Del 5
Utenlandsopphold

25 Om aktørene i hjelpeapparatet

Forstørr bilde

En rekke aktører kan bli involvert før, under og etter et ufrivillig utenlandsopphold. De er på både statlig og kommunalt nivå, med ulikt ansvar for å bistå og følge opp barn, unge og familier som på ulike måter står i fare for eller har blitt tilbakeholdt i utlandet.

Det er skolen som har den beste muligheten til å fange opp situasjoner hvor eleven selv ikke ønsker å reise og står i fare for å bli etterlatt i utlandet mot sin vilje. Opplæringslova § 1-1 første ledd slår fast at det skal være samarbeid mellom skole og hjem. Dette er viktig i hele grunnopplæringen. Dersom skolen er kjent med at et barn befinner seg i utlandet og det er fare for at vedkommende er etterlatt mot sin vilje, og i en situasjon der foreldrene eller andre omsorgspersoner ikke ivaretar omsorgen for barnet, bør skolen ved rektor varsle barnevernstjenesten og politiet.1

Mangfoldsrådgivere er et særtiltak lagt til ordinær virksomhet på kommunalt og fylkeskommunalt nivå. I 2024 finnes det 65 mangfoldsrådgivere som er plassert på utvalgte ungdomsskoler, videregående skoler i hele landet og ved enkelte voksenopplæringskontor. Mangfoldsrådgiverne skal gjennomføre forebyggende tiltak, gi råd, veiledning og oppfølging av enkeltelever utsatt for negativ sosial kontroll og æresrelatert vold, og bidra til helhetlig samarbeid mellom lokale instanser i oppfølgingen av saker. Arbeidet kan også omfatte barn og unge som har returnert etter et kortere eller lengre (ufrivillig) utenlandsopphold.2

Utenrikstjenesten har en sentral rolle når det gjelder hjelp og bistand til personer som befinner seg i utlandet, ved at de yter konsulær bistand og tjenester til norske borgere i utlandet. Utenrikstjenesten kan også gi konsulær bistand til flyktninger og statsløse personer som er bosatt i Norge og som har benyttet norsk reisebevis eller utlendingspass for å gjennomføre reisen.3 Mange personer som er utsatt for ufrivillige eller skadelige utenlandsopphold er fratatt sine reisedokumenter eller har ikke tilgang til disse.4 Utstedelse av pass, og laissez-passer, er derfor en av de viktigste forvaltningsmessige oppgavene som tilbys utsatte for skadelige eller ufrivillige utenlandsopphold.

Spesialutsendinger for integrering (integreringsrådgivere) er utplassert ved utvalgte utenriksstasjoner. I dag er de utplassert ved ambassadene i Amman, Ankara, Islamabad og Nairobi. Deres hovedoppgave ved ambassaden er å yte konsulær bistand til personer utsatt for negativ sosial kontroll, tvangsekteskap, kjønnslemlestelse og æresrelatert vold. De skal også bidra med råd og veiledning til hjelpeinstanser i Norge og til kompetanseheving. Seksjon for konsulære saker i Utenriksdepartementet følger opp saker i samarbeid med spesialutsendingene eller andre ansatte ved ambassader uten spesialutsendinger, som noen ganger starter som barnebortføringssaker.5 Utenriksdepartementet og Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDi) har fagansvar for spesialutsendingene for integrering.

I saker som gjelder land Norge har konvensjonssamarbeid med etter Haagkonvensjonen 1980 om barnebortføring og Haagkonvensjonen 1996 om internasjonalt samarbeid om beskyttelse av barn, er Barne- ungdoms og familiedirektoratet (Bufdir) som norsk sentralmyndighet involvert og følger opp saken med sentralmyndigheten i det landet barnet oppholder seg i. Dette inkluderer blant annet forpliktelse for Bufdir til å varsle myndighetene i landet barnet er etterlatt i, jf. Haagkonvensjonen 1996 artikkel 36. Utenriksdepartementet ved seksjon for konsulære saker kan bistå en forelder i en barnebortføringssak til et land som ikke har sluttet seg til Haagkonvensjonen av 1980, og hjelpen som gis regnes som konsulær bistand.

Kompetanseteamet mot negativ sosial kontroll og æresrelatert vold er et nasjonalt tverretatlig fagteam som har som formål å styrke tjenesteapparatets arbeid mot tvangsekteskap, kjønnslemlestelse, æresrelatert vold og negativ sosial kontroll og ufrivillig utenlandsopphold. Teamet skal bidra til kompetanseheving i tjenesteapparatet gjennom råd og veiledning i konkrete enkeltsaker og gjennom kompetansehevingstiltak. Kompetanseteamet koordineres av Bufdir, og er sammensatt av representanter fra Arbeids- og velferdsdirektoratet (NAV), Bufdir, IMDi, Helsedirektoratet (Hdir), Politidirektoratet (POD), og Utlendingsdirektoratet (UDI). Fra 2024 vil også Utdanningsdirektoratet (Udir) være representert i teamet.6

Hvis barnevernet, barnet selv eller andre er bekymret for at barnet kan bli etterlatt i utlandet mot sin vilje, og der foreldre eller andre omsorgspersoner ikke vil være i stand til eller vil unnlate å ivareta omsorgen for barnet, må barnevernstjenesten foreta undersøkelser etter barnevernsloven § 4-3. Det kan være vanskelig for barnet å vite hva familien planlegger og når reisen eventuelt vil skje. Når barnevernstjenesten får melding om risiko knyttet til utenlandsreise og starter en undersøkelsessak, er det derfor viktig at situasjonen kartlegges raskt. Barnevernstjenesten bør gjøre en helhetlig vurdering av om det er risiko knyttet til barnets reise. Denne vurderingen bør gjøres basert på opplysninger som framkommer i undersøkelsen, eventuelt i samråd med politiet og andre som har kjennskap til barnet og familien. Politiet bør også kontaktes for å vurdere muligheten for å inndra pass eller nekte utstedelse av pass.7

Politiet vil, når de blir varslet om en sak fra for eksempel barnevernstjenesten, vurdere å starte etterforsking. Det vil også bli vurdert om det er behov for å iverksette beskyttelsestiltak. Politiet tilrettelegger for en trygg ankomst til Norge i samarbeid med barnevernstjenesten. Politiets representant i Kompetanseteamet bistår med veiledning til lokalt politi. Både gjennom bekymringssamtale med foresatte og etterforsking vil politiet kunne gi informasjon som kan bidra til at barn returnerer til Norge. Videre vil både bekymringssamtalen og etterforskingen kunne gi grunnlag for å vurdere om det er grunn til bekymring overfor eventuelle øvrige søsken i Norge.8

Det er ulikt regelverk for barn og for unge over 18 år, og derfor ulike ansvarlige instanser som følger dem opp etter retur til Norge. For barn under 18 år som er trusselutsatte vil barnevernet midlertidig overta omsorgsansvaret. Barnevernet vil i de fleste tilfeller følge opp familiene med frivillige tiltak selv om barnet flytter tilbake til foreldrene.9

Bo- og støttetilbudet for personer utsatt for negativ sosial kontroll og æresrelatert vold er et statlig særtiltak. For trusselutsatte personer over 18 år finnes det en egen tiltakskjede som består av et bo- og støttetilbud. For øvrige utsatte over 18 som returnerer til Norge, er det ingen tydelig tiltakskjede eller instans som har et koordinerende ansvar slik at de er sikret et egnet bosted og tilgang til aktuelle tjenester, som velferdsytelser, helse og utdanning. Eksisterende tilbud til sårbare ungdommer finnes, men disse kan være utilstrekkelige eller mangle nødvendig spisskompetanse. Situasjonen kjennetegnes av for mange tilfeldigheter og for store variasjoner i kommunenes kompetanse og tilbud.10

I tillegg til de særlige hjelpetjenestene har de ordinære kommunale hjelpetjenestene ansvar for oppfølging av barn og unge som returnerer. Frivillige organisasjoner utgjør også et viktig supplement til de særskilte tjenestene og andre offentlige tilbud og tiltak.

26 Barns medvirknings- og selvbestemmelsesrett i saker om utenlandsopphold

26.1 Innledning

Dette kapittelet omhandler barns rett til medvirkning og selvbestemmelse i saker om ufrivillig utenlandsopphold og forholdet til foreldrenes rett til å bestemme utenlandsreiser for barnet. Kapittelet tar også for seg barns mulighet til å klage på foreldrenes utøvelse av foreldreansvar. Temaene er av betydning for hvorvidt det er behov for endringer i barnelova for å styrke rettsvernet for barn og unge som er ufrivillig etterlatt i utlandet, se mandatets punkt c sammenholdt med punkt a om når negativ sosial kontroll utgjør et brudd på barnelovas bestemmelser om foreldreansvar og barns medbestemmelsesrett. Kapittelet må sees i sammenheng med de overordnede grensene mellom foreldreansvaret og barns rett til medvirkning og selvbestemmelse som er gjennomgått i kapittel 20.

I kapittelet benyttes begrepet «utenlandsopphold» som fellesbetegnelse på både kortere og lengre utenlandsreiser samt midlertidig og permanent flytting til utlandet.

26.2 Gjeldende rett

26.2.1 Menneskerettslige forpliktelser

EMK artikkel 8 gir enhver rett til respekt for sitt privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse. Retten til å utøve familieliv innebærer også en rett for foreldre til å utøve foreldreansvar. Det innebærer blant annet en rett til å bestemme hvor barnet skal bo, også der dette er i utlandet. Foreldrenes rett til å bestemme hvor barnet skal bo er imidlertid ikke uten begrensninger og må utøves i tråd med barnets rettigheter, herunder hensynet til barnets beste, barnets medvirkningsrett, barns rett til vern mot alle former for vold, rett til liv og utvikling, rett til helse og en tilfredsstillende levestandard og rett til utdanning, se nærmere i kapittel 27 hvor utvalget vurderer behovet for å innføre et utreiseforbud i saker om ufrivillig eller skadelig utenlandsopphold. Der vises det blant annet til at selv om foreldreansvaret gir foreldrene rett til å bestemme hvor barnet skal bo, kan staten ikke ignorere hensynet til barnets beste og barnets rett til privatliv og familieliv i saker hvor et barn er utsatt for ufrivillig utenlandsopphold.11

Menneskerettslige forpliktelser av betydning for forholdet mellom foreldre og barn, er også omhandlet i kapittel 5 om menneskerettslige og andre folkerettslige rammer og kapittel 20 om negativ sosial kontroll, foreldreansvaret og barns rettigheter.

26.2.2 Barnelovas regler om utenlandsopphold

Det hører inn under foreldreansvaret å beslutte om et barn skal dra på utenlandsreise eller flytte utenlands, jf. barnelova §§ 40 og 41. Utgangspunktet er at begge foreldre med felles foreldreansvar må samtykke til flytting eller lengre utenlandsreiser med barn, jf. § 40. En av foreldrene med foreldreansvar kan ta med eller sende barnet på «stuttare utanlandsferder» uten den andres samtykke, jf. § 41 første ledd. Etter begjæring fra forelder med foreldreansvar kan retten nedlegge forbud mot utenlandsreise for barnet dersom det er usikkert om barnet vil komme tilbake. Når det gjelder barns selvbestemmelsesrett i spørsmål om utenlandsopphold, skiller barnelova mellom reiser med og uten foreldre med foreldreansvar.

Reiser uten foreldre med foreldreansvar

Barn som er fylt 12 år må samtykke til avgjørelse om å flytte, ta opphold eller reise til utlandet uten en forelder med foreldreansvar, jf. barnelova §§ 40 tredje ledd og 41 femte ledd. Samtykkekravet gjelder både ved flytting og lengre og kortere utenlandsopphold, enten det er alene, sammen med en forelder som ikke har foreldreansvar, eller sammen med andre, som for eksempel besteforeldre eller andre slektninger. Kravet gjelder også i tilfeller der en kortere reise forlenges til et lengre opphold eller flytting, for eksempel der barnet etterlates i utlandet uten foreldre med foreldreansvar i etterkant av en feriereise.12 Situasjoner der et barn flytter, reiser eller blir igjen i utlandet sammen med en forelder med foreldreansvar, faller utenfor samtykkekravet, se nedenfor.

Samtykkekravet ble innført i 2015 i forbindelse med gjennomføringen av Haagkonvensjonen 1996.13 Endringen var ifølge departementet ikke nødvendig for å ratifisere konvensjonen, men var likevel ønskelig av hensyn til sammenhengen i regelverket og for å styrke barneperspektivet i lovgivningen.14 Bestemmelsene gjelder i tillegg til den generelle bestemmelsen om barns medvirkningsrett i barnelova § 31, som ifølge departementet ikke ville være tilstrekkelig til å ivareta barnets behov og barnets beste i slike saker.15 Som bakgrunn for samtykkekravet pekte departementet blant annet på at barnets muligheter for å returnere til Norge når det oppholder seg i et annet land kan være små dersom foreldrene og eventuelt andre voksenpersoner ikke bidrar til retur.16

Samtykket skal gis overfor forelderen som tar avgjørelsen om at barnet skal flytte ut av landet eller ta opphold utenfor landet.17 Der det fremmes sak for domstolen etter barnelova § 41 fjerde ledd (utenlandsreise med forelder som ikke har foreldreansvar), vil barnets samtykke gjelde som et vilkår ved domstolens behandling og avgjørelse.18

Utenom domstolsbehandling etter barnelovas § 41 gjelder det ingen formkrav til barnets samtykke, som for eksempel at samtykket må gis skriftlig.19 Det oppstilles heller ingen sanksjoner dersom foreldrene ikke innhenter barnets samtykke i forkant av reisen, eller bestemmer at barnet skal flytte eller reise til tross for at barnet ikke samtykker.

I NOU 2020: 14 Ny barnelov – til barnets beste foreslår barnelovutvalget at samtykkekravet for barn som er fylt 12 år videreføres i ny barnelov. Kravet til samtykke til flytting uten en forelder med foreldreansvar foreslås utvidet til også å gjelde flytting innenlands. Utvalget foreslår verken formkrav for samtykke eller sanksjonsmuligheter ved manglende samtykke, men uten at dette diskuteres nærmere.

Reiser med foreldre med foreldreansvar og reiser for barn under 12 år

Det finnes ingen lovbestemmelser som konkret gjør unntak fra foreldrenes rett til å bestemme at barnet skal på utenlandsopphold sammen med en forelder med foreldreansvar, dersom begge med foreldreansvar er enige om beslutningen. Det samme gjelder for barn under 12 år som skal på utenlandsreise uten en forelder med foreldreansvar.

Foreldre med foreldreansvar har rett og plikt til å ta avgjørelser for egne barn. Dette innebærer at de i utgangspunktet står fritt til å bestemme hvor barnet skal bo og vokse opp, også i et land eller miljø med lavere levestandard eller med strengere normsett og restriksjoner enn i Norge. Foreldreansvaret må likevel utøves innenfor de grenser som følger av de alminnelige reglene i barnelova om foreldreansvaret etter § 30, barns medbestemmelsesrett etter § 31 og barns selvbestemmelsesrett etter § 33. Bestemmelsene oppstiller generelle begrensninger for utøvelsen av foreldreansvaret og gjelder også i avgjørelser om utenlandsopphold. De kan samles under fem hovedpunkter, som ikke er uttømmende:

• 1. Hensynet til barnets beste. Ved avgjørelser om å ta med barnet til utlandet, skal barnets beste tillegges vekt, jf. barnelova § 30 første ledd fjerde punktum, jf. også barnekonvensjonens artikkel 18 nr. 1 tredje punktum. Dette innebærer imidlertid ikke at barnets beste alltid skal få utslagsgivende vekt.

• 2. Barnets gradvise selvbestemmelsesrett etter barnelova § 33. Jo nærmere barnet er myndighetsalderen (18 år), jo mer skal barnet selv kunne bestemme i saker om utenlandsopphold, også der dette skjer sammen med en eller begge foreldre med foreldreansvar.

• 3. Barnets rett til å bli hørt og få sin mening vektlagt. Barnet skal bli hørt og få sin mening vektlagt når foreldre skal avgjøre om barnet skal flytte eller reise med foreldre med foreldreansvar til utlandet, jf. barnelova § 31, samt Grunnloven § 104 andre ledd og barnekonvensjonen artikkel 12. Barnets mening skal vektlegges etter alder og modenhet og inngrepet art og alvorlighet. En forutsetning for at barnet kan gi uttrykk for sin mening, er at barnet har tilstrekkelig informasjon om reisen, jf. § 31 andre ledd.

• 4. Barnets rett til beskyttelse mot alle former for vold og overgrep. Det er forbudt å utøve fysisk eller psykisk vold for å få med seg et barn til utlandet, jf. barnelova § 30 tredje ledd, jf. også Grunnloven § 104 tredje ledd og barnekonvensjonen artikkel 19. Det vil også være brudd på foreldreansvaret å ta med barnet til utlandet til forhold som vil utsette barnets fysiske eller psykiske helse for skade eller fare.

• 5. Barnets rett til privatliv, fritid, hvile, identitet, utvikling og utdanning. Utenlandsopphold som innebærer stor fare for at barnet hindres i å få sine rettigheter etter Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen oppfylt, kan være i strid med utøvelsen av foreldreansvaret.

26.2.3 Barns klagemuligheter overfor sine foreldre

Barn har få klagemuligheter dersom foreldre handler i strid med hva de kan gjøre i kraft av foreldreansvaret. Dette gjelder også i avgjørelser om utenlandsopphold. Barn kan imidlertid selv ta kontakt med barnevernstjenesten, politiet eller andre hjelpeinstanser.

Barn under 18 år er i utgangspunktet ikke prosessdyktige, og kan bare opptre selv i rettssak, herunder reise og ta imot søksmål, når det følger av særlig lovbestemmelse, jf. tvisteloven § 2-2 tredje ledd og vergemålsloven § 8. Enkelte lovbestemmelser fastsetter at personer under 18 år er prosessdyktige, slik som tvisteloven § 36-3 andre ledd (tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren), ekteskapsloven § 28 (ekteskapssak for domstolene), barnevernsloven § 14-25 første ledd, jf. § 12-3 (rettslig prøving av barneverns- og helsenemndas vedtak), pasient- og brukerrettighetsloven § 6-5, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 10-7 første ledd (overprøving av barneverns- og helsenemndas vedtak om tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige) og vergemålsloven § 69 (sak om vergemål). Rettighetene som unge oppnår etter disse bestemmelsene, omhandler imidlertid situasjoner der en offentlig myndighet er involvert. Bestemmelsene åpner ikke for at barn som er uenige i foreldrenes avgjørelser kan reise sak for retten.

Barn kan ikke klage eller overprøve foreldrenes avgjørelser som faller inn under foreldreansvaret. De kan imidlertid be statsforvalteren ta stilling til avgjørelser under vergeansvaret, jf. vergemålsloven § 17 femte ledd.

Ifølge forarbeidene gir vergemålsloven § 17 femte ledd ingen alminnelig rett for statsforvalteren til å prøve rimeligheten av vergens avgjørelse, men bare til å omgjøre vergens avgjørelse der det er grunnlag for det.20 Forarbeidene presiserer ikke hvilke tilfeller dette kan være aktuelt for. Vernet om retten til respekt for privatliv og familieliv etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 tilsier at statsforvalteren bør utvise en viss varsomhet med å omgjøre beslutninger foreldre tar overfor egne barn.21 I vurderingen skal barnets syn tillegges vekt i samsvar med dets alder og modenhet, jf. forvaltningsloven § 17.

Barnelova inneholder ingen lovbestemmelse tilsvarende vergemålsloven § 17 femte ledd, men særlovgivningen gir i noen tilfeller adgang for kompetente myndigheter til å treffe avgjørelser som i utgangspunktet ligger til begge foreldre med foreldreansvar, f.eks. å utstede pass til en mindreårig etter passloven § 4 tredje ledd. Barnelovutvalget av 1977 drøftet hvorvidt det var behov for en utenforstående instans til å avgjøre konflikter mellom foreldre og barn når det gjelder avgjørelser under foreldreansvaret, men konkluderte med at slike saker ikke egnet seg for domstolene eller andre forvaltningsorgan.22

Også Barnelovutvalget av 2020 konkluderte med at det ikke burde innføres en formell adgang for barn til å klage på beslutninger som gjelder for dem selv under foreldreansvaret.23 Ifølge barnelovutvalget burde beslutningene under foreldreansvaret løses innad i familien uten innblanding fra det offentlige, ettersom mange beslutninger er av utpreget ikke-rettslig art som ikke passer i et formelt avgjørelsesorgan. Utvalget pekte også på at det kunne bidra til å øke konfliktnivået mellom foreldre og barn vesentlig dersom barn skal kunne klage over beslutninger som foreldrene treffer over dem på helt generelt grunnlag.

Verken Barnelovutvalget av 1977 eller 2020 drøftet hvorvidt det burde innføres en klagerett på nærmere bestemte avgjørelser innenfor foreldreansvaret, slik som for eksempel spørsmål om utenlandsopphold eller flytting uten en forelder med foreldreansvar. Det ble imidlertid vist til at særlovgivningen i noen tilfeller vil komme barnet til unnsetning. Som eksempel nevner Barnelovutvalget av 2020 til at passloven åpner for utstedelse av pass i særlige tilfeller uten samtykke fra noen med foreldreansvar, jf. passloven § 4 tredje ledd.24

En tredje tilleggsprotokoll til barnekonvensjonen, som gir barn rett til å klage til FNs barnekomité over brudd på sine rettigheter, ble vedtatt i 2011. Norge har ikke sluttet seg til denne protokollen.25

26.3 Andre lands rett

Utvalget har ikke undersøkt regler om foreldreansvaret og barns medvirknings- og selvbestemmelsesrett i saker om utenlandsopphold i andre lands regelverk. Se mer om rettstilstanden i de nordiske landene i NOU 2020: 14 Ny barnelov – Til barnets beste.

26.4 Hva er problemet?

I hvilken grad foreldre har rett til å bestemme at et barn skal reise til utlandet mot barnets vilje er av betydning for hvordan hjelpeinstanser kan og skal involvere seg for å hjelpe barnet. Ekspertgruppa om unge som etterlates i utlandet mot sin vilje viser til at «[d]et er uklart hvor langt foreldreansvaret etter barneloven § 30 går når det gjelder beslutninger om å sende barn og unge på lengre utenlandsopphold i strid med den unges eget ønske».26 Videre peker ekspertgruppa på at både politi, skole og barnevernstjeneste er usikre på spørsmålet og har ulike oppfatninger om dette forholdet.27

Både ekspertgruppa og flere instanser som har gitt innspill til utvalget peker på at bestemmelsene om at barn over 12 år skal samtykke til utenlandsreiser uten en forelder med foreldreansvar mangler sanksjonsmuligheter, og at samtykkekravet dermed ikke har effekt. Foreldre kan ta med seg barn over 12 år til utlandet uten at det får konsekvenser. Noen instanser peker også på at barns klagemulighet bør styrkes, særlig i saker om ufrivillig utenlandsopphold.

26.5 Utvalgets vurderinger

26.5.1 Bør det innføres formkrav eller sanksjoner ved brudd på samtykkekravet etter barnelova §§ 40 og 41?

Utvalget anbefaler ikke at det innføres formkrav for barns samtykke etter barnelova §§ 40 tredje ledd og 41 femte ledd.

Etter barnelova §§ 40 og 41 må barn som er fylt 12 år samtykke til utenlandsopphold uten en forelder med foreldreansvar. Formålet er å sikre at barns vilje respekteres av foreldrene, særlig fordi barnets muligheter til å returnere til Norge når det oppholder seg i et annet land kan være små dersom foreldrene og eventuelt andre voksenpersoner ikke bidrar til hjemreisen. Det er imidlertid ikke knyttet formkrav til samtykket, eller sanksjoner dersom et samtykke ikke innhentes eller respekteres. Utenom de sakene som behandles av retten, der barnets samtykkekrav vil gjelde som et vilkår for rettens beslutning, jf. barnelova § 41 første ledd andre punktum eller fjerde ledd andre punktum, er det altså ingen direkte rettslige eller faktiske konsekvenser for foreldre som sender eller etterlater et barn over 12 år i utlandet uten at barnet har samtykket.

Da forslaget om å innføre krav om samtykke var på høring i 2015, var enkelte høringsinstanser kritiske til manglende formkrav og sanksjonsmuligheter.28 Barnelovutvalget av 2020 foreslår at dagens samtykkeregel videreføres, uten at spørsmålene om formkrav eller sanksjoner er drøftet.29

Utvalget ser at det er behov for å styrke barnets rettsvern mot ufrivillige utenlandsopphold uten en forelder med foreldreansvar. Etter utvalgets syn er formkrav til samtykke med tilhørende sanksjoner mot foreldre likevel ikke å anbefale. Et formkrav kan riktignok sikre at samtykket kan dokumenteres i etterkant. Dette kan, sammen med sanksjonsmuligheter overfor foreldre som ikke innhenter samtykke, bidra til at flere foreldre informerer barna om et planlagt forestående utenlandsopphold, samt spør barnet om det ønsker å reise. Slike tiltak kan bidra til å styrke barns rettsvern mot ufrivillige utenlandsopphold.

Det er imidlertid flere forhold som taler mot å innføre et formkrav eller sanksjoner til samtykkekravet i barnelova §§ 40 og 41. Selv om forslaget kan sikre at det er innhentet samtykke fra barnet, kan det ikke dokumentere eller på annen måte sikre at samtykket som er gitt av barnet, er reelt eller basert på tilstrekkelig informasjon og forståelse. Barn som risikerer ufrivillige utenlandsopphold, er ofte under sterkt press fra foreldrene og vil ikke alltid oppleve å få tilstrekkelig eller riktig informasjon fra sine foreldre om utenlandsoppholdets varighet og innhold. Lojalitetskonflikter overfor foreldre eller andre i familien innebærer i tillegg en risiko for at barn ikke vil makte å gi uttrykk for sin vilje. I slike tilfeller vil barnets samtykke ikke kunne anses som en gyldig viljeserklæring fra barnet. Sanksjonsmuligheter vil i liten grad være egnet til å sikre barns selvbestemmelse der det er i risiko for å bli sendt på ufrivillig utenlandsopphold. Ekspertgruppa om unge som etterlates i utlandet mot sin vilje påpeker blant annet at:

Noen har vokst opp i et så skadelig omsorgsmiljø eller lever med så sterk kontroll at de ikke har en opplevelse av å ha en vilje eller mulighet til å påvirke eget liv. De har kanskje heller ikke trening i å uttrykke sine behov og ønsker, eller erfaring med å få sine grenser forstått eller respektert. Noen kan også ha en psykisk lidelse eller utviklingsforstyrrelse som rent kognitivt svekker deres forutsetninger for å uttrykke en mening. Barn og unge kan akseptere å bli med på ting som kan anses som (potensielt) skadelig i objektiv forstand, men som de ikke forholder seg til som et spørsmål om hva de selv vil.30

Videre beskriver ekspertgruppa hvordan tiden i forkant av et utenlandsopphold kan oppleves som kaotisk og være preget av motstridende følelser hos den unge:

Situasjonen i forkant av en reise kan oppleves kaotisk og være preget av mange motstridende følelser hos de unge. En vanlig mekanisme kan være at til tross for konkrete bekymringer klarer ikke de unge å tro at foreldrene har planer om å holde dem tilbake i utlandet mot deres vilje. Å frykte at de du er glad i vil utøve tvang, vold, frihetsberøvelse eller andre krenkende handlinger mot deg, kan være vanskelige følelser å romme. De unge håper derfor at de ved å samarbeide med familien ikke vil bli påført disse krenkelsene. Andre kan føle på skyld og skam for situasjonen, og oppleve at det er de selv som har forårsaket oppholdet i utlandet med sin adferd. De mener de fortjener utenlandsoppholdet – selv om det er mot deres vilje. De unge kan dermed søke hjelp og ytre sin bekymring, samtidig som de sier at de vil reise. Noen kan godta foreldrenes ønske i den tro at foreldrene vil dem vel og vet hva som er best for dem.31

Et formkrav gir etter utvalgets vurdering begrenset trygghet og hjelp for de som lever i autoritære familier med sterk lydighetskultur, og vil legge for mye ansvar på barnet selv. Forutsetningene for samtykket kan dessuten endre seg i løpet av reisen. Barnet kan være forespeilet å skulle gå på en privatskole i utlandet, og det viser seg først etter at barnet har flyttet at barn utsettes for vold på skolen, eller at barnet ikke skal gå på skole i det hele tatt. Barnet kan også ha samtykket til en feriereise, men deretter blitt nektet eller forhindret i å reise tilbake til Norge. Dersom barnet har samtykket skriftlig, kan det være vanskelig for barnet senere å trekke tilbake dette samtykket.

Det reiser seg også praktiske spørsmål ved hvordan formkravet og sanksjonene skal utformes. Blant annet vil det måtte avklares hvordan barnets samtykke skal dokumenteres, hvem som skal kontrollere at samtykke er gitt og at barnet har fått tilstrekkelig informasjon, samt hvilke sanksjoner som skal gis ved manglende samtykke. Da forslaget om å innføre krav om samtykke var på høring, pekte Advokatforeningen på som en mulig tilnærming å endre flyttemeldingsskjemaer, slik at den med foreldreansvar må erklære at barnet har samtykket. På denne måten kan foreldre eventuelt straffeforfølges for å ha gitt uriktige opplysninger til offentlig myndighet.32 Advokatforeningen erkjente likevel utfordringer med dette tiltaket:

Til dette kan innvendes at det er grunn til å tro at målgruppen i liten grad forholder seg til folkeregisterets skjemaer, og dessuten at brudd på bestemmelsen vil være vanskelig å oppdage med mindre barnet, som mot sin vilje er flyttet ut av landet alene, er i stand til å komme i kontakt med norske myndigheter og gjøre oppmerksom på forholdet. Dette vil også forutsette kjennskap til bestemmelsen hos barnet. Slik kjennskap vil man til en viss grad kunne sikre ved at blant annet personalet i skoler er oppmerksom på og skolert i reglene. Der det er snakk om en utenlandsreise og ikke en flytting, vil melding til folkeregisteret normalt ikke forekomme.33

Etter folkeregisterloven § 6-3 skal den som flytter til et land utenfor Norden for å bosette seg der eller oppholde seg der i minst seks måneder, melde dette til skattekontoret. Unnlatelse av å melde utflytting kan imidlertid ikke sanksjoneres etter reglene om overtredelsesgebyr i lovens kapittel 12, jf. § 12-1. For personer som unnlater å melde flytting har registermyndigheten videre rett til å treffe vedtak om bostedsregistrering etter reglene i kapittel 4 og 5, jf. folkeregisterforskriften § 6-5-3. Flyttemeldingen kan også komme etter at flyttingen har skjedd, jf. folkeregisterforskriften § 6-5-2 andre ledd. Det er altså få konsekvenser av å ikke melde flytting, og folkeregistermyndigheten må ikke godta en utflytting for at barnet skal kunne reise. Det er grunn til å anta at enkelte foreldre som sender barn ut av landet mot barnets vilje ikke vil registrere at barnet har flyttet før utreise. Dette fordi kunnskap om reisens formål vil kunne føre til at myndighetene iverksetter tiltak for å hindre reisen. I tillegg kan barnet bli tvunget til å samtykke, slik det er påpekt ovenfor. Endring av flyttemeldingsskjema vil dermed ikke nødvendigvis forhindre at foreldre tar med seg barn ut av landet mot deres vilje.

I kapittel 14 har utvalget foreslått å innføre et nytt straffebud som innebærer at foreldre kan straffes med bøter eller fengsel inntil tre år for å utsette et barn for visse former for skadelig utenlandsopphold. Utvalget har ikke foreslått at straffebudet skal omfatte det å sende eller etterlate et barn over 12 år i utlandet mot sin vilje uten en forelder med foreldreansvar. En straffesanksjon må etter utvalgets syn kobles til særlig klanderverdige tilfeller der barnet med foreldrenes viten utsettes for risiko for skade. At et barn over 12 år oppholder seg i en kortere periode hos besteforeldre eller en annen omsorgsperson mot sin vilje, men hvor omsorgen ellers er godt ivaretatt, bør ikke sanksjoneres med straff, selv om foreldrene har handlet i strid med hva de har rett til i kraft av foreldreansvaret.

26.5.2 Rettsvirkninger ved brudd på samtykkekravet

Selv om utvalget ikke anbefaler å innføre et formkrav til samtykke eller direkte sanksjoner ved brudd på samtykkekravet, er barnelovas §§ 40 og 41 om barnets samtykke, ikke uten rettsvirkninger. Samtykkekravet er et rettskrav som foreldrene plikter å respektere. Barnevernstjenesten må vurdere om foreldre respekterer eller har til hensikt å respektere et barns rett til medvirkning og selvbestemmelse i saker om utenlandsopphold når det vurderer om et barn har særlig behov for hjelp, jf. barnevernloven § 3-1 (om frivillig hjelpetiltak) eller om det er behov for andre tiltak etter barnevernsloven.34 Det må også legges til grunn at politiet kan pålegge midlertidig utreiseforbud etter barnelova § 41 tredje ledd dersom barnet for eksempel gir uttrykk for at det ikke har samtykket i reisen og det er fare for at barnet ikke vil komme tilbake.

Utvalget anbefaler at det utarbeides en forskriftsbestemmelse som presiserer at det kan anses å være åpenbart ubetenkelig å utstede pass til barn over 12 år som oppholder seg ufrivillig i utlandet uten en forelder med foreldreansvar.35 Videre foreslår utvalget i kapittel 29 at regler om refusjon av reiseutgifter for barn forankres i lov og forskrift, og at regelverket samsvarer med vilkårene for utstedelse av reisedokumenter uten foreldrenes samtykke. I kapittel 30 foreslår utvalget at barn som oppholder seg ufrivillig i utlandet uten en forelder med foreldreansvar på visse vilkår skal ha rett til oppholdstillatelse. Utvalget viser også til forslag om hjemmel for å ilegge utreiseforbud ved fare for skadelig utenlandsopphold for barn.36 Dersom barnet uttrykker bekymring for hva som kan skje i utlandet, må dette tillegges stor vekt i vurderingen av om utreiseforbud skal ilegges. Tilsvarende må barnets medvirknings- og selvbestemmelsesrett tillegges vekt i vurderingen av om meldeplikten til barnevernstjenesten utløses i saker hvor barnet står i fare for skadelig utenlandsreise.

26.5.3 Behovet for utredning av barns klagerett

Utvalget ønsker avslutningsvis å peke på behovet for en gjennomgang av barns prosessuelle rettsstilling. En klageordning eller adgang til å utøve andre partsrettigheter kan ha betydning for barn som risikerer ufrivillige utenlandsopphold, ved at de kan bringe en sak om foreldrenes utøving av foreldreansvar ved utenlandsopphold inn for et offentlig organ.

FNs barnekomité har ved to anledninger kritisert Norge for å ikke ha tilgjengelige og effektive klagemekanismer for barn.37 Norges institutt for menneskerettigheter (NIM) har også påpekt at barns muligheter til å klage over brudd på sine rettigheter må styrkes.38 I 2023 ba Stortinget regjeringen om å «iverksette et arbeid for å sikre barns nasjonale klagemuligheter samt bedre informasjonen til barn og unge om retten til å klage i enkeltsaker og de klagerettigheter som finnes».39 Barne- og familiedepartementet varslet i budsjettproposisjonen for 2024 at de er i gang med å vurdere eksisterende klageordninger og hvordan informasjonen om dem skal nå bedre ut.40

Det ligger utenfor utvalgets mandat å vurdere innføring av en generell klageordning for barn. Utvalget støtter imidlertid behovet for en utredning som kan se helhetlig på barns rett til å klage gjennom ulike instanser i norsk offentlig forvaltning. En utredning vil kunne identifisere både rettslige og faktiske hindre, og vurdere hvordan barns klagerett kan styrkes, slik at barns rettigheter i større grad også blir oppfylt i praksis. Barn som risikerer å bli sendt til utlandet mot sin vilje bør inngå i en slik utredning.

Utenlandsopphold av lengre varighet er av stor betydning for barnets liv, og det vil være svært vanskelig for norske myndigheter å hjelpe barnet hjem når barnet først befinner seg i et land som Norge ikke har samarbeidsavtaler med. Barnets rett til medvirkning og selvbestemmelse sikres ikke i tilstrekkelig grad etter gjeldende rett. Utvalget har ikke anbefalt å innføre formkrav eller sanksjonsmuligheter ved manglende samtykke ved utenlandsopphold uten en forelder med foreldreansvar etter barnelova §§ 40 og 41, se begrunnelsen over. Barn har få praktiske muligheter til å hindre et utenlandsopphold som foreldrene ønsker og mener er til deres eller familiens beste, og vil være avhengige av at voksne tar ansvar for å tale barnets sak og sørger for at dets behov og interesser blir ivaretatt.

