbruker med individuelle behov lik alle andre forbrukere.»

Datatilsynet, Forbrukerrådet og IKT-Norge er kritiske til forslaget om et vidt vederlagsbegrep som omfatter at forbrukeren deler personopplysninger, i tillegg til betaling med penger og digitale uttrykk for verdi. Datatilsynet uttaler at tilsynet ikke finner støtte i direktivet for å oppstille en fellesbetegnelse for betaling med penger og deling av personopplysninger, og konkluderer på følgende måte:

«På denne bakgrunn er etter vårt syn lovteksten i forslaget til § 1 uheldig og villedende, ettersom den omtaler forbrukerens personopplysninger som et vederlag i en avtale. Som påpekt ovenfor er beskyttelse av personopplysninger en grunnleggende rettighet, og personopplysninger kan derfor ikke anses som en handelsvare. Vi ber departementet endre lovteksten i § 1 for å tydeliggjøre dette. I utformingen av ordlyden anbefaler vi departementet å se til ordlyden i digitalytelsesdirektivets artikkel 3 nr. 1. Utformingen av ordlyden i denne artikkelen tar hensyn til det ovennevnte poenget. Som en naturlig forlengelse av dette ber vi også departementet endre ordlyden i øvrige bestemmelser i loven der personopplysninger omtales som et vederlag.»

Amedia, Mediebedriftenes Landsforening og Schibsted er positive til at loven skal gjelde når forbrukeren deler personopplysninger for å få tilgang til digitalt innhold eller en digital tjeneste, men ønsker en klargjøring av om anonyme brukere som ikke er pålogget den aktuelle tjenesten, omfattes av lovens virkeområde. Schibsted uttaler følgende:

««Betaling» i form av tilgang på egne persondata, på en måte som gjør at det oppstår en kunderelasjon, oppfatter vi som et relativt nytt prinsipp i lovgivningen. Prinsipielt mener vi dette er riktig tenkt, men er opptatt av at definisjonene må være tydelige. Dette gjelder ikke minst i en fase der definisjoner på dette området kan skape presedens for kommende reguleringer og også praksis knyttet til den europeiske personvernlovgivningen.

Forholdet omtales innledningsvis i lovforslagets §1, 4. ledd, 1. punktum, der departementet slår fast at.

«Lovteksten angir uttrykkelig at det at forbrukeren oppgir personopplysninger, omfattes av vederlagsbegrepet.»

I de innledende kapitlene i høringsbrevet skriver departementet:

«Et viktig trekk ved direktivet er at det omfatter ikke bare avtaler der det ytes et tradisjonelt vederlag i form av penger, men også avtaler der vederlaget består i å oppgi visse personopplysninger, jf. artikkel 3 nr. 1.»

I våre virksomheter opererer vi med tre kategorier i det digitale personmarkedet:

1) Betalende abonnenter, 2) Innloggede, ikke-betalende abonnenter og 3) tilfeldige «anonyme» brukere som verken er betalende eller innloggede.

For å konkretisere disse tre kategoriene nærmere vil kategori 1 typisk være forbrukeren som har betalt for digital tilgang på eksempelvis Aftenposten, og som logger inn på Schibsted Account (som er en felles innloggingsløsning for alle Schibsteds forretningsområder) for å lese avisen digitalt. Dermed får forbrukeren tilgang også til innholdet som ligger bak en betalingsmur.

Kategori 2 vil eksempelvis være den samme forbrukeren som velger å la seg forbli innlogget via Schibsted Account når han besøker nettsiden til VG for å lese nyheter. Forbrukeren har imidlertid ikke betalt for abonnement hos VG, så her vil han ikke ha tilgang til de artiklene som befinner seg bak betalingsmur. Men fordi forbrukeren er innlogget vil Schibsted vite hvem han er.

Kategori 3 vil være en «anonym» forbruker som er inne på eksempelvis Aftenposten eller VG for å lese nyheter, men som ikke har betalt for tilgang til artiklene som ligger bak betalingsmur, og som heller ikke er innlogget og identifisert gjennom Schibsted Account.

Alle disse tre gruppene brukere avgir persondata, men på noe ulike måter og i ulikt omfang. I denne sammenhengen er det forskjellen på kategori 2) og 3) som er det mest interessante. For kategori 2) – innloggede, ikke-betalende, så er brukeren identifisert og vi kan følge kunden fra brukersesjon til brukersesjon. Kategori 3) er «anonyme», datatilgangen er mer begrenset, og vi kan ikke følge disse brukerne gjennom flere sesjoner.

Vi høster som kjent persondata for å kunne utvikle våre produkter og tjenester og gi brukerne mest mulig relevante og tilpassede tjenester, både redaksjonelt og kommersielt, og vil våge å hevde at vi opererer denne muligheten, og dette ansvaret, på en transparent måte og med fokus få god verdi tilbake for de data brukerne deler med oss. I departementets redegjørelse forklares konsekvensen av persondata som vederlag på denne måten:

«Dette innebærer at en rekke «gratistjenester», slik som kommunikasjonsapplikasjoner og sosiale medier, faller innenfor direktivets anvendelsesområde.»

Dette dreier seg om innloggede tjenester, og vi deler oppfatningen om at en innlogget, ikke-betalende, bruker skal omfattes av direktivet. Vi er imidlertid kritiske til at tilfeldige, «anonyme» brukere, kategori 3), skal omfattes av direktivet, og her mener vi loven er uklar.

Schibsted har 3,7 millioner ukentlige besøkende på våre norske nettsteder og en betydelig del av disse tilhører kategori 3). Det er ikke helt enkelt å forutsi den praktiske konsekvensen om alle disse skulle bli omfattet av direktivets anvendelsesområde og være å betrakte som «kunder», men vi ser for oss en potensiell stor administrativ byrde ved dette – ikke minst for kundesentrene våre.

Oppsummert mener vi det må klargjøres at tilfeldige, «anonyme», ikke-påloggede brukere ikke skal omfattes av lovens virkeområde. I motsatt fall mener vi byrden for oss som tilbyder vil være potensielt uproporsjonal.»

Forbrukertilsynet mener at lovens virkeområde ikke bør begrenses til tilfeller der forbrukeren betaler med penger eller deler personopplysninger, men at loven også bør gjelde når forbrukeren ser reklame som en motytelse:

«Som det fremgår av fortalen til direktivet avsnitt 25 omfatter direktivet ikke de tilfeller hvor forbruker ikke inngår en avtale med leverandøren for å få tilgang til digitalt innhold eller digital tjeneste, men hvor forbrukeren ser markedsføring som en motytelse. Dette kan eksempelvis være å se på YouTube eller VG TV, men hvor forbrukeren ikke har betalt et vederlag for ytelsen.

Det er imidlertid opp til nasjonal rett å avgjøre om reglene for digitale ytelser som fremgår av direktivet også skal få anvendelse i disse tilfellene. Forbrukertilsynet kan ikke se at dette forholdet er berørt i høringsnotatet.

Etter vårt syn bør forbrukeren ha rettigheter både når forbrukeren har betalt med penger eller ved å bruke tid på å se reklame i online-spill eller apper. Det er rimelig å anta at dette vil øke i omfang. Det vises også til tilsvarende synspunkt i vår (daværende Forbrukerombudet) høringsuttalelse til Justis- og beredskapsdepartementet fra 2016 om forslag til nye EU-direktiver om forbrukerkontrakter, herunder digitale ytelser.

Forbrukertilsynet mener på denne bakgrunn at digitalytelsesloven også skal få anvendelse der hvor forbruker ser markedsføring som motytelsen til den digitale ytelsen.»

Forbrukertilsynet ber departementet også vurdere om lovens virkeområde skal utvides til å gjelde plattformtilbydere som ikke er «næringsdrivende» i direktivets forstand:

«Som det fremgår av direktivets fortale punkt 18, er det i nasjonal rett anledning til å utvide ansvaret for digitale ytelser til plattformer, hvor plattformen ikke er kontraktsmotparten til forbrukeren og dermed heller ikke anses som en leverandør direkte omfattet av direktivets anvendelsesområde. Forbrukertilsynet mener at den muligheten skal benyttes.

En plattform vil i mange tilfeller ha en svært sentral rolle overfor forbrukere, slik at det også kan være grunnlag for et ansvar selv om plattformen ikke er forbrukerens kontraktsmotpart. En plattform vil i den digitale økonomien som utgangspunkt ha kontroll over hele eller større deler av verdikjeden. Eksempelvis vil plattformen være nærmest til å vurdere og eventuelt utestenge useriøse aktører.

I de tilfeller hvor forbrukeren ikke får utøvd sine rettigheter overfor kontraktsmotparten, men alternativt kan rette et krav mot plattformen, vil et plattformansvar være med på å sikre at forbrukernes rettigheter blir ivaretatt. Plattformene vil på den måten også kunne ha en enda større egeninteresse av å sikre at kun seriøse aktører tilbyr ytelsene på plattformen. Videre vil en plattform i utgangspunktet kunne både ha, eller avtale, en regressrett mot den som leverer ytelsen til forbrukeren. Dette er også forutsatt i direktivet. På den måten vil kontraktsmotparten til forbrukeren stå økonomisk ansvarlig overfor plattformen, men forbrukeren kan rette sitt krav mot plattformen i de tilfeller hvor den direkte kontraktsmotparten av ulike grunner ikke gir forbrukeren deres rettigheter.

Det pågår allerede diskusjoner knyttet til regulering av plattformer etter initiativ og forslag fra EU knyttet til Digital Services Act («DSA»). Etter vårt syn bør spørsmålet om plattformers ansvar i de tilfeller hvor plattformen ikke er kontraktsmotparten til forbrukeren sees i sammenheng med EUs initiativ og forslag til Digital Services Act. Forbrukertilsynet vil imidlertid påpeke at EU-kommisjonens forslag i mindre grad regulerer den privatrettslige siden av et plattformansvaret, men EU-kommisjonens forslag inneholder en rekke forslag til offentligrettslige forpliktelser til plattformer.

Vi ber derfor departementet om å vurdere plattformansvaret i lys av den foreslåtte reguleringen i Digital Services Act, da det er gode grunner for å utvide ansvaret til å gjelde plattformer i digitalytelsesloven.»

Det er flere høringsinstanser som uttrykker skepsis til forslaget om at forbrukerkjøpsloven kun skal gjelde for digitale ytelser som etter en kjøpsavtale leveres sammen med en ting, og som er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er «nødvendig for tingens funksjon». Forbrukerrådets uttalelse er dekkende også for synspunktene i høringsuttalelsene fra Bilimportørenes Landsforening og Norges Bilbransjeforbund:

«Det stilles i lovforslaget opp et nødvendighetskrav som vilkår for at forbrukerkjøpsloven skal omfatte både tingen og eventuelle digitale elementer. Forbrukerrådet er usikker på om det er grunnlag for å utlede et nødvendighetsvilkår av direktivet.

I direktivet er avgrensningen mot forbrukerkjøpsdirektivet omtalt i fortale avsnitt 21 hvor ting med et digitalt element beskrives slik:

«Goods with digital elements’ means any tangible movable items that incorporate, or are inter-connected with, digital content or a digital service in such a way that the absence of that digital content or digital service would prevent the goods from performing their functions. Digital content or a digital service that is incorporated in or inter-connected with goods in that manner should fall within the scope of Directive (EU) 2019/771 if it is provided with the goods under a sales contract concerning those goods. [….]»