Forslaget om utreiseforbud i saker om skadelig utenlandsopphold og passlovens regler om tilbakekall og utstedelse av pass i slike saker, vil kunne komme barnet til unnsetning der barn og foreldre har motstridende interesser i en sak om utenlandsopphold. Barnet vil ha anledning til å henvende seg til både politiet og barnevernstjenesten for hjelp. Terskelen for å henvende seg til barnevernstjenesten og politiet kan imidlertid være høy. IMDis ungdomspanel etterlyser derfor klagemuligheter for barn og tiltak av mindre inngripende karakter. En klageordning til en offentlig myndighet, for eksempel Statsforvalteren, vil etter utvalgets oppfatning kunne bidra til at barn i risikosonen for ufrivillige utenlandsopphold får et bedre rettsvern.

En eventuell ordning for å overprøve foreldrenes avgjørelser om utenlandsopphold må utredes nærmere. Det kan være uklart hva som blir konsekvensen av et slikt vedtak, om det innebærer et forbud om å sende barnet til utlandet, eller et pålegg om at foreldrene skal akseptere barnets samtykkerett i framtiden. Dersom klagen ikke tas til følge, blir spørsmålet hva som da skal skje. Det kan også påpekes at enkelte barn som vokser opp i en lydighetskultur ikke nødvendigvis vil ha forutsetninger for å benytte seg av en klageordning. Det er dermed usikkert om tilbudet vil hjelpe de barna som har størst behov for hjelp. Samtidig vil andre barn kunne ha både evne og mulighet til å benytte seg av en klageordning. Utvalget mener at dette bør være tilstrekkelig til å innføre en slik ordning. De barna som av ulike grunner ikke benytter seg av en klageordning må få hjelp på andre måter, i første rekke av barnevernstjenesten.

Avslutningsvis vil utvalget peke på behovet for en gjennomgang som kan se helhetlig på barns prosessuelle rettigheter i tillegg til klagemuligheter. Barn kan i enkelte tilfeller ha et behov for selv å kunne fremme en sak om for eksempel utreiseforbud eller i særlig alvorlige tilfeller om omsorgsovertakelse. Der en av foreldrene med felles foreldreansvar ikke framstår skikket til å utøve foreldreansvaret for barnet og den andre forelderen ikke makter å foreta seg noe, kan dette medføre store konsekvenser for barnet det gjelder. I saker etter barnelova er «partene» foreldrene, og barn har ikke partsrettigheter. I enkelte saker om ufrivillige utenlandsopphold kan det oppstå situasjoner hvor det nettopp kan være viktig for barnet å få tilkjent partsrettigheter.41

Barnelovsaker som er bragt inn for domstolene og som gjelder ufrivillige utenlandsopphold vil kunne oppfylle vilkåret om «særlege høve» etter barnelova § 61 første nr. 5 som gir barn en unntaksvis adgang til å få oppnevnt egen advokat eller representant. Selv om bestemmelsen ikke gir barn partsrettigheter, innebærer den en styrking av barnets prosessuelle rettsvern. Utvalget anbefaler at det bør tydeliggjøres i bestemmelsen, eller i forskrift, at slike «særlege høve» kan foreligge når det dreier seg om et ufrivillig utenlandsopphold.

27 Tiltak for å forhindre ufrivillige og skadelige utenlandsopphold

27.1 Innledning

Utvalget skal ifølge mandatet bokstav c vurdere om rettsvernet for barn og unge som er ufrivillig etterlatt i utlandet er godt nok, eller bør styrkes. Etter utvalgets syn kan barn og unges rettsvern først og fremst styrkes ved å sikre at myndighetene har egnede virkemidler til å forebygge og forhindre at reisen finner sted. Når barn og unge først befinner seg i utlandet, er det ofte begrenset hva norske myndigheter kan gjøre for å hjelpe barnet. Det vil også kunne være en svært tidkrevende prosess.

I dette kapittelet vil utvalget presentere eksisterende rettslige muligheter for å forhindre utreise for barn og unge som risikerer ufrivillige eller skadelige utenlandsopphold, for deretter å vurdere om det er behov for å innføre andre tiltak. I den forbindelse foreslår utvalget at det innføres en ny ordning med utreiseforbud for barn som risikerer å bli sendt på skadelig utenlandsopphold.42

27.2 Gjeldende rett

27.2.1 Menneskerettslige forpliktelser

EMK artikkel 8 gir enhver rett til respekt for sitt privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse. Retten til å utøve familieliv innebærer også en rett for foreldre til å utøve foreldreansvar. Det innebærer blant annet en rett til å bestemme hvor barnet skal bo, også der dette er i utlandet. Foreldrenes rett er imidlertid ikke uten begrensninger og må utøves i tråd med barnets rettigheter, herunder hensynet til barnets beste, barnets medvirkningsrett, barns rett til vern mot alle former for vold, rett til liv og utvikling, rett til helse og tilfredsstillende levestandard og rett til utdanning.

Det er usikkert hvor langt statens plikt til å verne barn mot ufrivillig utenlandsopphold strekker. Barnets rett til medbestemmelse og selvbestemmelse må veies opp mot foreldrenes rett til å utøve foreldreansvar. Det er ingen menneskerettigheter som uttrykkelig pålegger staten konkrete forpliktelser til å motvirke at foreldre tar barnet med til eller etterlater det i utlandet mot sin vilje. Uavhengig av om reisen i utgangspunktet var frivillig, kan imidlertid barn som tas med til utlandet eller etterlates der i enkelte tilfeller risikere krenkelser av sine rettigheter etter blant annet EMK artikkel 8 (retten til respekt for familieliv og privatliv), barnekonvensjonen artikkel 19 (frihet fra alle former for vold), artikkel 24 (høyeste oppnåelig helsestandard) og artikkel 28 og 29 (retten til utdanning). Staten har en plikt til å sikre at barn ikke utsettes for utenlandsopphold som kan innebærer en alvorlig fare barnets liv og helse eller der barnet risikerer å bli utsatt for vold, tvangsekteskap, kjønnslemlestelse eller andre alvorlige krenkelser av barnets autonomi.

Flere menneskerettigheter kan legge begrensninger på hvilke tiltak som kan settes i verk mot foreldres rett til å ta med seg eller sende et barn til utlandet. Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 gir enhver rett til respekt for sitt privatliv og familieliv. Retten til å utøve familieliv innebærer blant annet en rett for foreldre til å utøve foreldreansvar, og innebærer som nevnt en rett til å bestemme hvor barnet skal bo. Barnets beste forutsettes imidlertid ivaretatt som ledd i utøvelsen av foreldreansvaret, jf. blant annet barnekonvensjonen artikkel 18 nr. 1. Statens myndigheter har ansvar for å forebygge vold og overgrep mot barn og for å treffe alle nødvendige tiltak for å sikre at foreldre og andre omsorgspersoner vil respektere og beskytte barns rettigheter.

Når et barn risikerer å bli sendt på et ufrivillig utenlandsopphold, kan statens forpliktelse til å beskytte barnet komme i et spenningsforhold med foreldrenes rett til respekt for privatliv og familieliv, jf. Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Et klart utgangspunkt er at statens myndigheter ikke kan forholde seg passivt til barnets egne rettigheter, herunder hensynet til barnets beste og barnets selvstendige rett til respekt for privatliv og familieliv. En uttalelse i EMDs dom Osman mot Danmark illustrerer dette. Saken gjaldt danske myndigheters nektelse av å fornye oppholdstillatelsen for et barn som mot sin vilje var sendt til utlandet i to år for å pleie sin bestemor.43 EMD uttalte følgende:

[…] the applicant’s view that her father’s decision to send her to Kenya for so long had been against her will and not in her best interest, was disregarded by the authorities with reference to the fact that her parents had custody of her at the relevant time. The Court agrees that the exercise of parental rights constitutes a fundamental element of family life, and that the care and upbringing of children normally and necessarily require that the parents decide where the child must reside and also impose, or authorise others to impose, various restrictions on the child’s liberty […]. Nevertheless, in respecting parental rights, the authorities cannot ignore the child’s interest including its own right to respect for private and family life.44

Selv om foreldreansvaret gir foreldrene rett til å bestemme hvor barnet skal bo, kan staten ikke ignorere hensynet til barnets beste og barnets rett til privatliv og familieliv. Også andre av barns menneskerettigheter i Grunnloven og barnekonvensjonen er i denne sammenheng relevante, slik som retten til vern mot fysisk og psykisk vold, rett til utvikling, helse, en tilfredsstillende levestandard og utdanning.45

Den alminnelige bevegelsesfriheten etter Grunnloven § 106 første ledd og retten til å forlate riket er sentrale menneskerettigheter som også er av betydning for vurderingen av hvilke tiltak som kan innføres for å forhindre at barn utsettes for skadelige utenlandsreiser. Grunnloven § 106 andre ledd første punktum lyder:

Ingen kan nektes å forlate riket med mindre det er nødvendig av hensyn til en effektiv rettsforfølgelse eller for avtjening av verneplikt.

Retten til å forlate riket gjelder for alle, også barn, og er uavhengig av statsborgerskap og oppholdsstatus. Rettigheten kan være begrenset av praktiske eller faktiske forhold uten at det nødvendigvis innebærer et inngrep. Lovgivningen kan for eksempel forby den enkelte å ta med seg andre personer, penger eller gjenstander ut av landet. Slike rettslige begrensninger berører ikke den enkeltes selvstendige rett til å forlate landet.46 At foreldre eller andre nektes å ta med seg et barn ut av landet, vil imidlertid kunne være et inngrep i barnets rett til å forlate riket. Videre vil et slikt forbud kunne utgjøre et inngrep i foreldrenes rett til respekt for privatliv og familieliv.

Grunnloven § 106 andre ledd første punktum åpner for å gjøre unntak fra retten til å reise ut av landet dersom det er nødvendig av hensyn til en effektiv rettsforfølgelse eller avtjening av verneplikt. Ordlyden tilsier at bestemmelsen er uttømmende. Av Innst. 165 S (2015–2016) framgår det imidlertid at Grunnlovens rettighetsbestemmelser ikke kan leses uten begrensninger.47 Innstillingen problematiserer ikke spørsmålet om grunnlovsbestemmelser som direkte angir hvilke formål som begrunner begrensninger, også kan suppleres med en generell begrensningsmulighet.

I nyere juridisk teori er det antatt at det ikke kan innfortolkes en generell begrensningsadgang i § 106 andre ledd første punktum, siden denne bestemmelsen selv angir begrensninger i retten til å forlate riket.48 Dersom denne tolkingen legges til grunn, kan retten til å forlate riket etter Grunnloven § 106 bare begrenses av hensyn til effektiv rettsforfølgelse eller avtjening av verneplikt og ikke av andre grunner, som for eksempel det å beskytte barn mot skadelige utenlandsopphold. En slik tolking er uheldig og kan komme i strid mot barns rett til beskyttelse. Utvalget legger til grunn at Grunnloven § 106 må tolkes i lys av de parallelle bestemmelsene i EMK, slik at det gjelder en generell begrensningsmulighet også etter Grunnloven § 106 andre ledd første punktum.

Det er etter utvalgets kunnskap ikke avsagt noen domsavgjørelse om adgangen til å gripe inn i retten til å forlate riket etter Grunnloven § 106 andre ledd første punktum. Høyesterett har generelt lagt til grunn at det gjelder en alminnelig forholdsmessighetsbegrensing for lovhjemlede og saklig begrunnede inngrep i rettighetene og frihetene fastsatt i Grunnloven, jf. blant annet Rt. 2014 s. 1105.49 Utvalget legger til grunn at en tilsvarende begrensning kan tolkes inn i § 106 andre ledd første punktum ettersom bestemmelsen skal tolkes i lys av tilsvarende bestemmelser i EMK og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), som åpner for å gjøre unntak fra retten til å forlate et land på nærmere bestemte vilkår. En slik tolking har vært lagt til grunn blant annet i Prop. 35 L (2016–2017).50

I EMK er retten til å forlate et land nedfelt i tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 2.51 Protokollen er gjort til norsk rett gjennom menneskerettsloven. Slik lyder de relevante delene av artikkelen:

• 2. Everyone shall be free to leave any country, including his own.

• 3. No restrictions shall be placed on the exercise of these rights other than such as are in accordance with law and are necessary in a democratic society in the interests of national security or public safety, for the maintenance of ordre public, for the prevention of crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.

SP artikkel 12 nr. 2 og 3 inneholder tilsvarende bestemmelser om retten til å forlate et land. Ordlyden i både tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 2 og SP artikkel 12 åpner for å gjøre saklige og forholdsmessige unntak fra retten til å forlate et land for nærmere angitte formål dersom det er i samsvar med loven og nødvendig i et demokratisk samfunn. Etter disse artiklene vil det derfor være mulig å begrense barnets rett til å forlate riket for å beskytte det mot skadelige utenlandsopphold, så lenge tiltaket er lovhjemlet og forholdsmessig.

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har ikke tatt direkte stilling til hvor høy risikoen for de angitte negative konsekvensene må være. Etter EMDs praksis må det foreligge «clear indications of a genuine public interest which outweigh the individual’s right to freedom of movement», og restriksjonene «must be based on concrete elements which are truly indicative of the continued existence of the risk that such measures seek to forestall», se Nalbantski mot Bulgaria52 og Hajibeyli mot Aserbajdsjan.53 Ut fra EMDs praksis kan det neppe utledes et krav om sannsynlighetsovervekt for at en risiko, for eksempel at et utenlandsopphold vil medføre skade, vil inntre.

I tillegg må inngrepets forholdsmessighet vurderes, og inngrepet må begrunnes tilstrekkelig, jf. Nalbantski mot Bulgaria.54 Eventuelle restriksjoner i retten til å forlate et land må være begrunnet og forholdsmessige så lenge de varer. EMD har i flere saker uttalt at selv om restriksjonene opprinnelig var tillatt, kan det være et uforholdsmessig tiltak å opprettholde dem over lengre tid uten jevnlig revurdering, jf. Makedonski mot Bulgaria55 med videre henvisninger.

I Bessenyei mot Ungarn56 varte et utreiseforbud i forbindelse med en straffesak i to år, og det ble ikke gjort noen revurdering før utreiseforbudet ble avsluttet som følge av en lovendring. EMD mente at dette var en krenkelse av tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 2. Restriksjoner i bevegelsesfriheten bør derfor revurderes oftere enn annethvert år, og det må gjøres en reell vurdering av inngrepets begrunnelse og forholdsmessighet, jf. Riener mot Bulgaria.57 EMD har videre uttalt at vurderingen av inngrepets begrunnelse og forholdsmessighet normalt må kunne prøves av domstolene, som må kunne prøve alle sider av saken, se blant annet Nalbantski mot Bulgaria.58

EMD har i liten grad tatt stilling til barns selvstendige rett til å forlate et land, men har lagt til grunn at barn har en selvstendig rett til bevegelsesfrihet, jf. blant annet Diamante og Pelliccioni mot San Marino.59 EMDs avgjørelser om barns rett til bevegelsesfrihet har primært handlet om uenighet mellom foreldre om foreldreansvar og reiser med barnet,60 barnebortføring61 og utstedelse av reisedokumenter.62

Også barnekonvensjonen artikkel 10 inneholder regler om barnets rett til å forlate et land, men da med formål om å sikre retten til familieliv. Bestemmelsen verner særlig barn og foreldres rett til å forlate et land, også sitt eget, for å sikre barnets rett til regelmessig kontakt med sine foreldre dersom de bor i forskjellige land. Bestemmelsen har liten selvstendig betydning for spørsmålet om utreise ved siden av rettighetene nedfelt i EMK tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 2 og SP artikkel 12.63

Dersom Grunnloven § 106 andre ledd første punktum skulle tolkes uttømmende og uten begrensning, ville det innebære at en rekke hjemler i lovgivningen som begrenser mulighetene til å reise ut av riket, som blant annet flere av hjemlene for å nekte pass etter passloven, vil være grunnlovsstridige. Dette har neppe vært hensikten med å grunnlovfeste retten til å forlate riket.

27.2.2 Barnelova § 41 om utreiseforbud

Foreldre som har felles foreldreansvar, må begge samtykke til at barnet skal flytte ut av landet, med mindre reisen gjelder «stuttare utanlandsferder», jf. barnelova § 40 andre ledd første punktum. Tilsvarende gjelder når et avtalt utenlandsopphold blir forlenget, jf. andre ledd andre punktum.

Ved uenighet kan domstolen ilegge utreiseforbud dersom det er usikkert om barnet vil komme tilbake til Norge, jf. barnelova § 41 første ledd andre punktum. Avgjørelsen skal ta hensyn til hva som er til barnets beste, jf. barnelova § 48 og FNs barnekonvensjon artikkel 3. Forarbeidene angir ikke nærmere hva som skal til for at det er usikkert om barnet kommer tilbake, men viser til at domstolene bør kunne nekte en forelder å ta med barnet ut av landet dersom «en av foreldrene mener det er fare for kidnapping».64 I LB-2019-2156 er det lagt til grunn at det ikke stilles krav om sannsynlighetsovervekt, men at det må foreligge objektive holdepunkter for at barnet ikke vil returnere. Momenter ved avgjørelsen vil blant annet være forelderens tilknytning til Norge, botid i Norge, norskkunnskaper, bo- og jobbforhold og konfliktnivået mellom partene:

For at utreiseforbud skal nedlegges, kreves det ikke sannsynlighetsovervekt for at barnet ikke vil komme tilbake til Norge dersom utenlandstur gjennomføres, men det er heller ikke tilstrekkelig at den andre parten hevder at det er usikkert om barnet kommer tilbake. For at utreiseforbud kan gis, må det foreligge objektive holdepunkter for at barnet ikke vil returnere. Sentrale momenter ved avgjørelsen vil være vedkommende forelders tilknytning til Norge, herunder botid i Norge, norskkunnskaper, bo- og jobbforhold og konfliktnivået mellom partene […]. De konkrete reiseplanene og partenes uttalelser og opptreden for øvrig kan også være momenter i vurderingen, sml. LB-2008-56024. Når det vurderes om usikkerheten er stor nok til å berettige et utreiseforbud, må man også ta i betraktning om reisen går til en stat som Norge ikke har utleveringsavtale med, sml. LH-2015-156011. I vurderingen kan det videre spille en rolle om vedkommende kan ha et motiv for å bli værende på reisemålet eller la barnet bli igjen der. I tvilstilfelle kan det også være aktuelt å ta hensyn til hva reisen kan gi barnet.65

Hvis saken haster så mye at retten ikke får anledning til å vurdere saken, kan politiet nedlegge midlertidig utreiseforbud etter barnelova § 41 tredje ledd. Politiets utreiseforbud gjelder bare fram til domstolen avgjør saken. Ifølge departementet kan bestemmelsen komme til anvendelse for eksempel dersom utreisen skjer i en helg, og den av foreldrene som ønsker utreiseforbud nedlagt, ikke har hatt kjennskap til den forestående reisen.66 Politiets avgjørelse kan ikke påklages, jf. barnelova § 41 tredje ledd tredje punktum.

Et utreiseforbud kan gjelde både reise med forelderen, slektninger eller andre tredjepersoner og tilfeller der barnet reiser alene.67 Forbudet kan nedlegges for en enkelt reise eller allment for utenlandsreiser. Forbudet kan dessuten nedlegges i egen sak, eller i forbindelse med en sak om foreldreansvar, om hvem barnet skal bo sammen med eller om samværsrett, jf. barnelova § 41 første ledd tredje punktum.

Det er ikke hjemmel i barneloven § 41 for å nedlegge utreiseforbud overfor den som har foreldreansvar alene. Men den andre forelderen, uten foreldreansvar, kan reise sak om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, fast bosted eller samvær etter barneloven § 56, og kan kreve midlertidig avgjørelse etter barneloven § 60.68 I slike saker kan også spørsmål om utreiseforbud behandles.

Det har i juridisk teori blitt reist spørsmål om barnet selv kan reise sak om utreiseforbud etter barnelova § 41. Bestemmelsens ordlyd utelukker ikke at barn har en slik adgang. Prinsippet om barnets beste, jf. barnelova § 48, taler for at barnet selv kan begjære utreiseforbud, særlig dersom det frykter at det ikke vil få returnere til Norge etter eget ønske, eller det frykter å bli utsatt for tvangsekteskap, kjønnslemlestelse eller andre straffbare handlinger.69 Som følge av at barnet ikke har rettslig handleevne i prosesser og i utgangspunktet må være representert med verge, er andre likevel tvilende til om barn har en slik rettighet.70 Det påpekes at det er foreldrene som i utgangspunktet er verge for barna sine, og at dersom bostedsforelderen ikke tar grep for å sikre barnet i slike sammenhenger, er det mest naturlig at barnet søker hjelp hos barnevernstjenesten. Utvalget er ikke kjent med at barn selv har reist sak om utreiseforbud.

Dersom utreiseforbud nedlegges, skal barnets pass trekkes tilbake, jf. barnelova § 41 andre ledd. Bestemmelsen angir som et alternativ at barnet føres ut av passet til den forelderen som ønsker å reise, men den ordningen er ikke lenger praktisk ettersom et pass bare skal inneholde opplysninger om én enkelt person, jf. passloven § 6 første ledd. Barnelova § 41 andre ledd åpner også for at barnet kan plasseres hos andre på en forsvarlig måte, men ordningen er ikke foreslått videreført i forslag til ny barnelov.71

I en lovkommentar til barnelova § 41 er det antatt at andre ledd også åpner for at politiet kan beslaglegge passet der barnet har utenlandsk pass.72 Det finnes imidlertid ikke noen klar hjemmel for å beslaglegge utenlandske pass, og spørsmålet er heller ikke omtalt i forarbeidene til bestemmelsen. Etter utvalgets syn er det usikkert om barnelova § 41 andre ledd kan forstås som at den gir en hjemmel til å beslaglegge pass utstedt av andre lands myndigheter. Et så inngripende tiltak som å beslaglegge reisedokumenter utstedt av andre lands myndigheter bør etter utvalgets oppfatning ha en klar hjemmel. Utvalget kan ikke se at noen slik klar hjemmel finnes i det norske lovverket i dag, utover de tilfeller hvor nødrettsbetrakninger gjør seg gjeldende.

Brudd på utreiseforbud er straffbart etter straffeloven § 261 om omsorgsunndragelse. Brudd på utreiseforbud etter barnelova § 41 er også å anse som bortføring etter Haagkonvensjonen 1980 og Europarådskonvensjonen 1980. Dersom barnet er under 16 år og er tatt med til et land som er tilsluttet noen av konvensjonene, kan saken derfor også håndteres etter konvensjonenes regler.

27.2.3 Tiltak i barnevernsloven som kan forhindre utenlandsreiser

Barnevernsloven har ingen bestemmelser om utreiseforbud. Enkelte barnevernstiltak kan i praksis likevel forhindre utreise.

Et barn kan akuttplasseres dersom det er fare for at det blir vesentlig skadelidende dersom et akuttvedtak ikke gjennomføres straks, jf. barnevernsloven § 4-2. Akuttplassering kan blant annet være aktuelt hvis det er fare for at barnet blir kjønnslemlestet eller giftet bort på en nært forestående utenlandsreise. Det kan også fastsettes sperret adresse.

Etter barnevernsloven § 5-6 er det ulovlig å ta med seg et barn ut av landet uten barnevernstjenestens samtykke når vedtak om følgende tiltak er iverksatt:

• akuttvedtak om omsorgsovertakelse etter lovens § 4-2

• midlertidig flytteforbud etter § 4-3,

• akuttvedtak om plassering i barnevernsinstitusjon på grunn av alvorlig atferdsvansker etter § 4-4

• akuttvedtak om plassering når det er fare for menneskehandel etter § 4-5.

Det er videre ulovlig å ta med seg barnet ut av Norge uten samtykke fra barnevernstjenesten når det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse etter barnevernsloven § 5-1, plassering i barnevernsinstitusjon på grunn av alvorlige atferdsvansker etter § 6-2 eller plassering i fosterhjem med særlige forutsetninger eller i institusjon med hjem etter § 6-3. Tilsvarende gjelder når begjæring om slike tiltak er sendt Barneverns- og helsenemnda, jf. barnevernsloven § 5-6 andre punktum.

Bestemmelsen innebærer i praksis et utreiseforbud, og skal forhindre at foreldre eller andre unndrar barn fra barnevernstjenesten når nærmere bestemte vedtak er truffet eller i ferd med å bli truffet. Det treffes imidlertid ikke noe vedtak om utreiseforbud i disse sakene. Det er heller ingen automatikk i at barnets pass tilbakekalles. Mener barnevernstjenesten at det er fare for at barnet vil bli tatt med til utlandet, må den derfor varsle passmyndigheten slik at passet kan tilbakekalles, jf. passloven § 7 og pass- og ID-kortforskriften § 4-4 andre ledd. Verken barnevernsloven eller passloven gir mulighet til å tilbakekalle eller beslaglegge utenlandske reisedokumenter. I et slikt tilfelle må et eventuelt beslag av et utenlandsk pass vurderes opp mot nødrettsbestemmelsen.

Den som tar et barn ut av landet i tilfeller som nevnt i barnevernsloven § 5-6, kan straffes etter straffeloven § 261 om omsorgsunndragelse. Brudd på utreiseforbud etter barnevernsloven § 5-6 er videre å anse som bortføring etter Haagkonvensjonen 1980 og Europarådskonvensjonen 1980, og kan derfor også forfølges sivilrettslig.73

Barnevernsloven § 5-6 kan til en viss grad være egnet til å forhindre skadelige utenlandsopphold. Det forutsetter imidlertid at vilkårene for å iverksette ett eller flere av tiltakene som er nevnt i bestemmelsen, er oppfylt. Vilkårene for disse tiltakene er strenge, og det er et krav om at mindre inngripende tiltak ikke vil være tilstrekkelig, jf. barnevernsloven § 1-5 andre ledd. Bestemmelsen vil derfor ikke kunne forhindre utreise dersom vilkårene for andre barnevernstiltak ikke er oppfylt.

27.2.4 Nektelse og tilbakekall av pass etter passloven

Passloven gir muligheter til å begrense utenlandsreiser for barn som er norske statsborgere, gjennom enten å nekte eller tilbakekalle barnets norske pass.

Etter passloven § 5 tredje ledd bokstav g kan pass til barn nektes utstedt dersom det er grunn til å tro at barnet «vil bli utsatt for straffbare forhold i utlandet eller forhold der som kan medføre fare for liv eller helse». Etter passloven § 7 første ledd bokstav b kan pass tilbakekalles i samme situasjon. Bestemmelsene er særlig utformet med sikte på å forebygge skadelige utenlandsopphold for barn, for eksempel at barn sendes på skoler i utlandet der de utsettes for vold eller overgrep.74 Bestemmelsen trådte i kraft 19. oktober 2020.

Det kreves ikke at de straffbare forholdene medfører fare for liv og helse. For alternativet «fare for liv eller helse» er det ikke et krav om at faren er alvorlig. Begrepet helse omfatter både fysisk og psykisk helse. Fare for barnets utvikling ble ikke tatt inn som et selvstendig alternativ for å nekte pass med følgende begrunnelse i forarbeidene:

[Det bør] være forholdsvis snevre rammer for når man kan gripe inn i foreldrenes rett til å bestemme om den mindreårige skal ha pass. De forhold bestemmelsen tar sikte på å forhindre, vil klart nok også kunne medføre en fare for barnets utvikling. Samtidig er «fare for liv og helse» begreper med et klarere og mer entydig innhold enn «fare for den mindreåriges utvikling», som skal tolkes vidt. Å inkludere utvikling vil kunne gjøre at det oppstår uklarheter om det for eksempel vil være tilstrekkelig at den mindreårige vil bli sendt på en skole med lavere kvalitet enn norske skoler, om personen vil leve under enklere og strengere forhold eller vil miste kontakt med venner i Norge. Slike forhold bør etter departementets syn ikke alene kunne begrunne passnektelse.75

Sannsynlighetskravet for at barnet vil bli utsatt for straffbare forhold eller fare for liv eller helse er lavt, nemlig «grunn til å tro». Det er likevel ikke nok at det er en teoretisk mulighet for at barnet vil bli utsatt for slike forhold i utlandet, men det er heller ikke et krav om sannsynlighetsovervekt. Det skal etter forarbeidene legges stor vekt på om barnet selv gir uttrykk for frykt for å bli utsatt for overgrep eller andre straffbare forhold ved reise til utlandet, og en slik bekymring skal i utgangspunktet være nok til at pass kan nektes utstedt.76

Et vedtak om nektelse eller tilbakekall av pass til barn kan ikke ha lengre varighet enn ett år. Vedtaket kan likevel forlenges med inntil ett år av gangen dersom vilkårene fremdeles er oppfylt, jf. pass- og ID-kortforskriften § 4-3. Det er tilsvarende regler i ID-kortloven om nektelse og tilbakekall av nasjonalt ID-kort med reiserett til barn.

27.2.5 Nektelse og tilbakekall av reisedokumenter etter utlendingslovgivningen

Utlendingsloven § 64 har regler om reisebevis for flyktninger og utlendingspass. En utlending som får oppholdstillatelse etter reglene om beskyttelse (asyl), skal etter søknad også gis reisebevis for flyktninger for reiser utenfor Norge, jf. § 64 første ledd første punktum. En utlending som har eller gis oppholdstillatelse i riket på grunnlag av søknad om asyl, men uten å ha fått innvilget oppholdstillatelse som flyktning, skal gis utlendingspass dersom utlendingens forhold til hjemlandets myndigheter tilsier det, jf. § 64 andre ledd første punktum. Hovedregelen er at reisebevis for flyktninger og utlendingspass er gyldige for reise til alle land, med unntak av utlendingens hjemland, jf. utlendingsforskriften §§ 12-2 femte ledd og 12-6 femte ledd.

Reisebevis for flyktninger og utlendingspass kan etter utlendingsforskriften kapittel 12 nektes utstedt eller inndras dersom det foreligger forhold som gjør at det ikke ville blitt utstedt pass til norsk statsborger etter passloven § 5.77 Dette omfatter også tilfeller der søkeren er mindreårig og det er grunn til å tro at vedkommende vil bli utsatt for straffbare forhold eller forhold som kan medføre fare for liv eller helse i utlandet.

27.2.6 SIS-loven – registrering i Schengen informasjonssystem

Gjennom Schengen-samarbeidet er Norge en del av et område med felles yttergrense og indre bevegelsesfrihet.78 Ettersom det ikke er grensekontroll mellom Schengen-landene, er de praktiske mulighetene for å forhindre reiser innad i Schengen-området svært begrenset. Ved reiser ut av Schengen-området gjennomføres ytre grensekontroll. Personer som mangler reisedokumenter eller som av andre grunner ikke skal reise ut av Schengen-området, for eksempel fordi de er etterlyst, kan derfor stanses dersom de forsøker å krysse yttergrensen.

Et viktig verktøy som benyttes i grensekontrollen er Schengen informasjonssystem (SIS), som er et digitalt register der medlemsstatene i Schengen-samarbeidet kan registrere og søke i konkrete opplysningskategorier for nærmere bestemte formål. Politiet kan søke i systemet blant annet ved ytre grensekontroll og ved etterforsking av straffesaker. Systemet er regulert i lov om Schengen informasjonssystem (SIS-loven), som implementerer tre EU-forordninger om systemet.79 SIS-loven er nylig revidert for å implementere de nyeste forordningene i norsk rett. Lovendringene trådte i kraft 7. mars 2023 og forordningene gjelder som norsk lov.

SIS-forordningene regulerer uttømmende hvilke opplysninger som kan eller skal registreres i SIS. Det er som hovedregel ikke obligatorisk å registrere opplysninger i SIS.80 Etter forordning (EU) 2018/1862 (heretter politisamarbeidsforordningen) artikkel 21 nr. 1 og forordning (EU) 2018/1861 artikkel 21 nr. 1 må det før en melding registreres eller forlenges, vurderes om saken er adekvat, relevant og viktig nok (adequate, relevant and important enough) til at meldingen bør registreres.

Forordning (EU) 2018/1862 artikkel 32 åpner for at det kan registreres opplysninger om nærmere bestemte sårbare personer, både barn og voksne, som må forhindres i å reise (need to be prevented from travelling) ut av Schengen-området. Registrering etter artikkel 32 er ikke obligatorisk.

De relevante delene av artikkel 32 lyder:

• 1. Alerts on the following categories of persons shall be entered in SIS at the request of the competent authority of the issuing Member State:

[…]

• (c) children at risk of abduction by a parent, a family member or a guardian, who need to be prevented from travelling;

• (d) children who need to be prevented from travelling owing to a concrete and apparent risk of them being removed from or leaving the territory of a Member State and:

  • (i) becoming victims of trafficking in human beings, or of forced marriage, female genital mutilation or other forms of gender-based violence;

  • (ii) becoming victims of or involved in terrorist offences; or

  • (iii) becoming conscripted or enlisted into armed groups or being made to participate actively in hostilities;

• (e) vulnerable persons who are of age and who need to be prevented from travelling for their own protection owing to a concrete and apparent risk of them being removed from or leaving the territory of a Member State and becoming victims of trafficking in human beings or gender-based violence.

Før det kan registreres opplysninger etter nr. 1 bokstav c (barnebortføring) må det være gjort en beslutning av en kompetent myndighet, herunder rettsmyndigheter med kompetanse i saker om foreldreansvar. Det må foreligge en konkret og åpenbar fare for at barnet umiddelbart kan bli tatt ulovlig ut av landet, jf. nr. 3. Registrering etter bokstav d og e krever at det foreligger en beslutning fra en kompetent myndighet, inkludert rettslige myndigheter. Behovet for å opprettholde meldingene skal vurderes regelmessig, jf. nr. 5. Meldingene kan registreres for ett år av gangen, jf. artikkel 53 nr. 4. Meldinger etter nr. 1 bokstav d og e skal slettes senest når barnet blir myndig, med mindre meldingen opprettholdes på annet grunnlag, jf. artikkel 32 nr. 7.

Verken SIS-loven eller SIS-forskriften regulerer hvilke beslutninger truffet av norske myndigheter som kan registreres i SIS etter artikkel 32 nr. 1 bokstav c, d eller e. Forarbeidene sier heller ingenting om hvilke beslutninger som kan registreres.81 Utvalget legger til grunn at artikkel 32 nr. 1 bokstav c (fare for barnebortføring) åpner for å registrere opplysninger om utreiseforbud ilagt av retten etter barnelova § 41, men per i dag registreres ikke slike kjennelser i SIS. Utvalget kan ikke se at det finnes hjemler i norsk rett for å ilegge utreiseforbud for voksne personer som står i fare for å bli offer for menneskehandel eller utsatt for kjønnsbasert vold, jf. artikkel 32 nr. 1 bokstav e, og slike opplysninger kan derfor ikke registreres i dag.

Når en medlemsstat ved et søk får treff på en person som er registrert etter artikkel 32, skal staten som får treff og staten som har registrert meldingen utveksle utfyllende informasjon for å avgjøre hvilke tiltak som skal iverksettes, jf. politisamarbeidsforordningen artikkel 33. Medlemsstaten som får et treff, kan, i samsvar med sin nasjonale rett, flytte barnet til et trygt sted for å forhindre videre reise. Tiltak skal treffes i tråd med barnets beste, og beslutningen skal tas umiddelbart og senest tolv timer etter at barnet ble lokalisert, i samråd med de relevante barnevernsmyndigheter, når det er relevant.

27.3 Andre lands rett

27.3.1 Danmark

Barnets lov regulerer det danske barnevernet. Loven har ingen regler som åpner for å ilegge utreiseforbud for barn og unge.82

Etter den danske passloven§ 2 stk. 1 nr. 5 kan politiet nekte å utstede pass eller inndra et allerede utstedt pass når «der er grund til at antage, at det pågældende barn ellers vil blive sendt til udlandet til forhold, der bringer den pågældendes sundhed eller udvikling i alvorlig fare».83 Etter § 2 stk. 1 nr. 6 kan pass nektes utstedt eller inndras når «der er grund til at antage, at det pågældende barn ellers vil blive sendt til udlandet for at indgå ægteskab eller for at indgå i en religiøs vielse uden borgerlig gyldighed eller i et andet ægteskabslignende forhold». Et vedtak om nektelse eller tilbakekall etter disse alternativene kan etter stk. 2 ikke ha lengre varighet enn ett år, men kan forlenges med inntil ett år om gangen. Vedtaket kan bare gjelde fram til barnet fyller 18 år. Det er gitt tilsvarende regler for å nekte å utstede reiselegitimasjon til mindreårige utlendinger i udlændingeloven § 39 a stk. 3 nr. 5 og stk. 8.