Dette er kommet til uttrykk i artikkel 2 nr. 3 som definerer en vare med et digitalt element som

«[…] any tangible movable items that incorporate, or are inter-connected with, digital content or a digital service in such a way that the absence of that digital content or digital service would prevent the goods from performing their functions;»

Etter det vi kan se, er avgrensningen mellom digitalytelsesdirektivet og forbrukerkjøpsdirektivet / forbrukerkjøpsloven formulert noe annerledes i fortale avsnitt 21/artikkel 2 nr. 3 enn ordlyden i lovforslaget. I lovforslaget er det inntatt et kriterium som sier at forbrukerkjøpsloven kommer til anvendelse om den digitale ytelsen er ‘nødvendig’ for tingens funksjon, mens fortale avsnitt 21 taler om at fravær av den digitale ytelsen er til hinder for å oppfylle tingens funksjoner. I praksis vil dette bety at så lenge de digitale elementene som tingen består av er en del av den opprinnelige kjøpskontrakten for tingen, så mener vi at forbrukerkjøpsloven må gjelde for hele kjøpet. Det er sterkt uheldig om ett kjøp/en avtale skal reguleres av to lover, og det bør i så fall gjelde færrest mulig tilfeller av hensyn både til forbruker og leverandør. Slik lovutkastet er utformet vil de fleste avtaler om kjøp av ting med digitale elementer reguleres av både digitalytelsesloven og forbrukerkjøpsloven, noe som vil være uheldig både for forbrukeren, og antakelig for bransjen.

De fleste ting med et digitalt element (som da utgjør den digitale ytelsen), kan naturlig falle inn under § 2 fjerde ledd første punktum, men det digitale elementet kan variere i hvilken betydning det har for tingens funksjoner, og det kan oppstå spørsmål og tvist om hva som ligger i et nødvendighetskrav. For eksempel vil kjøp av hvitevarer som kan kobles på nett via en app fra produsenten med mulighet for å fjernstyre stekeovnen, skru på vaskemaskinen eller motta handlelister fra kjøleskapet i utgangspunktet omfattes. Hvitevarene er solgt med en digital ytelse, som da er en del av hvitevarens funksjoner, men det kan stilles spørsmål om hvor ‘nødvendig’ den digitale ytelsen er for tingens funksjon og hva tingens ‘funksjon’ i så fall knyttes opp mot. Er det den digitale ytelsens nødvendighet for at tingens grunnleggende egenskap og funksjon som hhv. stekeovn, vaskemaskin eller kjøleskap, det er tale om? En konsekvens av at ‘nødvendig’ – vilkåret ikke er oppfylt og at ‘funksjon’ knyttes opp mot tingens grunnleggende egenskaper, vil i så fall bli at kjøp av ting med digitale element i stor grad vil bli regulert av både digitalytelsesloven og forbrukerkjøpsloven.

Direktivet artikkel 3 nr. 4 bruker flertallsformen «functions» i ordlyden, noe vi mener i taler for at samtlige av gjenstandens kontraktsfestede funksjoner, også knyttet til digitale elementer, må løses av forbrukerkjøpsloven.

For eksempel har biler i dag mange funksjoner som ikke er nødvendige for ‘kjernefunksjonen’ til en bil, der navigasjon er et slikt eksempel. Funksjonen følger med bilen, men trengs ikke for å kjøre trygt og sikkert. Dette underbygges ved at mange er levert uten inkludert navigasjon. Vi har vanskelig for å se at det er en fordel for forbrukeren, eller selger for den del, dersom rettighetene knyttet til den digitale navigasjonstjenesten skulle behandles etter en annen lov bilen for øvrig, også med tanke på det nye forbrukerkjøpsdirektivet.

Forbrukerrådet mener loven derfor må legge seg tettere mot direktivets ordlyd, og knytte valg av lov til funksjon og ikke til nødvendighet da vi ikke kan se at direktivet støtter et rent nødvendighetskriterium.

Oppsummert på dette punktet mener vi at det fra et forbrukerperspektiv er ønskelig med en lov som gir opphav til færrest mulig tvister, og som er tydelig og klar for rettsanvender. Det vil være en stor fordel om loven legger seg tettere opp mot direktivet for eksempel ved å vurdere om formuleringer fra fortale avsnitt 21 eller lignende formuleringer kan tas inn i stedet for ‘nødvendig for tingens funksjon’. Ut fra teksten fortale avsnitt 21 er det nærliggende å foreslå et kriterium som omhandler hva som er vanlig for, eller naturlig for kjøpsavtaler for den aktuelle tingen.»

Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet, Amedia, Bilimportørenes Landsforening, Mediebedriftenes Landsforening, Norges Bilbransjeforbund, Samfunnsbedriftene og Schibsted er i forlengelsen av dette negative til forslaget i høringsnotatet om at loven ved kombinerte avtaler som omfatter både levering av digitale ytelser og levering av ting eller andre tjenester enn digitale ytelser, i tilfeller der den digitale ytelsen ikke er sammenknyttet med resten av tingen eller tjenesten på en slik måte at den digitale ytelsen er nødvendig for tingen eller tjenestens funksjon, kun skal anvendes på den delen av avtalen som gjelder digitale ytelser. Forbrukertilsynet uttaler:

«Forbrukertilsynet mener det bør være mest mulig forståelige løsninger knyttet til hvilket regelverk som skal anvendes, både av hensyn til de næringsdrivende og forbrukeren. Ideelt sett bør det i det enkelte tilfellet velges en relevant lov som løser hele avtalen på samme måte. De rettslige konsekvensene kan til dels være ulike grunnet forskjeller i forbrukerlovgivningen. Det vil være krevende både for forbrukeren og de næringsdrivende, dersom det må anvendes flere spesiallover på den samme avtalen. Vi anser det også som sannsynlig at en løsning hvor flere spesiallover kommer til anvendelse for en kombinert avtale kan medføre at det oppstår flere tvister mellom næringsdrivende og forbrukere.»

Forbrukerrådet og Bilimportørenes Landsforening peker på at grensen mellom når en digital ytelse er «nødvendig for tingens funksjon» og dermed omfattes av forbrukerkjøpsloven, og når det foreligger en kombinert avtale slik at den digitale ytelsen omfattes av digitalytelsesloven, kan være uklar. Forbrukerrådet uttaler:

«Vi antar at eksempler på avtaler som faller i denne kategorien er avtaler der det er synbart for forbruker at det er tale om to separate elementer, men vi mener grensen mot avtaler som faller inn under § 2 fjerde ledd første punktum ikke er åpenbar, særlig siden det er et inntatt et ‘nødvendig’-kriterium i første punktum.»

Uttalelsen fra Bilimportørenes Landsforening går i samme retning:

«For BIL fremstår det uklart når en bils digitale ytelser «er sammenknyttet tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funksjon». Dersom loven ikke er tiltenkt å ramme digitale ytelser som leveres sammen med bil, bør dette gjøres tydeligere i lovtekst, alternativt at departementet utarbeider tydelige retningslinjer i relevante ytterligere forarbeider. BIL stiller seg kritisk til at loven eventuelt skal gjelde for digitale ytelser som leveres i forbindelse med bilkjøp, særlig om det skal anses som en kombinert avtale hvor deler av bilkjøpet reguleres av forbrukerkjøpsloven og deler av digitalytelsesloven.»

Norges Bilbransjeforbund slutter seg til innspillet fra Bilimportørenes Landsforening.

Amedia, Mediebedriftenes Landsforening og Schibsted fremhever spesielt betydningen forslaget om regulering av kombinerte avtaler har for avisabonnementer. Schibsted uttaler:

«Fra våre mediehus velger svært mange abonnenter såkalte kombinasjons-abonnementer. Et slikt abonnement består av en kombinasjon av et papirabonnement og et digitalt abonnement. Vi leser departementets redegjørelse slik at vi for denne typen abonnementer må forholde oss til to ulike regelsett – både forbrukerkjøpsdirektivet og digitalytelsesdirektivet. Altså én kunde, ett produkt og to ulike regelsett. Konsekvensene av dette er det vanskelig for oss å ha en sikker oppfatning om, men det er liten tvil om at det medfører større kompleksitet, og at det slik sett ikke er ønskelig.»

Forbrukertilsynet gir uttrykk for usikkerhet om hvorvidt direktivet åpner for at det kan gjøres unntak fra hovedregelen om at digitale ytelser som etter en kjøpsavtale leveres sammen med en ting, og som er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funksjon, reguleres fullt ut av forbrukerkjøpsloven i tilfeller der den digitale ytelsen er hovedformålet med avtalen. Tilsynet peker på følgende:

«I høringsnotatet stilles det spørsmål om alle ting som er sammenknyttet med digitale ytelser, skal reguleres fullt ut av forbrukerkjøpsloven, eller om det må oppstilles et unntak for tilfeller der den digitale ytelsen er hovedformålet (overveiende del) med kjøpet, jf. reguleringen i dagens forbrukerkjøpsloven § 2 annet ledd bokstav d.

Forbrukertilsynet er usikre på om det er anledning til å oppstilles et slikt unntak på bakgrunn av direktivet. Det vises her til fortalen til direktivet avsnitt 33 hvor det fremgår at: «Dette direktiv bør kun finde anvendelse på de elementer i den samlede aftale, der består i levering af digitalt indhold eller digitale tjenester».

Det vises også til direktivets fortale avsnitt 27 hvor det her er fremhevet at direktivet får anvendelse på avtaler som gjelder levering av digitalt innhold eller digitale tjenester. Dersom hovedformålet er levering av ervervsmessige tjenester som arkitekttjenester, juridiske tjenester eller andre rådgivningstjenester, hvor leverandøren bruker digitale tjenester til å frembringe eller levere det til forbrukeren, får direktivet etter fortalen ikke anvendelse.»

Forbrukerrådet og Samfunnsbedriftene er, slik departementet oppfatter det, positive til forslaget. Samfunnsbedriftene mener at et unntak fra forbrukerkjøpslovens virkeområde for avtaler der den digitale ytelsen er hovedformålet, bør komme til uttrykk i både digitalytelsesloven og forbrukerkjøpsloven.

Forbrukerrådet uttaler følgende om forslaget i høringsnotatet om å unnta elektroniske kommunikasjonstjenester med unntak av nummeruavhengige mellommenneskelige kommunikasjonstjenester fra lovens virkeområde:

«Etter lovforslaget § 2 tredje ledd bokstav d) kommer ikke loven til anvendelse på «elektroniske kommunikasjonstjenester med unntak av nummeruavhengige mellommenneskelige kommunikasjonstjenester». Det betyr etter det vi forstår at loven kommer til anvendelse på Whatsapp som er nummeruavhengig, men ikke på nummertilknyttede tjenester som Signal og Telegram.

Noen tjenester kan også brukes både som en nummertilknyttet tjeneste og som en nummeruavhengig tjeneste, for eksempel kan du ringe og sende meldinger via Facebook Messenger, dvs. bruke appen til å sende SMS-er via eget telefonnummer. Du kan også velge å ikke gjøre det, og bruke det som en ren nettbasert meldingstjeneste. Vi er etter dette noe usikker på lovens anvendelsesområde for elektroniske kommunikasjonstjenester ettersom skillet mellom hvilke tjenester som er nummeravhengige og nummeruavhengige etter hvert viskes ut og det er et kunstig skille der grensen er vanskelig å trekke.»