Som omtalt i kapittel 14 setter også den danske straffeloven § 215 a straff for foreldre som sender barn til utlandet til forhold som medfører alvorlig fare for liv eller helse.

27.3.2 Sverige84

Den 1. juli 2020 innførte Sverige et sivilrettslig utreiseforbud i saker om tvangsekteskap og kjønnslemlestelse i lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Hovedregelen om utreiseforbud finnes i LVU 31 a §:

Om det finns en påtaglig risk för att någon som är under 18 år förs utomlands eller lämnar Sverige i syfte att ingå äktenskap eller en äktenskapsliknande förbindelse eller könsstympas, ska han eller hon förbjudas att lämna Sverige (utreseförbud).

Etter bestemmelsen skal det vedtas utreiseforbud når det er risiko for at et barn tas med til utlandet eller forlater Sverige med sikte på å inngå ekteskap eller en ekteskapslignende forbindelse eller bli kjønnslemlestet. Ifølge forarbeidene85 er regelen i tråd med retten til å forlate sitt eget land etter EMK tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 2.

Kravet til påtaglig risk innebærer at det må foreligge konkrete omstendigheter som tilsier at det er en risiko for at barnet føres utenlands eller forlater Sverige for å inngå ekteskap eller en ekteskapslignende forbindelse eller for å bli kjønnslemlestet.86 Det stilles ikke krav om sannsynlighetsovervekt, men det er heller ikke tilstrekkelig med en subjektiv antakelse om at det er en risiko for at barnet føres utenlands eller forlater Sverige for å inngå ekteskap eller en ekteskapslignende forbindelse eller for å bli kjønnslemlestet. Det er heller ikke nok med en ubetydelig, uklar eller fjern risiko.87

Et vedtak om utreiseforbud treffes av forvaltningsdomstolen etter søknad fra socialnämnden i kommunen, jf. LVU 31 b §. Dette er samme ordning som for andre tvangstiltak etter LVU. Socialnämnden har også rett til å treffe vedtak om midlertidig reiseforbud der det ikke er tid til å avvente rettens beslutning, jf. LVU 31 d §. Beslutning om midlertidig reiseforbud skal bringes inn for retten innen én uke fra beslutningen ble truffet, jf. 31 e §. Socialnämnden skal innen seks måneder fra beslutning om utreiseforbud ble truffet, vurdere om det skal opphøre, jf. 31 c §. Spørsmålet skal vurderes fortløpende innen seks måneder fra forrige vurdering.

Etter 31 i § kan socialnämnden gjøre unntak fra forbudet for en enkeltreise, dersom den konkrete reisen ikke innebærer noen risiko for at barnet føres ut av Sverige for å inngå ekteskap eller bli kjønnslemlestet.

Brudd på utreiseforbud kan etter LVU 45 § straffes med fengsel i inntil to år. Straffebudet er ikke begrenset til noen bestemt personkrets.

Dersom et barn ilegges utreiseforbud, kan barnets svenske pass tilbakekalles, jf. passlagen (1978:302) 7 a §. Loven åpner ikke for å nekte eller tilbakekalle pass til barn dersom det ikke er truffet vedtak om utreiseforbud. Det er heller ikke gitt regler om beslag eller andre måter å forhindre at et utenlandsk pass benyttes til utreise, for eksempel der barnet har dobbelt statsborgerskap.

Ifølge utredningen Ds 2022:9 Ett utvidgat utreseförbud för barn var det i årene 2020 og 2021 totalt 43 saker om utreiseforbud for forvaltningsdomstolen. Av disse ble 33 utreiseforbud ilagt for totalt 35 barn. Alle de ilagte utreiseforbudene gjaldt jenter. De fleste avgjørelsene gjaldt risiko for tvangsekteskap. I de fleste sakene var det også andre barnevernstiltak som ble prøvd for forvaltningsdomstolen samtidig, men det finnes også eksempler på at utreiseforbud var det eneste tiltaket.88

Den svenske regjeringen har nylig fremmet et lovforslag om å utvide mulighetene for å ilegge utreiseforbud etter LVU 31 a §.89 Etter forslaget skal det også kunne ilegges utreiseforbud dersom det er påtaglig risk for at barnets helse eller utvikling skades på grunn av nærmere bestemte omstendigheter. Det kan dreie seg om risiko for fysisk eller psykisk mishandling, utilbørlig utnyttelse, omsorgssvikt eller andre forhold i bomiljøet. Det kan også dreie seg om den unges misbruk av vanedannende stoffer, kriminell aktivitet eller annen sosialt nedbrytende atferd. Forslaget skal etter planen tre i kraft 1. juni 2024, og lyder:

Ett utreseförbud ska meddelas för den som är under 18 år, om det finns en påtaglig risk för att

• 1. han eller hon förs utomlands eller lämnar Sverige, och

• 2. hans eller hennes hälsa eller utveckling skadas under utlandsvistelsen på grund av

  • fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i boendemiljön, eller

  • eget missbruk av beroendeframkallande medel, brottslig verksamhet eller något annat socialt nedbrytande beteende.

Ett utreseförbud ska också meddelas om det finns en påtaglig risk för att den unge förs utomlands eller lämnar Sverige i syfte att ingå äktenskap eller en äktenskapsliknande förbindelse.

Regjeringen legger til grunn at et utreiseforbud er et mindre inngripende tiltak enn omsorgsovertakelse.90 Barnets samtykke til reisen skal ikke være til hinder for at det ilegges et utreiseforbud. Videre anser regjeringen at et utreiseforbud som skulle bygge på at barnet motsetter seg en utenlandsreise innebærer risiko for at tiltaket blir virkningsløst. Det kan være vanskelig for barn på generelt grunnlag å motsette seg foreldrenes vilje, men spesielt i familier der det finnes en æresrelatert kontekst eller som på annet sett er kontrollerende.91

27.3.3 Storbritannia

England og Wales innførte i 2008 en sivilrettslig ordning med beskyttende kjennelser for å forhindre tvangsekteskap, såkalte Forced marriage protection orders (FMPO). Kjennelsen avsies av en særdomstol (familiedomstol). Ordningen gjelder for både barn og voksne. FMPO ble opprinnelig etablert som et alternativ til kriminalisering av tvangsekteskap. Tvangsekteskap ble kriminalisert i 2014 som en følge av at Storbritannia sluttet seg til Istanbul-konvensjonen.

FMPO er regulert i Family Law Act 1996 del 4A. Loven regulerer ikke nærmere hva kjennelsen kan inneholde, ut over at den kan inneholde forbud, restriksjoner, krav eller andre vilkår som retten mener er passende for formålet med kjennelsen (paragraf 63B nr. 1). Vilkårene kan omfatte handlinger utenfor England og Wales, i tillegg til eller i stedet for handlinger i disse landene. Vilkårene kan gjelde ikke bare de som selv står for tvangen, men også personer som er eller kan bli involvert på andre måter.

Eksempler på vilkår som er ilagt er forbud mot å ta noen ut av landet, påbud om å levere inn pass,92 reisedokumenter, identitetspapirer, fødselsattest og lignende til oppbevaring hos offentlige myndigheter og forbud mot å utstede nytt pass. En kjennelse kan også innebære et påbud om å returnere en person tilbake til England eller Wales. Kjennelsen kan også inneholde begrensninger for ekteskapsinngåelse, for eksempel at det må meldes fra til myndigheter i forkant av forlovelse eller inngåelse av ekteskap, eller et forbud rettet mot foreldre mot at en ungdom inngår ekteskap, uavhengig om tvang er involvert.93

Kjennelsen kan gis for en bestemt tidsperiode eller inntil den endres eller oppheves, jf. paragraf 63F. Brudd på en FMPO er straffbart og har en strafferamme på inntil fem år.

Ordningen er lite brukt i praksis, selv om antallet kjennelser har økt jevnt siden innføringen av tiltaket. I 2018 ble det ilagt 324 FMPO-er.94

En lignende ordning med beskyttende kjennelser finnes for kjønnslemlestelse, såkalt Female genital mutilation protection order (FGMPO). Ordningen er regulert i Female Genital Mutilation Act 2003 Schedule 2 del 1 (England og Wales) og del 2 (Nord-Irland). Reglene tilsvarer i stor grad reglene for FMPO. Ordningen er aktuell både for jenter og voksne kvinner. Utvalget har ikke informasjon om hvor mange FGMPO-er som ilegges årlig.

27.4 Utvalgets vurderinger og forslag

27.4.1 Utreiseforbud

Utvalgets flertall, utvalgsleder Sinding Aasen og medlemmene Christoffersen, Dinardi, El Abassi, Eritsland, Friberg og Martnes, foreslår at det innføres en hjemmel i barnevernsloven for å ilegge forbud mot at et barn tas med eller sendes ut av landet når det er fare for skadelige utenlandsopphold, heretter utreiseforbud. Det finnes allerede noen ordninger som kan bidra til å forhindre skadelige utenlandsopphold etter gjeldende rett, men utvalgets flertall mener disse ikke gir barn tilstrekkelig beskyttelse og rettsvern.

Barnelova § 41 er ett av flere virkemidler for å forhindre utreise, og er den klareste hjemmelen for utreiseforbud for barn. Utreiseforbud kan ilegges uavhengig av barnets eller foreldrenes statsborgerskap, slik at også personer uten norsk statsborgerskap kan omfattes av forbudet. Utreiseforbud etter barnelova gir ikke en klar hjemmel for å nedlegge utreiseforbud dersom begge foreldre ønsker reisen for barnet eller det er på det rene at oppholdet er midlertidig og barnet vil returnere til Norge. Utreiseforbudet er imidlertid ikke et godt egnet virkemiddel dersom begge foreldre ønsker reisen for barnet eller det er på det rene at oppholdet er midlertidig og barnet vil returnere til Norge. Det er dermed mange tilfeller hvor barn kan være i fare for et skadelig utenlandsopphold, men hvor bestemmelsen ikke kan anvendes. Utreiseforbud etter bestemmelsen framstår ikke som tilstrekkelig godt virkemiddel for barnevernstjenesten eller politiet i saker hvor det er behov for å beskytte barnet.

Barnevernsloven § 5-6 om forbud mot å ta barnet ut av Norge, kan til en viss grad være egnet til å forhindre skadelige utenlandsopphold. Det forutsetter imidlertid at vilkårene for å treffe vedtak om ett eller flere av tiltakene som er nevnt i bestemmelsen, er oppfylt. Vilkårene for disse tiltakene er strenge, og det er et krav om at mindre inngripende tiltak ikke vil være tilstrekkelig, jf. barnevernsloven § 1-5 andre ledd. Bestemmelsen vil derfor ikke kunne forhindre utreise dersom vilkårene for andre barnevernstiltak ikke er oppfylt.

Bestemmelsene i passloven om nektelse og tilbakekall av pass kan bidra til å forhindre reiser til land utenfor Schengen-området av hensyn til barnet selv, dersom barnet er norsk statsborger. Barn som har dobbelt statsborgerskap eller er utenlandske statsborgere, vil ikke kunne forhindres i å reise etter bestemmelsene. Nektelse eller tilbakekall av pass innebærer ikke et utreiseforbud. Det er heller ingen sanksjoner mot utenlandsreiser med barnet der barnet er nektet pass eller et utstedt pass er tilbakekalt.

Bestemmelsene i utlendingslovgivningen om nektelse og tilbakekall av reisedokumenter kan bidra til å forhindre reiser til land utenfor Schengen-området for barn som har reisedokumenter utstedt av utlendingsmyndighetene. Men heller ikke disse reglene innebærer noe utreiseforbud, og det er ingen sanksjoner mot utenlandsreiser med barnet der barnet er nektet reisedokumenter eller der barnets utstedte reisedokument er tilbakekalt.

Utvalgets flertall mener at utreiseforbud er et egnet og nødvendig beskyttelsestiltak for å forebygge at barn blir utsatt for skadelige utenlandsopphold. Forbudet kan bidra til å forhindre konkrete reiser. I tillegg kan eksistensen av slike beskyttelsestiltak, samt muligheten til å sanksjonere brudd på tiltaket, bidra til å endre holdningene til foreldre som vurderer å sende barnet sitt til utlandet der forholdene kan medføre alvorlig fare for barnet. Dette kan på sikt bidra til at det skjer færre slike reiser. Utvalgets flertall mener at de svenske reglene om utreiseforbud ilagt gjennom barnevernssporet er et godt utgangspunkt for lignende regler i norsk rett.

Som tidligere omtalt hører det under foreldreansvaret å ta avgjørelser både om midlertidige utenlandsopphold og om permanent flytting for et barn. Foreldre står i utgangspunktet fritt til å bestemme at deres barn skal bo eller oppholde seg i land med konflikter og krig, i land med lavere levestandard eller der det gjelder strengere normer og restriksjoner for hva barn og kvinner kan gjøre, for eksempel et land der jenter og kvinner har mer begrenset bevegelsesfrihet enn menn. Samtidig ligger det utenfor foreldreansvaret og omsorgsplikten i barnelova å utsette sine barn for alvorlig fare. Foreldrene må også ta hensyn til barnets beste, herunder hensyn til barnets selvstendige rett til et privatliv og familieliv.

Utvalget mener det er viktig at barnevernstjenesten har egnede virkemidler i saker hvor det er grunn til å tro at et barn blir eller vil bli utsatt for et skadelig utenlandsopphold. Når barnevernstjenesten får meldinger om slike mulige opphold, mener utvalgets flertall at det også må sikres at tjenesten har tilstrekkelige virkemidler til å kunne gripe inn og forhindre den forestående reisen. Dette kan gjøres ved å innføre en mulighet til å nedlegge et utreiseforbud, hjemlet i barnevernsloven.

Utvalgets flertall erkjenner at det er en risiko for at foreldre velger å ta med barnet ut av landet før det er truffet vedtak om utreiseforbud, dersom de blir kjent med at et slikt vedtak er under forberedelse. Tiltaket vurderes likevel som et nødvendig og egnet forebyggende tiltak.

27.4.2 Hvilke barn bør utreiseforbud gjelde for?

Det foreslåtte utreiseforbudet er bare aktuelt for barn som har vanlig bosted i Norge, jf. barnevernsloven § 1-2 andre ledd. Barnevernsloven åpner for at det kan treffes vedtak om akuttiltak for barn som oppholder seg i Norge, men har vanlig bosted i en annen stat, jf. § 1-2 fjerde ledd. Etter flertallets syn bør det ikke kunne treffes akuttvedtak om utreiseforbud for denne gruppen barn. Det vil kunne være uforholdsmessig inngripende å nekte utreise for disse barna når de ikke har vanlig bosted i Norge, da et utreiseforbud vil umuliggjøre retur til barnets vanlige bostedsland. Det kan likevel tenkes situasjoner der barnet risikerer for eksempel kjønnslemlestelse, tvangsekteskap, menneskehandel eller andre svært alvorlige handlinger. Så lenge barnet befinner seg innenfor norsk jurisdiksjon, har staten et menneskerettslig ansvar for barnet og har plikt til å iverksette andre tiltak for å hindre at dette skjer, jf. blant annet barnevernsloven § 1-2 fjerde ledd. Reglene om nødrett vil også kunne komme til anvendelse.

Når et barn er i «alvorlig fare», har barnevernstjenesten imidlertid plikt til å varsle staten der barnet har bosted etter Haagkonvensjonen 1996 artikkel 36. Plikten gjelder uavhengig av om landet er tilsluttet konvensjonen eller ikke.

Utvalget foreslår at tiltaket gjelder for barn inntil fylte 18 år. Utvalget er kjent med at unge voksne også utsettes for skadelige utenlandsopphold, selv om de er myndige og selv kan avgjøre om de skal reise.95 Utvalget har derfor vurdert om det bør innføres en mulighet for å videreføre tiltaket etter fylte 18 år som ettervernstiltak, jf. barnevernsloven § 3-6. Når ungdommen blir myndig, bestemmer vedkommende over seg selv. Foreldrenes rett til å bestemme hvor ungdommen skal bo eller oppholde seg opphører, og myndige personer må selv samtykke til å få utstedt reisedokumenter. Ettervernstiltak for personer over 18 år er frivillige. Dersom utreiseforbud skal kunne ilegges eller videreføres for unge over 18 år, må ungdommen samtykke, jf. barnevernsloven § 3-6 første ledd. Dette innebærer en risiko for at ungdommen blir presset eller tvunget til ikke å samtykke i tiltaket. Hvis foreldrene tvinger eller truer ungdommen med på en utenlandsreise, vil dette kunne rammes av straffebudene om trusler eller tvang. Utvalgets flertall har etter dette kommet til at utreiseforbud ikke bør kunne ilegges som et frivillig hjelpetiltak for ungdom over 18 år. At ungdommen informeres om at utreiseforbudet vil opphøre ved fylte 18 år, samt at ungdommen eventuelt får hjelp og støtte gjennom andre tiltak, vil antakeligvis være en mer hensiktsmessig løsning enn å åpne for å ilegge utreiseforbud for voksne personer.

27.4.3 Vilkår for å ilegge utreiseforbud

Utvalgets flertall mener at utreiseforbud bare bør kunne ilegges i spesifikke situasjoner. Etter forslaget skal utreiseforbud kunne ilegges der barnet risikerer ett eller flere av følgende tilfeller i utlandet:

• 1. å bli utsatt for forhold som medfører alvorlig fare for liv eller helse,

• 2. å bli utsatt for forhold som nevnt i § 5-1 bokstav a til d (alvorlig omsorgssvikt), eller

• 3. foreldre eller andre omsorgspersoner vil frata barnet muligheten til grunnleggende utdanning.

Dette samsvarer med hvilke utenlandsopphold som utløser meldeplikt, jf. forslaget til endringer omtalt i kapittel 36.

Alvorlig fare for barnets liv eller helse vil omfatte tilfeller som nevnt i utvalgets forslag til straffeloven § 269 om skadelige utenlandsopphold, se utredningen kapittel 14. Det omfatter derfor alvorlig fare for at barnet vil bli utsatt for noen av de straffbare handlingene som er listet opp i utvalgets forslag til straffeloven ny § 269, som vold, tvang, trusler, tvangsekteskap, frihetsberøvelse, kjønnslemlestelse eller mishandling i nære relasjoner. Det har ikke betydning om handlingene er straffbare i det landet barnet risikerer å bli sendt til. I tillegg omfattes forhold som ikke nødvendigvis er straffbare. Alvorlig fare for liv vil for eksempel omfatte tilfeller der det er risiko for at barnet ikke vil få strengt nødvendig helsehjelp eller der det er en risiko for at barnet blir sendt til eller etterlatt i et krigsrammet konfliktområde.

Med helse forstås både fysisk og psykisk helse. Alvorlig fare for helse kan omfatte tilfeller der barnet ikke vil få helt nødvendig helsehjelp, eller der det er risiko for at barnet utsettes for undertrykkelse, «oppdragelsesreiser» eller konverteringsterapi på grunn av sin legning eller kjønnsidentitet. At barnet blir etterlatt alene i utlandet uten kjente omsorgspersoner rundt seg eller blir isolert fra omverdenen vil også kunne innebære en alvorlig fare for barnets fysiske og psykiske helse.

Utvalgets flertall har vurdert om utreiseforbud også bør kunne ilegges der det er alvorlig fare for barnets utvikling, som er beskyttet av barnekonvensjonen artikkel 6. Utvalget mener at bestemmelsen bør inneholde en mer presis beskrivelse av hvilke farer barnet risikerer å bli utsatt for. Utvikling, slik det er tolket av Barnekomitéen,96 er et vidt begrep, og alvorlig fare for barnets utvikling er delvis overlappende med alvorlig fare for barnets psykiske helse. I lys av hvor inngripende tiltaket kan være, er fare for utvikling et for upresist begrep. Det vises til omtalen av utviklingsbegrepet i kapittel 14 om straff for utenlandsopphold. I stedet mener utvalgets flertall at også nærliggende fare for at barnet blir utsatt for alvorlig omsorgssvikt, bør kunne medføre utreiseforbud. Dette kan eksempelvis omfatte tilfeller der det er fare for at barnet blir plassert hos personer som ikke vil ivareta barnets behov for kontakt og trygghet, at det blir holdt borte fra den andre forelderen ved barnebortføring, eller at det er en risiko for at barnet vil havne i en situasjon der det må begå alvorlig kriminalitet eller leve i et miljø der alvorlig kriminalitet begås.

Retten til utdanning er en helt sentral rettighet for ivaretakelse av barnets rett til utvikling og anses både som en sivil og politisk rettighet og en økonomisk, sosial og kulturell rettighet.97 Utvalgets flertall mener derfor at det bør kunne ilegges utreiseforbud dersom det er nærliggende fare for at barnet vil bli fratatt muligheten til grunnleggende utdanning i utlandet, fordi foreldre eller andre omsorgspersoner aktivt motarbeider at barnet får skolegang. Det må foreligge objektive holdepunkter og sannsynlighetsovervekt for slik motarbeidelse. Med grunnleggende utdanning menes utdanning som barnet har rett og plikt til etter barnekonvensjonen artikkel 28 og 29 og EMKs tilleggsprotokoll 1 artikkel 2. Det vil ikke være tilstrekkelig til å ilegge utreiseforbud at utdanningen vil ha lavere kvalitet eller være mindre omfattende enn utdanningen barnet ville fått i Norge, eller at utenlandsoppholdet vil medføre et kortvarig avbrudd i utdanningsløpet. Det må være nærliggende fare, det vil si sannsynsynlighetsovervekt, for at foreldre eller andre omsorgspersoner vil frata barnet muligheten til grunnleggende utdanning.

Utvalgets flertall har vurdert om utreiseforbud bør kunne ilegges der et barn over 12 år ikke samtykker til et utenlandsopphold eller flytting utenlands uten en forelder med foreldreansvar, jf. barnelova §§ 40 og 41. Et utreiseforbud i slike situasjoner ville kunne bidra til å gi barnets samtykkerett en reell virkning. Utvalgets flertall er likevel usikre på effekten av en slik bestemmelse. Det kan være vanskelig for et barn å la være å samtykke, og barnet vet heller ikke alltid hva det samtykker til. Enkelte barn som vokser opp i en lydighetskultur, vil ikke nødvendigvis ha forutsetninger for å fortelle at det ikke ønsker reisen. Et utreiseforbud der barnet ikke samtykker til å reise uten en forelder kan også medføre en del praktiske utfordringer. Foreldrene vil kunne ombestemme seg og velge å reise sammen med barnet, noe som gjør at utreiseforbudet må oppheves. Det er heller ingen garanti mot at foreldrene etterlater barnet alene i utlandet. Utvalgets flertall har derfor landet på at manglende samtykke ikke bør være et selvstendig vilkår for å ilegge utreiseforbud, men at det vil kunne være et moment i vurderingen av om bestemmelsens øvrige vilkår er oppfylt. Dersom barnet uttrykker bekymring for hva som kan skje i utlandet, må dette tillegges stor vekt i vurderingen av om utreiseforbud skal ilegges.

Etter forslaget må det være «nærliggende fare» for at barnet vil bli sendt til utlandet til forhold som nevnt i bestemmelsen for at utreiseforbud kan ilegges. Vilkåret om «nærliggende fare» benyttes blant annet i barnevernsloven § 3-4 om pålegg om hjelpetiltak, og ifølge forarbeidene til denne bestemmelsen må det være en «reell risiko».98 Tilsvarende vil gjelde for utreiseforbud. Kravet innebærer at det som utgangspunkt må være sannsynlighetsovervekt for at barnet vil bli sendt på en slik reise, men der faren framstår som konkret og svært alvorlig kan en lavere sannsynlighetsgrad aksepteres.99 Dette kan være dersom det barnet risikerer å bli utsatt for er svært alvorlig. Det gjelder for eksempel fare for kjønnslemlestelse, seksuelle overgrep, menneskehandel eller tvangsekteskap. Det må vurderes konkret om vilkåret er oppfylt i den enkelte saken. I denne vurderingen må det blant annet legges vekt på om et utenlandsopphold er nært forestående eller om det foreligger konkrete reiseplaner. Det må også legges stor vekt på om barnet uttrykker bekymring for hva som vil skje under oppholdet.

Utvalgets flertall har vurdert både en lavere og en høyere terskel for å ilegge utreiseforbud. Et lavt krav til sannsynlighet kan være å stille krav om at det må være «grunn til å tro» at barnet vil bli utsatt for et skadelig utenlandsopphold. Ved et slikt krav må det foreligge en konkret begrunnet bekymring for at barnet befinner seg i en situasjon som omtalt i bestemmelsen, uten at det er et krav om sannsynlighetsovervekt eller sikker viten. «Grunn til å tro» brukes blant annet i passloven § 5 tredje ledd bokstav g om nektelse av pass til barn. I forarbeidene er det presisert at det kreves objektive holdepunkter, slik at en teoretisk mulighet ikke er nok.100 Det må foreligge noe i det konkrete saksforholdet som gir grunn til å tro at barnet vil bli sendt på et utenlandsopphold som medfører alvorlig fare for barnets liv, helse eller utvikling. Faren må være «nærliggende og reell», jf. det tilsvarende vilkåret i straffeprosessloven § 222 a.101 Om terskelen legges til grunn til å tro kreves det i utgangspunktet ikke mer enn det som kreves for å utløse meldeplikt, jf. barnevernsloven § 13-2. Etter denne bestemmelsen kreves det ikke sikker viten, men en vag mistanke er ikke nok.102 I lys av at et utreiseforbud er et inngripende tiltak, mener utvalgets flertall at et krav om grunn til å tro vil være en for lav terskel.

En høyere terskel ville vært å stille krav om at det er overveiende sannsynlig at barnet vil bli sendt eller tatt med til utlandet til forhold som medfører alvorlig fare for barnets liv, helse eller utvikling. Overveiende sannsynlig benyttes i barnevernsloven § 5-1 første ledd bokstav d til f om omsorgsovertakelse. I Prop. 133 L (2020–2021) framgår det at det etter bokstav e «må være lite tvil» om at foreldrene ikke vil kunne ivareta omsorgen for barnet.103 Med et slikt sannsynlighetskrav skal det mye til før terskelen for å treffe vedtak om utreiseforbud er nådd, og det kan gjøre at bestemmelsen ikke får den preventive effekten den er tiltenkt.

Utvalgets flertall anbefaler derfor at terskelen settes til at det må være nærliggende fare for at barnet vil bli sendt på et opphold som medfører forhold som listet opp i bestemmelsen. Det skal ikke være noen automatikk i at det nedlegges utreiseforbud fordi et barn skal reise til et bestemt land eller område der det for eksempel forekommer at barn blir kjønnslemlestet eller giftet bort. Med bakgrunn i undersøkelser i saken må det gjøres en konkret vurdering av om vilkårene for utreiseforbud er oppfylt og om det faktisk er nærliggende fare for at det konkrete barnet vil bli sendt på et utenlandsopphold som medfører slike farer som bestemmelsen omfatter.

Utreiseforbud skal ikke ilegges dersom andre, mindre inngripende tiltak vil være tilstrekkelige, for eksempel dersom foreldrestøttende (omsorgsendrende) hjelpetiltak vil være nok til at foreldrene ikke går videre med planene om å sende barnet på et skadelig utenlandsopphold. I vurderingen av om mindre inngripende tiltak vil være tilstrekkelig, må det tas i betraktning om det er en risiko for at barnet blir sendt ut av landet hvis det settes i verk andre tiltak enn utreiseforbud. Det er også relevant å sette inn hjelpetiltak eller andre tiltak samtidig med et utreiseforbud, slik at planene om å sende barnet på et skadelig utenlandsopphold endres på sikt. Slike samtidige tiltak vil kunne gjøre at utreiseforbudet opprettholdes i kortere tid enn om det ilegges alene, og vil dermed gjøre det mindre inngripende.

27.4.4 Utreiseforbudets varighet

I tråd med EMDs praksis, omtalt i punkt 27.2.1 ovenfor, må det sikres at utreiseforbudet ikke varer lenger enn nødvendig, og det må være nødvendig og forholdsmessig i hele perioden det varer. Det må derfor jevnlig revurderes om vilkårene for utreiseforbudet er oppfylt. Dette kan sikres ved at vedtaket gjøres tidsbegrenset, og at vedtaket kan fornyes eller forlenges dersom vilkårene fremdeles er oppfylt.

Vedtakets varighet bør ses i sammenheng med sannsynlighetskravet. Jo lavere terskel for å ilegge forbud, jo hyppigere bør vedtaket revurderes. Utvalgets flertall mener at vedtaket bør revurderes minst hver sjette måned, for å sikre at vedtaket ikke opprettholdes lenger enn nødvendig. Hvis bekymringen som ligger til grunn for vedtaket ikke lenger er til stede, må vedtaket oppheves selv om den tidsbegrensede varigheten ikke har utløpt.

27.4.5 Muligheter for unntak fra utreiseforbudet

Utvalgets flertall mener at det bør åpnes for unntak fra utreiseforbudet for konkrete utenlandsreiser som ikke medfører noen fare for barnet, som skoleturer og lignende. Dette vil gjøre at forbudet ikke blir mer inngripende enn nødvendig. Et slikt unntak er mulig etter de svenske reglene, jf. LVU 31 i §. Utvalgets flertall legger til grunn at kompetansen til å gjøre unntak fra utreiseforbudet bør legges til barnevernstjenesten, på samme måte som barnevernstjenesten kan samtykke til utenlandsreiser i saker som er nevnt i barnevernsloven § 5-6 om forbud mot å ta barnet med ut av landet. Å legge kompetansen til nemnda vil kunne gjøre at det tar uforholdsmessig lang tid å få det nødvendige samtykket.

Dersom det gjøres unntak fra utreiseforbudet for en enkeltreise, kan det være nødvendig å utstede midlertidige reisedokumenter. Passloven § 5 femte ledd åpner for å utstede pass med begrenset gyldighetstid og begrenset gyldighetsområde selv om en person er omfattet av en skjønnsmessig passhindringsgrunn. Dette kan bare skje i særlige tilfeller, og regelen er ment som en snever unntaksregel. Pass kan i dag ikke utstedes der det foreligger en absolutt hindringsgrunn. Av hensyn til barnet selv bør det være mulig å utstede midlertidige reisedokumenter selv om utreiseforbudet i utgangspunktet er ment å være absolutt, noe som bør presiseres i passloven § 5 femte ledd.

Ettersom vedtaket om utreiseforbud kan være registrert i SIS, vil tillatelse til enkeltreiser antakeligvis bare være aktuelt innenfor i Schengen-området. Det er lite hensiktsmessig at slike vedtak skal meldes inn og ut av SIS på grunn av enkeltreiser. En konsekvens av dette vil være at barnet ikke kan reise til for eksempel Storbritannia eller til land utenfor Europa mens det er omfattet av et utreiseforbud.

27.4.6 Hvem bør kunne ilegge utreiseforbud?

Etter flertallets syn bør et utreiseforbud i størst mulig grad følge det alminnelige systemet for tiltak etter barnevernsloven. Avgjørelsen bør treffes av barneverns- og helsenemnda, på samme måte som andre inngripende barnevernstiltak som omsorgsovertakelse, fratakelse av foreldreansvar og adopsjon. Man kunne tenkt seg at avgjørelsen legges utenfor barnevernssystemet og heller treffes av domstolene ved kjennelse, på samme måte som utreiseforbud etter barnelova § 41. Man kunne også tenkt seg at reglene om utreiseforbud utformes på samme måte som besøksforbud etter straffeprosessloven § 222 a, ettersom utreiseforbudet er, på samme måte som besøksforbud, et forebyggende tiltak for å forhindre skadelige handlinger. I så fall ville myndigheten til å nedlegge forbudet legges til påtalemyndigheten, og personen som ilegges forbudet kan kreve beslutningen brakt inn for retten, jf. straffeprosessloven § 222 a sjette ledd.

Samtidig har barneverns- og helsenemnda myndighet til å treffe andre tiltak som er like eller enda mer inngripende enn utreiseforbud for de som berøres. Utvalgets flertall mener derfor at det ikke er grunn til å etablere særregler for myndigheten til å treffe vedtak om utreiseforbud.

Det er barnevernstjenesten som i første rekke har i oppgave å beskytte og hjelpe barn. Gjennom utvalgets forslag om å etablere en meldeplikt til barnevernstjenesten ved fare for skadelige utenlandsopphold, jf. kapittel 36, vil barnevernstjenesten som regel være de første til å få kjennskap til slike mulige opphold, og vil kunne undersøke forholdene rundt reisen. Det er da naturlig at barnevernstjenesten får kompetanse til å treffe vedtak om utreiseforbud, framfor at barnevernstjenesten må videreformidle informasjonen til påtalemyndigheten. Påtalemyndigheten vil uansett, på tilsvarende måte som barnevernstjenestens leder og lederens stedfortreder, få hastekompetanse til å nedlegge utreiseforbud, slik de har for visse akuttvedtak i dag, jf. nedenfor.

I saker om utreiseforbud kan det være viktig å ha kunnskap om sosiale og moralske normer i landet barnet risikerer å bli sendt til, familiestrukturer og hierarkiordning i familien i det aktuelle landet, utdannings- og helsetilbudet i landet eller området barnet skal reise til, samt hvordan foreldrenes egen holdning til for eksempel kjønnslemlestelse eller tvangsekteskap påvirker risikoen for barnet. I barnevernssaker består nemnda av en nemndleder (som må oppfylle kravene for å bli dommer), ett medlem fra det alminnelige medlemsutvalget og ett fra utvalget av fagkyndige, jf. barnevernsloven § 14-2, jf. domstolloven § 66 første ledd. De fagkyndige i barnevernssaker er psykologer, leger, barnevernspedagoger eller sosionomer.104 Disse vil ikke nødvendigvis ha tilstrekkelig kunnskap til å vurdere farene barnet risikerer å bli utsatt for i utlandet.

En forutsetning for at ordningen med utreiseforbud skal lykkes, vil være at barneverns- og helsenemnda, og barnevernstjenesten som forbereder sakene for nemnda, har nok kunnskap om både risikoen for det konkrete barnet og forholdene i landet som barnet kan bli sendt til.

27.4.7 Forholdet til akuttvedtak

Barnevernstjenesten kan få kjennskap til en forestående utenlandsreise kort tid før avreisetidspunktet. I lys av at formålet med forbudet er å forhindre utreise, og at oppholdet kan få skadelige konsekvenser for barnet dersom det gjennomføres, mener utvalget at barnevernstjenesten og politiet v/påtalemyndigheten bør kunne treffe akuttvedtak om utreiseforbud der det er fare for at barnet blir tatt med ut av landet dersom vedtaket ikke treffes straks. Myndigheten til å treffe akuttvedtak bør legges til barnevernstjenestens leder, lederens stedfortreder eller påtalemyndigheten, på samme måte som for akuttvedtak om omsorgsovertakelse etter barnevernsloven § 4-2.

Et akuttvedtak etter barnevernsloven §§ 4-2 til 4-5 (akuttvedtak om omsorgsovertakelse, midlertidig flytteforbud og plassering i barnevernsinstitusjon) skal straks etter iverksetting sendes til barne- og helsenemnda. Nemndleder skal avgjøre om vedtaket skal godkjennes. Saken skal avgjøres snarest, og om mulig innen 48 timer etter at nemnda har mottatt den, jf. barnevernsloven § 14-22. Foreldrene kan påklage akuttvedtaket, jf. § 14-23. Disse reglene bør også gjelde for akuttvedtak om utreiseforbud.

På samme måte som for andre akuttvedtak, legger utvalgets flertall til grunn at vedtaket bør falle bort innen kort tid, med mindre barnevernstjenesten fremmer begjæring om et ordinært utreiseforbud for barneverns- og helsenemnda. I lys av hvor inngripende tiltaket kan være, må det snarest mulig behandles på vanlig måte. For akuttvedtak om plassering i institusjon etter barnevernsloven §§ 4-4 og 4-5 er barnevernstjenestens frist for å følge opp vedtaket med en begjæring til barneverns- og helsenemnda to uker fra vedtakstidspunktet. For akuttvedtak om omsorgsovertakelse etter § 4-2 er fristen seks uker. Utvalgets flertall er usikre på hvor lang barnevernstjenestens frist for å fremme en begjæring om et ordinært utreiseforbud bør være. Dersom foreldrenes omsorgsevne ellers er god, og utreiseforbudet ikke kombineres med andre tiltak etter barnevernsloven, vil barnet få anledning til å fortsette å bo hjemme, gå på sin vanlige skole osv. Dette tilsier at barnevernstjenesten bør få rimelig tid til å forberede saken, og kan tale for at fristen bør settes til seks uker.

27.4.8 Forholdet til utlendingsloven

Et utreiseforbud vil etter omstendighetene kunne komme i strid med et avslag på oppholdstillatelse og utreisepåbud ilagt av utlendingsmyndighetene. Terskelen og beviskravene for når forholdene i et annet land tilsier at et barn skal gis oppholdstillatelse i Norge etter utlendingsloven, kan være en annen enn terskelen og beviskravene for å ilegge et utreiseforbud etter forslaget her. Dette kan for eksempel innebære at et tilfelle som tilsier utreiseforbud, ikke nødvendigvis innebærer at barnet skal gis en oppholdstillatelse i Norge. Det er utlendingsmyndighetene som gir oppholdstillatelse til barnet.105 Et utreiseforbud etter barnevernsloven vil ikke føre til at utlendingsmyndighetenes vedtak settes til side. Samtidig vil de mest alvorlige tilfellene som risiko for kjønnslemlestelse og tvangsekteskap danne grunnlag for opphold etter utlendingsloven § 28 (beskyttelse) eller § 38 (opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn). Det er derfor viktig at opplysninger fra barnevernsmyndighetene om barnets situasjon og risiko kan videreformidles til utlendingsmyndighetene, se neste punkt.

27.4.9 Samhandling og pålegg om utlevering av opplysninger

Etter barnevernsloven § 13-4 kan barnevernstjenesten og barneverns- og helsenemnda gi pålegg til offentlige myndigheter om å utlevere taushetsbelagte opplysninger når det er nødvendig for å vurdere, forberede og behandle saker om ulike vedtak etter loven. Etter flertallets syn bør det kunne pålegges utlevering av taushetsbelagte opplysninger også i saker om akuttvedtak om utreiseforbud og vedtak om utreiseforbud. Det er ingen grunn til å ha andre regler for dette tiltaket enn for andre barnevernstiltak. Barnevernstjenesten og nemnda har et selvstendig ansvar for at saken er så godt opplyst som mulig, og at de kjenner til de nødvendige faktiske forholdene i saken før vedtak treffes. I forkant av et vedtak om utreiseforbud bør barnevernstjenesten innhente opplysninger fra utlendingsforvaltningen om barnets og foreldrenes oppholdsstatus og eventuell annen informasjon som er nødvendig for vurderingen av utreiseforbudet. Ved akuttvedtak om utreiseforbud bør dette gjøres så langt det er mulig. En mulighet til å pålegge utlevering av opplysninger vil gjøre at vedtaket kan treffes på et bedre informasjonsgrunnlag, og bidra til å sikre riktige vedtak. Adgangen til å innhente slike opplysninger foreslås regulert i barnevernsloven § 13-4 om pålegg om å gi opplysninger. Som for annen informasjonsinnhenting etter bestemmelsen må de som gir pålegget så langt som mulig konkretisere hvilken informasjon de anser som nødvendig, slik at taushetsbelagte opplysninger ikke spres unødig.106

I saker etter utlendingsloven kan nye opplysninger fra barnevernstjenesten om et utreiseforbud etter omstendighetene gi grunnlag for en ny vurdering og et eventuelt annet resultat enn tidligere. Det er derfor viktig at barnevernstjenesten pålegges å formidle til utlendingsforvaltningen at det er truffet vedtak om utreiseforbud til utlendingsforvaltningen. Dette foreslås regulert i barnevernsloven § 13-5 om barnevernets opplysningsplikt. Der barnet ikke har lovlig opphold eller det er en pågående utlendingssak på barnet eller en av foreldrene, må utlendingsmyndighetene forsikre seg om at de har oppdaterte opplysninger om barnets situasjon og eventuelt innhente ytterligere opplysninger om begrunnelsen for utreiseforbudet fra barnevernstjenesten. Utlendingsmyndighetenes adgang til å innhente opplysninger om barnevernets sak om utreiseforbud foreslås regulert i utlendingsforskriften § 17-7 d.

27.4.10 Oppfølging av barn og foreldre etter vedtak om utreiseforbud

Et utreiseforbud kan føre til at situasjonen til barnet blir forverret, og det kan være fare for barnets omsorgssituasjon og sikkerhet. Før et vedtak om utreiseforbud formidles til partene, bør det derfor gjøres en risikovurdering av om barnet risikerer represalier som følge av vedtaket. Foreldrene kan også ha behov for råd og veiledning. Etter utvalgets vurdering bør barnevernstjenesten følge opp barn og foreldre kort tid etter at vedtaket er truffet. Dersom foreldrene ønsker det, bør barnevernstjenesten som en del av oppfølgingen formidle kontakt med øvrige hjelpeinstanser. Barnevernstjenesten må også vurdere om det er nødvendig å endre tiltaket, eller om det er nødvendig å iverksette ytterligere tiltak for barnet. Barnevernstjenestens oppfølging av et utreiseforbud foreslås regulert i en ny § 8-7 i barnevernsloven.

27.4.11 Sanksjoner for brudd på utreiseforbud

Utvalgets flertall mener at for å sikre at utreiseforbud etterleves, bør brudd på forbudet kunne straffes. Uten en trussel om straff for å bryte forbudet vil tiltaket kunne ha liten reell effekt, da det ikke vil være virkemidler for å håndheve det. En straffesanksjonering vil tydeliggjøre foreldrenes ansvar for barnet sitt og ansvar for å overholde utreiseforbudet. Det kan også ha en viss pedagogisk og allmennpreventiv betydning ved at foreldrene blir mer oppmerksomme på at ufrivillige utenlandsreiser kan ha skadelige virkninger for barnet.

Utvalgets flertall foreslår at straffeloven § 261 om omsorgsunndragelse utvides til også å omfatte situasjoner der det er truffet akuttvedtak eller vedtak om utreiseforbud, eller begjæring om utreiseforbud er sendt barneverns- og helsenemnda. Dette vil samsvare med straff for å ta med barnet ut av landet der er det er truffet eller er i ferd med å treffes tiltak etter barnevernsloven som gjør det ulovlig å ta med barnet ut av landet, jf. barnevernsloven § 5-6. Strafferammen for brudd på utreiseforbudet vil dermed være bot eller fengsel inntil to år.

27.4.12 Andre virkemidler for å sikre etterlevelse – passnektelse og registrering i SIS

Etter passloven § 5 første ledd skal pass i nærmere bestemte tilfeller nektes utstedt, mens pass kan nektes etter andre og tredje ledd etter en skjønnsmessig vurdering. Utvalgets flertall foreslår at det presiseres i passloven § 5 at pass alltid skal nektes utstedt dersom det treffes vedtak om utreiseforbud. Dette vil sikre at pass også tilbakekalles når det treffes vedtak om utreiseforbud, jf. passloven § 7.

For å sikre at passet tilbakekalles må barnevernstjenesten varsle politiet om vedtaket uten ugrunnet opphold. I tillegg må utlendingsmyndighetene varsles dersom barnet er utenlandsk statsborger, slik at eventuelle reisedokumenter utstedt etter utlendingslovgivningen kan tilbakekalles. Dette foreslås presisert i § 13-5 om barnevernets opplysningsplikt. Som følge av at det ikke skal utstedes reisedokumenter til personer som er ilagt utreiseforbud med mindre barnevernstjenesten samtykker til enkeltreiser, må opplysninger om utreiseforbudet, dets varighet og eventuelle forlengelser registreres i politiets og utlendingsmyndighetenes systemer.

Utenlandske reisedokumenter vil ikke kunne beslaglegges eller ugyldiggjøres (med mindre det foreligger en nødrettssituasjon). Et ilagt utreiseforbud vil heller ikke være til hinder for at utenlandske reisedokumenter utstedes etter at vedtaket er truffet. Det er derfor viktig å sikre at utreiseforbudet får tilsiktet effekt på andre måter for personer som har reisedokumenter utstedt i andre land. Utvalgets flertall mener at registrering i SIS vil være et egnet virkemiddel her.

Som omtalt i punkt 27.2.6 åpner politisamarbeidsforordningen artikkel 32 for at det kan registreres opplysninger om barn som må forhindres i å reise ut av Schengen-området av nærmere angitte grunner. Et vedtak om utreiseforbud synes nettopp å være den typen vedtak bestemmelsen tar sikte på, gitt at vedtaket er begrunnet i slike forhold som bestemmelsen krever (fare for barnebortføring, menneskehandel, tvangsekteskap, kjønnslemlestelse, kjønnsbasert vold, terrorisme og væpnet konflikt). Utvalgets flertall foreslår at det angis i barnevernsloven at barnevernstjenesten skal anmode om at vedtaket registreres i SIS dersom det er begrunnet i slike forhold. Barnevernstjenesten og nemnda må derfor vurdere konkret om det forholdet som begrunner utreiseforbudet faller inn under noen av disse alternativene, og dermed om de skal anmode om at vedtaket skal registreres i SIS. Registrering i SIS gjør at barnet vil bli fanget opp og kan stanses ved forsøk på å krysse Schengen yttergrense, uavhengig av barnets statsborgerskap.

Det er begrensede muligheter for å forhindre reiser til land innenfor Schengen-området, uavhengig av barnets statsborgerskap. Barn kan utsettes for skadelige utenlandsopphold også i Schengen-land. Etter det utvalgets flertall kjenner til er imidlertid hovedutfordringen utenlandsopphold i land utenfor Schengen-området, som heller ikke har ratifisert Haagkonvensjonen 1980 og Haagkonvensjonen 1996. For skadelige utenlandsopphold i slike land vil utreiseforbud, nektelse av reisedokumenter og registrering i SIS være egnede og effektive virkemidler for å forhindre reisen.

27.4.13 Bør passloven § 5 tredje ledd bokstav g oppheves dersom utreiseforbud innføres?

Pass kan etter gjeldende rett nektes utstedt eller tilbakekalles fordi det er grunn til å tro at barnet vil bli utsatt for straffbare forhold i utlandet eller forhold der som kan medføre fare for liv eller helse, jf. passloven § 5 tredje ledd bokstav g. Etter passloven § 7 første ledd bokstav b kan pass tilbakekalles i samme situasjon. Disse bestemmelsene har andre vilkår enn reglene som foreslås om nektelse av pass når det treffes vedtak om utreiseforbud. Etter dagens regler i passloven kreves det ikke at faren er alvorlig, og passnektelse kan skje også ved fare for straffbare forhold som ikke medfører fare for liv eller helse. Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt for at faren vil inntreffe. Pass kan ikke nektes ved fare for at barnet vil miste muligheten til grunnleggende utdanning.

Dersom det innføres en hjemmel for at barnevernet kan ilegge utreiseforbud, og at reisedokumenter skal tilbakekalles som følge av vedtaket, er det et spørsmål om det fremdeles er behov for dagens skjønnsmessige regler om nektelse og tilbakekall av pass og andre reisedokumenter til barn. Hvis dagens regler videreføres, vil det bli to spor for å forhindre utreise for personer med bare norsk statsborgerskap eller som har fått utstedt reisedokumenter etter utlendingslovgivningen. For barn med dobbelt eller utenlandsk statsborgerskap vil det kun være mulig med utreiseforbud ilagt av barnevernet. Det kan være uheldig at det finnes flere, delvis overlappende regler som skal oppnå det samme, og at barnets statsborgerskap skal ha betydning for mulighetene til å forhindre utreise. Utvalgets flertall foreslår likevel ingen endringer i gjeldende regelverk. Det kan være hensiktsmessig at nye regler om utreiseforbud og tilbakekall av reisedokumenter får virke en stund før det vurderes om det er behov for endringer i passloven § 5 tredje ledd bokstav g.

27.4.14 Forholdet til Grunnloven og menneskerettighetene

Som omtalt ovenfor, gir gjeldende norsk rett mulighet til å forhindre utreise for å beskytte barn mot skadelige utenlandsopphold i flere ulike tilfeller.

Utvalgets flertall legger til grunn at et forbud mot å sende eller ta med et barn til utlandet ikke utgjør et inngrep i foreldrenes rett til å forlate riket, se punkt 27.2.1. Et utreiseforbud innebærer imidlertid et inngrep i både barnets og foreldrenes rett til privatliv og familieliv etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, samt et inngrep i barnets egen rett til å forlate riket. For at et slikt tiltak skal kunne innføres, må det derfor ha hjemmel i lov, forfølge et legitimt formål og ikke gå lenger enn nødvendig.

Utvalgets flertall mener at et utreiseforbud, slik det er skissert i dette kapittelet, kan innføres innenfor de menneskerettslige forpliktelsene etter Grunnloven og internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av. Et utreiseforbud skal beskytte barn mot konkret angitte alvorlige farer, og vil dermed ivareta flere legitime formål. Utreiseforbudet skal både ivareta hensynet til å forebygge at barnet utsettes for straffbare handlinger, beskytte helse og beskytte barnets grunnleggende rettigheter. Tiltaket vil også ha klar hjemmel i lov.

Utvalgets flertall mener videre at et utreiseforbud som skissert vil være forholdsmessig og ikke gå lenger enn nødvendig. Det foreslås flere mekanismer for å sikre at vedtaket ikke er mer inngripende enn nødvendig og at saksbehandlingen er forsvarlig. Utreiseforbudet må være til barnets beste, og det skal ikke ilegges dersom mindre inngripende tiltak vil være tilstrekkelig. Barnevernstjenesten og nemnda må vurdere konkret om utreiseforbud skal ilegges, basert på farene det konkrete barnet risikerer. Det er ikke nok for å ilegge utreiseforbud at barnet eller familien skal reise til land med en lavere levestandard, dårligere helsetilbud eller et mangelfullt skolesystem. Det kreves at faren for barnet er konkret og alvorlig.

De vanlige saksbehandlingsreglene i barnevernsloven gjelder, og nemndas vedtak kan prøves for retten etter reglene i tvisteloven kapittel 36. Tvistelovens regler sikrer blant annet at sakene skal prioriteres og behandles så hurtig som mulig, jf. § 36-5, og staten bærer alle kostnadene ved saken, jf. § 36-8. Fri sakførsel innvilges uten behovsprøving, jf. rettshjelploven § 16.

Utreiseforbudet skal ha begrenset varighet, og kan bare fornyes dersom vilkårene fremdeles er oppfylt. Ved at det kan gjøres unntak fra utreiseforbudet for enkeltreiser som ikke medfører noen fare for barnet, vil tiltaket være mindre inngripende enn dersom utreiseforbudet hadde vært absolutt. Dersom barnevernets bekymring for barnet primært er knyttet til at barnet risikerer å bli utsatt for noe skadelig i utlandet, og barnets omsorgssituasjon ellers er tilfredsstillende, kan det tenkes at et utreiseforbud gjør at behovet for andre og mer inngripende tiltak reduseres eller faller bort. For barnet og foreldrene vil utreiseforbudet være mindre inngripende enn for eksempel en plassering etter akuttvedtak om omsorgsovertakelse etter barnevernsloven § 4-2. Akuttplassering innebærer både at barnet flyttes fra familien, og et forbud mot å ta barnet med til utlandet uten samtykke fra barnevernstjenesten, jf. barnevernsloven § 5-6.

Etter at det er truffet vedtak om utreiseforbud, skal barnevernstjenesten følge med på hvordan det går med barnet og foreldrene. Barnevernstjenesten skal vurdere om det er nødvendig å endre tiltaket, eller om det er nødvendig å iverksette ytterligere tiltak for barnet. Barnevernstjenesten skal kort tid etter at vedtak om utreiseforbud er truffet kontakte foreldrene og gi dem tilbud om veiledning og oppfølging. Dersom foreldrene ønsker det, skal barnevernstjenesten som en del av oppfølgingen formidle kontakt med øvrige hjelpeinstanser.

Utvalgets flertall kan ikke se at mindre inngripende tiltak enn utreiseforbud er egnet til å ivareta formålet. Selv om det finnes muligheter i regelverket for å forhindre utenlandsreiser for barn, dekker de ikke alle grupper barn. Dersom det ikke innføres et utreiseforbud, er det begrensede muligheter til å beskytte barn som har bosted i Norge, men som har dobbelt eller utenlandsk statsborgerskap, mot skadelige utenlandsopphold. Selv om det er en del av foreldreansvaret å bestemme hvor barnet skal bo eller oppholde seg, mener utvalgets flertall at hensynet til å beskytte barn mot skadelige utenlandsopphold må veie tyngre enn de negative konsekvensene et tidsbegrenset utreiseforbud medfører for foreldrene.

Selv om utreiseforbudet er nøytralt utformet, vil det primært være aktuelt i saker der familien har tilknytning til et annet land. Tiltaket vil derfor, på samme måte som forslaget om straff for skadelige utenlandsopphold i kapittel 14 og spørsmålet om æresmotiv som straffskjerpende moment, jf. kapittel 10, kunne oppfattes som diskriminerende og innebære en risiko for stigmatisering. Utvalgets flertall erkjenner at tiltaket vil kunne ramme personer med tilknytning til andre land i større grad enn andre. Samtidig er utreiseforbudet ikke avhengig av hvilket land eller område barnet skal reise til, men er betinget av hva barnet risikerer å bli utsatt for under utenlandsoppholdet. Utvalgets flertall mener derfor at forslaget ikke vil innebære ulovlig diskriminering. Formålet med forslaget er å beskytte barn mot alvorlige krenkelser, og det har derfor et saklig og legitimt formål. En eventuell indirekte forskjellsbehandling vil dermed ha et saklig formål, være forholdsmessig og ikke gå lenger enn nødvendig.

27.4.15 Dissens

Utvalgsmedlem Rui har kommet med følgende dissens:

Det er ikke tilrådelig å innføre et utreiseforbud slik foreslått av flertallet. Et pålegg om utreiseforbud er et markert inngrep i privat- og familielivet, jf. Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Selv om utreiseforbud formelt retter seg mot et barn, er det på det rene at det i realiteten ofte vil være et inngrep i bevegelsesfriheten til personene som har foreldreansvar for barnet, jf. Grunnloven § 106 og EMK protokoll 4 artikkel 2. Et eksempel er hvor familien ønsker å ha et opphold i utlandet, og barnet ilegges forbud mot å forlate Norge.

Et slikt inngrep i bevegelsesfriheten må være forankret i sterke legitime formål. Alvorlig fare for liv eller helse er legitime formål. Det samme gjelder forhold nevnt i barnevernsloven § 5-1 bokstav a til d. I prinsippet er også det at barnet mister muligheten til grunnleggende utdanning et legitimt formål.

Det er tvilsomt i hvilken grad et utreiseforbud overfor et barn (forbud mot å forlate Norge) vil være egnet til å vareta det legitime formålet. Hvis foreldrene har et sterkt ønske om å forlate Norge og ta opphold i et annet land sammen med et barn de har foreldreansvar for, er det tvilsomt om et forvaltningsvedtak om utreiseforbud for barnet vil forhindre det. I den grad rettslige virkemidler kan være egnet, vil kriminaliseringen av skadelig utenlandsopphold være klart mer egnet som virkemiddel. På grunn av kriminaliseringen vil påtalemyndigheten kunne benytte straffeprosessuelle tiltak, slik som eksempelvis besøksforbud for siktede, jf. straffeprosessloven § 222 a. For det annet vil tiltak etter barnevernsloven være mer egnet, eventuelt i kombinasjon med avslag på søknad om reisedokumenter for barnet, jf. passloven § 5 tredje ledd bokstav b.

Forslaget om utreiseforbud går lengre enn det som er nødvendig og tilrådelig. Vilkårene for ileggelse av utreiseforbud er vide. I de land som har regler om utreiseforbud, er de begrenset til fare for at barnet blir utsatt for konkrete straffbare handlinger, kjønnslemlestelse og barneekteskap. Vilkårene gir anvisning på krevende framtidsvurderinger. Det er en klar risiko for at vurderingene må gjøres med grunnlag i generelle risikovurderinger, eksempelvis hvordan forholdene generelt er i vedkommende land familien ønsker å reise til. En sannsynlig konsekvens er at det utvikles en praksis for hvilke jurisdiksjoner det ikke tillates utreise til. Reiser til slike jurisdiksjoner vil bli møtt med utreiseforbud. Det vil være mange jurisdiksjoner som neppe kan tilby det vi i Norge ser på som «grunnleggende utdanning». Hvis de håndhevende myndigheter skulle komme til at så er tilfellet for en jurisdiksjon, vil det i praksis medføre at familier som ønsker å oppholde seg der over lengre perioder, vil bli møtt med et utreiseforbud for barnet. Lignende vil være tilfellet for jurisdiksjoner som har et vesentlig svakere helsevesen enn i Norge, jf. vilkåret om at utenlandsoppholdet medfører alvorlig fare for «helse». Videre vil et utreiseforbud ikke være begrenset til utreise til den konkrete jurisdiksjonen, men et totalforbud mot utreise fra Norge. Dette medfører at utreiseforbudet per se går lengre enn nødvendig. Et barn ilagt utreiseforbud fordi det er nærliggende fare for at familien ønsker å oppholde seg en periode i et bestemt land, får ikke tillatelse til å reise til noe annet land. Her kan det i prinsippet åpnes for unntak. Det fjerner likevel ikke utgangsproblemet, som er et totalforbud mot å forlate Norge. En unntaksadgang vil også i ganske stor grad gjøre utreiseforbudet illusorisk. Slik vilkårene for utreiseforbudet er formulert, kan et forbud ikke meldes inn i Schengen-systemet, som er et politimessig samarbeid. Utreiseforbud vil være aller mest problematisk overfor familier med sterk tilknytning til et annet land enn Norge, og hvor familien ønsker å reise til det landet de har sterk tilknytning. Det framgår av forslaget at utreiseforbudet ikke skal ha lengre varighet enn det som er nødvendig, med en lengstefrist på 6 måneder. Vedtaket kan forlenges inntil 6 måneder av gangen. Utreiseforbud på grunn av at barnet ikke får det vi anser som «grunnleggende utdanning», referer seg til systemiske forhold i vedkommende lands utdanningssystem, som ikke bedrer seg i løpet av måneder. Det samme gjelder hvis oppholdet medfører alvorlig fare for barnets «helse». I praksis får dette som konsekvens at den eneste muligheten for å få opphevet et utreiseforbud, er at norske myndigheter er sikre på at familien har ombestemt seg mht. opphold med barnet i den aktuelle jurisdiksjonen. I tillegg kommer at det finnes andre tiltak, som vil gi samme (eller bedre) beskyttelse av de legitime formålene (kriminalisering, tiltak etter barnevernsloven, og avslag på søknad om/tilbaketrekking av reisedokumenter).

På grunn av sviktende egnethet, og at inngrepet går lengre enn nødvendig, framstår det ikke som proporsjonalt. De legitime formålene kan ikke forsvare et så vidtgående inngrep i retten til privatliv, familieliv og bevegelsesfrihet som utreiseforbudet representerer. I tillegg kommer at det ikke er tilstrekkelig rettssikkerhetsmessig betryggende at primærkompetansen til å beslutte et slikt utreiseforbud tilligger Barneverns- og helsenemnda, med mulighet for rettslig overprøving i domstolen. Tilgang til uavhengig prøving av et vedtak om utreiseforbud i domstolene vil ta lang tid, og være ressurskrevende. Domstolskontrollen med utreiseforbud i land som åpner for utreiseforbud er klart bedre.

Et utreiseforbud rettet mot barn som ikke har norsk statsborgerskap reiser i tillegg til forholdsmessighet problemer opp mot norsk jurisdiksjon overfor utenlandske statsborgere. Dette forsterkes av at et utreiseforbud overfor et barn i det praktiske liv ofte får store konsekvenser for personer med foreldreansvar, altså familien. I praksis vil det medføre at en familie som har annet statsborgerskap enn norsk, og som ønsker å reise tilbake til hjemlandet, blir forhindret fra det av norske myndigheter. Dette forsterkes av at et vedtak om utreiseforbud knyttet til utdanningssystem eller helsevesen i en jurisdiksjon er begrunnet i systemiske forhold i jurisdiksjonen, som etter norske myndigheters vurderinger er så dårlige at barn forbys å oppholde seg der i lengre perioder. De facto vil ordningen med utreiseforbud dermed framstå som (og være) et forbud for familier med barn mot å oppholde seg i en rekke jurisdiksjoner rundt omkring i verden.

28 Rammer for konsulær bistand og utstedelse av pass

28.1 Innledning

Konsulære tjenester, eller konsulær bistand, er de tjenestene norske myndigheter tilbyr norske borgere i utlandet.107 Utenrikstjenesten kan også gi konsulær bistand til flyktninger og statsløse personer som er bosatt i Norge som reiser på norsk reisebevis eller utlendingspass.108 Konsulær bistand er ikke en rettighet for borgerne, med mindre det følger spesielt av særlovgivningen.

Dersom personer som er utsatt for tvangsekteskap, kjønnslemlestelse, æresmotivert vold eller andre former for frihetsbegrensninger ber om hjelp og bistand fra utenrikstjenesten, håndteres dette i dag innenfor rammene for konsulær bistand. I disse sakene ytes den konsulære bistanden av utenriksstasjonene i samråd med seksjon for konsulære saker i Utenriksdepartementet, og spesialutsendinger for integrering ved fire utenriksstasjoner.109 Seksjon for konsulære saker består av Utenriksdepartementets operative senter (UDops), som er døgnbemannet, og Enhet for konsulær bistand som følger opp de mer langvarige og komplekse sakene.

Den konsulære bistanden kan bestå i alt fra dialog og samarbeid med vertslandets myndigheter eller frivillige organisasjoner, til bistand til retur til Norge, for eksempel ved utstedelse av pass og reisedokumenter eller bestilling av flybilletter. Personer som er utsatt for alvorlige former for negativ sosial kontroll, tvangsekteskap eller kjønnslemlestelse, og som ikke har egne midler til å betale for reisen til Norge, kan få bistand fra utenriksstasjonen til å søke om refusjon av reiseutgifter gjennom den såkalte refusjonsordningen dersom vilkårene er oppfylt.110 Hvilken bistand som kan gis, avhenger av konkrete forhold i hver enkelt sak, norsk lov, vertslandets regelverk, personens tilknytning til Norge og oppholdslandet, samt tilgjengelige konsulære ressurser på stedet.

I dette kapittelet gjennomgår utvalget de rettslige rammene for konsulær bistand i saker om barn og voksne utsatt for ufrivillig eller skadelig utenlandsopphold. Videre omhandler kapittelet spørsmålet om hvorvidt staten har en menneskerettslig plikt til å bistå barn og unge med å returnere til Norge. Framstillingen viser at det kan være svært vanskelig å bistå barn og unge voksne tilbake til Norge, og at det derfor er særlig viktig å sette inn tiltak som kan forhindre utenlandsreisen.

For voksne vil et ufrivillig utenlandsopphold alltid være i strid med personens rettigheter. For barn er utgangspunktet at foreldre kan bestemme hvor et barn skal bo, også der dette er i utlandet. Foreldrenes rett til å bestemme hvor barnet skal bo er imidlertid ikke uten begrensninger, men må utøves i tråd med barnets rettigheter, herunder hensynet til barnets beste, barnets medvirkningsrett, barns rett til vern mot alle former for vold, rett til liv og utvikling, rett til helse og en tilfredsstillende levestandard og rett til utdanning, se nærmere i Kapittel 26 om barns medvirkning og selvbestemmelse i saker om utenlandsopphold og kapittel 27 hvor utvalget vurderer behovet for å innføre et utreiseforbud i saker om ufrivillig eller skadelig utenlandsopphold.

I tillegg til praktiske og folkerettslige rammer som begrenser muligheten til å bistå personer på ufrivillig utenlandsopphold med å returnere, er en av utfordringene for utenrikstjenesten hvor langt man kan gå i å bistå til retur etter norsk særlovgivning. Blant annet kan det være krevende å avgjøre om utenrikstjenesten skal bistå et barn hjem i strid med foreldrenes ønsker når barnet oppholder seg i utlandet uten en forelder med foreldreansvar. Barnet kan for eksempel oppholde seg hos en onkel i foreldrenes hjemland som et forsøk på å få det ut av et rusmiljø i Norge. Barnets selvstendige rett til å utøve sitt familieliv i Norge og barnets rett til medvirkning og selvbestemmelse i saker om hvor det skal bo kommer i et spenningsforhold med foreldrenes ansvar og rett til å bestemme over barnet. I noen saker kan det antas at det vil være til barnets beste å bli hos onkelen i foreldrenes hjemland dersom en retur til Norge kan ende med at barnet havner tilbake i rusmiljøet. Slik utvalget ser det, ligger mye av utfordringen i at det ikke er etablert et system med én kompetent myndighet som vurderer alle relevante forhold og formelt tar stilling til om et barn skal få hjelp og bistand til å returnere til Norge i strid med foreldrenes ønsker. Dette omhandles nærmere i kapittel 31 om barnevernets rolle og ansvar i saker om ufrivillig utenlandsopphold. Dagens regler for utenrikstjenestens adgang til å utstede reisedokumenter til barn uten foreldrenes samtykke behandles i herværende kapittel, mens ordningen med refusjon for reiseutgifter blir behandlet i kapittel 29.

28.2 Rettslige rammer for konsulær bistand

28.2.1 Folkerettslige rammer

Hjelp til personer som er utsatt for ufrivillige eller skadelige utenlandsopphold, må utøves innenfor rammene av norsk lov og internasjonale forpliktelser. Den viktigste begrensningen for utøvelse av slik bistand er at den ikke kan gis i strid med vertslandets regelverk. Dette følger av både internasjonale konvensjoner og grunnleggende folkerettslige prinsipper, som suverenitetsprinsippet og territorialprinsippet.

Det finnes flere multilaterale konvensjoner som definerer og gir retningslinjer for konsulære tjenester. Wien-konvensjonen om konsulært samkvem 24. april 1963 (Wien-konvensjonen) er den viktigste av disse.111 Konvensjonen gir et omfattende rammeverk for konsulære forbindelser, og understreker vertslandets forpliktelse til å legge til rette for at utenrikstjenesten kan ivareta de konsulære funksjonene (oppgavene) som er listet opp i konvensjonens artikkel 5. Sentralt for framstillingen i dette kapittelet er artikkel 5 bokstav h om ivaretakelse av interessene til mindreårige og andre personer uten full rettslig handleevne som er borgere av senderstaten. Wien-konvensjonen understreker at konsulær bistand for en rekke av funksjonene nevnt i artikkel 5, ikke må stride mot vertslandets lover og bestemmelser, jf. artikkel 5 bokstav m. For utstedelse av pass og reisedokumenter til egne borgere eller nødvendige dokumenter til andre som ønsker å reise til Norge, gjelder imidlertid ikke noen slik begrensning, jf. artikkel 5 bokstav d. Konvensjonen fastsetter også at konsulære tjenestepersoner fritt skal kunne kommunisere med borgere av senderstaten og ha adgang til å oppsøke dem, jf. artikkel 36 nr.1 bokstav a. Borgere av senderstaten skal ha samme frihet til å kommunisere med og oppsøke senderstatens konsulære tjenestepersoner, jf. samme bestemmelse.

Helsingforsavtalen danner grunnlaget for samarbeidet mellom de nordiske landene på konsulærfeltet.112 Et sentralt element i avtalen er at nordiske utenrikstjenesteansatte skal kunne bistå borgere fra andre nordiske land, dersom dette landet ikke har diplomatisk representasjon i landet, jf. avtalen artikkel 34.

28.2.2 Utenrikstjenesteloven mv.

I norsk rett er konsulær bistand regulert i lov 13. februar 2015 nr. 9 om utenrikstjenesten (utenrikstjenesteloven), med utfyllende bestemmelser i utenriksinstruksen.113 Loven regulerer ikke detaljene i den konsulære bistanden. Utover de overordnede reglene som følger av internasjonale konvensjoner og avtaler og utenrikstjenesteloven, er rammene for konsulær bistand ikke rettslig regulert. Det gjelder også for konsulær bistand til personer som er utsatt for tvangsekteskap, kjønnslemlestelse, mishandling og ufrivillige utenlandsopphold.

Utenrikstjenesteloven § 1 omhandler utenrikstjenestens hovedoppgaver. I tillegg til at utenrikstjenesten skal ivareta og fremme Norges interesser i utlandet, jf. § 1 første ledd nr. 1, skal utenrikstjenesten gi norske statsborgere som befinner seg i utlandet råd, hjelp og bistand. Dette følger av § 1 første ledd nr. 2 og 3, som lyder:

Utenrikstjenestens oppgaver er:

2. å gi norske statsborgere og juridiske personer råd og hjelp overfor utenlandske myndigheter, personer og institusjoner, og

3. å gi bistand til norske statsborgere i utlandet, inkludert bistand i forbindelse med strafforfølgning, ulykker, sykdom og dødsfall.

Bestemmelsen viderefører den tidligere utenrikstjenesteloven § 1,114 og forarbeidene til denne har derfor relevans for tolkningen av gjeldende lov.115 Ordlyden i bestemmelsen gir i seg selv ingen rett til konsulær bistand for den enkelte borger, noe som følger uttrykkelig av både Ot.prp. nr. 107 (2000–2001) og Prop. 11 L (2014–2015).116 Spørsmålet om utenrikstjenesten skal gripe inn i konkrete tilfeller, er underlagt forvaltningens frie skjønn.117 Skjønnsutøvelsen må imidlertid skje innenfor de rammer som følger av Grunnloven og menneskerettslige forpliktelser, hvor likebehandling, ikke-diskriminering og hensynet til å ivareta barnets beste står sentralt. Likebehandling for sammenlignbare saker på forskjellige steder i verden kan imidlertid være krevende av så vel formelle som praktiske grunner.118 Det er frivillig å ta imot konsulær bistand, og ingen kan derfor pålegges å ta imot slik bistand.119

Utenrikstjenesteloven § 1 første ledd nr. 2 og 3 er begrenset til bistand til norske statsborgere, men er ikke til hinder for at bistand ytes til personer uten norsk statsborgerskap. Det kan være tilfeller der det er naturlig for utenrikstjenesten å yte bistand til utenlandske statsborgere, for eksempel personer med oppholdstillatelse i Norge.120

Utenriksinstruksen er et internt dokument for utenrikstjenesten, som gir detaljerte bestemmelser om utøvelse og tildeling av ulike konsulære tjenester og om administrative forhold. Instruksen omtaler blant annet tvangsekteskap, men den er ikke oppdatert eller endret siden 2002.121 Utenrikstjenesten har også en intern håndbok, Konsulærhåndboken, som gir utenriksstasjonene veiledning om håndtering av ulike konsulære saker, herunder håndtering av saker om negativ sosial kontroll, tvangsekteskap og kjønnlemlestelse.

Rammene for konsulær bistand er nærmere utdypet i stortingsmeldingen om bistand til nordmenn i utlandet (Meld. St. 12 (2010–2011)). Det følger av denne at et sentralt prinsipp for konsulær bistand er hjelp til selvhjelp.122 Den enkelte norske borger kan verken kreve at, eller på hvilken måte, utenrikstjenesten skal tilby konsulær bistand.123 En rett til bestemte typer bistand kan imidlertid være hjemlet i særlovgivningen som regulerer utenrikstjenestens forvaltningsmessige oppgaver. For eksempel har norske borgere som oppfyller kravene i passloven rett til å få utstedt pass etter søknad, jf. passloven § 1.124

Saker som involverer barn, akutte og alvorlige saker der liv og helse står på spill, samt saker som kan innebære brudd på menneskerettighetene, skal ifølge stortingsmeldingen gis prioritet.125 Saker om tvangsekteskap, kjønnslemlestelse, barnebortføring, mishandling og ufrivillige utenlandsopphold anses dermed som prioriterte saker. Konsulær bistand til barn uten foreldrenes samtykke skal ifølge stortingsmeldingen kun gis når det er «akutt fare for barnets liv og helse».126

Ved bekymring for et barn, kan utenriksstasjonen anmode lokale myndigheter om å oppsøke barnet og utføre en velferdssjekk for å undersøke hvordan barnet har det. I slike tilfeller kan det være nødvendig at utenriksstasjonene utleverer taushetsbelagte opplysninger. Hjemmel for å gjøre unntak fra taushetsplikt i slike saker er forvaltningsloven § 13 b nr. 7 om unntak fra taushetsplikt for å unngå fare for liv og helse. Personopplysninger kan også gis til andre lands myndigheter dersom det er nødvendig for å verne personens vitale interesser, jf. personvernforordningen artikkel 49 nr. 1 bokstav f.127 Dersom det aktuelle landet ikke er bundet av personvernforordningen, gjelder det ytterligere krav for at opplysningene kan utleveres.