5.4 Departementets vurdering

5.4.1 Innledning

Departementet følger i all hovedsak opp forslaget i høringsnotatet om regulering av lovens virkeområde i lovforslaget § 1 om alminnelig virkeområde og § 2 om lovens anvendelse i noen særlige forhold. Departementet finner på bakgrunn av innspillene i høringsrunden grunn til å beskrive noe nærmere hvilke ytelser loven skal gjelde for, og forholdet mellom forslaget til lov om digitale ytelser og forbrukerkjøpsloven.

5.4.2 Lovens alminnelige virkeområde

Digitale ytelser

Lovforslaget gjelder avtaler om levering av digitale ytelser i forbrukerforhold, hvis ikke noe annet er fastsatt i lov eller i medhold av lov, se lovforslaget § 1 første ledd. En viktig begrensning i lovens virkeområde følger av lovforslaget § 2 fjerde ledd om forholdet til forbrukerkjøpsloven, se nærmere punkt 5.4.4. Dette må ses i lys av at digitalytelsesdirektivet og det nye forbrukerkjøpsdirektivet er fremforhandlet som en «pakke», der siktemålet har vært at de to direktivene skal supplere hverandre, se blant annet punkt 20 i fortalen til digitalytelsesdirektivet.

«Digitale ytelser» er legaldefinert i lovforslaget § 1 annet ledd og omfatter «digitalt innhold» og «digitale tjenester». «Digitalt innhold» er data som «fremstilles og leveres i digital form, ved at de gjengir fysiske størrelser med diskrete tegn», mens «digitale tjenester» er tjenester som «gjør det mulig for brukeren å frembringe, behandle, lagre eller få tilgang til data i digital form, eller tjenester som gjør det mulig å dele eller å samhandle på annen måte med slike data». Definisjonene svarer til direktivet artikkel 2 nr. 1 og 2.

Det er stort sett ikke nødvendig å trekke et skarpt skille mellom «digitalt innhold» og «digitale tjenester», siden lovens bestemmelser i all hovedsak gjelder på samme måte for begge typene av ytelser. På enkelte punkter har imidlertid direktivet, og dermed også loven, bestemmelser som er aktuelle bare for fysiske medier som utelukkende fungerer som bærere av digitalt innhold. Dette angis da særskilt. Ellers brukes i lovforslaget uttrykket «digitale ytelser» alle steder der det ikke er grunn til å skille mellom digitale tjenester og digitalt innhold.

Lovforslaget § 1 første ledd gjennomfører direktivet artikkel 3 nr. 1, der det i norsk oversettelse av direktivet heter at «[d]ette direktiv får anvendelse på enhver avtale der den næringsdrivende leverer eller påtar seg å levere digitalt innhold eller en digital tjeneste til forbrukeren, og forbrukeren betaler eller påtar seg å betale en pris». I punkt 19 i fortalen til direktivet listes opp en rekke eksempler på digitale ytelser som direktivet, og dermed loven, skal gjelde for:

«dataprogrammer, applikasjoner, videofiler, lydfiler, musikkfiler, digitale spill, e-bøker eller andre e-publikasjoner, og også digitale tjenester som gjør det mulig å opprette, behandle, få tilgang til eller lagre data i digital form, herunder programvare som en tjeneste, for eksempel video- og lyddeling og annen fillagring, tekstbehandling eller spill som tilbys i nettskymiljøet og sosiale medier. Ettersom det er mange måter å levere digitalt innhold og digitale tjenester på, for eksempel overføring på et fysisk medium, nedlasting til egne innretninger, nettstrømming, tilgang til lagringskapasitet for digitalt innhold eller tilgang til bruk av sosiale medier, bør dette direktiv få anvendelse uavhengig av hvilket medium som brukes til overføring av eller for å gi tilgang til det digitale innholdet eller den digitale tjenesten».

Som det ble pekt på i høringsnotatet, er definisjonene vide, og direktivet og lovforslaget gjelder blant annet levering av strømmetjenester for film, serier og musikk, levering av dataspill og programvare og levering av skylagringstjenester og sosiale medier-tjenester. Utgangspunktene om et vidt virkeområde må imidlertid ses i sammenheng med de presiseringene av og begrensningene i virkeområdet som følger av lovforslaget § 2 og direktivet artikkel 3 nr. 3 til 6. Dette behandles nærmere i punkt 5.4.4 og 5.4.5.

I høringen har Amedia reist spørsmål om digitalytelsesdirektivet og lovforslaget er ment å omfatte tjenester som tilbys av nyhets- og aktualitetsmediene, som for eksempel digitale avisabonnementer og abonnementstjenester på podkast. Etter departementets vurdering må disse tjenestene klart regnes som «digitale ytelser» etter lovforslaget § 1 annet ledd. At slike tjenester som nyhets- og aktualitetsmedier tilbyr, er ment omfattet av direktivet og loven, har støtte i punkt 19 i fortalen til direktivet, der det blant annet heter at direktivet skal gjelde lydfiler, e-bøker og andre e-publikasjoner.

Forbrukerforhold – leverandør og forbruker

I lovforslaget § 1 tredje ledd første punktum er «forbrukerforhold» definert som «levering av ytelser til en forbruker der den som leverer ytelsen (leverandøren), opptrer i næringsvirksomhet». Ordet «forbrukerforhold» fungerer her, på samme måte som «forbrukerkjøp» i forbrukerkjøpsloven, som en betegnelse på avtaleforholdet mellom en forbruker og en næringsdrivende selger eller leverandør. Leverandøren er den som overfor forbrukeren påtar seg å levere en digital ytelse. «Forbruker» er definert som «en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet», se tredje ledd annet punktum. Definisjonene svarer til direktivet artikkel 2 nr. 5 og 6, likevel slik at direktivet artikkel 2 nr. 6 ikke oppstiller et vilkår om at forbrukeren ikke «hovedsakelig» skal handle som ledd i næringsvirksomhet. Fortalen punkt 17 åpner uttrykkelig for slik særskilt regulering av avtaler med såkalt «dobbelt formål» i den enkelte avtalestat.

Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet om å omtale den som leverer den digitale ytelsen til forbrukeren, som «leverandøren». Departementet er enig med Forbrukertilsynet i at «tilbyder» er et alternativ, men i valget mellom de to legger departementet vekt på at «levering» er brukt som begrep i tittelen på direktivet.

Bilimportørenes Landsforening gir i sin høringsuttalelse uttrykk for at det i noen tilfeller, for eksempel ved salg av en bil med digitale ytelser, kan være vanskelig å fastslå hvem som er leverandøren av den digitale ytelsen. Til dette vil departementet på generelt grunnlag bemerke at spørsmålet om hvem som skal levere hva, og dermed hvem eventuelle krav skal rettes mot, må løses ut fra en tolkning av avtalen. Selv om importøren eller forhandleren ikke har mulighet til å påvirke utformingen av den digitale ytelsen som eksempelvis en bil leveres med, kan det ut fra en tolkning av avtalen følge at det er importøren eller forhandleren, og ikke forbrukeren, som må henvende seg til produsenten av den digitale ytelsen ved eventuelle mangler, forsinkelser eller annet. Departementet vil i denne sammenhengen understreke at vurderingen av om en digital ytelse er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funksjoner, og dermed er omfattet av forbrukerkjøpslovens virkeområde (se punkt 5.4.4), og vurderingen av hvem som er avtalepart i kjøpet av henholdsvis tingen og den digitale ytelsen som er sammenknyttet med denne, er to forskjellige spørsmål: Uavhengig av om både tingen og den digitale ytelsen reguleres av forbrukerkjøpsloven, eller om tingen reguleres av forbrukerkjøpsloven og den digitale ytelsen av digitalytelsesloven, kan tingen og den digitale ytelsen være levert av samme leverandør eller av ulike leverandører.

Forbrukertilsynet ber i sitt høringssvar departementet vurdere å utvide lovens virkeområde til også å gjelde plattformtilbydere som ikke er forbrukerens kontraktsmotpart. Det følger av punkt 18 i fortalen til direktivet at plattformtilbydere kan regnes som leverandører av digitale ytelser etter direktivet artikkel 2 nr. 5, dersom plattformtilbyderen «handler for formål som gjelder deres egen virksomhet, og opptrer som forbrukerens direkte avtalepart for levering av digitalt innhold eller en digital tjeneste». Plattformtilbydere som oppfyller disse vilkårene, er ut fra en alminnelig språklig forståelse omfattet av definisjonen av «leverandør» i lovforslaget § 1 tredje ledd.

Avtalestatene står fritt til å utvide direktivets virkeområde til også å omfatte plattformtilbydere som ikke oppfyller de nevnte vilkårene. Som påpekt av Forbrukertilsynet pågår det et arbeid med regulering av digitale plattformer i EU. Etter departementets syn er det hensiktsmessig å avvente dette arbeidet før man eventuelt vurderer en regulering av forholdet mellom forbrukere og plattformtilbydere som ikke er næringsdrivende etter digitalytelsesdirektivet. Departementet viser her også til at spørsmålet om forholdet til plattformtilbydere generelt ikke ble problematisert i høringsnotatet. I lys av at rettighetene og forpliktelsene digitalytelsesdirektivet gir anvisning på, er av kontraktsrettslig art, som misligholdskrav ved mangler, mener departementet at det på nåværende tidspunkt er mest hensiktsmessig å forbeholde digitalytelseslovens regler for forhold med et kontraktsrettslig preg.

RiksTV foreslår i sin høringsuttalelse at det presiseres i lovteksten at loven også gjelder for avtaler om levering av digitale ytelser til grupper av forbrukere som er organisert som et juridisk subjekt, eksempelvis der forbrukerne i et borettslag har inngått en avtale om levering av digitale ytelser gjennom en beboerforening eller lignende. Det følger av punkt 16 i fortalen til direktivet at avtalestatene står fritt til å utvide anvendelsen av reglene i direktivet til avtaler som er utelukket fra direktivets virkeområde, eller på annen måte fastsette regler for slike avtaler. Som eksempel vises det til at medlemsstatene bør stå fritt til å utvide det vernet som forbrukerne gis ved direktivet, «til juridiske eller fysiske personer som ikke er forbrukere i henhold til dette direktiv, for eksempel ikke-statlige organisasjoner, nyetablerte foretak eller SMB-er».

Departementets vurdering er, i likhet med Forbrukertilsynet, at hensynet til sammenheng og konsekvens i den norske forbrukerlovgivningen tilsier at forbrukerbegrepet i digitalytelsesloven bør være det samme som i tilgrensende regelverk, særlig forbrukerkjøpsloven og håndverkertjenesteloven. I NOU 1993: 27 Forbrukerkjøpslov side 111–112 ble det om forbrukerbegrepet i forbrukerkjøpsloven uttalt at kjøperen må være en fysisk person. Videre ble det uttalt:

«Kravet innebærer som utgangspunkt at når sammenslutninger, selskaper og foreninger, står som kjøper, er loven ikke anvendelig. Regelen kan likevel ikke forstås slik at den kjøperen som er angitt i kontrakten, alltid må være en fysisk person for at forbrukerkjøpsreglene skal komme til anvendelse. Det avgjørende må være om den enhet som er angitt som part, reelt er en egen juridisk enhet. F.eks. må et kjøp hvor en syklubb eller betegnelse på en vennegjeng formelt er angitt som kjøper, likevel anses som forbrukerkjøp. I et slikt tilfelle må kontrakten i realiteten anses å være inngått av fysiske personer. Annerledes vil det være hvor kjøperen er et borettslag eller en idrettsforening som driver organisert virksomhet.

[…]

Utvalget forutsetter imidlertid at kjøp som gjøres med et (bolig-)sameie som part, normalt vil falle utenfor forbrukerkjøpsreglene. Dreier det seg om helt små sameier, anslagsvis med færre en fem medlemmer, vil det likevel naturlig å anse hver enkelt sameier som part. For øvrig vil også større sameier kunne organisere innkjøp på en slik måte at den enkelte sameier er part i avtalen. I så fall vil lovens kriterium «fysisk person» være oppfylt.»

Denne forståelsen av forbrukerbegrepet er i samsvar med nyere praksis fra EU-domstolen, som bygger på et enhetlig forbrukerbegrep i sekundærlovgivningen. I sak C-329/19 kom EU-domstolen til at direktivet om urimelige vilkår i forbrukeravtaler ikke gjaldt for en avtale om varmeenergi som var inngått mellom en energileverandør og en boligsameieforening som representerte beboerne i et boligsameie. Boligsameieforeningen var ikke en fysisk person og kunne derfor ikke regnes som en forbruker (se avgjørelsen avsnitt 29). Under henvisning til forente saker C-708/17 og C-725/17 påpekte EU-domstolen at direktivet ville kommet til anvendelse dersom avtalen om levering av varmeenergi hadde vært inngått mellom energileverandøren og sameierne selv, og ikke en eierforening som representerte sameierne (avsnitt 30).

Grensedragningene mellom virkeområdet for digitalytelsesloven, forbrukerkjøpsloven og andre tilgrensende forbrukerlover understreker behovet for et enhetlig forbrukerbegrep på tvers av forbrukerlovene. Hvis digitalytelsesloven har et videre forbrukerbegrep enn forbrukerkjøpsloven, vil for eksempel vurderingen av om en digital ytelse er sammenknyttet med en ting på en slik måte at den digitale ytelsen er nødvendig for tingens funksjoner (se punkt 5.4.4 og lovforslaget § 2 fjerde ledd), kunne få avgjørende betydning for om kunden nyter forbrukerrettslig vern eller ikke. En annen sak er at det i et tilfelle der en beboerforening eller lignende har inngått en avtale om levering av digitale ytelser på vegne av beboerne, kan være nærliggende å bygge på analogier fra reglene i digitalytelsesloven for å fastlegge partenes rettigheter og plikter.

Departementet antar at det i noen tilfeller kan oppstå spørsmål om hvem som er avtalepart på forbrukersiden, for eksempel der flere personer har tilgang til den digitale ytelsen gjennom én brukers betaling eller via samme brukerkonto. Der én bruker har betalt for ytelsen, og de andre brukerne får tilgang til ytelsen via den betalende brukerens konto og innloggingsinformasjon, legger departementet til grunn at det er den betalende brukeren som må regnes som «forbrukeren» etter loven og dermed kan påberope seg lovens regler. I disse tilfellene kan de ikke-betalende brukerne vanskelig sies å ha inngått en avtale med leverandøren om levering av en digital ytelse, og de bør sidestilles med andre anonyme brukere av digitale tjenester, se nærmere punkt 5.4.3. Etter departementets syn stiller det seg annerledes dersom ikke-betalende brukere får tilgang til den digitale ytelsen gjennom en egen konto der eget navn, egen e-postadresse eller andre personopplysninger er oppgitt i forbindelse med opprettelse av kontoen eller tilgangen. I så fall bør de ikke-betalende brukerne likestilles med andre gratisbrukere av digitale ytelser som er innlogget og har delt personopplysninger.

Vederlag

I høringsnotatet ble det som nevnt foreslått et vederlagsbegrep som også omfatter det at forbrukeren oppgir personopplysninger. I høringen har Datatilsynet, Forbrukerrådet og IKT-Norge vært kritiske til dette. Det følger av direktivet artikkel 3 nr. 1 annet ledd at direktivet også gjelder der forbrukerens motytelse går ut på å avgi personopplysninger til leverandøren. At digitalytelsesloven skal gjelde for slike avtaler, er derfor klart. For innholdet i lovens legaldefinisjon av «vederlag» reiser det seg for øvrig et spørsmål om bestemmelser i loven som bruker dette begrepet (ut over bestemmelsen som angir lovens virkeområde), passer eller ikke passer når forbrukerens motytelse er å oppgi personopplysninger. Dette må vurderes konkret for den enkelte bestemmelse.

Etter departementets syn har de fleste av lovens bestemmelser som bruker begrepet «vederlag», et slikt innhold at de bør gjelde også når avtalen går ut på at forbrukeren skal oppgi personopplysninger. Departementet viser blant annet til forbrukerens rett til å holde tilbake vederlaget ved forsinkelse og mangler etter §§ 13 og 20 og forbrukerens rett til å kreve ytelse mot ytelse i § 29 annet ledd. Dette er bestemmelser som gir forbrukeren rettigheter, og som det er vanskelig å se noen grunn til at ikke bør gjelde. Loven har også bestemmelser om leverandørens rettigheter som det etter departementets vurdering er rimelig at kan få anvendelse når forbrukerens vederlag går ut på å oppgi personopplysninger, se særlig § 35 om leverandørens tilbakeholdsrett hvis forbrukeren ikke «betaler» vederlaget i rett tid, og § 37 om leverandørens hevingsrett ved forbrukerens kontraktsbrudd. Departementet viser i den forbindelse til punkt 40 i direktivets fortale som slår fast at direktivet ikke regulerer virkningene for avtalen når forbrukeren trekker tilbake sitt samtykke til behandlingen av personopplysninger, og at slike spørsmål skal reguleres av nasjonal rett.

Slik departementet ser det, vil det etter dette ikke være noen heldig løsning å utforme legaldefinisjonen av «vederlag» slik at vederlag i form av at forbrukeren oppgir personopplysninger, ikke omfattes. Hvis man utformer legaldefinisjonen på denne måten, vil det få konsekvenser for lovens regulering av slike avtaler ut over det forholdet til personvernregelverket eventuelt skulle tilsi. I lys av de nevnte høringsuttalelsene foreslår departementet likevel en justering av legaldefinisjonen slik at det å oppgi personopplysninger ikke så direkte knyttes til ordet «betaling». Departementet foreslår på denne bakgrunn en legaldefinisjon i § 1 fjerde ledd første punktum som går ut på at vederlag omfatter «betaling i penger eller annen motytelse», med en tilføyelse i annet punktum om at som vederlag «regnes også at forbrukeren oppgir personopplysninger, med mindre leverandøren behandler personopplysningene utelukkende for å kunne levere den digitale ytelsen eller overholde lovpålagte plikter». Ordene «betale» og «betaling» er likevel beholdt i andre bestemmelser i lovforslaget som i tillegg til vederlag i penger omfatter det at vederlaget går ut på å dele personopplysninger. En omskriving for å unngå disse ordene vil etter departementets vurdering gjøre lovteksten mindre tilgjengelig. Det er også et siktemål at lovteksten i det vesentlige utformes i samsvar med ordlyden i forbrukerkjøpsloven.

Legaldefinisjonen av «vederlag» er ikke ment å være avgjørende for vurderingen av hva som utgjør en betaling eller et vederlag etter annet regelverk. Når det mer generelt gjelder forholdet mellom digitalytelseslovens regulering av avtaler der forbrukerens vederlag går ut på å oppgi personopplysninger, og personvernregelverket, vises det til punkt 5.4.3.

5.4.3 Særlig om avtaler der forbrukeren oppgir personopplysninger

Hva skal til for at det er inngått en avtale?

En forutsetning for at direktivet og loven skal komme til anvendelse, er at det er inngått en avtale mellom en forbruker og en leverandør om levering av en digital ytelse mot et vederlag som består av penger eller en annen motytelse, herunder deling av personopplysninger, se direktivet artikkel 1 og artikkel 3 nr. 1 og lovforslaget § 1 første ledd.

Direktivet overlater til nasjonal rett å bestemme innholdet i den generelle avtaleretten, herunder regler om inngåelse av avtaler, se direktivet artikkel 3 nr. 10 og fortalen punkt 12. Spørsmål om når det er inngått en avtale mellom en forbruker og en leverandør om levering av en digital ytelse mot vederlag som består av penger eller en annen motytelse, må i utgangspunktet løses av alminnelig norsk avtalerett. Ut fra innspillene som har kommet i høringen, kan det imidlertid være behov for å skissere noen utgangspunkter for når det anses å være inngått en avtale i tilfeller der forbrukerens vederlag går ut på å oppgi personopplysninger.

Artikkel 3 nr. 1 annet avsnitt sier følgende om hvilke avtaler direktivet gjelder for:

«Dette direktiv får også anvendelse dersom den næringsdrivende leverer eller påtar seg å levere digitalt innhold eller en digital tjeneste til forbrukeren, og forbrukeren gir eller påtar seg å gi personopplysninger til den næringsdrivende, med mindre personopplysningene som gis av forbrukeren, utelukkende behandles av den næringsdrivende med henblikk på å levere det digitale innholdet eller den digitale tjenesten i samsvar med dette direktiv eller for å gi den næringsdrivende mulighet til å oppfylle de lovfestede kravene som den næringsdrivende er underlagt, og den næringsdrivende ikke behandler disse opplysningene til noe annet formål.»

Artikkel 3 nr. 1 annet avsnitt må leses i lys av punkt 24 og 25 i fortalen til direktivet, der det heter:

«(24) Digitalt innhold eller digitale tjenester leveres ofte også når forbrukeren ikke betaler en pris, men gir den næringsdrivende personopplysninger. Slike forretningsmodeller brukes i forskjellige former i en betydelig del av markedet. Selv om dette direktiv fullt ut anerkjenner at vern av personopplysninger er en grunnleggende rettighet, og at personopplysninger derfor ikke kan anses som en vare, bør det sikre at forbrukerne i forbindelse med slike forretningsmodeller har rett til avtalefestede beføyelser. Dette direktiv bør derfor få anvendelse på avtaler der den næringsdrivende leverer eller påtar seg å levere digitalt innhold eller en digital tjeneste til forbrukeren, og forbrukeren gir eller påtar seg å gi personopplysninger. Personopplysningene kan gis til den næringsdrivende enten på det tidspunktet da avtalen inngås, eller senere, for eksempel når forbrukeren gir sitt samtykke til at den næringsdrivende kan bruke alle personopplysninger som forbrukeren laster opp eller oppretter ved bruk av det digitale innholdet eller den digitale tjenesten. Unionsretten om vern av personopplysninger fastsetter en uttømmende liste over rettsgrunnlagene for lovlig behandling av personopplysninger. Dette direktiv bør få anvendelse på enhver avtale der forbrukeren gir eller påtar seg å gi personopplysninger til den næringsdrivende. For eksempel bør dette direktiv få anvendelse når forbrukeren åpner en konto på et sosialt medium og oppgir et navn og en e-postadresse som brukes til andre formål enn utelukkende å levere det digitale innholdet eller den digitale tjenesten, eller enn å oppfylle lovfestede krav. Det bør også få anvendelse dersom forbrukeren gir sitt samtykke til at alt materiale som utgjør personopplysninger, for eksempel fotografier eller innlegg som forbrukeren laster opp, kan behandles av den næringsdrivende til markedsføringsformål. Medlemsstatene bør imidlertid fortsatt stå fritt til å avgjøre om kravene til en avtales utforming, forekomst og gyldighet i henhold til nasjonal rett er oppfylt.