Utenrikstjenesten har ansvar for å følge opp saker om barnebortføring til land som Norge ikke har et samarbeid med etter Haagkonvensjonen 1980128 og Europarådskonvensjonen 1980.129 Utenriksdepartementets bistand til gjenværende forelder i Norge som har fått sitt barn bortført til utlandet, anses som konsulær bistand. Gjenværende forelder kan også oppholde seg i utlandet, og ha et ønske om å reise tilbake til Norge med barnet.

28.2.3 Retten til å reise inn i staten man er borger av

Norske statsborgere kan ikke nektes adgang til riket, jf. Grunnloven § 106 andre ledd andre punktum. Retten til innreise gjelder både for barn og voksne. I motsetning til retten til å forlate riket etter § 106 andre ledd første punktum, som gjelder uavhengig av statsborgerskap, er den grunnlovfestede retten til å reise inn i riket forbeholdt norske statsborgere. Utenlandske statsborgeres eller statsløses rett til innreise i Norge reguleres av utlendingslovgivningen samt internasjonale traktater. Grunnlovsbestemmelsen gir først og fremst en rett til innreise. Av Menneskerettighetsutvalgets rapport framgår det at bestemmelsen vil «være til hinder for at man nekter barn med norsk statsborgerskap innreise til landet, enten det er tale om barn som aldri før har oppholdt seg i landet, eller det er tale om barn som reiser uten sine foreldre».130 Aktive handlinger for å sikre at retten rent faktisk kan utøves omtales ikke i rapporten.

Etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 3 nr. 2 skal ingen bli berøvet retten til adgang til territoriet til den stat hen er borger av. Bestemmelsen oppstiller ingen begrensninger i denne rettigheten. Den innebærer imidlertid ingen aktiv plikt for staten til å hente eller bistå statsborgere tilbake til landet, se neste punkt. FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 12 gjelder også rett til innreise, men vernet etter SP antas ikke å strekke seg lenger enn vernet etter Grunnloven og EMK.

Barnekonvensjonen artikkel 10 gir et særlig vern om barn og foreldres rett til å reise inn i sitt eget land med formål om å sikre retten til familieliv, men har liten selvstendig betydning ved siden av EMK fjerde tilleggsprotokoll artikkel 3.131 Bestemmelsen gir ingen rett til innreise i et fremmed land for å opprettholde kontakten mellom foreldre og barn.

28.2.4 Statens plikt til å sikre menneskerettighetene i utlandet

Et ufrivillig og skadelig utenlandsopphold kan innebære en rekke menneskerettighetsbrudd. Oppholdet kan for eksempel utgjøre en krenkelse av vernet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling etter EMK artikkel 3, retten til liv og utvikling etter barnekonvensjonen artikkel 6, vernet mot alle former for vold etter barnekonvensjonen artikkel 19, eller retten til utdanning etter barnekonvensjonen artikkel 28. At et barn er utsatt for et ufrivillig utenlandsopphold, kan også innebære at barnets rett til privatliv og familieliv med personer i Norge krenkes, jf. EMK artikkel 8.

Et sentralt spørsmål er om norske myndigheter har en menneskerettslig plikt til å hjelpe personer som utsettes for slike menneskerettighetsbrudd tilbake til Norge, og hvor langt en slik plikt i tilfelle rekker.

Jurisdiksjon og ansvar

Etter Grunnloven § 92 skal statens myndigheter «respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter». Plikt til å «sikre» menneskerettighetene, også omtalt som sikringsplikten, innebærer at statens myndigheter har en positiv forpliktelse til å beskytte mot og forebygge krenkelser av menneskerettighetene, blant annet gjennom lovgivning, håndhevelse av lovgivningen, opplæring av personell, forskning og økonomiske bevilgninger.132 Statens myndigheter kan, med utgangspunkt i sikringsplikten etter Grunnloven § 92, ikke unnlate å bistå noen som uten slik hjelp vil få krenket sine menneskerettigheter.133 For at en sikringsplikt skal materialisere seg for norske myndigheter er det imidlertid en grunnleggende forutsetning at forholdet faller inn under norsk jurisdiksjon. Siden Grunnloven ikke inneholder noen definisjon eller avgrensning av geografisk virkeområde, må sikringspliktens rekkevidde tolkes i lys av jurisdiksjonsbestemmelsene i menneskerettighetskonvensjonene.

Traktater, konvensjoner og andre folkerettslige forpliktelser gjelder som hovedregel kun på statens eget territorium, jf. folkerettslig sedvane og Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 29:

Unless a different intention appears from the treaty or is otherwise established, a treaty is binding upon each party in respect of its entire territory.134

Menneskerettsloven har ingen bestemmelse om virkeområde,135 men de ulike konvensjonene som er inkorporert i loven har egne bestemmelser om dette. EMK artikkel 1 pålegger konvensjonsstatene «[to] secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in […] this Convention». Barnekonvensjonen artikkel 2 pålegger statene å sikre rettighetene fastsatt i konvensjonen «to each child within their jurisdiction». I lys av Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 29, som innebærer at konvensjonsforpliktelser som hovedregel gjelder på statens territorium, kan «jurisdiksjon» i EMK og barnekonvensjonen forstås som statenes egne landområder. At sikringsplikten som hovedregel er avgrenset til å gjelde innenfor statens jurisdiksjon, henger sammen med suverenitetsprinsippet.

Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har i sin rettspraksis uttalt seg om forståelsen av EMK artikkel 1 og hva som menes med «within their jurisdiction», og har understreket at en stats jurisdiksjon primært er territoriell, altså innenfor statspartens eget territorium.136 Det er kun i unntakstilfeller at konvensjonen får anvendelse utenfor en statsparts territorium. Slik ekstraterritoriell jurisdiksjon kan ifølge EMD prinsipielt oppstå på to måter – enten ved at staten har effektiv kontroll over et område (territoriell jurisdiksjon) eller ved utøvelse av myndighet og kontroll over individer (personjurisdiksjon).

Den nyeste avgjørelsen fra EMD om ekstraterritoriell jurisdiksjon er H. F. mfl. mot Frankrike.137 Avgjørelsen gjaldt blant annet spørsmålet om franske kvinner og barn som oppholdt seg i kurdiske fangeleirer i Syria var underlagt fransk jurisdiksjon, og om manglende bistand til retur utgjorde et brudd på torturforbudet etter EMK artikkel 3 eller retten til å reise inn i sitt eget land etter tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 3.138 EMD slår fast i dommen at verken EMK eller folkeretten for øvrig pålegger stater noen forpliktelse til å handle på vegne av sine borgere eller til å repatriere dem. Konvensjonen gir heller ingen rett til diplomatisk eller konsulær beskyttelse.139

I vurderingen av om klagernes familie falt inn under Frankrikes jurisdiksjon i forbindelse med EMK artikkel 3, vektla domstolen at Frankrike verken hadde «effective control» over området der familiene befant seg, eller hadde noen «authority» eller «control» over dem personlig.140 At kvinnene og barna var franske statsborgere, og at Frankrike hadde unnlatt å repatriere dem, var ikke tilstrekkelig til å bringe dem inn under fransk jurisdiksjon.141 Klagen for brudd på EMK artikkel 3 ble derfor avvist.

Domstolen behandlet også spørsmålet om retten til innreise i landet man er statsborger av etter EMK tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 3 inngående. Hovedregelen er at staten ikke er pålagt å repatriere sine statsborgere, men kan ha plikt til å utstede reisedokumenter og å sikre muligheten til faktisk grensepassering.142 Det kan likevel ikke utelukkes at helt særlige omstendigheter kan etablere jurisdiksjon etter artikkelen.143 Domstolen uttaler seg om spørsmålet i lys av at bestemmelsen opprinnelig hadde som formål å forby eksil av egne borgere:

[…] it considers that Article 3 § 2 of Protocol No. 4 may impose a positive obligation on the State where, in view of the specificities of a given case, a refusal by that State to take any action would leave the national concerned in a situation comparable, de facto, to that of exile.

261. However, in view of the nature and scope of the right to enter the State of one’s nationality under Article 3 of Protocol No. 4 and the absence of a general right to repatriation in international law, any such requirement under that provision must be interpreted narrowly and will be binding on States only in exceptional circumstances, for example where extraterritorial factors directly threaten the life and physical well-being of a child in a situation of extreme vulnerability. In addition, when examining whether a State has failed to fulfil its positive obligation to guarantee the effective exercise of the right to enter its territory, under Article 3 § 2 of Protocol No. 4, where such exceptional circumstances exist, the requisite review will be confined to ensuring effective protection against arbitrariness in the State’s discharge of its positive obligation under that provision.144

Domstolen slår altså fast at bestemmelsen kan pålegge staten enkelte positive forpliktelser for å hindre at statsborgere blir satt i en situasjon av de facto tvungent eksil. Slike plikter gjelder likevel kun i snevre unntakstilfeller, for eksempel der ekstraterritoriale faktorer direkte truer livet og det fysiske velværet til et barn i en situasjon med ekstrem sårbarhet. Selv om klagernes familie var i en slik ekstraordinær situasjon, begrenset EMDs vurdering av klagen seg i dette tilfellet til å sikre at myndighetenes beslutningsprosess var effektivt beskyttet mot vilkårlighet. I den konkrete saken hadde anmodningene om repatriering ikke formelt blitt avvist, noe som hindret klage over avgjørelsen og bekreftelse på at avgjørelsen ikke var vilkårlig.145 Frankrike ble derfor dømt for brudd på tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 3 fordi saksbehandlingen ikke i tilstrekkelig grad var beskyttet mot vilkårlighet.

Ut fra dommen, H. F. mfl. mot Frankrike, kan det dermed ikke utledes en generell plikt etter EMK for norske myndigheter til å hjelpe egne borgere i utlandet med å reise tilbake til Norge. Hver enkeltsak må behandles individuelt.

Barnekomiteen har i saker mot Finland146 og Frankrike147 tatt stilling til om barn som befinner seg i kurdiske fangeleirer i Syria er underlagt jurisdiksjonen til det landet de er statsborgere av. Komiteen kom i motsetning til EMD til at disse barna var under det respektive lands jurisdiksjon etter barnekonvensjonen, og at statene derfor hadde en plikt til å repatriere barna på grunn av de særlige omstendighetene i saken. Komiteen la blant annet vekt på at barna var i en ekstremt sårbar og livstruende situasjon og at de befant seg i en leir kontrollert av en ikke-statlig aktør som ikke var i stand til å ivareta barna, og som forventet at barnas hjemland skulle repatriere dem. Dette gjorde at landene hadde mulighet til å beskytte barna ved å repatriere dem eller bruke andre konsulære virkemidler.148 Komiteen uttaler:

Given that the State party is aware of the prolonged detention of these Finnish children in a life-threatening situation and is capable of taking action, the Committee considers that the State party has a positive obligation to protect the children from an imminent risk of violation of their right to life and an actual violation of their right not to be subjected to cruel, inhuman or degrading treatment.149

Basert på de spesielle omstendighetene i saken utgjorde landenes manglende beskyttelse av barna etter komiteens syn et brudd på retten til liv og forbudet mot tortur jf. barnekonvensjonen artikkel 6 nr. 1 og artikkel 37 bokstav a.150

Barn som ikke er norske statsborgere

En annen sak som kan belyse statens plikter overfor barn i utlandet er Osman mot Danmark. Saken gjaldt danske myndigheters nektelse av å fornye oppholdstillatelsen for et barn som mot sin vilje var sendt til utlandet i to år for å pleie sin bestemor.151 EMD uttalte følgende:

[…] the applicant’s view that her father’s decision to send her to Kenya for so long had been against her will and not in her best interest, was disregarded by the authorities with reference to the fact that her parents had custody of her at the relevant time. The Court agrees that the exercise of parental rights constitutes a fundamental element of family life, and that the care and upbringing of children normally and necessarily require that the parents decide where the child must reside and also impose, or authorise others to impose, various restrictions on the child’s liberty […]. Nevertheless, in respecting parental rights, the authorities cannot ignore the child’s interest including its own right to respect for private and family life.152

Dommen kan ikke tas til inntekt for at staten plikter å repatriere barn i slike situasjoner, men hensynet til barnets beste og barnets rett til å utøve et privatliv og familieliv må tas i betraktning i vurderingen av om det skal gis oppholdstillatelse til riket, som gjerne er en forutsetning for retur.153

28.2.5 Internasjonalt samarbeid for å oppfylle menneskerettighetene

Internasjonalt samarbeid er ofte nødvendig for å hjelpe personer som er utsatt for ufrivillige eller skadelige utenlandsopphold. Flere menneskerettighetskonvensjoner understreker forpliktelsen til samarbeid mellom stater for å oppfylle menneskerettighetene. Blant annet inneholder barnekonvensjonen artikkel 4 en forpliktelse til internasjonalt samarbeid:

Partene skal treffe alle egnede lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak for å gjennomføre de rettigheter som anerkjennes i denne konvensjon. Når det gjelder økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, skal partene treffe slike tiltak i størst mulig utstrekning innenfor de ressurser de har til rådighet, om nødvendig innenfor rammen av internasjonalt samarbeid.

Den samme forpliktelsen om internasjonalt samarbeid finnes også i FNs internasjonale konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 2, mens verken SP eller EMK har slike bestemmelser. Kravet om internasjonalt samarbeid gjelder økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, men det har vært argumentert i juridisk teori for at denne forpliktelsen også må gjelde for sivile og politiske rettigheter, selv om dette ikke framkommer direkte i konvensjonenes ordlyd. Begrunnelsen for dette synet er at skillet mellom de to gruppene av rettigheter ikke er klart.154 Enkelte forfattere har pekt på at det er en økende aksept for at barnekonvensjonen artikkel 4 og ØSK art. 2 inneholder et ekstraterritorielt element hvor stater har plikt til å samarbeide internasjonalt for å sikre barns rettigheter, også utenfor egen jurisdiksjon.155

28.3 Utfordringer med å bistå til retur

Norske myndigheter vil ikke kunne bistå alle som er utsatt for skadelige eller ufrivillige utenlandsopphold. Nordmenn som oppholder seg i utlandet er underlagt vertslandets lover og regler, som setter rammer for den konsulære bistanden som kan gis. Dessuten vil praktiske utfordringer, slik som sikkerhetssituasjonen på stedet hvor den utsatte befinner seg, legge begrensninger på hjelpen som kan gis. Norske myndigheter kan ha utstedt reiseråd for landet der personen oppholder seg, som kan innebære at norske myndigheter fraråder innreise på grunn av sikkerhetssituasjonen. Muligheten for å hjelpe personer i utlandet er dermed begrenset av både det norske regelverket, av lovgivningen i det landet der personen befinner seg (vertslandet) og de praktiske hindringene som foreligger i den enkelte saken.

Barn og voksne som utsettes for ufrivillige eller skadelige utenlandsopphold er i en særlig sårbar situasjon, blant annet fordi det ofte ikke er et hjelpeapparat tilgjengelig som kan bistå. Det kan også være at de utsatte befinner seg i et land hvor staten ikke anerkjenner at for eksempel tvangsekteskap eller kjønnslemlestelse er menneskerettighetsbrudd, og det kan være begrensninger i vertslandets regelverk som gjør at norske myndigheter ikke har mulighet til å bistå med å få personen tilbake til Norge.

Dersom en mindreårig befinner seg i utlandet og en eller begge foreldrene ikke ønsker at barnet skal returnere til Norge, er det særlig utfordrende hvis det aktuelle landet aksepterer fysisk avstraffelse, innesperring eller andre typer krenkelser av barn. Det kan også være vanskelig å bistå kvinner og barn som er holdt tilbake i land der lovgivning gir mannen rett til å bestemme over sin ektefelle og sine barn. Dobbelt statsborgerskap skaper også utfordringer fordi personen anses å være borger av vertslandet. I noen land tillater lovgivningen mannen å legge ned utreiseforbud eller lignende for ektefelle og barn. Da vil de stoppes i grensekontrollen ved forsøk på å forlate landet, selv om de har gyldige reisedokumenter og billetter.

En ytterligere utfordring er at personer som er utsatt for ufrivillige utenlandsopphold ofte er isolert og fratatt kommunikasjonsmidler, penger og reisedokumenter. Det kan da være vanskelig for den utsatte å ta kontakt med eller oppsøke utenriksstasjonen, og det kan være vanskelig for utenriksstasjonen å oppnå kontakt med den utsatte.

Alle disse begrensningene gjør at det kan være svært vanskelig å yte konsulær bistand til barn og unge som er utsatt for ufrivillig utenlandsopphold eller opphold hvor de står i risiko for å bli utsatt for tvangsekteskap, kjønnslemlestelse, vold og mishandling eller annen alvorlig omsorgssvikt. Utvalget vil understreke at begrensningene i muligheten til å yte konsulær bistand gjør at det er svært viktig å forebygge og forhindre ufrivillige og skadelige utenlandsopphold. Det er viktig at utenrikstjenesten overholder sin meldeplikt til barnevernstjenesten, og det bør vurderes å innføre meldeplikt til barnevernet i barnebortføringssaker til ikke-konvensjonsland.

28.4 Utstedelse av pass og reisedokumenter

28.4.1 Gjeldende rett

Utstedelse av pass er en viktig forvaltningsmessig oppgave for utenrikstjenesten. Mange personer som er utsatt for ufrivillige eller skadelige utenlandsopphold er fratatt pass eller andre reisedokumenter.156

Norske utenriksstasjoner med passmyndighet, kan på visse vilkår utstede pass til norske borgere som befinner seg i utlandet, jf. passloven § 2 andre ledd. Som hovedregel må søkeren møte opp personlig ved en norsk ambassade for å søke, jf. pass- og ID-kortforskriften § 2-1 første ledd.157 Hvis søkeren er sterkt bevegelseshemmet eller andre omstendigheter vanskeliggjør frammøte, kan personell ved utenriksstasjonen unntaksvis oppsøke søkeren for å motta opplysninger som er nødvendige for å behandle søknaden, jf. pass- og ID-kortforskriften § 2-1 første ledd.

Avgjørelse av om et barn skal få utstedt pass inngår i foreldreansvaret.158 Som hovedregel kreves det derfor samtykke fra den eller de som har foreldreansvaret før pass kan utstedes til en mindreårige, jf. passloven § 4 første ledd første punktum. Har foreldrene felles foreldreansvar for barnet, må begge foreldrene som hovedregel samtykke til passutstedelsen, jf. passloven § 4 første ledd andre punktum. I tilfeller som omfattes av barnevernsloven § 5-6 om forbud mot å ta med barnet ut av Norge, skal samtykke kun innhentes fra barnevernstjenesten, jf. passloven § 4 første ledd tredje punktum.

Passloven § 4 tredje ledd åpner for at det «i særlige tilfeller» kan utstedes pass til mindreårige uten hensyn til foreldreansvar dersom det er «fare for [barnets] liv eller helse», eller når passutstedelse «av andre grunner er åpenbart ubetenkelig». Presiseringen av at fare for liv og helse kan danne grunnlag for passutstedelse uten samtykke, ble tilføyd ved lov 20. desember 2019 nr. 107.159 Tilføyelsen innebar ingen vesentlig utvidelse av adgangen til å utstede pass uten samtykke, men tydeliggjorde at pass kan utstedes uten noen av foreldrenes samtykke i slike tilfeller.160 Bakgrunnen for endringen var ifølge forarbeidene at det de senere år hadde vært en økende tendens til at barn etterlates i utlandet mot sin vilje, og som følge av dette befant seg i situasjoner som innebar fare for liv eller helse.161 Av forarbeidene162 framgår det:

Hvorvidt en mindreårig skal ha pass eller ikke, er en avgjørelse som inngår i foreldreansvaret. Det er derfor snevre rammer for når pass kan utstedes til mindreårige uten foreldrenes samtykke, og forslaget her tar ikke sikte på noen vesentlig utvidelse av disse rammene. Det foreslås av denne grunn ikke å inkludere forhold som kan skade barnets utvikling i bestemmelsen. Som Barneombudet påpeker skal begrepet «utvikling» forstås vidt. Fare for barnets utvikling kan dermed omfatte en rekke ulike forhold som etter departementets syn ikke alene bør kunne danne grunnlag for passutstedelse mot foreldrenes ønske. Dersom foreldrene ønsker at den mindreårige skal gå på skole eller oppholde seg i utlandet, står de i utgangspunktet fritt til å velge dette. Dette gjelder selv om forholdene ved skolen er av en annen og strengere karakter enn ved norske skoler, og selv om utdanningen skulle ha lavere kvalitet. Videre vil det i utgangspunktet være opp til foreldrene å bestemme at den mindreårige skal bo i et land med en lavere levestandard eller med et strengere normsett og flere restriksjoner enn i Norge, også dersom den mindreårige selv skulle ønske å reise tilbake til Norge. Det nevnes også at det at den mindreårige utsettes for fysiske avstraffelser eller andre uakseptable disiplineringsmetoder, uansett vil kunne falle inn under forhold som kan skade den mindreåriges fysiske eller psykiske helse.

Etter departementets syn bør bestemmelsen begrenses til det som er dagens praksis, det vil si at pass utstedes etter en konkret vurdering dersom det er fare for liv eller helse, eller det av andre grunner er åpenbart ubetenkelig. Det kreves ikke at det kan dokumenteres at den mindreårige faktisk vil bli skadelidende om vedkommende ikke får returnere til Norge, men det må foreligge en reell risiko for den mindreåriges liv eller helse.

Vilkåret «åpenbart ubetenkelig» er nærmere definert i Politidirektoratets passrundskriv.163 Ordlyden «særlige tilfeller» og «åpenbart ubetenkelig», gir i seg selv anvisning på at bestemmelsen kun skal brukes i særskilte unntakstilfeller og anvendes med varsomhet.164 Det vil ikke være åpenbart ubetenkelig å utstede pass uten begge foreldrenes samtykke dersom en av foreldrene aktivt motsetter seg det.165 Der barnet allerede har et gyldig pass, men den forelderen som ønsker at barnet skal bli i utlandet tilbakeholder det, kan imidlertid nytt pass utstedes med samme gyldighetstid som det opprinnelige. Et avgitt samtykke til passutstedelse gjelder for hele tiden dokumentet er gyldig. Det kan også gjøres unntak fra kravet om samtykke dersom formålet med å utstede pass er å gjenopprette barnets normalsituasjon, for eksempel dersom barnet har vanlig bosted i Norge, men er etterlatt i utlandet, jf. passrundskrivet punkt 5.2.2. Bestemmelsen kan også benyttes i tilfeller der et norsk barn har vært bortført til utlandet av den ene forelderen og dette landets domstol har besluttet at barnet skal returneres til Norge. Da kan utenriksstasjonen benytte unntaket i passloven § 4 tredje ledd til å sikre gjennomføring av domstolens beslutning dersom forelderen som har tatt med barnet til utlandet motsetter seg utstedelse av pass. Dersom barnet er fast bosatt i utlandet, må utenriksstasjonen utvise stor aktsomhet før pass utstedes uten samtykke, da utstedelse av pass kan bidra til at barnet bortføres fra sitt bostedsland.166

For utenlandske borgere kan norsk utenriksstasjon etter utlendingsforskriften § 12-9 andre ledd utstede passérbrev for innreise i riket når «særlige grunner» foreligger, forutsatt at søkeren allerede har tillatelse til opphold i riket. Passérbrev er et reisedokument som kan utstedes til en utlending som er gitt innreise til riket, men som ikke kan skaffe seg pass eller annet godkjent reisedokument. Passloven § 4 tredje ledd gjelder tilsvarende for utstedelse av passérbrev til mindreårige utlendinger. Passérbrev til mindreårige utlendinger kan dermed utstedes uten samtykke fra en eller begge foreldre med foreldreansvar dersom det er fare for barnets liv eller helse, eller det av andre grunner er åpenbart ubetenkelig.

28.4.2 Andre lands rett

28.4.2.1 Danmark

Utgangspunktet etter den danske bekendtgørelse om pas m.v. § 19 er at personer med foreldreansvar skal samtykke til passutstedelse til personer under 18 år. Politiet kan likevel tillate at pass utstedes uten samtykke, når «ganske særlige omstændigheder» taler for å utstede pass jf. § 19 stk. 1-2. Oppholder barnet seg i utlandet, kan politiet under de samme betingelser utstede pass til et barn etter unntaksbestemmelsen i § 19 stk. 4.

28.4.2.2 Sverige

Etter den svenske passlagen (1978:302) 7 § nr. 2 skal en søknad om pass til personer under 18 år avslås dersom den eller de som har foreldreansvaret ikke samtykker til utstedelsen, og det ikke finnes særlige grunner til å utstede pass. Pass for direkte reise til Sverige skal alltid utstedes til personer som befinner seg utenlands og søker om slikt pass, jf. passlagen 11 §. Også i disse tilfellene kreves samtykke av den eller de som har foreldreansvaret dersom personen er under 18 år. Pass kan likevel utstedes uten slikt samtykke dersom barnet befinner seg i en situasjon der det er risiko for at dets helse eller utvikling skades, eller det finnes andre særlige grunner til å utstede pass. Ved utstedelse av pass til mindreårige uten foreldrenes samtykke skal en kommunal nemnd som utfører oppgaver innenfor sosialtjenesten på begjæring fra passmyndigheten uttale seg i saker som gjelder utstedelse av pass til mindreårige uten foreldrenes samtykke, jf. 11a §. Dersom det er åpenbart at søknaden skal godkjennes er det ikke nødvendig at passmyndigheten innhenter uttalelse fra sosialtjenesten, jf. passförordning (1979:664) 3 §.

For personer under 18 år som har oppholdstillatelse for bosetting i Sverige er det gitt tilsvarende regler, slik at främlingspass kan utstedes på samme vilkår som til svenske statsborgere, jf. främlingspass i utlänningsförordningen (2006:97) 2 kap. 14 a og 15 a §.

28.4.3 Hva er problemet?

Personlig oppmøte kan være en utfordring der søkeren oppholder seg i et land der det ikke finnes en norsk ambassade, og sikkerhetssituasjonen kan gjøre det vanskelig for ambassadepersonale å reise for å møte søkeren. Dersom søkeren har vært tilbakeholdt i utlandet i mange år, kan det også være tvil om søkerens identitet. I slike tilfeller vil det være nødvendig å foreta en DNA-undersøkelse for å bekrefte søkerens identitet.

Å nekte å samtykke til utstedelse av pass til barn som oppholder seg i utlandet mot sin vilje, kan være en effektiv måte for foreldrene å forhindre at barnet returnerer til Norge. Det er også tilfeller der både mor og barn er fratatt reisedokumenter og holdes tilbake i utlandet mot sin vilje. I noen tilfeller kan mor reise tilbake til Norge, men er forhindret fra å ta med seg barnet. En mor som er forhindret fra å ta med seg barnet tilbake til Norge, kan i mange tilfeller utøve omsorgen, så lenge hun blir værende sammen med barnet i vertslandet.

Flere aktører har påpekt at det er uklart hva som ligger i begrepet «fare for liv og helse» som kan danne grunnlag for utstedelse av pass uten samtykke fra foreldre med foreldreansvar.

28.5 Utvalgets vurderinger og forslag

28.5.1 Noen hovedpunkter om sikringsplikten mv.

Barn og unge som er ufrivillig etterlatt i utlandet har etter norsk særlovgivning flere rettigheter som innebærer forpliktelser for utenrikstjenesten til å yte bistand. Barn som har vanlig bosted i Norge, er omfattet av barnevernets ansvarsområde, jf. barnevernsloven § 1-2 om lovens virkeområde og § 1-1 om lovens formål som er å sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling, får nødvendig hjelp, omsorg og beskyttelse til rett tid. Dette gjelder også for barn med vanlig bosted i Norge, men som oppholder seg i et annet land. Barnevernet har kompetanse til å treffe vedtak om omsorgsovertakelse, plassering på barnevernsinstitusjon, hjelpetiltak og pålegg om hjelpetiltak.167 Utenrikstjenesten vil være forpliktet til å sende bekymringsmelding til barnevernstjenesten når den er kjent med at et barn med vanlig bosted i Norge er utsatt for forhold i utlandet som utløser meldeplikten. Barnevernstjenesten har jurisdiksjon til å treffe visse vedtak når barn befinner seg i utlandet, men fortsatt har vanlig bosted i Norge. For å gjennomføre slike vedtak, må det legges til grunn at utenrikstjenesten også plikter å bistå så langt dette lar seg gjøre innenfor vertslandets lovgivning. Dette framkommer ikke tydelig av lovgivningen og bør etter utvalgets syn presiseres for å synliggjøre samarbeidet i slike saker.

Et viktig spørsmål er hvilken sikringsplikt som gjelder overfor barn som er ufrivillig etterlatt i utlandet, mens foreldrene oppholder seg i Norge. I situasjoner der foreldrene ikke foretar seg noe for å hindre at barnet utsettes for alvorlige skadelige handlinger i utlandet, kan nøkkelen til å finne en løsning ligge i å etablere kontakt og samarbeid med foreldrene i Norge. Etter utvalgets oppfatning må norske myndigheter sikre en kontakt med foreldrene som kan gjøre det mulig å bringe barnet hjem til Norge. Barnet har selvstendige rettigheter til respekt for sitt privatliv og familieliv og har rett på vern mot vold. Selv om barnet som blir utsatt for menneskerettighetsbrudd oppholder seg utenfor norsk jurisdiksjon, kan selve løsningen, nemlig samarbeid med foreldrene, ligge under norsk jurisdiksjon. Det er derfor svært viktig at utenrikstjenesten etterlever sin meldeplikt til barnevernstjenesten i slike saker.

28.5.2 Lov- eller forskriftsregulering av konsulær bistand

Konsulær bistand er lite regulert og i stor grad overlatt til myndighetenes skjønnsutøvelse. Det kan være gode grunner til at det er slik, men dette kan skape uforutsigbarhet for personer som ber om bistand, og det kan øke faren for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling. Stortingsmeldingen fra 2011 og utenriksinstruksen fra 2002 utgjør sentrale rammer for skjønnsutøvelsen ved konsulær bistand. Mye har skjedd på de områdene denne utredningen omhandler siden instruksen ble vedtatt og stortingsmeldingen fremmet. Utenrikstjenesteloven er av nyere dato, men regulerer i liten grad hvordan konsulær bistand skal og kan utføres. På de områdene utredningen omhandler, er det behov for en oppdatering av kildene.

Utvalget er kjent med at Utenriksdepartementet arbeider med ny stortingsmelding om konsulær bistand samt revisjon av utenriksinstruksen. I den forbindelse er det behov for at saker om ufrivillige og skadelige utenlandsopphold omtales grundig, og at rammer og retningslinjer for konsulær bistand tydeliggjøres.

I utenrikstjenesteloven § 1 nr. 3 er det framhevet at bistand til norske statsborgere i utlandet inkluderer bistand i forbindelse med strafforfølging, ulykker, sykdom og dødsfall. Utvalget anbefaler at det vurderes om denne bestemmelsen bør få en tilføyelse, slik at også det å bistå norske statsborgere som er utsatt for ufrivillig eller skadelig utenlandsopphold framheves som en oppgave for utenrikstjenesten. Tilsvarende bør gjelde for utenlandske borgere som har tilstrekkelig tilknytning til Norge.

Faren for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling kan tilsi at konsulær bistand, særlig der norske borgere er utsatt for menneskerettighetsbrudd i utlandet, reguleres nærmere i forskrift. Samtidig erkjenner utvalget at en nærmere forskriftsfesting av konsulære tjenester kan innebære utfordrende problemstillinger som må vurderes grundig. Å vurdere hvorvidt konsulær bistand bør reguleres nærmere i forskrift, eller på hvilken måte dette eventuelt bør gjøres, ligger utenfor utvalgets mandat.

28.5.3 Endring i passloven

Utvalget foreslår en endring i passloven § 12 (om forskrifter), slik at innholdet i vilkåret «åpenbart ubetenkelig» for passutstedelse uten samtykke fra foreldre med foreldreansvar kan reguleres nærmere i forskrift, jf. utvalgets forslag til ny bokstav d i bestemmelsens andre ledd. Bestemmelsen åpner også for at det kan gis forskrift om hva som ligger i betegnelsen «fare for liv og helse». Formålet er særlig å tydeliggjøre at barn som er utsatt for et langvarig og ufrivillig opphold i utlandet uten en forelder med foreldreansvar, som utgangspunkt bør få utstedt pass, uten samtykke, for å gjenopprette normalsituasjonen i Norge.

Noen momenter og eksempler på når pass kan utstedes til barn uten samtykke fra foreldre med foreldreansvar følger allerede av Politidirektoratets rundskriv.168 Vilkåret «særlige forhold» og «åpenbart ubetenkelig» er imidlertid strenge vilkår, og passutstedelse uten samtykke fra foreldrene gjør inngrep i foreldreansvaret. Utvalget mener den nærmere presiseringen av hvilke momenter som kan tillegges vekt i vurderingen derfor bør inntas i forskrifts form.

Barn over 12 år skal ifølge barnelova § 40 tredje ledd og § 41 femte ledd samtykke i utenlandsopphold uten en forelder med foreldreansvar. Dersom samtykket ikke respekteres av foreldrene og barnet etterlates i utlandet kan det være svært vanskelig å gjenopprette barnets normalsituasjon i Norge. Dersom barnets vanlige bosted har gått over til oppholdslandet, gjør dette situasjonen ytterligere komplisert.

Barn har en selvstendig rett til respekt for sitt privatliv og familieliv. Selv om det ligger til foreldreansvaret å bestemme hvor et barn skal bo, også der dette er i utlandet, har barnelova klare regler om at barn over 12 år skal samtykke til flytting til utlandet uten en forelder med foreldreansvar.169 Barn under 12 år vil også ha rett til både å uttale seg og medvirke i beslutninger om hvor det skal bo eller oppholde seg. Det bør legges stor vekt på barnets mening der beslutningen innebærer store og varige forandringer i barnets liv, slik som det å oppholde seg i et annet land uten en forelder med foreldreansvar over lengre tid. Der et barn er etterlatt i utlandet i strid med barnelovas regler, bør det etter utvalgets vurdering særlige grunner til for at barnet ikke skal få utstedt pass for å gjenopprette normalsituasjonen i Norge. Hensynet til barnets rett til å utøve et familieliv med søsken og foreldre i Norge bør tillegges stor vekt. Tilfeller hvor mor og barn er tvunget til å oppholde seg i utlandet, og barnet vil bli etterlatt i utlandet uten en forelder med foreldreansvar om mor reiser hjem, bør behandles likt, slik at det er tilstrekkelig med mors samtykke. Utvalget foreslår at det tydeliggjøres i forskriften at det er et tungtveiende moment i vurderingen av om det vil være åpenbart ubetenkelig å utstede pass for å gjenopprette normalsituasjonen for mor og barn i slike tilfeller.

I tilfeller der oppholdslandets lovgivning innebærer at omsorgen og foreldreansvaret for barnet har gått over til andre personer i oppholdslandet, for eksempel en onkel, men barnet anses for å ha vanlig bosted i Norge, bør det likevel ikke være noe til hinder for å utstede pass til barnet uten den andres samtykke når oppholdet er i strid med barnelovas regler.

Flere aktører har pekt på at det er uklart hva som ligger i «fare for liv og helse». Det bør vurderes om også dette vilkåret bør presiseres nærmere i forskrift. Etter utvalgets vurdering må «fare for liv og helse» forstås på samme måte som de forholdene som er dekket av utvalgets forslag til nytt straffebud mot skadelig utenlandsopphold, se utredningens kapittel 14 og utvalgets forslag til ny bestemmelse i straffeloven § 269.

I kapittel 31 viser utvalget til at en utfordring med det norske systemet for å bistå barn i utlandet med å returnere til Norge i strid med foreldrenes ønsker, er at det består av et fragmentert regelverk og at ulike myndigheter har formell kompetanse til å vurdere spørsmål som er av betydning for om barnet skal returneres til Norge. Dersom ett kompetent organ fikk ansvar for å beslutte hjemreise for barnet, ville det kunne utløse tiltak som refusjon av reiseutgifter, utstedelse av pass og ulike andre hjelpetilbud når barnet returnerer til Norge. Utvalget har ikke hatt anledning til å utrede større organisatoriske endringer og utvalgets vurderinger og forslag baserer seg på dagens system. På sikt bør det imidlertid vurderes større organisatoriske endringer, se nærmere utredningens punkt 31.5.9. Organisatoriske endringer vil være en tidkrevende prosess. For å styrke rettsvernet til barn som er ufrivillig etterlatt i utlandet eller som er utsatt for skadelig utenlandsopphold, er det viktig å gjennomføre de endringene som er mulig å foreta med enklere grep i påvente av eventuelle større endringer.

29 Dekning av reiseutgifter (refusjonsordning)

29.1 Innledning

Etter gjeldende praksis er det etablert en hovedregel om at den enkelte som trenger konsulær bistand for å returnere til Norge må dekke sine egne reiseutgifter, med mindre saken omfattes av etablerte særordninger. For personer som er utsatt for negativ sosial kontroll, tvangsekteskap og kjønnslemlestelse i utlandet er det avsatt midler til hjemreise dersom disse ikke har mulighet til å dekke utgiftene selv. Refusjonsordningen er regulert i rundskriv F-2018-02 om utgifter til hjemreise til Norge ved negativ sosial kontroll, tvangsekteskap og kjønnslemlestelse.170 Rundskrivet fastsetter hvilke utgifter som kan dekkes og hvilke vilkår som stilles for å være omfattet av ordningen. Det er Barne-, ungdoms- og familiedirektoratets (Bufdir) representanter i Kompetanseteamet mot negativ sosial kontroll og æresrelatert vold som forvalter ordningen.

29.2 Gjeldende ordning

29.2.1 Målgruppen og hvordan ordningen forvaltes

Refusjonsordningen ble etablert i 2004 i samme periode som etableringen av Kompetanseteamet. Målgruppen var opprinnelig personer over 18 år som var utsatt eller risikerte å bli utsatt for tvangsekteskap.171 Refusjonsordningen supplerte botilbudet for unge utsatt for tvangsekteskap og æresmotivert vold som ble etablert i 2002.172 Senere har målgruppen for refusjonsordningen blitt utvidet til å omfatte personer som er utsatt for kjønnslemlestelse, og de seneste årene også negativ sosial kontroll.173

Målgruppen for ordningen er ifølge rundskriv F-2018-02 personer som befinner seg i utlandet og som «har blitt utsatt for eller står i fare for i nær framtid å bli utsatt for negativ sosial kontroll, tvangsekteskap eller kjønnslemlestelse». Medfølgende personer som kan være i fare på grunn av den utsattes situasjon, er også omfattet av ordningen. Det kan for eksempel være den utsattes barn, søsken, foreldre eller andre personer som befinner seg i utlandet sammen med den utsatte, og som kan være i fare på grunn av den utsattes situasjon. Med «nær framtid» menes innen seks måneder. Rundskrivet definerer ikke nærmere hva som ligger i betegnelsen «negativ sosial kontroll».174

For å være omfattet av refusjonsordningen, er det et vilkår at den utsatte er norsk statsborger, eller utenlandsk borger som har gyldig oppholdstillatelse eller oppholdsrett i Norge etter utlendingsloven.175 Det er videre et vilkår at den utsatte ikke har evne og mulighet til selv å dekke utgiftene, eller har mulighet til å få dekket utgifter til hjemreise på en annen måte.176 Utenriksstasjonen plikter å undersøke mulighetene for å få reisen dekket via det ordinære tjenesteapparatet som NAV eller barnevernstjenesten, eller fra familie og nettverk, eller gjennom såkalt nødlidenhetslån177.

Det er den enkelte utenriksstasjon som søker om refusjon for utlegg på vegne av den eller de utsatte. Søknaden sendes Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir), med kopi til Utenriksdepartementet. Søknaden skal blant annet inneholde informasjon som sannsynliggjør at personen(e) det gjelder har blitt eller står i fare for å bli utsatt for negativ sosial kontroll, tvangsekteskap eller kjønnslemlestelse. Videre skal den inneholde opplysninger som sannsynliggjør at personen(e) ikke har egne midler eller på annen måte kan dekke hjemreisen, og opplysninger om den/de utsattes tilknytning til Norge gjennom norsk statsborgerskap, permanent oppholdstillatelse eller annen tillatelse etter utlendingsloven. Det forutsettes at utenriksstasjonen verifiserer opplysningene i saken så langt det er mulig

Ifølge Kompetanseteamets årsrapport178 for 2022 ble det innvilget refusjon i 14 enkeltsaker, hvorav 6 saker gjaldt voksne og 8 barn. I 2021 var det 16 søknader som alle ble innvilget, mens i 2020 var det 9 søknader hvorav 7 ble innvilget. Alle søknadene i 2022 kom fra spesialutsendingene i Amman, Ankara, Islamabad og Nairobi. De fleste refusjoner innvilges til voksne, eller til voksne i følge med egne barn. I noen tilfeller innvilges refusjon til barn som reiser alene hjem til Norge.

29.2.2 Særskilt om refusjon til personer under 18 år

Utenriksstasjonene yter som regel ikke konsulær bistand til barn i utlandet uten samtykke fra forelderen eller foreldre som har foreldreansvar. Begrunnelsen for dette er hensynet til foreldrenes rett til respekt for privatliv og familieliv etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, men denne rettigheten gjelder ikke ubegrenset. Barns rett til å bli beskyttet mot atferd som truer deres helse, utvikling eller fysiske og psykisk integritet, kan begrunne inngrep i foreldrenes rettigheter.

Konsulære saker som involverer barn, skal ifølge Meld. St. 12 (2010–2011) være prioriterte saker. I saker der det foreligger «akutt fare for barnets liv og helse», kan utenriksstasjonen gi bistand uten foreldrenes samtykke og uten hensyn til foreldreansvar. Den praktiske bistanden i forbindelse med reisen må skje innenfor rammene av vertslandets lovverk og ofte i samarbeid med lokale myndigheter.179

Rundskrivet F-2018-02 gir ikke veiledning om hvordan saker som involverer barn bør håndteres, og hvorvidt det gjelder egne krav for å dekke utgifter til hjemreise for personer under 18 år der det ikke foreligger samtykke fra foreldrene. Utvalget har fått opplyst at utenriksstasjonens praksis er å søke om refusjon på vegne av barnet der utenriksstasjonen gir bistand uten foreldrenes samtykke fordi det foreligger «akutt fare for liv og helse».

29.3 Hva er problemet?

Ekspertgrupperapporten «Det var ikke bare ferie» anbefaler at unge over 18 år får økonomisk støtte til retur til Norge, og at personer som utsettes for ufrivillige utenlandsopphold bør likebehandles ved vurderingen av dekning av hjemreiseutgifter.180

Ekspertgruppa har pekt på at målgruppen for refusjonsordningen gradvis er blitt utvidet fra da ordningen ble innført, og at det fortsatt er pågående diskusjoner om hvem som bør omfattes, kriterier for refusjonsordningen og hvordan den skal forvaltes. Ifølge ekspertgruppa er det delte meninger om innvilgelsen av refusjon bør begrenses til saker som omhandler æresmotivert vold og om hvorvidt det bør stilles krav, og i så fall hvilke krav, til unge som får innvilget refusjon. Ekspertgruppa anbefaler en avklaring og en bred definisjon av kriteriene for å få innvilget refusjon, der det legges vekt på alvorlighetsgraden i saken, ikke motivene bak volden og tvangen. Ekspertgruppa stiller også spørsmål om «hvorvidt utenriksstasjonens tilsidesettelse av krav om foreldres samtykke i saker om konsulær bistand i forbindelse med utstedelse av nødpass skal danne grunnlag for tilsvarende vurdering i sak om refusjon av reiseutgifter, eller om Bufdir skal gjøre sin egen vurdering».181

Bufdir har overfor utvalget påpekt at det er behov for å avklare om utgiftsdekning av reiseutgifter er å anse som et vedtak etter forvaltningsloven, og stiller spørsmål ved hvordan barnets og foreldrenes rettssikkerhet, herunder kontradiksjon og klageadgang, kan ivaretas.

Bufdir trekker fram at det kan være problematisk at norske myndigheter dekker kostnader for hjemreise til et barn uten samtykke fra foreldre med foreldreansvar og uten at det foreligger et tvangstiltak fra Norge som anerkjennes og fullbyrdes etter internasjonale konvensjoner. Foreldrene kan i ytterste konsekvens anføre at norske myndigheter har bortført deres barn fra utlandet til Norge. Det påpekes at det derfor kan være problematisk at en slik ordning kun er regulert i rundskriv.

Spesialutsendingene for integreringssaker har gitt innspill om at størrelsen på midlene som er avsatt til refusjonsordningen kan sette begrensninger på den konsulære bistanden som gis i den konkrete saken, og ønsker at avsatte midler tar høyde for antall saker som spesialutsendingene arbeider med hvert år. Videre blir det vist til at reiseutgiftenes størrelse avhenger av hvilket land de utsatte oppholder seg i, og at det er store variasjoner i reiseutgiftenes størrelse fra sak til sak.

Bufdir har gitt utvalget innspill om at de avsatte midlene oppjusteres ved behov slik at ingen søknad blir avslått fordi det ikke er midler igjen som er avsatt til refusjonsordningen.

Utvalget har videre mottatt en rekke innspill som gir grunn til å tro at refusjonsordningen ikke er godt kjent i hjelpeapparatet, og at ordningen bør gis mer formaliserte rammer. Innspillgiverne har reist spørsmål om hvordan de utsattes rettssikkerhet kan ivaretas i forbindelse med avgjørelser om refusjon, særlig i saker som involverer mindreårige. Det pekes på at også foreldrenes rettssikkerhet må ivaretas.

29.4 Utvalgets vurderinger og anbefalinger

29.4.1 Hva slags saksbehandlingsregler gjelder for refusjonsordningen?

Utvalget er enig med Bufdir i at det er relevant å avklare om dekning av utgifter til hjemreise etter refusjonsordningen er et vedtak etter forvaltningsloven, da spørsmålet har betydning for hvilke saksbehandlingsregler som kommer til anvendelse. Refusjonsordning er av stor betydning for enkeltpersoner som er utsatt for ufrivillige utenlandsopphold, og kan ha avgjørende betydning for deres mulighet til å returnere til Norge.

For at en beslutning om refusjon skal regnes som et vedtak, må det være en avgjørelse som treffes under «utøving av offentlig myndighet» og som generelt eller konkret er «bestemmende» for «rettigheter eller plikter» til «private personer», som kan være enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter, jf. forvaltningslovens § 2 første ledd bokstav a. Vedtaket regnes som forskrift hvis det retter seg mot «et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer», jf. bestemmelsens første ledd bokstav c, og et enkeltvedtak hvis det gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer, jf. bestemmelsens første ledd bokstav b.

Slik ordningen med dekning av reiseutgifter er beskrevet i rundskriv F-2018-02, er det uklart om den er et tilskudd som retter seg mot privatpersoner eller en refusjon av utenriksstasjonens utgifter for konsulær bistand til utsatte for negativ sosial kontroll, tvangsekteskap og kjønnslemlestelse. Dette bør etter utvalgets vurdering klargjøres. Refusjonsordningens art, nemlig å dekke utgifter som den utsatte ikke har råd til å dekke selv, trekker i retning av at det er den utsatte selv som er mottakeren. Det er imidlertid ikke den enkelte utsatte som mottar refusjonen, men utenriksstasjonen som har dekket den utsattes reiseutgifter. Dersom utenriksstasjonen uansett vil dekke reiseutgiftene til den utsatte, taler dette for at refusjonsordningen er ment å finansiere utenriksstasjonens utgifter. Så langt utvalget er kjent med, er refusjon av utgifter i utgangspunktet en forutsetning for at utenriksstasjonen dekker reiseutgiftene til den utsatte.

Utvalget mener videre at det er uklart hva grunnlaget for ordningen er. Ordningen er ikke forankret i lov eller forskrift, og framstår heller ikke å være forankret i statsbudsjettsvedtaket. Ordningen finansieres gjennom midlene som årlig tildeles Bufdir i budsjettvedtaket som en del av Bufdirs ordinære driftsbudsjett uten at den er spesifisert i en egen utgiftspost. Bufdir opplyser at ingen søknader avslås fordi det ikke er midler igjen.

Tilskuddsbevilgninger som bevilges over statsbudsjettet skal i utgangspunktet bevilges over postene 60 til 85, se bestemmelsene om økonomistyring i staten punkt 6.1. Situasjonen her synes å være en helt annen, ved at midlene kommer fra Bufdirs ordinære budsjett og ikke er omtalt særskilt i verken budsjettvedtaket eller i tildelingsbrev til Bufdir.

Et annet spørsmål er om refusjon tildeles etter en fast ordning, og dermed regnes som et enkeltvedtak. Hvorvidt refusjonsordningen kan sies å være en etablert og fast ordning, er vanskelig å si. I Lovavdelingens uttalelse 17. desember 2002 i sak 2002/06618 E, som gjaldt hvorvidt økonomisk hjelp til personer i statlig mottak (pengereglementet) er en forskrift og om avgjørelser etter reglementet er enkeltvedtak framgår følgende:

[D]ersom støtten er regulert i eller forankret i lov eller forskrift, vil det skape et preg av offentlig myndighetsøving som gjør at avgjørelsen – iallfall som den store hovedregel, og muligens helt uten unntak – regnes som enkeltvedtak. Også hvis støtten på annen måte har karakter av en fast ordning, vil avgjørelser om å tildele eller avslå støtte som utgangspunkt være enkeltvedtak. Det vil trekke i retning av at det foreligger en slik fast ordning om det er gjort kjent retningslinjer for tildeling eller for søknadsbehandlingen, eller støtten blir utlyst med oppfordring til å fremme søknad.

Refusjonsordning er i dag regulert i et rundskriv, med nokså klare kriterier for hvem som er omfattet av ordningen.182 Slik rundskrivet er formulert hører en avgjørelse om refusjon inn under forvaltningens skjønn. En avgjørelse må etter utvalgets vurdering likevel anses å være «bestemmende» for den enkeltes rettigheter. Rundskrivet fastsetter vilkårene for ordningen, og etter Bufdirs innspill gis alle som oppfyller vilkårene refusjon, forutsatt at utenriksstasjonen har fremmet en søknad på vegne av den utsatte. Ordningen innebærer å tildele et gode dersom forutsetningene for tildelingen er oppfylt.

Det kan riktignok argumenteres for at refusjonsordning er et supplement til den konsulære bistanden. Kvalifikasjonsvilkår for å være omfattet av ordningen bidrar i så fall til å sikre likebehandling og til å styre forvaltningens skjønnsutøvelse. Videre kan det argumenteres for at rundskrivets angivelse av hvilke saker ordningen gjelder for, er et uttrykk for politiske prioriteringer. I så fall er avgjørelser om refusjon ikke å regne som en rettighet.

Selv om det er usikkerhet om hva slags ordning refusjonsordningen er ment å være, mener utvalget at det er nærliggende å legge til grunn at ordningen retter seg mot privatpersoner og etablerer rettigheter. En avgjørelse om refusjon må i så fall anses som et enkeltvedtak som må følge de krav til saksbehandling som følger av forvaltningsloven, herunder retten til å klage på avgjørelsen.

29.4.2 Refusjon i saker som gjelder barn

Rundskriv F-2018-02 om dekning av reiseutgifter til hjemreise til Norge ved negativ sosial kontroll, tvangsekteskap og kjønnslemlestelse regulerer refusjon til medfølgende barn. Bufdir opplyser at det unntaksvis er gitt refusjon til barn som returneres uten en forelder med foreldreansvar. Det er ikke klart for utvalget på hvilket grunnlag dette er gitt, men trolig er det lagt til grunn nødrettsbetraktninger og vurdert at det er fare for liv og helse for barnet.

Utvalget legger til grunn at dekning av utgifter til hjemreise etter refusjonsordningen til barn kan innebære et inngrep i foreldreansvaret når det innvilges mot foreldrenes vilje. Refusjon av reiseutgifter til barn uten samtykke fra foreldre med foreldreansvar, må derfor etter utvalgets vurdering forankres gjennom lov.

Lov- og forskriftsregulering bør inkludere klare vilkår for når refusjon kan gis til barn uten foreldres samtykke. Utvalget mener at barn som er etterlatt i utlandet uten en forelder med foreldreansvar bør få dekket reiseutgifter for å gjenopprette normalsituasjonen i Norge, se tilsvarende i kapittel 28 om utstedelse av pass og reisedokumenter.

I saker der det foreligger «akutt fare for barnets liv og helse», kan utenriksstasjonen gi bistand uten foreldrenes samtykke og uten hensyn til foreldreansvar. Dette gjelder også når det utstedes pass etter passloven § 4 tredje ledd som åpner for at det «i særlige tilfeller» kan utstedes pass til mindreårige uten hensyn til foreldreansvar dersom det er «fare for [barnets] liv eller helse», eller når passutstedelse «av andre grunner er åpenbart ubetenkelig», se kapittel 28 om utstedelse av pass og reisedokumenter. Etter utvalgets syn bør reguleringen av refusjonsordningen samsvare med reglene om utstedelse av pass og reisedokumenter. Den praktiske bistanden i forbindelse med reisen må skje innenfor rammene av vertslandets lovverk og som regel i samarbeid med lokale myndigheter.

Å tildele pengeytelser til personer over 18 år, trenger ikke forankring i lov eller forskrift. Avgjørelsen kan like fullt være av en slik art at det er å regne som et enkeltvedtak som må følge saksbehandlingsreglene for dette. Utvalget har ikke hatt tid til å ta stilling til om hele refusjonsordningen bør lov- og forskriftsreguleres, men anbefaler at dette vurderes.

29.4.3 Betydningen av utenrikstjenestens vurdering i saker om barn

Etter ordlyden i rundskriv F-2018-02 skal den enkelte utenriksstasjon på vegne av den eller de utsatte søke om refusjon etter ordningen. I søknaden skal det gis «[i]nformasjon som sannsynliggjør at personen(e) det gjeler har blitt eller står i fare for å bli utsatt for negativ sosial kontroll, tvangsekteskap eller kjønnslemlestelse». I slike saker vil det ofte foreligge grundige vurderinger og overveielser fra utenriksstasjonen, noe som taler for at Bufdir bør legge utenriksstasjonens vurdering til grunn av faktum i behandling av refusjonssøknaden. Utvalget forstår det likevel slik at det er Bufdir som formelt sett har kompetansen til å avgjøre om reiseutgifter skal dekkes etter rundskrivet. Gitt at det kan oppstå uheldige situasjoner dersom utenriksstasjonen og Bufdir er uenig i faktum eller vurderingene av om en situasjon bør utløse refusjon, bør det utarbeides et regelverk som sikrer en felles forståelse.

De samme grunnene som utvalget peker på over begrunner hvorfor ordningen bør forvaltes av Bufdir, og ikke av Utenriksdepartementet selv. Utvalget anbefaler derfor ingen endringer i gjeldende ordning.

29.4.4 Behov for ytterligere regulering

Ifølge rundskrivet om dekning av utgifter til hjemreise omfattes personer som er utsatt for negativ sosial kontroll av ordningen. Hva som utgjør negativ sosial kontroll er ikke nærmere definert i rundskrivet. Som omtalt i kapittel 3 er begrepet negativ sosial kontroll uklart og vanskelig å definere presist. En nærmere regulering av ordningen bør angi tydelig om all form for negativ sosial kontroll etter søknad utløser dekning av reiseutgifter, eller om det skal forbeholdes de mer alvorlige formene for negativ sosial kontroll.

Videre bør det vurderes om barn og unge utsatt for ufrivillig utenlandsopphold skal omfattes av ordningen.

30 Oppholdstillatelse for personer som er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje

30.1 Innledning

I dette kapittelet gjennomgår utvalget regelverket for oppholdstillatelser til utsatte for ufrivillig utenlandsopphold. Det vises til at utvalget er bedt om å utrede «de samlede juridiske problemstillingene i saker om negativ sosial kontroll, æresrelatert vold, tvangsekteskap, kjønnslemlestelse og psykisk vold», herunder særlig vurdere «[s]tyrking av rettsvernet for barn og unge som er ufrivillig etterlatt i utlandet».

Etter utlendingsloven kan en midlertidig oppholdstillatelse tilbakekalles eller nektes fornyet ved utenlandsopphold utover en viss periode. Permanent oppholdstillatelse kan også bortfalle ved utenlandsopphold utover to år. Barn og voksne som holdes tilbake i utlandet mot sin vilje og som ikke lenger har gyldig tillatelse, må dermed fremme ny søknad om oppholdstillatelse. Uten en gyldig oppholdstillatelse, har de utsatte ikke mulighet til å returnere til Norge.

Det er flere måter en utlending kan bli holdt tilbake i utlandet mot sin vilje. Et eksempel er at partene er på ferie i utlendingens hjemland, og oppholdstillatelsen løper ut mens de er der. Utledningen kan for eksempel bli lurt til å tro at hen må til hjemlandet for å ordne papirer til en søknad om fornyet eller permanent oppholdstillatelse. Hjelpeapparatet ser eksempler på at referansepersonen i stedet «dumper» den utenlandske ektefellen i hjemlandet, og selv returnerer til Norge.183 Tilbakeholdelsen i hjemlandet kan for eksempel være realiseringen av ektefellens trusler om hjemsendelse som er benyttet som ledd i mishandlingen. Barn og unge kan også bli holdt tilbake i utlandet for å gjenopprette eller bevare familiens ære, de kan bli tvangsgiftet eller plassert på institusjon. Dersom dette er et resultat av at utlendingen har levd i et regime med fysisk eller psykisk mishandling, kan det etter gjeldende rett gis oppholdstillatelse etter utlendingsforskriften § 8-9 eller gjøres unntak fra bortfall av permanent oppholdstillatelse etter forskriftens § 11-8.

I henhold til tiltak 22 i handlingsplanen mot negativ sosial kontroll har Justis- og beredskapsdepartementet vurdert om det er behov for endringer i utlendingsregelverket slik at barn og voksne som holdes tilbake i utlandet mot sin vilje ikke risikerer å miste oppholdstillatelsen.184 Departementet har konkludert med at det ikke er behov for regelverksendringer:

Justis- og beredskapsdepartementet (JD) har vurdert at det per i dag ikke er behov for endringer i regelverket om bortfall av oppholdstillatelse i saker med ufrivillig utenlandsopphold. Departementet har innhentet informasjon om UDIs praksis i slike saker, og tilbakemeldingen tilsier at dagens regelverk gir tilstrekkelig hjemmel til å løse saker der det er konstatert ufrivillig utenlandsopphold.

Etter departementets vurdering vil en egen unntaksbestemmelse også kunne signalisere at ufrivillige utenlandsopphold ikke får noen konsekvenser. Dette kan igjen føre til at flere foreldre sender sine barn til utlandet. JD vil vurdere om det på sikt bør gis nærmere retningslinjer til UDI som klargjør mulighetene i dagens regelverk knyttet til disse sakene.185

Til tross for at departementet nylig har vurdert behovet for regelverksendringer, mener utvalget at det er nødvendig å gi en egen framstilling av regelverket for oppholdstillatelse til utsatte for ufrivillig utenlandsopphold med en påfølgende vurdering av behovet for regelverksendringer. Et sikkert oppholdsgrunnlag er etter utvalgets vurdering avgjørende for den utsattes rettsvern.186

30.2 Gjeldende rett

30.2.1 Vilkår om faktisk opphold i Norge

En utlending som har en midlertidig oppholdstillatelse, må oppfylle vilkårene for sin tillatelse for den tiden tillatelsen gjelder. Et hovedvilkår for den midlertidige tillatelsen er at utlendingen, i løpet av tillatelsens varighet, må oppholde seg i Norge mer enn tiden hen oppholder seg i utlandet, jf. utlendingsloven § 60 femte ledd og utlendingsforskriften § 10-19 a. Dette kalles vilkåret om faktisk opphold i Norge og gjelder for de aller fleste oppholdstillatelsene som gis etter utlendingsloven. For utlendinger som er i Norge på grunnlag av familieinnvandring, er det i tillegg et vilkår for tillatelsen at referansepersonen samtykker til tillatelsen og at utlendingen bor sammen med referanseperson.187 Det finnes enkelte unntak fra kravet om faktisk opphold i Norge etter utlendingsforskriften § 10-19a som utvalget ikke går nærmere inn i, da de ikke er relevante for problematikken.

Brudd på vilkåret om faktisk opphold i Norge fører som regel til at oppholdstillatelsen løper ut og ikke blir fornyet, jf. utlendingsloven § 61 første ledd. Det kan også føre til at oppholdstillatelsen tilbakekalles etter lovens § 63. I Utlendingsdirektoratets rundskriv er det presisert at tillatelsen ikke tilbakekalles dersom utenlandsoppholdet skyldes forhold «utenfor utlendingens kontroll», eksempelvis ved akutte sykehusopphold.188 Unntaket omfatter ikke ufrivillige utenlandsopphold ettersom disse behandles som søknad om oppholdstillatelse på nytt grunnlag etter utlendingsforskriften § 8-9.

30.2.2 Oppholdstillatelse på nytt grunnlag ved ufrivillige utenlandsopphold

Etter utlendingsforskriften § 8-9 kan det gis en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 (oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket) til personer som mister oppholdstillatelsen i Norge som følge av et ufrivillig utenlandsopphold. Bestemmelsen lyder:

§ 8-9 Oppholdstillatelse til utlendinger som har blitt holdt tilbake i utlandet mot sin vilje

En utlending som ville hatt rett til oppholdstillatelse etter lovens § 53 første ledd bokstav b dersom vedkommende hadde oppholdt seg i riket, kan få oppholdstillatelse etter lovens § 38 dersom utlendingen har reist ut av riket og mot sin vilje ikke får reise tilbake hit.

Vilkårene etter utlendingsforskriften § 8-9 er kumulative. Søkeren må både oppfylle vilkårene etter mishandlingsbestemmelsen i utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b og være holdt tilbake i utlandet mot sin vilje.189 Det kreves at:

• Søkeren har oppholdstillatelse som ektefelle eller samboer

• referansepersonen er norsk eller nordisk borger eller en utlending som har oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse,

• samlivet er opphørt, og

• det er grunn til å anta at søkeren eller eventuelle barn har blitt mishandlet i samlivet, eller av andre medlemmer av samme husstand, eller av svigerfamilie.

Det er opp til utlendingsmyndighetenes vurdering om tillatelse skal gis, jf. bestemmelsens ordlyd «kan». Ifølge Utlendingsdirektoratets rundskriv UDI 2010-009 er det et krav om at det er referansepersonen som har brutt samlivet. Videre må den utsatte søke om ny tillatelse så snart vedkommende ble klar over situasjonen, og så snart det var praktisk mulig å kontakte norske myndigheter.190 Ifølge rundskrivet kommer bestemmelsen typisk til anvendelse når «mannen ‘sender’ kvinnen til hjemlandet og oppgir at formålet skal være et familiebesøk» og «[m]ens kvinnen er i utlandet, utløper hennes tillatelse, og ektefellen i Norge bryter kontakt med henne eller oppgir at han vil skilles».191 Det stilles ikke krav om at søkeren er holdt tilbake med fysisk tvang. Søkeren kan eksempelvis ha blitt lurt, presset eller fratatt sitt pass.

Ny oppholdstillatelse etter utlendingsforskriften § 8-9 gjelder ikke for:

• barn som har blitt holdt tilbake i utlandet mot sin vilje,

• personer over 18 år som blir holdt tilbake av sine foreldre, eller

• personer over 18 år som blir holdt tilbake av personer som ikke er medlemmer av samme husstand og ikke er svigerfamilie.

Personer som faller utenfor personkretsen etter utlendingsforskriften § 8-9 er henvist til å søke om en ny førstegangstillatelse på bakgrunn av sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven § 38. Det finnes også enkelte andre muligheter for å få en oppholdstillatelse, for eksempel gjennom reglene for familiegjenforening med et norsk barn. En utlending som er mor eller far til norsk barn under 18 år, og som vedkommende har foreldreansvar for og bor fast sammen med, har rett til oppholdstillatelse for å bo sammen med barnet i Norge etter utlendingsloven § 44. Bestemmelsen kan være særlig aktuell for mødre som er holdt tilbake i utlandet med et norsk barn. En praktisk begrensning oppstår dersom det norske barnet ikke har samtykke fra den andre forelderen for å få utstedt pass for innreise til Norge, med mindre saken omfattes av unntakene i passloven § 4 tredje ledd om «fare for liv og helse» eller «åpenbart ubetenkelig».192

30.2.3 Bortfall av permanent oppholdstillatelse og unntak

En permanent oppholdstillatelse gir rett til å bo i Norge uten tidsbegrensninger og gir et utvidet vern mot utvisning. Det innebærer at en utlending som har en permanent oppholdstillatelse, ikke lenger må oppfylle vilkårene for sin opprinnelige oppholdstillatelse, herunder kravet om å bo sammen med referansepersonen og vilkåret om faktisk opphold i Norge. En permanent oppholdstillatelse faller imidlertid bort dersom utlendingen har oppholdt seg utenfor riket sammenhengende i mer enn to år, jf. utlendingsloven § 62 syvende ledd. Oppholdet utenfor Norge anses å være sammenhengende «selv om utlendingen har hatt ett eller flere opphold av en viss varighet i riket», jf. lovens ordlyd. Vedtak om bortfall treffes av Utlendingsdirektoratet. Bestemmelsen er i utgangspunktet absolutt, men en utlending kan etter søknad gis adgang til å oppholde seg utenfor riket i mer enn to år uten at tillatelsen faller bort. Videre er det gitt nærmere regler i utlendingsforskriften § 11-8 andre ledd som innebærer at en utlending som er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje på visse vilkår kan beholde sin tillatelse. Bestemmelsens andre ledd lyder:

Selv om utlendingen har oppholdt seg mer enn to år i utlandet, kan det gjøres unntak fra regelen om bortfall av permanent oppholdstillatelse i lovens § 62 syvende ledd dersom utlendingen har reist ut av riket og mot sin vilje ikke får reise tilbake hit, og ville hatt rett til oppholdstillatelse etter lovens § 53 første ledd bokstav b dersom vedkommende hadde oppholdt seg i Norge.

Bestemmelsen har samme innhold som utlendingsforskriften § 8-9 (om oppholdstillatelse til utlendinger som har blitt holdt tilbake i utlandet mot sin vilje), og personkretsen som kan omfattes er den samme, se foregående punkt.

30.2.4 Særlig om barn og søknad om oppholdstillatelse

En utfordring for barn som er ufrivillig etterlatt i utlandet, er at de ikke har rettslig kompetanse til å fremme en søknad om oppholdstillatelse. Det følger riktignok av utlendingsforskriften § 10-2, jf. utlendingsloven § 56 (om søknad om oppholdstillatelse) at en person over 18 år kan søke på vegne av en mindreårig som ikke kan fylle ut og underskrive søknaden selv. En søknad om oppholdstillatelse for en mindreårig må likevel ha samtykke fra foreldre med foreldreansvar, jf. vergemålsloven § 9. Se også Utlendingsdirektoratets rundskriv UDI 2013-18.193 Som utgangspunkt må det legges til grunn et krav om samtykke fra begge foreldre med foreldreansvar.

Utlendingsloven har enkelte bestemmelser som innebærer unntak fra kravet til samtykke for å innvilge en søknad om oppholdstillatelse. Unntak gjelder for eksempel søknad om familieinnvandring for barn etter utlendingsloven § 42. Bestemmelsen krever at en søker som er barn under 18 år, må ha samtykke fra begge foreldre med foreldreansvar før en søknad om oppholdstillatelse kan innvilges, med mindre dette er umulig å innhente, eller særlige grunner tilsier at oppholdstillatelse uansett bør gis, jf. bestemmelsens andre ledd tredje punktum. Når det er anledning til å innvilge en oppholdstillatelse til et barn uten samtykke fra den andre forelderen, må det nødvendigvis også være anledning til å søke om slik tillatelse uten samtykke.

30.3 Andre lands rett

30.3.1 Danmark

Etter dansk utlendingslov bortfaller både midlertidig og permanent oppholdstillatelse hvis utlendingen «oppgiver sin bopæl i Danmark», jf. lovens § 17 stk. 1 første punktum.

En midlertidig oppholdstillatelse bortfaller også når utlendingen oppholder seg i utlandet i mer enn seks måneder sammenhengende, jf. § 17 stk. 1 andre punktum. Dersom utlendingen har fått oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent opphold, og utlendingen har bodd lovlig i Danmark i mer enn to år, bortfaller oppholdstillatelsen først når utlendingen har oppholdt seg i utlandet i mer enn 12 måneder sammenhengende, jf. § 17 stk. 1 tredje punktum. Utlendingsmyndighetene kan imidlertid, etter søknad, bestemme at oppholdstillatelse ikke skal anses bortfalt, jf. § 17 stk. 2.

Tidligere kunne oppholdstillatelsen for en mindreårig bortfalle dersom den mindreårige har oppholdt seg i utlandet i mer enn tre måneder sammenhengende «på genopdragelsesrejse eller andet udlandsophold af negativ betydning for skolegang og integration», jf. tidligere § 17 stk. 2. I 2022 ble bestemmelsen endret slik at en oppholdstillatelse for en mindreårig som hovedregel ikke bortfaller når utlendingen sendes på gjenoppdragelsesreise eller andre utenlandsopphold med negativ betydning for den mindreårige. Bakgrunnen for lovendringen var at de utsatte ikke skal risikere usikkerhet om sitt oppholdsgrunnlag i Danmark eller oppleve å måtte betale for foreldrenes handlinger.194 Utlendingsmyndighetene er også gitt hjemmel til å kunne avholde en samtale med barnet, uten samtykke fra vergen.

Etter de nye reglene må det gjøres en konkret vurdering av om barnet er sendt på gjenoppdragelsesreise eller på et utenlandsopphold med negativ betydning for den enkelte. I så fall bortfaller ikke oppholdstillatelse uavhengig av om «bopælen i Danmark må anses for opgivet, eller at opholdet i udlandet har varet længere end 6 eller 12 på hinanden følgende måneder».195 Det er en forutsetning for å beholde oppholdstillatelse at den utsatte var under 18 år på utreisetidspunktet. Det er derimot uten betydning hvis den utsatte har fylt 18 år på det tidspunktet utlendingsmyndighetene vurderer om vedkommende har vært utsatt for gjenoppdragelsesreise eller annet utenlandsopphold av negativ betydning for vedkommende.

At oppholdet har karakter av gjenoppdragelsesreise eller at det har negativ betydning for den enkelte, vurderes konkret. Forarbeidene196 nevner for eksempel utenlandsopphold som har negativ betydning for den enkeltes skolegang og integrering, ved at jenter i forbindelse med konflikter om ære og skam sendes til foreldrenes opprinnelsesland for å inngå ekteskap etter foreldrenes ønske, eller hvis barnet sendes til foreldrenes opprinnelsesland for å bli påvirket språklig eller sosialt på en måte som er til skade for integrering i Danmark. Forarbeidene nevner også religiøse vigsler uten borgerlig lydighet og andre ekteskapslignende forhold som inngås etter foreldrenes ønske, og andre utenlandsopphold under forhold som kan sette den mindreåriges helse eller utvikling i alvorlig fare.

I forarbeidene til bestemmelse framgår det at det i noen tilfeller kan være omstendigheter som gjør at tillatelsen likevel bortfaller, selv om den mindreårige ble sendt på en gjenoppdragelsesreise eller på et opphold med negativ betydning for den enkelte. Dette gjelder for eksempel for utlendinger med kort botid i Danmark. Dersom det er tale om en utlending som er født og oppvokst i Danmark, eller som er kommet til Danmark i en tidlig alder og har hatt en sedvanlig oppvekst i Danmark, vil en langvarig gjenoppdragelsesreise eller annet utenlandsopphold av negativ betydning på flere år i utgangspunktet ikke medføre bortfall av oppholdstillatelse. Gjelder det derimot en utlending som oppholdte seg i Danmark i «ganska få år eller kortere» forut for reisen, vil lengden og karakterer av reisen, samt den mindreåriges tilknytning til Danmark, ha større betydning i vurderingen av om tillatelsen kan anses bortfalt. Vurderingen er med andre ord skjønnsmessig, hvor ulike relevante forhold inngår. Vurderingen åpner for at det i noen tilfeller, på bakgrunn av utenlandsoppholdets varighet og utlendingens tilknytning til Danmark, legges det større vekt på foreldrenes rett til å bestemme hvor barnet skal bo. I forarbeidene framgår det at:197

Der vil således være tale om en skønsmæssig vurdering, hvor alle relevante forhold vil skulle indgå og afvejes over for hinanden. Varigheden af udlændingens tidligere ophold og tilknytning til Danmark vil altid skulle indgå i vurderingen.