(25) Dersom det digitale innholdet og de digitale tjenestene ikke leveres i bytte mot en pris, bør dette direktiv ikke få anvendelse på situasjoner der den næringsdrivende samler inn personopplysninger utelukkende for å levere digitalt innhold eller en digital tjeneste, eller utelukkende med henblikk på å oppfylle lovfestede krav. Slike situasjoner kan for eksempel omfatte tilfeller der det stilles krav om registrering av forbrukeren i henhold til gjeldende lovgivning av sikkerhets- og identifikasjonshensyn. Dette direktiv bør heller ikke få anvendelse på situasjoner der den næringsdrivende først samler inn metadata, for eksempel opplysninger om forbrukerens innretning eller nettleserhistorikk, med mindre denne situasjonen anses å være en avtale i henhold til nasjonal rett. Det bør heller ikke få anvendelse på situasjoner der forbrukeren, uten å ha inngått avtale med den næringsdrivende, utsettes for reklame utelukkende for å få tilgang til digitalt innhold eller en digital tjeneste. Medlemsstatene bør stå fritt til å utvide anvendelsen av dette direktiv til slike situasjoner, eller på annen måte fastsette regler for slike situasjoner, som er utelukket fra dette direktivs virkeområde.»

Dersom en sammenholder artikkel 3 nr. 1 og fortalen punkt 24 på den ene siden og artikkel 3 nr. 10 og fortalen punkt 12 på den andre siden, må det kunne legges til grunn at avtaler der forbrukeren deler personopplysninger og får tilgang til digitalt innhold eller en digital tjeneste, skal omfattes av loven, samtidig som at avtalestatene står fritt til å avgjøre når en avtale anses for å være inngått.

På bakgrunn av direktivteksten antar departementet at det kan oppstilles noen ytterpunkter for når direktivet gjelder og ikke gjelder:

Departementet vurderer det for det første slik at direktivet krever at nasjonal lovgivning som gjennomfører direktivet, skal gjelde for tilfeller der forbrukeren har opprettet en konto på en nettside, et sosialt medium eller andre tjenester og har oppgitt for eksempel navn, e-postadresse eller andre personopplysninger, dersom personopplysningene brukes til andre formål enn utelukkende å levere den digitale ytelsen eller å overholde lovpålagte plikter. I fortalen punkt 24 brukes som eksempel at forbrukeren oppretter en konto på et sosialt medium og oppgir navn og e-postadresse. Departementet antar at eksemplet har overføringsverdi også til opprettelse av konto på andre nettsider eller applikasjoner som er basert på innlogging, som nettsidene eller applikasjonen til en e-postleverandør, et mediehus eller en strømleverandør, forutsatt at personopplysningene forbrukeren deler, brukes til andre formål enn utelukkende å levere den digitale ytelsen eller å overholde lovpålagte plikter. Etter departementets syn vil det ut fra norske avtalerettslige regler være nærliggende å anse forbrukerens opprettelse av kontoen og eventuelle samtykker som gis i den sammenheng, og innlogging på og bruk av tjenesten som inngåelse av en avtale om levering av en digital ytelse som innebærer deling av personopplysninger mellom forbrukeren og leverandøren. Videre følger det av punkt 24 i fortalen at den nasjonale lovgivningen som gjennomfører direktivet, skal gjelde dersom forbrukeren gir sitt samtykke til at alt materiale som utgjør personopplysninger, for eksempel fotografier eller innlegg som forbrukeren laster opp, kan behandles av den næringsdrivende til markedsføringsformål. Departementet antar at slikt samtykke også typisk gis i forbindelse med opprettelse, innlogging og bruk av en konto på en nettside, i en applikasjon eller lignende.

Departementet vurderer det for det andre slik at direktivet, og dermed som utgangspunkt også den nasjonale lovgivningen som gjennomfører direktivet, ikke gjelder der leverandøren samler inn metadata om forbrukeren, så som opplysninger om forbrukerens nettleserhistorikk, som typisk skjer gjennom behandling av informasjonskapsler («cookies)», og heller ikke der forbrukeren utsettes for reklame utelukkende for å få tilgang til den digitale ytelsen. Her åpner imidlertid direktivet for at avtalestatene kan velge å gi de nasjonale reglene anvendelse også for disse tilfellene, se fortalen punkt 25. Departementets syn på om digitalytelsesloven bør gjelde for disse tilfellene, kommenteres nedenfor.

Sett bort fra de klare ytterpunktene for direktivets krav til den nasjonale gjennomføringslovgivningens virkeområde, har departementet funnet spørsmålet om hvorvidt loven skal gjelde der forbrukeren samtykker til behandling av informasjonskapsler, typisk gjennom et klikk på en «boks» på en nettside, vanskelig. Mange nettsider etterspør i dag jevnlig samtykke til behandling av informasjonskapsler, typisk gjennom et enkelt klikk på førstesiden. Et spørsmål som oppstår i denne forbindelse, er om et samtykke til behandling av informasjonskapsler skal anses for å oppfylle vilkåret om at det er inngått en avtale mellom en leverandør og forbrukeren om levering av en digital ytelse. Selv om informasjonskapsler ofte bare inneholder anonymiserte data om bruk av en tjeneste, i fortalen til direktivet punkt 25 omtalt som «metadata» som ikke er personopplysninger, forekommer det, som påpekt av Amedia, Mediebedriftenes Landsforening og Schibsted, at også personopplysninger samles inn ved bruk av informasjonskapsler.

I Författningskommentar til 1 kap. 4 § om den svenske konsumentskyddlagens virkeområde i SOU 2020:51 En ny lag om konsumentskydd vid köp och vissa andra avtal, som ble levert til det svenske Justitiedepartementet i september 2020, kommenteres disse spørsmålene slik på side 225:

«För att lagen ska vara tillämplig krävs att näringsidkaren och konsumenten har ingått ett avtal. Det innebär bland annat att konsumenten på något sätt måste ha agerat aktivt. Något avtal om tillhandahållande av ett digitalt innehåll eller en digital tjänst kan till exempel inte anses ha ingåtts då en konsument har klickat i ett godkännande av att näringsidkaren endast samlar in metadata som information om konsumentens enhet eller webbhistorik, så kallade kakor. Inte heller är lagen tillämplig i en situation där konsumenten, utan att ha ingått ett avtal med en näringsidkare, exponeras för reklam uteslutande i syfte att få tillgång till digitalt innehåll eller en digital tjänst.»

Tilsvarende er lagt til grunn i Prop. 2021/22:85 En ny konsumentköplag side 135 og 140. Når det gjelder gjennomføringen av direktivet i dansk rett, heter det tilsvarende i 2020/1 LSF 223 Forslag til Lov om ændring af købeloven og lov om markedsføring (Ændring af reglerne om forbrugerkøb som følge af implementering af varedirektivet og direktivet om digitalt indhold) på side 131:

«Der foreligger således eksempelvis et forbrugerkøb, når køberen åbner en konto på et socialt medie og opgiver sit navn og sin e-mailadresse, der anvendes til andre formål end blot levering af digitalt indhold eller digitale tjenester eller overholdelse af retlige krav. Det samme gælder, når køberen giver samtykke til, at materiale, der udgør personoplysninger, såsom fotografier eller opslag, som køberen uploader, bearbejdes af sælgeren med henblik på markedsføring.

Der foreligger ikke et forbrugerkøb, når den erhvervsdrivende kun indsamler metadata, såsom oplysninger om køberens anordning eller browserhistorik, når der ikke er tale om personoplysninger, dvs. når metadataene ikke giver information om en identificeret eller identificerbar fysisk person.

Der foreligger heller ikke et forbrugerkøb, når køberen, uden at have indgået en aftale med den erhvervsdrivende, udsættes for reklamer udelukkende for at få adgang til digitalt indhold eller en digital tjeneste. Som eksempel kan nævnes, at køberen i sin browser afspiller en videofil, som indeholder dels reklamer, dels digitalt indhold, som køberen er interesseret i. Hvis køberen derimod oplyser sin e-mailadresse og giver samtykke til at få tilsendt reklamer som betingelse for at få adgang til digitalt indhold eller en digital tjeneste, er der tale om et forbrugerkøb.»

Departementet oppfatter både de svenske og de danske forarbeidsuttalelsene slik at opprettelse av konto og innlogging på en nettside, applikasjon eller lignende vurderes som et hensiktsmessig kriterium for å anse direktivets vilkår om at det må være inngått en avtale, for oppfylt. Departementet deler denne oppfatningen.

Etter det departementet kan se, berører verken de svenske eller de danske forarbeidene spørsmålet om hvorvidt samtykke til bruk av informasjonskapsler som samler inn ikke bare metadata, men også personopplysninger, skal anses for å oppfylle kravet til at det er inngått en avtale om levering av digitale ytelser.

Det virker etter departementets syn fremmed å betegne samtykke og andre former for bekreftelser på at man er kjent med eller aksepterer at et nettsted bruker informasjonskapsler, som inngåelse av en avtale om levering av en digital ytelse. Man kan neppe se for seg at det inngås en avtale så lenge forbrukeren er anonym. I tråd med høringssvarene fra Amedia, Mediebedriftenes Landsforening og Schibsted vurderer departementet det derfor slik at loven ikke bør gjelde for anonyme gratisbrukere av tjenester som nettsider eller applikasjoner som ikke er logget inn og identifisert med navn, e-postadresse eller andre personopplysninger. Departementet vil for ordens skyld bemerke at dette ikke har betydning for anvendelsen av annet regelverk, som ekomloven, personopplysningsloven og markedsføringsloven.

Når det gjelder forslaget fra Forbrukertilsynet om å utvide lovens virkeområde til å gjelde tilfeller der forbrukeren ser markedsføring, men ikke har inngått en avtale med leverandøren om levering av en digitale ytelse, er det departementets vurdering at loven er lite egnet til å regulere slike tilfeller. Dette er i tråd med forarbeidsuttalelsene i Sverige og Danmark. Et eksempel på dette er at forbrukeren ser en reklamefilm for å få tilgang til et videoklipp eller for å få spille et spill på PC eller mobil. Digitalytelsesloven er en særregulering av visse forbrukerkontrakter, der den grunnleggende forutsetningen er at det er inngått en avtale mellom en forbruker og en leverandør om levering av en ytelse som det kan stilles nærmere bestemte krav til. Det er etter departementets syn få bestemmelser i loven som passer når det ikke er inngått en avtale, samtidig som det er vanskelig å overskue implikasjonene av en slik utvidelse av lovens virkeområde. Dersom forbrukeren ser markedsføring på en nettside, i en applikasjon eller lignende der forbrukeren har logget seg inn, og delt personopplysninger som navn og e-postadresse, og leverandøren behandler personopplysningene til andre formål enn å levere den digitale ytelsen eller overholde lovpålagte krav, kommer loven uansett til anvendelse, se nærmere foran om innloggingstilfellene.

Forholdet mellom digitalytelsesloven og personvernregelverket

Hva som er personopplysninger og gyldige behandlingsgrunnlag for behandling av personopplysninger, er regulert i personopplysningsloven og personvernforordningen. Digitalytelsesdirektivet og digitalytelsesloven gir ikke i seg selv grunnlag for behandling av personopplysninger, se punkt 24, 37 og 38 i fortalen til direktivet. Behandling av personopplysninger må etter personvernforordningen bygge på ett av de grunnlagene som følger av artikkel 6 nr. 1 i forordningen.