I vurderingen vil også skulle inddrages praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols fortolkning af særlig artikel 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention om retten til respekt for privat og familieliv, herunder hensynet til, hvor udlændingen har haft sine formative år. I denne vurdering vil også FN’s konvention om Barnets Rettigheder skulle inddrages, hvis udlændingen fortsat er mindreårig.

En mindreårig udlændings egne handlinger i forbindelse med en genopdragelsesrejse eller andet udlandsophold af negativ betydning for udlændingen set i forhold til udlændingens alder, modenhed og styrke til at modsætte sig sine forældres beslutning vil kunne indgå i myndighedernes vurdering af, om udlændingens opholdstilladelse skal anses for bortfaldet.

Det vil dog kræve tungtvejende grunde at lade sådanne handlinger komme udlændingen til skade, og der vil altid skulle ske en samlet proportionalitetsvurdering, hvor alle sagens omstændigheder skal indgå, herunder udlændingens ret til privat- og familieliv.

Hvis der ikke er konkret grund til at betvivle oplysninger om udlændingens bestræbelser på at komme tilbage til Danmark, skal de lægges til grund.

Kan det lægges til grund, at udlændingen har været sendt på genopdragelsesrejse eller andet udlandsophold af negativ betydning for udlændingen, men taler varigheden af udlændingens tidligere ophold, udlændingens tilknytning til Danmark eller andre særlige grunde afgørende imod en bevarelse af opholdstilladelsen, vil der skulle træffes en afgørelse om bortfald af opholdstilladelsen.

Det vil ikke være en forudsætning for at anvende den foreslåede bestemmelse, at den mindreårige udlænding og/eller forældremyndighedsindehaveren indgiver en ansøgning om, at opholdstilladelsen ikke skal anses for bortfaldet, ligesom den foreslåede bestemmelse vil kunne finde anvendelse i tilfælde, hvor en mindreårig udlænding indgiver en ansøgning uden forældremyndighedsindehaverens tiltrædelse heraf.

Forarbeidene til bestemmelsen gir videre føringer om at utlendingsmyndighetene må være oppmerksomme på eventuelle interessekonflikt mellom foreldre og den mindreårige, noe som etter en konkret vurdering vil kunne medføre at foreldrenes utøvelse av partsrettigheter (som partsrepresentant) begrenses etter forvaltningsloven.198

Ved behandlingen af en sag efter den foreslåede bestemmelse vil udlændingemyndighederne skulle være opmærksomme på, om forældremyndighedsindehaverens varetagelse af sagen strider mod den mindreårige udlændings tarv, hvilket efter en konkret vurdering vil kunne bevirke, at forældremyndighedsindehaverens udøvelse af partsrettigheder (som legal partsrepræsentant) begrænses efter forvaltningslovens almindelige regler herom.199

I saker hvor kommunen har kjennskap til, eller begrunnet mistanke om, en forestående eller pågående omskoleringsreise eller annet utenlandsopphold av negativ betydning for en mindreårig utlending, skal den uten samtykke fra foreldre med foreldreansvar videreformidle opplysninger som kan være av betydning for vurderingen av om en oppholdstillatelse skal bortfalle til utlendingsmyndighetene, jf. udlændingeloven § 44 c. Tilsvarende gjelder for opplysninger av betydning for om reisedokumenter skal nektes utstedt. Formålet med bestemmelsen er å styrke utlendingsmyndighetenes kunnskap på et tidlig stadie i saken. På denne måten vil myndighetene allerede i forbindelse med en søknad om at en oppholdstillatelse ikke er å anse som bortfalt, eller en søknad om utstedelse av særskilte reisedokumenter for en mindreårig utlending, være i besittelse av mer informasjon om at det kan dreie seg om en sak hvor det er grunn til å anta at den mindreårige har blitt sendt på omskoleringsreise eller annet utenlandsopphold av negativ betydning for utlendingen eller at utlendingen har vært på slik reise.

30.3.2 Sverige

Etter svensk utlendingslov (Utlänningslagen 2005:716) 7 kap. 3 § andre ledd kan en midlertidig oppholdstillatelse for familieinnvandring bortfalle hvis forholdet er opphørt. I tillegg kan oppholdstillatelsen bortfalle eller tilbakekalles hvis utlendingens opphold i Sverige har opphørt.

Det er ikke gitt egne regler om tilbakekall av oppholdstillatelse som gjelder for barn og unge som er utsatt for ufrivillige utenlandsopphold. Flere av lovens tilbakekallsbestemmelser er «kan-bestemmelser», som gir utlendingsmyndighetene mulighet til å utøve skjønn i den konkrete saken. For eksempel følger det av lovens 7 kap. 4 § at det i vurderingen av om oppholdstillatelsen til en utlending som har reist inn i Sverige kan tilbakekalles, skal tas hensyn til utlendingens tilknytning til det svenske samfunnet og andre humanitære grunner som taler mot tilbakekall. Det skal også særlig tas hensyn til i hvilken grad utlendingen har etablert seg i det svenske samfunnet, jf. 4 § andre ledd.

Etter lovens 7 kap. 7 § første ledd skal en permanent oppholdstillatelse tilbakekalles dersom utlendingens opphold i Sverige er opphørt. Dersom utlendingen har varslet Migrationsverket om at hen ønsker å beholde tillatelsen, kan imidlertid oppholdstillatelsen tilbakekalles tidligst når det har gått to år etter endt opphold i Sverige. Migrationsöverdomstolen har i sak MIG 2009:12 uttalt at en forutsetning for at en utlending skal få beholde permanent oppholdstillatelse, er at vedkommende har til hensikt å oppholde seg varig i Sverige. Momenter i vurderingen er blant annet utlendingens tilknytning til Sverige, under hvilke omstendigheter og i hvilken leveperiode utlendingen oppholdt seg i utlandet samt årsakene til utenlandsoppholdet.200

30.4 Behov og problemstillinger

Flere instanser har kommet med innspill som belyser ulike behov og utfordringer knyttet til utlendingsregelverket om barn og unge som er utsatt for ufrivillig eller skadelig utenlandsopphold. Nedenfor vises det hovedsakelig til innspill fra Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda som i all hovedsak dekker problemstillingene.

Midlertidig oppholdstillatelse

Utlendingsdirektoratet mener det er en uheldig forskjellsbehandling mellom utlendinger som er i Norge og søker om en oppholdstillatelse på grunnlag av mishandling etter utlendingsloven § 53 førte ledd bokstav b og utlendinger som er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje og som søker om oppholdstillatelse etter lovens § 38, jf. utlendingsforskriften § 8-9. I begge tilfellene er vurderingstemaet om vilkårene i § 53 første ledd bokstav b er oppfylt. Søkere som oppholder seg i Norge har en rett til tillatelse dersom vilkårene er oppfylt, mens en søker som befinner seg i utlandet mot sin vilje kan gis tillatelse. Søkere som bor i Norge er fritatt fra søknadsgebyr,201 og de er unntatt fra underholdskravet i medhold av forskrift.202 Søkere som oppholder seg i utlandet må betale søknadsgebyr, men er gjennom forvaltningspraksis unntatt fra underholdskravet.203 Videre peker direktoratet på at en søker som oppholder seg i Norge har en rett og plikt til å delta i introduksjonsprogrammet dersom søknaden blir innvilget.204 Tilsvarende gjelder ikke for en søker fra utlandet som er gitt tillatelse etter forskriftens § 8-9.

Både direktoratet og Utlendingsnemnda viser videre til at barn som er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, og personer over 18 år som ikke fyller vilkårene i § 53 første ledd bokstav b, ikke er omfattet av bestemmelsen. I slike saker må det søkes om ny førstegangstillatelse på bakgrunn av sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven § 38. Dette kan være utfordrende for et barn som søker om ny tillatelse alene uten foreldre. Barnet må søke ved utenriksstasjon, og er i utgangspunktet avhengig av foreldrenes samtykke til søknaden.

Permanent oppholdstillatelse

Utlendingsnemnda bemerker at to vilkår må være oppfylt for at en utlending som er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje skal få unntak fra regelen om bortfall av permanent oppholdstillatelse. Det er krav om at utlendingen har reist ut av riket og mot sin vilje ikke får reise tilbake hit og at utlendingen ville hatt rett til oppholdstillatelse etter lovens § 53 første ledd bokstav b dersom vedkommende hadde oppholdt seg i Norge.

Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda peker på at muligheten til å gjøre unntak fra regelen om bortfall av permanent oppholdstillatelse ved utenlandsopphold, ikke gjelder for barn. Utlendingsnemnda har sett eksempel på at både en forelder og barn i samme familie har blitt utsatt for mishandling. Nemnda stiller spørsmål ved om det er tilsiktet at forelderen i et slikt tilfelle skal få unntak fra bortfallsregelen og beholde sin permanente oppholdstillatelse, mens barnet er henvist til å søke om ny midlertidig oppholdstillatelse etter lovens § 38. En konsekvens av dette er at en forelder kan få unntak fra bortfall av permanent oppholdstillatelse dersom barnet er mishandlet, mens barnet selv ikke gis unntak.

Både direktoratet og nemnda viser videre til at voksne som er utsatt for mishandling vil falle utenfor unntaket, for eksempel dersom de ikke tidligere har hatt en tillatelse etter utlendingsloven § 40 (oppholdstillatelse for ektefeller) eller § 41 (oppholdstillatelse for samboer), som er et inngangsvilkår etter mishandlingsbestemmelsen i lovens § 53 første ledd bokstav b. Videre er det et spørsmål om det skal kreves at samlivet er opphørt, der det er svigerfamilien eller husstanden som har stått for mishandlingen i utlandet, men utlendingen og ektefellen ønsker å fortsette samlivet i Norge.

30.5 Utvalgets vurderinger

30.5.1 Midlertidig tillatelse som er utløpt eller tilbakekalt

30.5.1.1 Utvider personkrets mv.

Rettskrav

Utvalget mener det er urimelig at en utlending som er mishandlet i Norge, og som har havnet i en enda vanskeligere situasjon ved å bli ufrivillig holdt tilbake i utlandet, skal ha et dårligere rettsvern enn en utlending som er i samme situasjon, men som befinner seg i Norge. Utlendingsdirektoratet beskriver problemstillingen slik:

En kvinne som kom på familieinnvandring som ektefelle og utsettes for mishandling av ektefellen, kan bryte og søke om selvstendig opphold etter utl. § 53 første ledd bokstav b. Hun har da et rettskrav på en selvstendig tillatelse dersom de angitte vilkårene er oppfylt. Dersom den samme kvinnen blir lurt med ut av landet og fratatt reisedokumenter og oppholdskort, og på den måten holdes tilbake mot sin vilje i utlandet, må hun søke om opphold etter utf. § 8-9, jf. utl. § 38. Hun kan da få en tillatelse men har ikke et rettskrav på det.

Utvalget anbefaler at ordningen i utlendingsforskriften § 8-9 flyttes til utlendingsloven § 53 og gir utlendinger som fyller vilkårene et rettskrav på en oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag. Utvalget ser imidlertid at det kan være en fare for misbruk i slike saker, gitt det lave beviskravet. Det bør derfor vurderes om det er behov for et noe strengere krav til sannsynliggjøring av den situasjonen utlendingen befinner seg i, enn hva som ellers følger av mishandlingsbestemmelsen i lovens § 53 første ledd bokstav b. Utvalget har ikke formulert et konkret lovforslag.

Utvidet personkrets mv.

Utvalget foreslår at ordningen med oppholdstillatelse til en utlending som er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, og som ville fått en tillatelse etter mishandlingsbestemmelsen i utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b dersom vedkommende hadde vært i riket, utvides til å omfatte unge voksne som har oppholdstillatelse på grunnlag av familieinnvandring med foreldre eller søsken.

I utredningens kapittel 18 har utvalget foreslått at mishandlingsbestemmelsen i § 53 utvides til å gjelde barn og unge, jf. utvalgets forslag i § 53 tredje ledd bokstav a. Forslaget omfatter barn og unge voksne som har oppholdstillatelse etter lovens § 42 (om oppholdstillatelse for barn), § 43 andre ledd (om søsken som gjenforenes med en mindreårig flyktning) og § 49 (om familieinnvandring i andre tilfeller). Formålet med forslaget er å sikre at barn og unge ikke føler seg presset til å bli værende i et familieliv hvor de blir utsatt for mishandling. Dersom unge voksne over 18 år er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, og de ville hatt krav på oppholdstillatelse etter utvalgets forslag til § 53 nytt tredje ledd bokstav a hvis de befant seg i Norge, bør de også omfattes av en rett til oppholdstillatelse som følge av at de har blitt holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, se utvalgets forslag til endringer i forskriftsbestemmelsen. Formålet med forslaget er å styrke rettsvernet til barn og unge utsatt for ufrivillig og skadelig utenlandsopphold. Det bør gis nærmere regler i forskrift som blant annet kan regulere skjæringstidspunktet for når bestemmelsen kommer til anvendelse. Dersom barnet har reist ut av Norge som mindreårig, og fyller 18 år før tillatelsen løper ut, bør bestemmelsen komme til anvendelse.

Barn foreslås ikke omfattet av ordningen

Utvalget har vært usikre på om forslaget om utvidet personkrets også skal gjelde barn under 18 år. I forarbeidene til utlendingsforskriften § 8-9 var det et bevisst valg at barn ikke skulle omfattes av bestemmelsen. Av ikrafttredelsesrundskrivet til § 8-9 framgår:

Det forekommer også tilfeller hvor barn med oppholdstillatelse i Norge sendes til hjemlandet av foreldrene og holdes tilbake der, noen ganger sammen med foreldrene og noen ganger sammen med andre omsorgspersoner. Departementet mener at slike saker eventuelt må løses ut fra nødrettsbetraktninger og forankres i lovens § 38. Det er ikke foretatt noen særskilt regulering av disse situasjonene i forskriften.205

Barn kan være i flere ulike type situasjoner i utlandet. Dersom både mor og barn blir holdt tilbake i utlandet av den andre forelderen, og begge ville hatt krav på tillatelse etter § 53 dersom de hadde oppholdt seg i riket, kan det være gode grunner til at de begge skal ha rett til en tillatelse etter ordningen regulert i utlendingsforskriften § 8-9 for ektefeller og samboere. Hensynet til å beskytte mor og barn veier tungt. Situasjonen har paralleller til situasjoner med barnebortføring, dersom mor blir tvunget til å reise tilbake til Norge uten barnet.

Dersom hele familien har flyttet tilbake til hjemlandet, er det ikke like naturlig å gi barnet eller den unge oppholdstillatelse, selv om det blir holdt i utlandet mot sin vilje og ville hatt rett på en tillatelse etter mishandlingsbestemmelsen dersom det hadde oppholdt seg i riket.

En utfordring med å regulere barn og unge inn i ordningen som i dag følger av utlendingsforskriften § 8-9, er også at det kan resultere i at utlendingsmyndighetene gis et mindre handlingsrom etter utlendingsloven § 38 om sterke menneskelige hensyn, i tilfeller som faller utenfor det regulerte. I saker hvor barn og unge er utsatt for negativ sosial kontroll, tvangsekteskap, kjønnslemlestelse, æresmotivert vold og ufrivillig utenlandsopphold, bør det være et stort rom for at norske myndigheter finner fram til de beste løsningene for det aktuelle barnet. Videre må det være rom for å vurdere barnets tilknytning til Norge gjennom oppholdstid, sett opp mot utlendingslovgivningens helhetlige regelverk.

En annen utfordring med å innta barn i ordningen etter utlendingsforskriften § 8-9, er at det vil være behov for å gi klare regler om unntak for hvilke tilfeller barnet ikke skal omfattes av ordningen, for eksempel fordi hele familien har flyttet ut av landet.

Utvalget foreslår etter dette at barn ikke omfattes av ordningen, men håndteres med grunnlag i nødrettsbetraktninger forankret i lovens § 38. For barn som er ufrivillig i utlandet mens foreldrene har bosted i Norge, foreslår utvalget et eget grunnlag for opphold, se punktet nedenfor.

30.5.1.2 Barn over 12 år som oppholder seg ufrivillig i utlandet uten foreldre med foreldreansvar

Utvalget foreslår at barn som oppholder seg ufrivillig i utlandet uten en forelder med foreldreansvar mens foreldrene fortsatt bor i Norge med en oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent opphold, skal gis rett til oppholdstillatelse. Siden bestemmelsen innebærer et inngrep i foreldreansvar, bør forslaget forankres i lov, se forslag til § 53 andre ledd bokstav c.

Norske myndigheter har tatt stilling til at barn skal samtykke til utenlandsopphold uten en forelder med foreldreansvar, jf. barnelova §§ 40 tredje ledd og 41 femte ledd. Der foreldrene ikke respekterer barnets rettigheter, bør oppholdsgrunnlaget bestå slik at barnet gis mulighet til å returnere til Norge for å gjenopprette normalsituasjonen. Hvorvidt et barn under 12 år som er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje uten en forelder med foreldreansvar bør ha rett til oppholdstillatelse dersom det ville hatt krav på oppholdstillatelse etter utvalgets forslag til nytt tredje ledd i utlendingsloven § 53, er mer usikkert. Dersom barnet oppholder seg trygt hos sine besteforeldre, men risikerer mishandling av sine foreldre i Norge, er det ikke nødvendigvis til barnets beste å flytte tilbake til Norge i strid med foreldrenes ønsker.

Videre må det være rom for å vurdere barnets tilknytning til Norge gjennom oppholdstid, sett opp mot utlendingslovgivningens helhetlige regelverk. Dette kan tale for at barn vurderes etter § 38 om sterke menneskelige hensyn og særlig tilknytning til riket. I vurderingen må det i så fall legges vekt på hva som er til det beste for barnet når motstridende interesser står mot hverandre. Hensynet til barnet må veie tungt når rett står mot rett. Hensynet til hva foreldre kan bestemme i kraft av sitt foreldreansvar, for eksempel samtykke til en søknad om oppholdstillatelse, kan ikke gå på bekostning av barnets eller den unges mulighet til å bevare sin oppholdstillatelse i Norge og gjenopprette sitt liv her etter et tvunget og skadelig utenlandsopphold. Der barnet er over 12 år, må det legges særlig stor vekt på at foreldrene ikke har respektert barnets rett til selvbestemmelse etter barnelovas regelverk. Ved å knytte vurderingen til § 38, er det heller ikke behov for å vurdere om barnet har vært utsatt for forhold som kunne gitt tillatelse etter § 53 om de hadde oppholdt seg i Norge. Det vil være mulig å se hen til hva slags forhold barnet eller den unge er utsatt for i oppholdslandet og hva slags forhold barnet eller den unge kan vende tilbake til i Norge.

30.5.2 Unntak fra bortfall av permanent oppholdstillatelse?

30.5.2.1 Unntak fra bortfall – uavhengig av kravene i § 53 første ledd bokstav b

Utvalget foreslår endringer i utlendingsloven som innebærer at det skal gjøres unntak fra bortfall av permanent oppholdstillatelse når en utlending er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, uavhengig av om vilkårene i lovens § 53 første ledd bokstav b er oppfylt. Unntaksadgangen foreslås tatt inn i lovens § 62 (permanent oppholdstillatelse). Videre utvides personkretsen til å omfatte barn. Formålet med forslaget er å styrke rettsvernet og bedre muligheten for retur til personer som er utsatt for negativ sosial kontroll av nære relasjoner når kontrollen er av en slik art at den utsatte ikke står fritt i å returnere til Norge.

Utlendinger som har permanent oppholdstillatelse, har oppnådd en tilknytning til Norge og bør i større grad enn hva som er tilfelle i dag beskyttes mot å miste sin tillatelse der de er holdt tilbake mot sin vilje i utlandet. Endringsforslaget innebærer at vilkåret for å få unntak fra bortfallsregelen knyttes til tilbakeholdelsen, og ikke til hvorvidt det forelå en mishandlingssituasjon. Videre utvides personkretsen til også å gjelde barn og unge, som i dag faller utenfor ordningen. Formålet med forslaget er å sikre at de utsatte, særlig barn og unge, beholder muligheten til å returnere til Norge.

Etter gjeldende regler må utlendingen både være utsatt for mishandling etter lovens § 53 første ledd bokstav b og være holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, jf. utlendingsforskriften § 11-8. Bestemmelsen er praktisert slik at det stilles krav om mishandling av tilsvarende omfang og varighet slik som etter lovens § 53 første ledd bokstav b. Ufrivillige utenlandsopphold kan etter utvalgets syn i seg selv være et overgrep mot den enkeltes friheter og rettigheter, både overfor voksne og barn. Det bør derfor være avgjørende for bortfall av permanent oppholdstillatelse om utlendingen er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, ikke hvorvidt utlendingen i tillegg har vært utsatt for mishandling etter lovens § 53 første ledd bokstav b.

Personkrets – utvides

Bestemmelsen er praktisert slik at den bare gjelder for personer som opprinnelig hadde en oppholdstillatelse som ektefelle eller samboer etter lovens §§ 40 og 41. Følgende grupper faller dermed utenfor etter gjeldende ordning:

• barn som har blitt holdt tilbake i utlandet mot sin vilje,

• personer over 18 år som blir holdt tilbake av sine foreldre, og

• personer over 18 år som blir holdt tilbake av personer som ikke er medlemmer av samme husstand og ikke er svigerfamilie.

En slik avgrensning av personkretsen er etter utvalgets vurdering uheldig og rammer skjevt. Hvis en mor og et barn med permanent oppholdstillatelse er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, vil mor kunne få unntak etter utlendingsforskriften § 8-11, men ikke barnet. Det gjelder også for tilfeller hvor barnet etter hvert har blitt myndig. Barnet henvises til å søke om en ny oppholdstillatelse etter lovens § 38, som bare kan gis hvis det foreligger sterke menneskelige hensyn i saken eller særlig tilknytning til Norge. En annen mulighet er å søke om en familieinnvandringstillatelse med mor etter lovens § 42 hvis barnet er under 18 år.

Hvis den utsatte er under 18 år, kan det være vanskelig å få en ny oppholdstillatelse uten samtykke fra den andre forelderen, særlig når denne forelderen er ansvarlig for tilbakeholdelsen, eller ikke ønsker å hjelpe barnet hjem. At den utsatte er en borger av oppholdslandet, og ikke har norsk statsborgerskap, legger ytterligere begrensninger på hvilken hjelp som kan gis. Dette kan likevel ikke være til hinder for at barnet får beholde sin permanente oppholdstillatelse, slik at barnet kan reise til Norge når muligheten byr seg eller når barnet blir myndig.

En innvending mot forslaget er at en egen unntaksbestemmelse kan signalisere at ufrivillige utenlandsopphold for barn ikke får noen konsekvenser, jf. departementets vurdering.206 Utvalget mener likevel at muligheten for den usatte i slike tilfeller skal kunne returnere til Norge må veie tyngre, særlig i lys av at denne gruppen allerede har hatt tilstrekkelig tilknytning til Norge gjennom å oppnå permanent opphold. Dersom permanent oppholdstillatelse ikke bortfaller, vil dessuten mange praktiske utfordringer den utsatte står overfor bli løst, først og fremst for barn og unge under 18 år som er avhengig av foreldrenes samtykke for å kunne søke om ny oppholdstillatelse.

«holdt tilbake i utlandet mot sin vilje»

Utvalget mener det må defineres nærmere hva som skal til for å regnes «å være holdt tilbake i utlandet mot sin vilje». I likhet med hva som er gjeldende praksis etter utlendingsforskriften §§ 8-9 og 11-8, skal det ikke stilles krav om at søkeren er holdt tilbake med fysisk tvang. Søkeren kan eksempelvis ha blitt lurt, presset eller fratatt sitt pass.

Ikke enhver ufrivillig tilbakeholdelse skal omfattes av bestemmelsen. Utvalget foreslår at ordningen avgrenses til personer som er holdt tilbake i utlandet av nære relasjoner, slik personkretsen er definert i straffeloven § 282 om mishandling i nære relasjoner, se nærmere kapitler 8. Formålet er å sikre at personer som er utsatt for negativ sosial kontroll i nære relasjoner, der kontrollen er av en slik art at den utsatte ikke står fritt i å returnere til Norge, ikke mister sin permanente oppholdstillatelse i Norge. Bestemmelsen er ikke ment å omfatte for eksempel personer som er fengslet for en straffbar handling. I utgangspunktet er den heller ikke ment å omfatte tilfeller der en person har blitt kidnappet i utlandet av andre enn nære relasjoner eller har blitt smittet av en smittsom sykdom og dermed nektes utreise av myndighetene i oppholdslandet. Det ligger utenfor mandatet å vurdere dette nærmere.

Sannsynlighetsvurderingen

Utvalget har ikke tatt stilling til hva slags sannsynlighetskrav som skal legges til grunn i vurderingen av om en utlending er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, og anbefaler at spørsmålet vurderes nærmere i forbindelse med oppfølgingen.

Det kan tenkes ulike krav til sannsynlighet. En mulighet er at det stilles krav til sannsynlighetsovervekt. I så fall er det relativt strenge krav til bevis og krav om konkrete holdepunkter for at utlendingens forklaring skal legges til grunn. Utlendingen vil selv ha bevisbyrden.

En annen mulighet er å anvende samme krav til sannsynlighet som følger av utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b om mishandling i nære relasjoner, som benytter formuleringen «grunn til å anta». Det stilles ikke krav til sannsynlighetsovervekt, og ifølge forarbeidene skal utlendingens framstilling legges til grunn så framt vedkommende har gitt en troverdig forklaring om hva vedkommende har vært utsatt for. Dersom det finnes holdepunkter for å trekke utlendingens forklaring i tvil, må utlendingsmyndighetene vurdere utlendingens forklaring opp mot disse holdepunktene.

En annen mulighet er en mellomløsning ved å anvende formuleringen «grunn til å tro». Det bør i så fall foreligge objektive holdepunkter for at utlendingens forklaring om hva vedkommende har vært utsatt for skal legges til grunn, og utlendingen har bevisbyrden.

30.5.3 Unntak fra krav om samtykke til søknad om oppholdstillatelse

En utfordring som oppstår i praksis er at barn må ha samtykke fra foreldre med foreldreansvar til å fremme en søknad om oppholdstillatelse, jf. vergemålsloven § 9. Utvalget mener det bør reguleres at barn kan fremme en søknad om oppholdstillatelse uten samtykke fra foreldrene «i særlige tilfeller» dersom det er «fare for [barnets] liv eller helse», eller når det «av andre grunner er åpenbart ubetenkelig», som vil samsvare med bestemmelsen i passloven § 4 tredje ledd.

«Fare for barnets liv eller helse» må forstås på samme måte som tilsvarende unntak i passloven § 4 tredje ledd. Se kapittel 28 hvor det er nærmere forklart hva som ligger i disse begrepene. Utvalget legger for øvrig til grunn at tilfeller som faller inn under nytt straffebud om skadelig utenlandsopphold omfattes av «fare for liv eller helse», jf. forslag til ny § 269 i straffeloven.

Eksempel på at det er åpenbart ubetenkelig er der en søknad om oppholdstillatelse vil bidra til å gjenopprette normaltilstanden i Norge for et barn over 12 år som oppholder seg i utlandet uten en forelder med foreldreansvar. Videre må det anses som åpenbart ubetenkelig der utlendingslovens vilkår for tillatelse ikke forutsetter samtykke, for eksempel i saker etter utlendingsloven § 42 om familieinnvandring med en av foreldrene der det for visse situasjoner er gjort unntak fra kravet om samtykke fra begge foreldrene, se punkt 30.2.4.

31 Barnevernets rolle i saker om barn på ufrivillig eller skadelig utenlandsopphold

31.1 Innledning

Hvorvidt barnevernstjenesten kan bistå barn som befinner seg i utlandet, avhenger av om barnevernstjenesten har kompetanse til å treffe tiltak overfor barnet, og eventuelt hvilke tiltak og overfor hvilke barn (jurisdiksjonsspørsmålet). Dette beror på rekkevidden av barnevernsloven § 1-2 om lovens virkeområde, og de begrensninger som følger av folkeretten. Dertil kommer spørsmålet om hvorvidt barnevernstiltakene kan anerkjennes og iverksettes på oppholdslandets territorium (anerkjennelses- og fullbyrdelsesspørsmålet).

I dette kapittelet gjennomgår utvalget rammene for barnevernets kompetanse og hvilke tiltak som kan iverksettes når barn befinner seg i utlandet. Utvalget vurderer også behovet for regelverksendringer for å styrke rettsvernet til barn og unge som oppholder seg i utlandet mot sin vilje. Spørsmålet kan utledes av mandatets punkt c om styrking av rettsvernet for barn og unge som er ufrivillig etterlatt i utlandet.

31.2 Gjeldende rett

31.2.1 Barnevernslovens forhold til Haagkonvensjonen 1996

Barnevernsloven gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten, jf. barnevernsloven § 1-2 femte ledd. Barnevernstjenesten er bundet av konstitusjonelle og menneskerettslige forpliktelser som sikrer barn rett til hjelp, omsorg og beskyttelse når foreldrene svikter, men er samtidig forpliktet av konvensjoner og folkerettslig sedvanerett som begrenser barnevernslovens virkeområde og mulighetene for å iverksette beskyttelsestiltak overfor barn som har tilknytning til andre land. Dette omfatter blant annet avtaler om internasjonalt samkvem og respekt for andre lands territoriale suverenitet.207 En sentral konvensjon er Haagkonvensjonen 1996 som gir regler om jurisdiksjon, lovvalg, anerkjennelse, fullbyrdelse og samarbeid vedrørende foreldremyndighet og tiltak for beskyttelse av barn.

Haagkonvensjonen 1996 gjelder for beskyttelsestiltak rettet mot barn under 18 år i form av rettslige eller administrative avgjørelser om foreldreansvar, fast bosted, samvær, vergemål, plasseringer i fosterhjem og institusjon, samt forvaltning av barnets formue, jf. artikkel 1, 2 og 3. Barnevernstiltak rettet mot barn under 18 år, som for eksempel omsorgsovertakelse og fratakelse av foreldreansvar og hjelpetiltak overfor foreldrene, er dermed omfattet av konvensjonen. Barnevernstiltak som er rettet mot unge over 18 år, faller utenfor.

Regler om jurisdiksjon innenfor Haagkonvensjonssamarbeidet er gitt i konvensjonens kapittel 2. Den grunnleggende tanken bak reglene om jurisdiksjon er at det bare er myndighetene i én konvensjonsstat som har jurisdiksjon, og at jurisdiksjonsspørsmål skal avgjøres på et objektivt grunnlag.208 Når norske myndigheter har jurisdiksjon over det aktuelle forholdet, vil beskyttelsestiltakene som treffes her kunne anerkjennes og fullbyrdes i andre konvensjonsland.

Hovedregelen er at det er myndighetene i konvensjonslandet hvor barnet har sitt vanlige bosted («habitual residence») som har jurisdiksjon til å treffe tiltak for å beskytte barnets person eller formue, jf. konvensjonens artikkel 5 nr. 1. Bestemmelsen bygger på det folkerettslig aksepterte domisil-prinsippet, som innebærer at rettsforholdet skal bedømmes etter lovgivning i landet hvor den berørte har bopel (domisil), uten hensyn til om vedkommende er statsborger i et annet land. Jurisdiksjonen følger som utgangspunkt barnet dersom barnet flytter til en annen konvensjonsstat, jf. artikkel 5 nr. 2.

Et viktig unntak fra hovedregelen i artikkel 5 gjelder i tilfeller der barnet ulovlig bortføres eller tilbakeholdes i et annet land, jf. konvensjonens artikkel 7. Dersom barnet er ulovlig bortført fra Norge eller tilbakeholdes ulovlig i et annet land, beholder norske myndigheter jurisdiksjon inntil barnet får vanlig bosted i et annet land. Barnevernstjenesten kan i slike tilfeller treffe beskyttelsestiltak overfor barnet uten hinder av artikkel 5 nr. 2. Unntaket gjelder også tilfeller der beskyttelsestiltaket blir truffet av barnevernstjenesten etter at barnet har reist fra Norge, og foreldrene tilbakeholder barnet i strid med beskyttelsestiltaket.209 Et annet unntak følger av artikkel 11 og 12, og innebærer at barnets oppholdsland kan treffe hastevedtak og midlertidige vedtak overfor barnet, til tross for at barnet har sitt vanlige bosted i en annen stat. Hva som utgjør «hastesaker», er ikke definert nærmere i konvensjonen. Det er opp til myndighetene i det aktuelle konvensjonslandet å avgjøre om vilkåret er oppfylt i forbindelse med behandling av konkrete saker. Et klart eksempel vil være dersom barnet blir utsatt for uopprettelig skade ved å la være å gripe inn.

I de tilfeller der barnets vanlige bosted ikke lar seg fastsette, er det barnets oppholdsland som har jurisdiksjon, jf. konvensjonen artikkel 6 nr. 2. Dette kan blant annet være tilfellet der et barn reiser alene eller er forlatt, og det er vanskelig å finne bevis for å avklare hvor barnet har vanlig bosted.210 Et annet tilfelle er der barnet har mistet sitt tidligere vanlige bosted, men det er ikke tilstrekkelige bevis for at barnet har oppnådd nytt vanlig bosted i en annen stat.211 Jurisdiksjon etter artikkel 6 nr. 2 opphører på det tidspunkt det slås fast at barnet har vanlig bosted i en annen stat.212

I nærmere angitte tilfeller kan jurisdiksjon overføres mellom konvensjonsland, jf. konvensjonens artikkel 8 og 9. Artiklene gir adgang til å overføre jurisdiksjon i konkrete saker når myndighetene som har jurisdiksjon, anser at et annet konvensjonslands myndighet er bedre egnet til å vurdere barnets beste.213 Formålet med disse reglene er å legge til rette for at enhver sak skal kunne behandles i den staten som er best egnet til å ivareta barnets interesser, og der saken best kan opplyses, barnet høres og barnets beste vurderes.214 Norske myndigheter kan i medhold av artikkel 9 be om å få overført jurisdiksjon til seg der barnet ikke har vanlig bosted her, men norske myndigheter anser seg for å være bedre egnet til å vurdere barnets beste i det aktuelle tilfellet. Det er en forutsetning at barnet har en form for tilknytning til Norge, for eksempel gjennom å være norsk statsborger eller har formue i Norge, jf. artikkel 9 nr. 1, jf. artikkel 8 nr. 2.

Utenfor konvensjonssamarbeidet fastsettes jurisdiksjonen utelukkende etter barnevernsloven, og fullbyrdelsen av beskyttelsestiltaket vil avhenge av gjeldende lovgivning i barnets oppholdsland.

31.2.2 Barnevernslovens virkeområde og barnets vanlige bosted

Barnevernsloven § 1-2 regulerer lovens virkeområde og skal tolkes i lys av jurisdiksjonsregler etter Haagkonvensjonen 1996. Bestemmelsen viderefører barnevernloven 1992 §§ 1-2 og 1-3 med enkelte språklige presiseringer.215 Forarbeidene til den tidligere barnevernloven er derfor relevante for gjeldende barnevernslov.

I utgangspunktet gjelder barnevernsloven for barn som oppholder seg i Norge. Barnevernslovens § 1-2 tredje ledd fastsetter hvilke tiltak som kan treffes overfor barn som oppholder seg i utlandet. Lovens § 1-2 tredje ledd lyder:

For barn som oppholder seg i en annen stat og har sitt vanlige bosted i Norge, kan det treffes vedtak om omsorgsovertakelse etter § 5-1 og plassering på barnevernsinstitusjon etter § 6-2. Det kan også treffes vedtak om hjelpetiltak etter § 3-1 og pålegg om hjelpetiltak etter § 3-4 når foreldrene oppholder seg i Norge.

Et sentralt tilknytningsbegrep i bestemmelsen er «vanlig bosted». Så lenge barnet har «vanlig bosted» i Norge, vil barnevernstjenesten kunne treffe vedtak om omsorgsovertakelse etter lovens § 5-1, vedtak om plassering på institusjon etter § 6-2, hjelpetiltak etter § 3-1 og pålegg om hjelpetiltak etter § 3-4 hvis foreldrene oppholder seg i Norge. Utenfor faller akuttiltak etter barnevernsloven kapittel 4, herunder akuttvedtak om omsorgsovertakelse. Barn som verken oppholder seg eller har vanlig bosted i Norge, faller utenfor barnevernslovens virkeområde. Innenfor Haagkonvensjonssamarbeidet vil barnevernstjenesten ikke kunne treffe beskyttelsestiltak etter barnevernsloven, med mindre den ber om å få overført jurisdiksjon etter Haagkonvensjonen artikkel 9 eller dersom andre unntak etter Haagkonvensjonen er til stede.