Et aktuelt behandlingsgrunnlag for avtaler om levering av digitale ytelser der vederlaget går ut på å oppgi personopplysninger, vil være samtykke etter artikkel 6 nr. 1 bokstav a. I fortalen til digitalytelsesdirektivet er det forbrukerens samtykke som omtales som behandlingsgrunnlaget, se fortalen punkt 37–40. Det kan reises spørsmål om også bokstav b, som gjør behandlingen av personopplysninger lovlig hvis «behandlingen er nødvendig for å oppfylle en avtale som den registrerte er part i», er anvendelig. Det vises i den sammenhengen til prejudisiell sak for EU-domstolen i sak C-446/21 der en domstol i Østerrike har stilt spørsmål til EU-domstolen om hvilke rammer personvernforordningen setter for Facebooks avtalevilkår. For vurderingene i relasjon til det svenske lovforslaget, se Prop. 2021/22:85 En ny konsumentköplag side 133–134.

Det følger av personopplysningsloven § 5 at aldersgrensen for når et barn kan samtykke etter artikkel 6 nr. 1 bokstav a i forbindelse med tilbud om informasjonssamfunnstjenester direkte til et barn, jf. personvernforordningen artikkel 8 nr. 1, er satt til 13 år i norsk rett.

Virksomheter som behandler personopplysninger, plikter å informere den registrerte om behandlingen, blant annet om grunnlaget for innsamlingen av personopplysninger, se personvernforordningen artikkel 12 til 14. Forbrukeren skal på denne måten gjøres kjent med at han eller hun inngår en avtale som innebærer deling av personopplysninger.

Artikkel 17 i personvernforordningen gir rett til sletting av personopplysninger uten ugrunnet opphold, blant annet i tilfeller der den registrerte trekker tilbake samtykket som ligger til grunn for behandlingen av personopplysningene, og det ikke finnes noe annet rettslig grunnlag for behandlingen av personopplysningene. Det fremgår av punkt 39 i fortalen til digitalytelsesdirektivet at retten til sletting og forbrukerens rett til å trekke sitt samtykke til behandling av personopplysninger bør gjelde fullt ut også i forbindelse med de avtaler som er omfattet av digitalytelsesdirektivet. Videre slås det fast at forbrukerens rett til å heve avtalen etter direktivet ikke berører forbrukerens rett etter personvernforordningen til å trekke tilbake ethvert samtykke som er avgitt til behandling av forbrukerens personopplysninger.

I høringen har det vært anført at enkelte bestemmelser i lovforslaget er problematiske i relasjon til personopplysningsloven og personvernforordningen når det gjelder avtaler som går ut på at forbrukeren skal dele personopplysninger, se særlig punkt 13.3 om forbrukerens rett til å si opp avtalen etter lovforslaget § 33 og punkt 14.2 om leverandørens krav ved forbrukerens kontraktsbrudd etter kapittel 8 i lovforslaget. Det har i den sammenhengen særlig vært vist til artikkel 7 nr. 3 i personvernforordningen, som slår fast at et samtykke til behandling av personopplysninger skal kunne trekkes tilbake til enhver tid. Spørsmålet er blant annet hvordan denne bestemmelsen forholder seg til digitalytelseslovens regler om kontraktsbrudd og opphør av avtaleforholdet.

Det synes ikke klart hvordan personvernforordningens regler om retten til å tilbakekalle sitt samtykke til behandling av personopplysninger skal anvendes i en kontraktsrettslig sammenheng. Etter departementets vurdering vil det ikke være hensiktsmessig med en detaljert og fullstendig regulering i digitalytelsesloven av hvordan lovens alminnelige bestemmelser skal anvendes på avtaler som også reguleres av personvernregelverket. Det er vanskelig å overskue i hvilke tilfeller forholdet mellom digitalytelseslovens alminnelige bestemmelser og personvernforordningen kan komme opp. Artikkel 3 nr. 8 i digitalytelsesdirektivet synes også å bygge på en slik erkjennelse. Bestemmelsen slår fast at EU-rettens regler om beskyttelse av personopplysninger gjelder for alle personopplysninger som behandles i forbindelse med de avtaler som er omfattet av digitalytelsesdirektivet. Videre slås det fast at ved uoverensstemmelse mellom digitalytelsesdirektivet og EU-rettens regler om beskyttelse av personopplysninger har sistnevnte forrang.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at det i § 1 fjerde ledd i lovforslaget inntas en bestemmelse som generelt slår fast at ved eventuell motstrid går personopplysningsloven foran reglene i digitalytelsesloven. Personopplysningsloven gjennomfører personvernforordningen i norsk rett. Bestemmelsen innebærer en direkte gjennomføring i loven av artikkel 3 nr. 8 i digitalytelsesdirektivet. Digitalytelsesloven må etter dette leses med forbehold for de rettighetene forbrukeren har etter personvernforordningen.

Det foreslås i tillegg enkelte særregler for avtaler der forbrukerens vederlag går ut på å oppgi personopplysninger, i § 24 annet punktum og § 45 femte ledd. Disse bestemmelsene har en særskilt begrunnelse, jf. punkt 10.4 og 16.4, og tar ikke sikte på noen uttømmende regulering av forholdet mellom personvernforordningen, jf. personopplysningsloven, og digitalytelsesloven. For det tilfellet at det er motstrid mellom de to regelsettene, vil det som nevnt uansett følge av lovforslaget § 1 fjerde ledd at personvernregelverket går foran digitalytelseslovens regler.

5.4.4 Særlig om forholdet til forbrukerkjøpsloven mv.

Digitalytelsesdirektivet ble fremforhandlet i en «pakke» sammen med det nye forbrukerkjøpsdirektivet (direktiv (EU) 2019/771), som gir nye harmoniserte regler for forbrukerkjøp av ting, herunder ting med digitale elementer. Departementet legger til grunn at det nye forbrukerkjøpsdirektivet vil gjennomføres i norsk rett i forbrukerkjøpsloven, og et forslag til endringer i forbrukerkjøpsloven ble sendt på høring 14. juni 2021. Som det fremgår av punkt 20 i fortalen til digitalytelsesdirektivet, skal de to direktivene «utfylle hverandre». I dette ligger særlig et behov for å trekke opp grensene mellom virkeområdene for de to direktivene.

Forholdet til det nye forbrukerkjøpsdirektivet og forbrukerkjøpsloven er regulert i lovforslaget § 2 annet ledd og fjerde ledd første til tredje punktum. Som påpekt i høringsnotatet er utgangspunktene for forholdet mellom de to direktivenes virkeområde at ting som leveres uten digitale elementer, reguleres fullt ut av det nye forbrukerkjøpsdirektivet, mens rene digitale ytelser reguleres fullt ut av digitalytelsesdirektivet.

Dersom avtalen inneholder elementer av både ting og digitale ytelser, kan avtalen falle i én av tre kategorier:

1. Digitalytelsesdirektivet (og dermed digitalytelsesloven) gjelder for begge elementene.

2. Det nye forbrukerkjøpsdirektivet (og dermed forbrukerkjøpsloven) gjelder for begge elementene.

3. Digitalytelsesdirektivet (og dermed digitalytelsesloven) og det nye forbrukerkjøpsdirektivet (og dermed forbrukerkjøpsloven) gjelder for hvert sitt element, henholdsvis den digitale ytelsen og tingen.

Den første situasjonen er regulert i lovforslaget § 2 annet ledd, som slår fast at med unntak av bestemmelsene om levering og forbrukerens krav ved forsinket levering i §§ 4, 5 og 15 gjelder loven for fysiske medier som utelukkende brukes som bærere av digitalt innhold. Videre følger det av bestemmelsen at for levering og forbrukerens krav ved forsinket levering av slike fysiske medier gjelder i stedet forbrukerkjøpsloven. Bestemmelsen svarer til direktivet artikkel 3 nr. 3. Loven og direktivet må på dette punktet forstås i lys av fortalen punkt 20:

«Dette direktiv og europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2019/771 bør utfylle hverandre. Dette direktiv fastsetter regler for visse krav i forbindelse med avtaler om levering av digitalt innhold eller digitale tjenester, mens direktiv (EU) 2019/771 fastsetter regler for visse krav i forbindelse med avtaler om salg av varer. For å oppfylle forbrukernes forventninger og sikre en klar og enkel rettslig ramme for næringsdrivende som driver virksomhet med digitalt innhold, bør dette direktiv også få anvendelse på digitalt innhold som leveres på et fysisk medium, for eksempel DVD, CD, USB-minnepinner og -minnekort, og på selve det fysiske mediet, forutsatt at det fysiske mediet tjener utelukkende som en bærer av det digitale innholdet. I stedet for bestemmelsene i dette direktiv om den næringsdrivendes leveringsplikt og forbrukerens beføyelser ved manglende levering, bør imidlertid bestemmelsene i europaparlaments- og rådsdirektiv 2011/83/EU om forpliktelser knyttet til levering av varer og beføyelser ved manglende levering få anvendelse. I tillegg bør bestemmelsene i direktiv 2011/83/EU om for eksempel angreretten og arten av den avtalen som disse varene er levert i henhold til, også fortsatt få anvendelse på slike fysiske medier og det digitale innholdet som leveres på dem. Dette direktiv berører heller ikke spredningsretten som får anvendelse på disse varene i henhold til bestemmelsene om opphavsrett.»

Den andre situasjonen er regulert i lovforslaget § 2 fjerde ledd første til tredje punktum. Det følger av første punktum at «[f]orbrukerkjøpsloven gjelder for digitale ytelser som etter kjøpsavtalen skal leveres sammen med en ting, og som er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsene er nødvendige for tingens funksjoner». Bestemmelsen svarer til direktivet artikkel 3 nr. 4, sammenholdt med definisjonen av «varer med digitale elementer» i artikkel 2 nr. 3.

For at vilkårene i lovforslaget § 2 fjerde ledd første punktum skal være oppfylt, må den digitale ytelsen etter kjøpsavtalen være levert sammen med tingen, og den må være nødvendig for tingens funksjoner. I høringsnotatet foreslo departementet ordlyden «nødvendig for tingens funksjon». Departementet har i lovforslaget i proposisjonen valgt å benytte flertallsformen «funksjoner» for å markere at det ikke bare er tingens «kjernefunksjoner», for eksempel bilens evne til å kjøre fremover og rygge, som er relevante i vurderingen av om fravær av den digitale ytelsen vil være til hinder for at tingen kan benyttes som forutsatt.

Vilkåret «nødvendige for tingens funksjoner» skal ikke forstås strengt, og det siktes til alle funksjoner tingen etter kjøpsavtalen skal ha, og som er avhengige av én eller flere digitale ytelser for å virke som avtalt. Det innebærer for eksempel at der en hvitevare etter kjøpsavtalen skal kunne kobles på nett via en applikasjon fra produsenten eller en lyspære skal kunne skifte farge via en applikasjon som lastes ned til mobiltelefonen, oppfyller den digitale ytelsen vilkåret om å være nødvendig for tingens funksjoner: Uten applikasjonen for å styre hvitevaren eller lyspæren kan ikke tingen brukes som avtalt. Tilsvarende er alle digitale ytelser som etter en avtale om kjøp av en bil er levert sammen med bilen – enten forhåndsinstallert eller ved at forbrukeren kan laste ned den digitale ytelsen selv – nødvendige for bilens funksjoner.

Det er i fortalen punkt 21 flere eksempler på hvordan direktivet artikkel 3 nr. 4 og artikkel 2 nr. 3 skal forstås:

«Direktiv (EU) 2019/771 bør få anvendelse på avtaler om salg av varer, herunder varer med digitale elementer. Begrepet varer med digitale elementer bør vise til varer som omfatter eller er innbyrdes forbundet med digitalt innhold eller en digital tjeneste på en slik måte at fravær at dette digitale innholdet eller denne digitale tjenesten vil hindre varene i å oppfylle sin funksjon. Digitalt innhold eller en digital tjeneste som inngår i eller er innbyrdes forbundet med varer på denne måten, bør høre inn under virkeområdet for direktiv (EU) 2019/771 dersom innholdet eller tjenesten leveres sammen med varene i henhold til en salgsavtale om disse varene. Hvorvidt levering av digitalt innhold eller digitale tjenester som inngår i eller er innbyrdes forbundet med varen, utgjør en del av salgsavtalen med selgeren bør avhenge av innholdet i denne avtalen. Dette bør omfatte digitalt innhold eller digitale tjenester som inngår i eller er innbyrdes forbundet med varen, og hvis levering er uttrykkelig påkrevd i avtalen. Det bør også omfatte de salgsavtalene som kan forstås som å omfatte levering av bestemt digitalt innhold eller en bestemt digital tjeneste fordi de er vanlige for varer av samme type og forbrukeren med rimelighet kan forvente dem ut fra varenes art og idet det tas hensyn til alle offentlige erklæringer fra eller på vegne av selgeren eller andre personer i tidligere ledd i transaksjonskjeden, herunder produsenten. Dersom for eksempel et smartfjernsyn annonseres med at det har en bestemt videoapplikasjon, vil denne videoapplikasjonen anses som å være en del av salgsavtalen. Dette bør gjelde uavhengig av om det digitale innholdet eller den digitale tjenesten er forhåndsinstallert i selve varen eller må lastes ned senere på en annen innretning og bare er innbyrdes forbundet med varen.

Eksempelvis kan en smarttelefon leveres med en standardisert forhåndsinstallert applikasjon som er fastsatt i salgsavtalen, for eksempel en alarmapplikasjon eller en kameraapplikasjon. Et annet mulig eksempel er en smartklokke. I et slikt tilfelle vil selve klokken anses som å være varen med digitale elementer, som kan utføre sine funksjoner bare med en applikasjon som er levert i henhold til salgsavtalen, men som må lastes ned av forbrukeren på en smarttelefon; applikasjonen vil da være det innbyrdes forbundne digitale elementet. Dette bør også gjelde dersom det digitale innholdet eller den digitale tjenesten som inngår i eller er innbyrdes forbundet med varen, ikke leveres av selgeren selv, men leveres i henhold til salgsavtalen av en tredjepart. For å unngå usikkerhet for både næringsdrivende og forbrukere bør direktiv (EU) 2019/771 få anvendelse dersom det oppstår tvil om hvorvidt leveringen av det digitale innholdet eller den digitale tjenesten utgjør en del av salgsavtalen. Videre bør konstatering av at det foreligger et bilateralt avtaleforhold mellom selgeren og forbrukeren der levering av det digitale innholdet eller den digitale tjenesten som inngår i eller er innbyrdes forbundet med varen, utgjør en del, ikke påvirkes av det faktum at forbrukeren må samtykke i en lisensavtale med en tredjepart for å kunne utnytte det digitale innholdet eller den digitale tjenesten.»

Som det fremgår her, kan eksempler på ting med digitale ytelser som omfattes av forbrukerkjøpsdirektivet – og dermed forbrukerkjøpsloven – være en smart-TV som annonseres med at den har en bestemt videoapplikasjon, eller en smartklokke der forbrukeren må laste ned visse applikasjoner som er nødvendige for at klokka skal fungere som avtalt. Et annet eksempel er en smarttelefon som leveres med forhåndsinstallerte applikasjoner som er fastsatt i kjøpsavtalen, for eksempel en alarmapplikasjon eller en kameraapplikasjon. Det er uten betydning om applikasjonen er forhåndsinstallert, om den lastes ned ved en senere anledning, eller om den lastes ned til en annen enhet, typisk at en applikasjon tilhørende en smartklokke lastes ned til mobiltelefonen. Det har heller ikke betydning om det er leverandøren selv eller en tredjepart som etter kjøpsavtalen leverer den digitale ytelsen.

Med utgangspunkt i eksemplene i fortalen til direktivet legger departementet til grunn at man må kunne oppstille som et utgangspunkt at såkalte «smarte varer» oppfyller vilkårene i § 2 fjerde ledd første punktum om at den digitale ytelsen må være nødvendig for tingens funksjoner. Eksempler på smarte varer er mobiltelefoner, klokker, husholdningsapparater med programvare og biler som leveres med diverse digitale tjenester.

Om den digitale ytelsen «etter kjøpsavtalen skal leveres sammen med en ting», må vurderes konkret. Dersom levering av den digitale ytelsen er uttrykkelig påkrevd i avtalen, er vilkåret klart oppfylt, se fortalen punkt 21. Det følger av samme fortalepunkt at vilkåret også er oppfylt dersom kjøpsavtalen «kan forstås som å omfatte levering av bestemt digitalt innhold eller en bestemt digital tjeneste fordi de er vanlige for varer av samme type og forbrukeren med rimelighet kan forvente dem ut fra varenes art og idet det tas hensyn til alle offentlige erklæringer fra eller på vegne av selgeren eller andre personer i tidligere ledd i transaksjonskjeden, herunder produsenten».

Tilfeller der den digitale ytelsen ikke er nødvendig for tingens funksjoner eller ikke leveres sammen med tingen etter kjøpsavtalen, er nærmere omtalt i fortalen punkt 22, der det uttales:

«Dersom imidlertid fraværet av det digitale innholdet eller den digitale tjenesten som inngår i eller er innbyrdes forbundet med varen, ikke hindrer varene i å utføre sine funksjoner, eller dersom forbrukeren inngår en avtale om levering av digitalt innhold eller en digital tjeneste som ikke utgjør en del av en avtale om salg av varer med digitale elementer, bør denne avtalen anses å være atskilt fra avtalen om salg av varer, selv om selgeren opptrer som mellommann for den andre avtalen med tredjepartsleverandøren, og kan høre inn under virkeområdet for dette direktiv. Dersom forbrukeren for eksempel laster ned en spillapplikasjon fra en appbutikk til en smarttelefon, er avtalen om levering av spillapplikasjonen atskilt fra avtalen om salget av selve smarttelefonen. Direktiv (EU) 2019/771 bør derfor bare få anvendelse på salgsavtalen om smarttelefonen, mens leveringen av spillapplikasjonen kan høre inn under virkeområdet for dette direktiv, dersom vilkårene i dette direktiv er oppfylt. Et annet eksempel vil være dersom det er uttrykkelig avtalt at forbrukeren kjøper en smarttelefon uten noe bestemt operativsystem, og forbrukeren deretter inngår en avtale om levering av et operativsystem fra en tredjepart. I et slikt tilfelle vil leveringen av operativsystemet som kjøpes separat, ikke utgjøre en del av salgsavtalen, og vil derfor ikke høre inn under virkeområdet for direktiv (EU) 2019/771, men kan høre inn under dette direktivs virkeområde, dersom vilkårene i dette direktiv er oppfylt.»

Det fremkommer ikke av direktivet om det er digitalytelsesdirektivet eller forbrukerkjøpsdirektivet som kommer til anvendelse dersom for eksempel en smart-TV annonseres med at den har en bestemt applikasjon, men bruk av tjenestene på denne applikasjonen, eksempelvis en strømmetjeneste, forutsetter at forbrukeren tegner et abonnement. Flere TV-er leveres for eksempel med egen Netflix- og HBO-applikasjon, mens strømming i disse applikasjonene forutsetter at forbrukeren har et eget abonnement. Siden dette ikke er uttrykkelig regulert i digitalytelsesdirektivet, antar departementet at det er mest nærliggende å forstå direktivet slik at forbrukerkjøpsdirektivet kun gjelder for selve applikasjonen – og ikke de tjenestene applikasjonen tilbyr ved tegning av abonnement – så fremt ikke også et abonnement på for eksempel strømmetjenesten inngår i kjøpet av TV-en. Dette har en viss støtte i at digitalytelsesdirektivet ellers synes å uttømmende regulere forholdet til forbrukerkjøpsdirektivet, slik at en må anta at alle digitale ytelser som ikke uttrykkelig er unntatt fra digitalytelsesdirektivets virkeområde, er omfattet.

I høringsnotatet ble det problematisert om alle digitale ytelser som er sammenknyttet med en ting som nevnt i lovforslaget § 2 fjerde ledd første punktum, skal reguleres fullt ut av forbrukerkjøpsloven, eller om det må oppstilles et unntak for tilfeller der den digitale ytelsen er hovedformålet med kjøpet, se til sammenligning forbrukerkjøpsloven § 2 annet ledd bokstav d. Departementet viste til at digitalytelsesdirektivets fortale punkt 33 kan synes å forutsette at en avtale om levering av en digital-TV med en dekoder skal anses som en kombinert avtale, selv om den digitale ytelsen her kan sies å være nødvendig for tingens (dekoderens) funksjon. Departementet antok at dette kunne tyde på at forbrukerkjøpsloven ikke får anvendelse på den digitale ytelsen hvis denne utgjør den overveiende delen av den næringsdrivendes forpliktelser. Departementet konkluderte med at det fremstår som uklart om det er grunnlag for en slik tolkning av direktivet, og ba særskilt om høringsinstansenes syn på spørsmålet.

Departementet vil presisere at forslaget i høringsnotatet ikke gikk ut på at digitalytelsesloven i disse tilfellene skulle gjelde både for tingen og den digitale ytelsen, men at hvis den digitale ytelsen utgjør den overveiende delen av kjøpet, skulle avtalen anses som en kombinert avtale etter lovforslaget § 2 fjerde ledd fjerde punktum (annet punktum i forslaget i høringsnotatet). Konsekvensen av dette ville være at forbrukerkjøpsloven gjelder for tingen og digitalytelsesloven for den digitale ytelsen.

Den nevnte problemstillingen ble også reist i høringsnotatet om gjennomføring av det nye forbrukerkjøpsdirektivet som ble sendt på høring 14. juni 2021. Departementet uttalte i denne forbindelse følgende (s. 17–18):

«En mulig tolkning er at reguleringen av ting med digitale elementer i direktivene må anses som uttømmende, slik at det ikke er grunnlag for noe ytterligere unntak knyttet til hva som er den overveiende del av forpliktelsene (avtalens hovedformål). Det er flere argumenter til støtte for den tolkningen. At direktivene uttrykkelig regulerer grenseflaten mellom dem uten at avtalens hovedformål/overveiende del er nevnt som kriterium (verken i artiklene eller fortalen), taler mot at det er grunnlag for å innfortolke et slikt unntak i tillegg til den særlige reguleringen i direktivene. (Tvert imot synes fortalepunkt 22, som er sitert ovenfor, ikke å inneholde noen åpning for et slikt unntak.)

I samme retning kan trekke at den motsatte løsningen kan medføre at regelverket blir nokså kronglete og vanskelig tilgjengelig. I så fall må det først vurderes om den digitale ytelsen faller inn under forbrukerkjøpsloven fordi den er nødvendig for tingens funksjoner m.m., og deretter om den digitale ytelsen likevel faller utenfor loven fordi den utgjør den overveiende delen av forpliktelsene etter avtalen.

Det kan imidlertid også argumenteres for at det kan være grunnlag for å anvende kriteriet «overveiende del/hovedformål» som et unntak fra regelen om at forbrukerkjøpsregelverket fullt ut regulerer de avtaleforholdene det her er tale om (men slik at de ulike regelverkene regulerer hver sin del). Denne tolkningen vil altså innebære at digitale ytelser som oppfyller vilkårene i artikkel 3 nr. 3 (bl.a. at de er sammenknyttet med tingen og er nødvendig for tingens funksjon), likevel ikke reguleres av forbrukerkjøpsloven dersom ytelsene anses som den overveiende delen av forpliktelsene etter avtalen.

Til støtte for denne tolkningen kan det vises til at digitalytelsesdirektivets fortale avsnitt 33 synes å forutsette at en avtale om levering av digital-TV med en dekoder skal anses som en pakkeavtale, selv om den digitale ytelsen her kan sies å være nødvendig for tingens (dekoderens) funksjon. Dette kan igjen tyde på at forbrukerkjøpsloven ikke får anvendelse på den digitale ytelsen hvis denne utgjør den overveiende delen av den næringsdrivendes forpliktelser. Et ytterligere argument er at i tilfeller der den digitale ytelsen er hovedformålet, vil digitalytelsesloven være bedre egnet til å regulere ytelsen enn forbrukerkjøpsloven. Det kan også vises til at EU-domstolen i den tidligere omtalte saken i C-247/16 (om levering av utstyr til og bygging av et svømmebasseng) innfortolket et vilkår om hovedformål ved spørsmålet om avtalen var å anse som en kjøpsavtale etter forbrukerkjøpsdirektivet fra 1999, jf. omtalen av saken i punkt 5.2 ovenfor.

Departementet heller likevel foreløpig i retning av den førstnevnte tolkningen på bakgrunn av at det ikke synes å være tilstrekkelig klare holdepunkter for å innfortolke noe unntak fra direktivets regel.»

Departementet har etter nærmere vurderinger, og i tråd med de overveielsene som er gjort i høringsnotatet om endringer i forbrukerkjøpsloven, kommet til at det er mest nærliggende å forstå digitalytelsesdirektivet og det nye forbrukerkjøpsdirektivet slik at de to direktivene gir en uttømmende regulering av ting med digitale elementer, og da uten rom for å oppstille unntak for tilfeller der den digitale ytelsen er hovedformålet med kjøpet. Det innebærer at forbrukerkjøpsloven gjelder for alle tilfeller der en digital ytelse som etter kjøpsavtalen leveres sammen med en ting, er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funksjoner (se lovforslaget § 2 fjerde ledd første punktum), uavhengig av om det er tingen eller den digitale ytelsen som må anses å være hovedformålet med kjøpet. Departementet antar at denne løsningen gjør det enklere å avgjøre hvilken av de to lovene som kommer til anvendelse. Denne løsningen bidrar også til å begrense antallet avtaler som regnes som kombinerte avtaler, se nedenfor.

I høringsnotatet ble det som nevnt antatt at digitalytelsesdirektivets fortale punkt 33 var et argument til støtte for den motsatte tolkningen siden det i dette fortalepunktet forutsettes at en avtale om levering av digitalt tv-innhold med kjøp av elektronisk utstyr skal anses som en pakkeavtale der de enkelte elementene i avtalen reguleres av ulike regelverk. Argumentet om at dette kunne trekke i retning av et unntak der den digitale ytelsen er hovedformålet, var basert på en antakelse om at den digitale ytelsen her kan sies å være nødvendig for tingens funksjon. I tilfeller der elektronisk utstyr, som for eksempel en dekoder, ikke har andre selvstendige funksjoner enn å gi tilgang til det digitale innholdet, kan det imidlertid synes tvilsomt om man kan se det slik at ytelsen er nødvendig for tingens funksjoner, jf. artikkel 3 nr. 4 og definisjonen i artikkel 2 nr. 3. I så fall blir det heller ikke noen motsetning mellom fortalen punkt 33 og den tolkningen som er lagt til grunn ovenfor.

Det følger av artikkel 3 nr. 4 at det ikke er avgjørende om de digitale ytelsene skal leveres av selgeren eller av en tredjeperson. Videre bestemmes det at hvis det er tvil om levering av de digitale ytelsene omfattes av kjøpsavtalen, formodes det at ytelsene er omfattet av avtalen. Disse presiseringene var ikke med i lovutkastet i høringsnotatet, men de er foreslått inntatt som § 2 fjerde ledd annet og tredje punktum i lovforslaget i proposisjonen, tilsvarende forslaget i høringsnotatet om endringer i forbrukerkjøpsloven.

Kombinerte avtaler er regulert i lovforslaget § 2 fjerde ledd fjerde punktum. Det følger av bestemmelsen at dersom en digital ytelse leveres sammen med en ting eller en tjeneste, anvendes digitalytelsesloven bare på den delen av avtalen som gjelder den digitale ytelsen. Den andre delen av avtalen reguleres av de reglene som gjelder ellers for tingen eller tjenesten (for eksempel forbrukerkjøpsloven eller håndverkertjenesteloven). Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 3 nr. 6.

Bestemmelsen gjelder for kombinerte avtaler med digitale ytelser og andre tjenester eller ting, altså ikke bare for kombinerte avtaler som består av digitale ytelser og ting. For de sistnevnte avtalene er forutsetningene for at både forbrukerkjøpsloven og digitalytelsesloven skal komme til anvendelse, at det verken dreier seg om avtaler som er omfattet av lovforslaget § 2 annet ledd (fysiske medier som utelukkende brukes som bærere av digitalt innhold) eller § 2 fjerde ledd første punktum (digitale ytelser som etter en kjøpsavtale leveres sammen med en ting, og som er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funksjoner).

Høringsinstansene som har uttalt seg, har vært skeptiske til forslaget om regulering av kombinerte avtaler. Departementet har forståelse for synspunktet om at det er uheldig at to lover skal regulere ulike sider av ett og samme avtaleforhold, men viser til at direktivet selv oppstiller et slikt skille, og at avtalestatene derfor er forpliktet til å gjennomføre et tilsvarende skille i nasjonal rett, jf. direktivet artikkel 4. Departementet antar imidlertid at presiseringene av forholdet til forbrukerkjøpsloven og hva som må til for at vilkåret om at de digitale ytelsene er «nødvendige for tingens funksjoner» i lovforslaget § 2 fjerde ledd første punktum er oppfylt, avhjelper noe av skepsisen som har kommet til uttrykk i høringen.

5.4.5 Særskilte unntak fra lovens virkeområde

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om særskilte unntak fra lovens virkeområde i § 2 tredje ledd, med noen terminologiske endringer sammenlignet med forslaget i høringsnotatet. Unntakene svarer til direktivet artikkel 3 nr. 5 og gjelder helsetjenester som foreskrives eller utføres av helsepersonell, pengespilltjenester, offentlig fremvisning av digitalt innhold som ledd i en forestilling eller et arrangement, elektroniske kommunikasjonstjenester med unntak av nummeruavhengige person-til-person-kommunikasjonstjenester og finansielle tjenester som nevnt i finansavtaleloven § 1-3 og forsikringstjenester.

Departementet ser ikke behov for særskilt gjennomføring av unntakene i direktivet artikkel 3 nr. 5 bokstav a (avtaler om levering av andre tjenester enn digitale tjenester) eller bokstav h (avtaler om viderebruk av digitalt innhold fra det offentlige) fordi disse avtalene etter departementets syn uansett ikke faller inn under bestemmelsen om lovens virkeområde i lovforslaget § 1 første ledd. Unntaket i artikkel 3 nr. 5 bokstav f (avtaler om levering av programvare med åpen kildekode som forbrukeren ikke betaler penger for, og der personopplysningene som forbrukeren deler, bare brukes til å forbedre programvarens sikkerhet, kompatibilitet eller interoperabilitet) er gjennomført i lovforslaget § 1 fjerde ledd, se merknaden til bestemmelsen.

I § 2 tredje ledd nr. 4 foreslås det at passusen «nummeruavhengige mellommenneskelige kommunikasjonstjenester», som ble brukt i høringsnotatet, erstattes av «nummeruavhengige person-til-person-kommunikasjonstjenester», i tråd med Kommunal- og moderniseringsdepartementets forslag til § 1-5 nr. 7 i ny ekomlov, som ble sendt på høring 2. juli 2021.

Forbrukerrådet peker i sin høringsuttalelse på at skillet mellom nummerbaserte og nummeruavhengige person-til-person-kommunikasjonstjenester er uklart, og at noen tjenester kan benyttes både med og uten nummer. Departementet viser her til at unntaket gjennomfører direktivet artikkel 3 nr. 5 bokstav b, som sier at direktivet ikke kommer til anvendelse for avtaler om «elektroniske kommunikasjonstjenester» slik dette er definert i direktiv (EU) 2018/1972 (ekomdirektivet) artikkel 2 nr. 4, med unntak for nummeruavhengige person-til-person-kommunikasjonstjenester, slik dette er definert i ekomdirektivet artikkel 2 nr. 7. Digitalytelsesdirektivet er totalharmoniserende, se artikkel 4, og det er ikke åpnet for valgfrihet for avtalestatene med hensyn til gjennomføring av denne forpliktelsen. Unntaket må derfor gjennomføres slik det følger av direktivteksten.

Det følger av definisjonen i ekomdirektivet artikkel 2 nr. 7 at det med nummeruavhengige person-til-person-kommunikasjonstjenester menes «en interpersonell kommunikasjonstjeneste uten forbindelse til offentlig tildelte nummerressurser, det vil si ett eller flere numre i nasjonale eller internasjonale nummerplaner, eller som ikke muliggjør kommunikasjon med ett eller flere numre i nasjonale eller internasjonale nummerplaner» (norsk oversettelse). Kravene til at kommunikasjonstjenesten verken skal ha forbindelse til eller muliggjøre kommunikasjon med numre i nasjonale eller internasjonale nummerplaner, tilsier at kommunikasjonstjenester som kan benyttes både med og uten nummer, skal regnes som nummerbaserte, og ikke nummeruavhengige. For dansk retts vedkommende synes man å ha kommet til samme konklusjon. I 2020/1 LSF 223 Forslag til Lov om ændring af købeloven og lov om markedsføring (Ændring af reglerne om forbrugerkøb som følge af implementering af varedirektivet og direktivet om digitalt indhold) uttales det på side 132:

«Begrebet nummeruafhængige interpersonelle kommunikationstjenester omfatter ikke tjenester, der blot muliggør interpersonel og interaktiv kommunikation som en mindre støttefunktion, der er tæt knyttet til en anden tjeneste. Nummeruafhængige tjenester etablerer ikke forbindelse til offentligt tildelte nummerressourcer, dvs. et eller flere numre i nationale eller internationale nummerplaner, og muliggør ikke kommunikation med et eller flere numre i nationale eller internationale nummerplaner.

Købeloven vil dermed fortsat ikke omfatte f.eks. aftaler om en telefon- eller bredbåndsforbindelse (fastnet eller mobil). Derimod vil købelovens regler om forbrugerkøb fremover omfatte aftaler om beskedtjenester som Whatsapp og Messenger og kommunikationstjenester som Skype, Zoom og Teams, medmindre tjenesten anvender numre i en national eller international nummerplan. En aftale om at kunne benytte Skype til at ringe til et telefonnummer vil således fortsat ikke være omfattet af købeloven, hvorimod en aftale om at kunne benytte Skype til at kommunikere med andre brugere uafhængigt af en national eller international nummerplan fremover vil være omfattet af købelovens regler om forbrugerkøb.»