Begrepet «vanlig bosted» ble innført i barnevernsloven i forbindelse med vedtakelsen av lov om Haagkonvensjonen 1996, og er ment å være en oversettelse av «habitual residence» som brukes i konvensjonen.216 De utgangspunktene som gjelder for tolkingen av «habitual residence» i Haagkonvensjonen 1996, vil derfor også gjelde for tolkingen av begrepet «vanlig bosted» i barnevernsloven. Hva som ligger i begrepet «habitual residence», er ikke definert i Haagkonvensjonen 1996 eller i lov om Haagkonvensjonen 1996. Begrunnelsen for dette er at barnets bosted skal fastsettes konkret av myndighetene i konvensjonsstatene i den enkelte sak.217 Vurderingen skal gjøres i lys av konvensjonens formål og skal ikke avhenge av formaliteter i den enkelte konvensjonsstat.218

I forarbeidene til lov om Haagkonvensjonen 1996 framgår det at barnets vanlige bosted vil være der barnet etter en konkret og samlet vurdering har «sentrum for sine livsinteresser»:

Begrepet [vanlig bosted] er autonomt og den konkrete vurderingen vil blant annet måtte ta hensyn til konvensjonens formål og sammenhengen vurderingen foretas i. Siden hensynet til rettsenhet og forutberegnelighet er viktig, vil det også være relevant å se hen til hvordan begrepet tolkes i andre konvensjonsstater. Det vil være av avgjørende betydning for vurderingen hvor personen faktisk bor ‘til vanlig’. I tillegg må det stilles et visst krav til lengden på oppholdet. Ikke ethvert midlertidig opphold et sted fører til at personen har fått vanlig bosted der. Et skoleopphold på inntil et år vil for eksempel antakelig ikke være nok til å si at personen har vanlig bosted i landet. Som et utgangspunkt vil en persons vanlige bosted være der personen etter en samlet vurdering har sentrum for sine livsinteresser.219

I forbindelse med arbeidet med ny barnevernslov mente enkelte instanser at innholdet i begrepet «vanlig bosted» burde tydeliggjøres.220 Departementet foreslo ikke å regulere innholdet i bostedsbegrepet nærmere, og viste til at «vanlig bosted» er en oversettelse av tilknytningskravet «habitual residence», som følger av Haagkonvensjonen 1996 sine jurisdiksjonsregler. Departementet uttalte videre at:

Som et utgangspunkt vil et barns vanlige bosted være der barnet etter en samlet vurdering har sentrum for sine livsinteresser. Det er de faktiske omstendighetene i saken som er avgjørende. I tvilstilfeller kan intensjonen for oppholdet vektlegges. Relevante momenter i vurderingen vil være barnets tilknytning til landet, varigheten av oppholdet, familiens tilknytning og tilhørighet og barnets nettverk.221

Vurderingen gjøres konkret hvor en rekke momenter inngår, og det er ikke mulig å angi eksakt når barnets vanlige bosted anses å ha gått over til et annet land. Barnet må ha en stabil tilknytning til landet, men det kreves ikke at barnet er norsk statsborger.222 Det er barnets, ikke foreldrenes, faktiske tilknytning til Norge som er avgjørende for hvor barnet kan sies å ha vanlig bosted.223

Høyesterett uttaler i HR-2022-207-A at EU-domstolen har oppsummert tolkingen av begrepet «habitual residence» i dom 9. oktober 2014 i sak C-376/14 PPU (avsnitt 51 og 52), og at oppsummeringen var dekkende for forståelsen av vanlig bosted i Haagkonvensjonen 1996. I den nevnte dommen uttaler EU-domstolen (dansk oversettelse):

I disse domme har Domstolen desuden udtalt, at barnets sædvanlige opholdssted [engelsk: habitual residence] skal fastslås af den nationale ret ud fra en helhedsvurdering af de særlige faktiske omstændigheder i den konkrete sag […]. Domstolen har i denne henseende fastslået, at der foruden barnets fysiske tilstedeværelse i en medlemsstat skal lægges vægt på andre faktorer, som kan påvise, at denne tilstedeværelse på ingen måde er af midlertidig eller tilfældig karakter, og at barnets opholdssted svarer til det sted, som afspejler en vis familiemæssig og social tilknytning for barnet […].

Domstolen har fastslået, at der med henblik herpå bl.a. skal tages hensyn til opholdets varighed, regelmæssighed, vilkårene og baggrunden for opholdet på en medlemsstats område og for familiens flytning hertil, til barnets statsborgerskab, stedet og vilkårene for barnets skolegang, dets sprogkundskaber og barnets familiemæssige og sociale relationer i nævnte stat […]. Domstolen har endvidere fastslået, at det kan pege i retning af en flytning af barnets sædvanlige opholdssted, hvis forældrene eller en af forældrene har til hensigt at tage fast bopæl i en anden medlemsstat sammen med barnet, idet denne hensigt kan fremgå af visse ydre omstændigheder, f.eks. at forælderen køber eller lejer en bolig i denne medlemsstat […].224

Høyesterett mente at dette var beskrivende for innholdet i barnevernsloven § 1-2.

31.2.3 Tiltak som kan treffes når barnet har vanlig bosted i Norge, men oppholder seg i utlandet

Barnevernstjenesten har plikt til å gjennomgå bekymringsmeldinger og åpne undersøkelsessak på vanlig måte i saker der barn med vanlig bosted i Norge oppholder seg i en annen stat, jf. barnevernsloven § 2-1, jf. § 1-2.225 Det er imidlertid visse begrensninger for hvilke tiltak barnevernstjenesten kan treffe i saken.

Dersom barnet har vanlig bosted i Norge, men oppholder seg i en annen stat, kan barnevernstjenesten blant annet treffe vedtak om omsorgsovertakelse etter § 5-1 og plassering på barnevernsinstitusjon etter § 6-2, jf. barnevernsloven § 1-2 fjerde ledd. Et vedtak om omsorgsovertakelse skal i utgangspunktet iverksettes så snart som mulig, og faller bort dersom det ikke er iverksatt innen seks uker fra vedtakstidspunktet, jf. barnevernsloven § 5-2 første ledd første og andre punktum. At et vedtak er iverksatt vil si at barnet er plassert i et fosterhjem eller institusjon. Nemndlederen kan forlenge fristen når særlige grunner tilsier det, jf. tredje punktum. Dette kan tenkes aktuelt der barnet befinner seg i utlandet og det er vanskelig å bringe barnet tilbake til Norge. I tilfeller der et barn bortføres fra barnevernstjenesten til en annen stat, slik at vedtaket ikke lar seg gjennomføre, består vedtaket i ett år forutsatt at barnet er meldt bortført i henhold til barnevernsloven § 5-2 andre ledd.

Omsorgsovertakelse når barnet oppholder seg i et annet land, men fortsatt har vanlig bosted i Norge, kan være aktuelt i saker der barnevernstjenesten har fått opplysninger om at barnet er utsatt for eller risikerer å bli utsatt for tvangsekteskap, kjønnslemlestelse, vold og mishandling eller annen alvorlig omsorgssvikt. Begjæring om omsorgsovertakelse etter § 5-1 må sendes barneverns- og helsenemnda som treffer beslutningen, jf. barnevernsloven § 14-8. Det bør i slike tilfeller særlig innhentes opplysninger fra ambassaden dersom denne har hatt samtaler og kontakt med barnet eller den unge. Videre kan det være relevant å innhente informasjon fra skole og andre offentlige instanser barnet hadde kontakt med før utreisen, da det kan belyse forhold knyttet til utenlandsoppholdet. Der den unge er over 15 år, må det avklares hvorvidt barnet ønsker partsrettigheter, jf. § 14-9 første ledd bokstav h, jf. § 12-3 annet ledd.

Der foreldrene holder barnet tilbake i utlandet etter at det er truffet et lovlig vedtak om omsorgsovertakelse, vil en etterfølgende tilbakeholdelse av barnet være ulovlig, selv om utreisen med barnet var lovlig på utreisetidspunktet. Sak HR-2022-207-A gjaldt et foreldrepar som reiste til England med sine barn straks etter at kommunen hadde varslet dem om at det ville bli reist sak om omsorgsovertakelse. Barneverns- og helsenemnda traff vedtaket om omsorgsovertakelse to måneder senere, men foreldrene nektet å innrette seg etter avgjørelsen og ble værende i England. Høyesterett la til grunn at barna hadde vanlig bosted i Norge da vedtaket om omsorgsovertakelse ble truffet. Selv om foreldrene reiste lovlig ut av Norge, mente Høyesterett at avgjørelsen om omsorgsovertakelse var bindende for foreldrene, med den konsekvens at den etterfølgende tilbakeholdelsen var ulovlig:

(70) Et omsorgsovertakelsesvedtak som treffes under norsk jurisdiksjon, er bindende for alle involverte. Vedtaket ‘skal settes i verk så snart som mulig’, jf. barnevernloven § 4-13 første punktum. Det må derfor anses ulovlig etter norsk rett å hindre iverksettelsen av vedtaket. Om iverksettelsen hindres ved å holde det aktuelle barnet skjult i Norge eller ved å holde barnet utenfor norske myndigheters rekkevidde i utlandet, kan etter norsk rett ikke spille noen rolle.

(71) Partene er uenige om straffeloven § 261 rammer tilbakeholdelsen i England. Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på bestemmelsens rekkevidde. Tilbakeholdelsen trenger ikke være straffbar for å være ulovlig – ‘wrongful’ – i konvensjonens forstand.226

Barnevernstjenestens kompetanse til å treffe vedtak innebærer ikke kompetanse til å iverksette vedtaket, for eksempel gjennom å fysisk hente barnet hjem. Barnevernstjenesten må forholde seg til suverenitetsprinsippet og territorialprinsippet, og kan derfor bare iverksette tiltak på andre lands territorier når det foreligger samtykke til det fra myndighetene i barnets oppholdsland.227

Dersom barnet i utlandet har vanlig bosted i Norge, og foreldrene oppholder seg her, kan norsk barnevern i tillegg treffe vedtak om hjelpetiltak etter § 3-1 og pålegg om hjelpetiltak etter § 3-4, jf. barnevernsloven § 1-2 tredje ledd andre punktum. Regelendringen kom med ny barnevernslov og begrunnes slik i Prop. 133 L (2020–2021):

Når barnevernstjenesten kan fremme sak om omsorgsovertakelse, bør den også kunne prøve ut mindre inngripende tiltak i samarbeid med foreldrene. Dette er i tråd med minste inngreps prinsipp og godt barnevernsfaglig arbeid. Å forsøke hjelpetiltak for å få barnet hjem, kan bidra til at situasjonen ikke eskalerer og at det ikke blir behov for mer inngripende tiltak på sikt. […] Det er foreldrene som har omsorgsansvaret for barnet og som i utgangspunktet kan bestemme hvor barnet skal bo. Å arbeide med foreldrene kan derfor være et effektivt tiltak for å hjelpe barnet hjem og et tiltak som bør benyttes før det tas i bruk tvangstiltak. Samtidig er det i noen situasjoner foreldrene selv som har sendt barnet til utlandet, og som er grunnen til at barnet har særlig behov for hjelp. Dette kan gjøre det krevende for barnevernstjenesten å motivere foreldrene til å motta hjelp fra barnevernstjenesten eller andre norske myndigheter som kan bidra til å få barnet hjem. Departementet mener imidlertid det er viktig at slike saker forsøkes løst i samarbeid med foreldrene, jf. også lovutkastet § 1-9. Barnevernstjenesten bør gå i dialog med foreldrene og informere om hva slags hjelp barnevernet eller andre tjenester kan bistå med. Dette kan også gi bedre grunnlag for å hjelpe barnet og foreldrene når barnet returnerer til Norge.228

Barnevernstjenesten kan ikke treffe vedtak om midlertidig plassering utenfor hjemmet (akuttvedtak) overfor barn som ikke oppholder seg i Norge, jf. § 1-2 fjerde ledd. I forarbeidene ble det lagt til grunn at staten der barnet oppholder seg er nærmest til å vurdere barnets behov og å treffe akuttvedtak. Det ble videre vist til at reglene for akuttvedtak er utformet for situasjoner der barnet oppholder seg i Norge.229 Er barnet i en akuttsituasjon i et annet land, kan barnevernstjenesten henvende seg til myndighetene i det landet barnet oppholder seg og anmode dem om å treffe midlertidige beskyttelsestiltak og hastevedtak, jf. Haagkonvensjonen artikkel 36. (Det må antas at dette særlig gjelder i saker der barnet oppholder seg i en annen konvensjonsstat. I saker utenfor konvensjonssamarbeidet kan det være utfordrende å henvende seg til andre lands myndigheter, men der det er mulig, bør det forsøkes. Dette må bero på en konkret vurdering, se for øvrig punkt 31.2.6 om barnevernets varslingsplikt når barnet oppholder seg i utlandet.) Barnevernstjenesten kan også forberede og tilrettelegge for hjelpetiltak som kan iverksettes når barnet kommer tilbake til Norge. Begge deler forutsetter at dette ikke utsetter barna for større risiko enn det allerede befinner seg i.

31.2.4 Anerkjennelse og fullbyrdelse av barnevernets beskyttelsestiltak

Når det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse etter barnevernsloven § 5-1 overfor et barn som oppholder seg i utlandet, må barnevernet i utgangspunktet be oppholdslandet om å anerkjenne og fullbyrde vedtaket. Anerkjennelse og fullbyrdelse av barnevernets tiltak avhenger av flere forhold, blant annet hva slags beskyttelsestiltak det dreier seg om og om barnet befinner seg i et land som har ratifisert Haagkonvensjonen 1996.

Når barnet oppholder seg i et land som har sluttet seg til Haagkonvensjonen 1996

Når barnet oppholder seg i et land som har sluttet seg til Haagkonvensjonen 1996, er hovedregelen at barnevernstjenestens tiltak blir anerkjent uten videre, og at det ikke er nødvendig å ta rettslige skritt for at tiltaket skal få virkning og iverksettes i oppholdslandet, jf. artikkel 23 nr. 1 i konvensjonen.230

Hvis jurisdiksjon er basert på barnevernstjenestens vurdering av vanlig bosted, kan ikke oppholdslandet som mottar anmodning om iverksetting av tiltaket foreta en fornyet undersøkelse av fakta som norske myndigheter bygget sin vurdering på.231 Det skal heller ikke gjøres en fornyet vurdering av barnevernstjenestens skjønn utover det som er nødvendig for å fastsette hvorvidt det er en grunn til å nekte anerkjennelse.232

I visse tilfeller kan anerkjennelse av barnevernstjenestens tiltak nektes av barnets oppholdsland. Haagkonvensjonen artikkel 23 nr. 2 inneholder en uttømmende liste over disse tilfellene. Blant annet gjelder dette dersom barnevernstjenesten ikke hadde jurisdiksjon i saken etter Haagkonvensjonens regler i kapittel 2, eller dersom tiltaket, unntatt i hastesaker, er truffet uten at barnet er gitt anledning til å uttale seg og dette er i strid med grunnleggende saksbehandlingsregler i den anmodede stat. Anerkjennelse kan også nektes etter anmodning fra forelder med foreldreansvar som gjør gjeldende at tiltaket er et inngrep i vedkommendes foreldremyndighet når tiltaket, unntatt i hastesaker, er truffet uten at vedkommende er gitt anledning til å uttale seg.

Enhver person med rettslig interesse kan anmode de kompetente myndighetene i en konvensjonsstat om å ta stilling til om et tiltak truffet i en annen konvensjonsstat skal anerkjennes eller ikke, jf. artikkel 24. Den nærmere prosedyren for dette reguleres av loven i landet som behandler anmodningen. En forelder som er uenig i barnevernets tiltak om omsorgsovertakelse, kan dermed anmode myndighetene i barnets oppholdsland om å ta særskilt stilling til anerkjennelsesspørsmålet.

Når barnet oppholder seg i et land utenfor konvensjonssamarbeidet

Dersom barnet oppholder seg i et land som ikke har ratifisert Haagkonvensjonen 1996, som ofte er tilfellet i saker der barn er etterlatt i utlandet mot sin vilje, vil virkemidlene for å få barnet returnert til Norge være få. Dette gjelder uavhengig av om barnets vanlige bosted anses å være i Norge. Norske myndigheter kan anmode myndighetene i barnets oppholdsland om bistand til fullbyrdelse, men den videre prosessen vil avhenge av om det er hjemmel for fullbyrdelse av utenlandske vedtak i oppholdslandets nasjonale regelverk. Til sammenlikning anerkjennes ikke utenlandske vedtak i Norge uten særskilt hjemmel. Slik særskilt hjemmel er blant annet Haagkonvensjonen 1996.

31.2.5 Barnevernets varslingsplikt når barnet oppholder seg i utlandet

Barnevernstjenesten har plikt til å sørge for at myndighetene i barnets oppholdsland blir varslet dersom barnet er i alvorlig fare, og kan be det aktuelle landet om å vurdere beskyttelsestiltak. Plikten følger av Haagkonvensjonen 1996 artikkel 36 og gjelder uavhengig av om barnets bosted har gått over til et annet land, og uavhengig av om oppholdslandet er medlem av konvensjonssamarbeidet eller ikke.233 «Alvorlig fare» kan for eksempel dreie seg om alvorlig sykdom som krever konstant behandling, narkotikaproblemer eller usunn påvirkning av en sekt.234

Underretning fra barnevernstjenesten sendes via Bufdir, som er norsk sentralmyndighet for saker etter Haagkonvensjonen 1996, og kontaktpunkt for barnevernstjenestene i alle barnevernssaker på tvers av landegrenser.235 Bufdir skal videresende bekymringsmeldingen til sentralmyndigheten i barnets nye bostedsland dersom dette er et konvensjonsland, og til Utenriksdepartementet dersom barnets nye bostedsland er utenfor konvensjonssamarbeidet.

Melding kan unnlates dersom opplysningene kan sette barnets person eller formue i fare, eller utgjøre en alvorlig trussel mot friheten eller livet til et medlem av barnets familie, jf. Haagkonvensjonen 1996 artikkel 37. I saker om negativ sosial kontroll, der et barn er utsatt for skadelige forhold og oppholder seg mot sin vilje i et land, kan det være særlig viktig å være oppmerksom på denne unntaksregelen.

31.3 Andre lands rett

31.3.1 Danmark

Barnets lov trådte i kraft 1. januar 2024.236 Lovens formål er å tilby barn og unge under 18 år og deres familier råd, hjelp og støtte for å forebygge sosiale problemer, jf. § 1 nr. 1.

Lovens virkeområde er regulert i barnets lov § 4. I bestemmelsens stk. 1 framgår det at enhver som oppholder seg lovlig i Danmark og som omfattes av § 1 (om lovens formål), har rett på hjelp og støtte etter loven, uavhengig av foreldrenes oppholdsstatus. I forarbeidene er det imidlertid presisert at det vil være nødvendig at vedtak truffet overfor barnet uten samtykke fra forelder med foreldreansvar også treffes overfor forelderen, ettersom avgjørelsen vil kunne utgjøre et inngrep i foreldrenes rettigheter, herunder retten til privat- og familieliv.237

Vilkåret om lovlig opphold i Danmark, innebærer at personen må fysisk oppholde seg i Danmark og også må ha et lovlig oppholdsgrunnlag. Ved vurderingen av om en utlending har lovlig opphold i barnets lovs forstand, vil det bli lagt vekt på om vedkommende har lovlig opphold i henhold til utlendingsloven.238 I den grad det er behov for ytterligere hjelp eller støtte utover det barnets lov omfatter, vil det være Utlendingsstyrelsen som godkjenner og bærer kostnaden for dette.

Danmark gjennomførte Haagkonvensjonen 1996 gjennom i lov om Haagerbørnebeskyttelseskonventionen, og konvensjonens bestemmelser om jurisdiksjon er dermed bindende for Danmark også.239 Det er presisert i barnets lov § 4 stk. 2 at dansk barnevern kan fatte vedtak om omsorgsovertakelse for barn og unge som oppholder seg i utlandet, når kommunalbestyrelsen har fått jurisdiksjonen overført til seg i medhold av artikkel 8 og 9 i Haagkonvensjonen 1996. Bestemmelsen ble tatt inn i loven for å tydeliggjøre at det i slike situasjoner skal treffes avgjørelser etter samme regler som i rent danske omsorgsovertakelsessaker, uten hinder av kravet om lovlig opphold i Danmark etter lovens § 4 stk. 1.240 Sosial- og boligministeren kan for øvrig fastsette regler om behandlingen av saker som omfattes av Haagkonvensjonen 1996, jf. barnets lov § 155.

I forarbeidene til barnets lov § 4 bemerkes det at danske myndigheter kun kan treffe avgjørelse etter barnets lov hvis danske myndigheter har jurisdiksjon etter Haagkonvensjonen 1996.241 Hvor barnet har sitt vanlig bosted («sædvanlig opholdssted»), er sentralt i denne sammenhengen. I forarbeidene til bestemmelsen framgår følgende om begrepet «barnets sædvanlige opholdssted»:

Ved ‘barnets sædvanlige opholdssted’ forstås barnets eller den unges bopæl, dvs. det sted, hvor barnet eller den unge har sit hjem, hvor barnets eller den unges ejendele i almindelighed befinder sig, og hvor barnet eller den unge opholder sig, når barnet eller den unge ikke af særlige grunde opholder sig et andet sted, f.eks. på grund af sygdom, ferie eller studierejse. Det er således udgangspunktet, at et barn eller en ung har bopæl i Danmark, hvis barnets eller den unges tilknytning hertil er mindst ligeså stærk som til udlandet. Det er dog muligt at have bopæl i mere end én stat. Det beror således på en konkret vurdering, om et barn eller en ung har bopæl i Danmark i konventionens forstand.242

I forarbeidene framgår det også at hvis barnet eller den unge, under behandlingen av en sak om omsorgsovertakelse eller plassering på institusjon, flytter fra Danmark og «tager bopæl» i en annen konvensjonsstats, mister danske myndigheter kompetanse til å fortsette behandlingen av saken, og myndighetene skal avslutte saken.243 Kommunalbestyrelsen vil likevel fortsatt ha mulighet til å anmode om overførsel av kompetanse etter reglene i artikkel 8 og 9. Der barnet bosetter seg i en stat som Danmark ikke samarbeider med etter konvensjonen, «skal myndighederne afslutte sagen, idet der ikke er hjemmel i serviceloven eller anden dansk lovgivning til at fortsætte behandlingen af sagen».244

Social- og boligministeren kan fastsette regler om ytelser til personer som oppholder seg midlertidig i utlandet og vilkårene for dette, jf. lovens § 4 stk. 3. Videre fastsetter lovens § 4 stk. 4 at barnevernet etter avtale med andre stater eller internasjonale organisasjoner, kan gis mulighet til å yte hjelp til behandling eller pleie mv. av lengre varighet etter barnets lov til barn og unge som har spesiell tilknytning til landet, men som ikke er bosatt i Danmark på søknadstidspunktet. Disse reglene omtales ikke nærmere her.

31.3.2 Sverige

I Sverige er barnevernets arbeid og kompetanse dels regulert i Socialtjänstlag (2001:453), forkortet SoL, og dels i Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (1990:52), forkortet LVU. Årsaken til at bestemmelser om barnevernet finnes i sosiallovgivningen er at ulike problemer i familien skal kunne behandles på en helhetlig måte. Etter disse lovene er det offentlige pålagt plikter framfor at den enkelte er gitt rettigheter.

SoL regulerer sosiale tjenester rettet mot barn og unge som settes inn etter avtale med barnet eller hans foreldre. Særskilte bestemmelser om barn og unge er gitt i 5 kap., 6 kap. (vård utanför det egna hemmet), og 11 kap. (om saksbehandling). LVU utfyller SoL i situasjoner der det settes inn tvangstiltak, herunder plassering utenfor hjemmet, uten samtykke fra barnets foreldre eller barnet selv når det er fylt 15 år, jf. LVU 1 §.

Som hovedregel er det kommunen der den enkelte bor som har det overordnede ansvaret for å gi den enkelte støtte og bistand, jf. SoL 2 kap. 1 § og 2 a kap. 1 §.

I saker som gjelder barn som har med tilknytning til andre land, plikter svenske domstoler og myndigheter på eget initiativ å undersøke om de har jurisdiksjon til å treffe avgjørelser i saken. Det avgjørende i vurderingen er om barnet er «hemvist» (har vanlig bosted) i Sverige.245 Barnets «hemvist» bedømmes dels på bakgrunn av svenske interne jurisdiksjonsbestemmelser, dels på grunnlag reglene om internasjonal jurisdiksjon, særlig Brussel II-forordningen og Haagkonvensjonen av 1996. Utenriksdepartementet er sentral myndighet for Brussel II-forordningen og Haagkonvensjonen av 1996. Departementet bistår sosialtjenesten i internasjonale saker, i samarbeid med ambassader, konsulater i utlandet og politiet.

Barnets «hemvist» opphører ikke når vedkommende oppholder seg midlertidig i utlandet dersom hensikten er å returnere til Sverige. Svenske myndigheter kan derfor fatte bestemte typer avgjørelser når barnet oppholder seg i utlandet. Under visse forutsetninger kan barnet plasseres i utlandet på frivillig basis med hjemmel i SoL 6 kap. 11 b §. Tvangsvedtak om akuttplassering utenfor hjemme kan fattes i medhold av LVU 4 og 6 §§, selv om barnet oppholder seg i utlandet, forutsatt at barnet har «hemvist» i en svensk kommune og barnets foreldre fortsatt bor i Sverige. Barnet må imidlertid tilbakeføres til Sverige for at et vedtak fra LVU skal kunne iverksettes.

31.3.3 Nederland

Framstillingen av nederlandsk rett omtales detaljert da det også har betydning for de vurderingene utvalget gjør i kapittel 32 om midlertidig verge til barn utsatt for ufrivillig utenlandsopphold. Informasjon om nederlandsk rett er dels innhentet fra nederlandske myndigheter, og dels gjennom relevante kilder246 og sekretariatets samtaler med Diny Flierman, leder ved det nederlandske kompetansesenteret om tvangsekteskap og etterlatelse i utlandet (Landelijk Knooppunt Huwelijksdwang en Achterlating).

Myndighet over mindreårige

Alle mindreårige er underlagt myndighet («gezag») etter den nederlandske sivilrettsboken (Burgerlijk Wetboek, BW) artikkel 1: 245 nr. 1. Denne myndigheten kan være utøvd av foreldrene eller av en oppnevnt verge.247 Myndighet innebærer at en mindreårig har ikke rettslig evne til å handle på egne vegne, med mindre noe annet følger av særlovgivningen, eller den mindreårige er gitt tillatelse fra foreldre eller verge.248 Mindreårige som har fylt 16 år, kan reise sak for en domstol for å løsrive seg fra foreldremyndigheten, slik at visse rettslige fullmakter er overført fra forelderen til barnet ved rettskjennelse.249 Disse fullmaktene er imidlertid begrenset, og strekker seg ikke lenger enn å gi den mindreåriges rettslige handleevne til å motta sin inntekt og disponere over den, eller til å inngå leieavtaler og utleieavtaler, eller delta som partner i næringsvirksomhet og å drive profesjonell praksis eller virksomhet.

Nederlandsk lovgivning skiller ikke mellom vergeansvaret, omsorgsansvaret og foreldreansvaret. Disse ulike beføyelsene hører til myndighet («gezag») over barnet, som er et samlebegrep som omfatter både omsorgsansvar for barnet, vergeansvar og det som faller inn under foreldreansvaret etter norsk rett.250 Når myndigheten over barnet utøves av foreldrene, kalles dette foreldremyndighet («ouderlijk gezag»).251 Foreldremyndighet omfatter blant annet foreldrenes rett og plikt til å ta vare på og oppdra barnet, ta ansvar for barnets psykiske og fysiske velferd og sikkerhet og fremme utviklingen av dets personlighet.252 Foreldrene kan ikke bruke psykisk eller fysisk vold eller bruke annen nedverdigende behandling overfor barnet.253 Begrepet «voogdij» benyttes om foreldremyndighet når det utøves av andre enn forelderen, for eksempel en verge fra en oppnevnt sertifisert ungdomsvernsbyrå.254

Når den som er satt under vergemål er myndig, brukes begrepet «curatele».255 Curatele omfatter oppgaver som etter norsk rett er regulert i vergemålsloven kapittel 4 (vergemål for voksne).

Bekymringsmeldinger og undersøkelser

Alle som har bekymring for barnets situasjon hjemme, for eksempel lærere, naboer, familiemedlemmer eller fagpersoner, kan sende bekymringsmelding til the Advice and Reporting Centre for Domestic Violence and Child Maltreatment (AMHK), også kalt «Safe Home». AMHK er et lavterskeltilbud som gir generell råd og veiledning, gjennomgår bekymringsmeldinger og foretar forundersøkelser for å kartlegge barnets situasjon.

AMHK samarbeider tett med politiet, barnevernsmyndigheter, påtalemyndighet og andre relevante aktører. Etter at de har foretatt sine undersøkelser, kan AMHK bestemme: 1) å henvise saken til sosiale tjenester i lokal kommune (2) å tilby oppfølgning gjennom nye tiltak, eller (3) henvise saken til barnevernsrådet («de raad voor de kinderbescherming»)256 dersom det er grunnlag for å igangsette en videre undersøkelse.257

Barnevernsrådet gjennomfører undersøkelsen og kan foreslå hvilke tiltak som er nødvendige i saken. Rådet har imidlertid ikke kompetanse til selv å beslutte tiltak. Begjæring om tiltak sendes til ungdomsdomstolen («juvenile court»), som har kompetanse til å beslutte at tiltaket skal iverksettes overfor barnet og familien. Rådet kan gi råd til domstolen om hvilke tiltak som trengs, men ungdomsdomstolen er ikke bundet av disse anbefalingene.

Ungdomsdomstolen kan treffe tilsynsordre etter artikkel 1: 255, som kan kombineres med plassering utenfor hjemmet ved behov.258 Når foreldrene er gitt tilsynsordre, begrenses foreldrenes myndighet over barnet. Denne myndigheter blir delvis overtatt av en verge («youth protector») fra en sertifisert institusjon. Foreldrene beholder den daglige omsorgen for barnet, men er forpliktet til å følge råd fra vergen. Tilsynsordre kan også kombineres med plassering utenfor hjemmet, og foreldrene kan da ikke lenger utøve omsorg for barnet. Tilsynsordre er midlertidig og varer maksimalt i ett år, men den kan forlenges inntil barnet fyller 18 år ved behov.259 Når det foreligger akutt fare for barnet, kan tilsynsordre og en midlertidig plassering utenfor hjemme iverksettes umiddelbart (hastetiltak), jf. artikkel 1: 257. Hastetiltak varer inntil tre måneder.

Ungdomsdomstolen kan også treffe avgjørelser innenfor foreldremyndighet, og/eller beslutte å frata foreldrene foreldremyndighet og å oppnevne en midlertidig verge («youth protector») som utøver myndighet over barnet. Dette følger av artikkel 1: 266. Domstolen kan avslutte foreldremyndigheten når foreldrene misbruker sin myndighet overfor barnet, eller når barnets utvikling er i alvorlig fare og foreldrene ikke kan være ansvarlig for å oppdra og å utøve omsorg for barnet. Domstolen kan også suspendere foreldremyndigheten, delvis eller helt, for en begrenset tidsperiode.260 Dette tiltaket kan vare i opptil tre måneder. Foreldrene er vanligvis involvert under høringen om suspensjon av foreldreansvaret. Foreldrene har rett til å anke avgjørelsen, og de gis økonomisk bistand til rettshjelp i forbindelse med saken, avhengig av deres inntekt og eventuelle forsikringer.

Når ungdomsdomstolen har truffet sin avgjørelse om å iverksette tiltak, enten i form av tilsynsordre eller suspensjon av foreldreansvar, overføres saken til et sertifisert ungdomsvernbyrå.261 Et sertifisert ungdomsvernsbyrå er en juridisk enhet som har tillatelse til å gjennomføre barneverntiltak eller ungdomsprøvetid, jf. ungdomsloven («jeugdwet») artikkel 1.1. Sertifiserte ungdomsbyråer og deres ansatte må oppfylle en rekke kvalitetskrav, og det føres steng tilsyn med dem.262 Verger oppnevnes fra sertifiserte institusjoner og fungerer som saksledere. Sammen med familien utarbeider vergen en plan for å følge opp barnet og sørge for at barnet får beskyttelse, omsorg og en trygg utvikling. Vergen kan også bestemme hva slags oppfølgning barnet trenger, men kan ikke utøve omsorgen selv. Omsorgsoppgaver er overlatt til andre institusjoner.

Barn som er etterlatt i utlandet under skadelige forhold

I Nederland ligger det overordnede ansvaret for å følge opp personer som er utsatt for ufrivillige utenlandsopphold til kunnskaps- og kompetansesenteret The National Expertise Centre on Forced Marriage and Abandonment (LKHA).263 Senteret ble etablert i 2015 med formål om å samle det fragmenterte hjelpetilbudet for de utsatte, utvikle kunnskap om fenomenet, og håndtere komplekse saker om ufrivillige utenlandsopphold og tvangsekteskap.

Senterets hovedoppgave er å gi informasjon, råd og støtte til fagpersoner som arbeider med saker om tvangsekteskap og ufrivillige utenlandsopphold. Senteret har tett samarbeid med Utenriksdepartementet når ofrene befinner seg i utlandet. I tillegg samarbeider senteret med blant annet det nederlandske nasjonale ekspertsenteret om æresmotivert vold (LEC EGG), barnevernstjenesten, utlendingsmyndighetene, sentralmyndighetene for Haagkonvensjonen 1996 og frivillige organisasjoner.

Når kompetansesenteret LKHA får opplysninger om at et barn kan være etterlatt i utlandet, igangsetter de en undersøkelse av barnets faktiske forhold. Undersøkelsen tar sikte på å finne ut blant annet hvordan barnets situasjon i oppholdslandet er, om barnet bor sammen med omsorgspersoner, om foreldrene fortsatt har kontakt med barnet og forsørger barnet og om barnet har informasjon om oppholdets varighet og utsikter for retur til Nederland. Dersom kompetansesenteret LKHA vurderer barnets situasjon som tilfredsstillende, henlegges undersøkelsen. Dersom det er opplysninger i saken som tilsier behov for å hjelpe barnet, for eksempel hvis barnet vurderes å være etterlatt i utlandet og foreldrene ikke utøver omsorg for barnet eller det er fare for barnets liv og utvikling, begynner kompetansesenteret arbeidet med å få barnet tilbakeført til Nederland. Kompetansesenteret undersøker i denne forbindelsen hvorvidt foreldrene kan samarbeide om barnets retur, og eventuelt om en av foreldrene er villig til å bistå barnet med å returnere.

Framgangsmåten i saken varierer, avhengig av hvordan kompetansesenteret vurderer barnets situasjon og de konkrete forholdene i saken. Regelverket tilbyr en rekke mulige løsninger, men effektiviteten av den valgte løsningen avhenger av hvorvidt den kan gjennomføres i praksis.

Hvis den ene forelderen ønsker barnet tilbake, forsøker kompetansesenteret å bistå forelderen med å igangsette en barnebortføringssak. Forelderen som ønsker barnet tilbake, får rettshjelp og bistand til å melde barnet bortført, og gis støtte og gratis juridisk rådgivning for å bidra til å få barnet tilbake.

I de tilfeller der ingen av foreldrene ønsker at barnet returnerer til Nederland, involverer kompetansesenteret barnevernsrådet. Barnevernsrådet kan etter anbefaling fra kompetansesenteret reise sak for ungdomsdomstolen for å få barnet tilbakeført til Nederland. Det er to alternative handlingsmuligheter som kan begjæres gjennomført av ungdomsdomstolen:

• Å ilegge foreldrene tilsynsordre kombinert med pålegg om å hente barnet tilbake. Hvis pålegget ikke etterleves, kan foreldrene bøtelegges.

• Å suspendere foreldremyndigheten og oppnevne midlertidig verge (sertifisert ungdomsvernsbyrå) som kan hente barnet mot foreldrenes vilje. Når det er nødvendig for å hindre akutt og alvorlig trussel mot den mindreårige, kan retten gi midlertidig vergemål/myndighet som iverksettes umiddelbart og utsette å informere foreldrene. I så fall holdes det høring av barnet og foreldrene innen to uker.

Kompetansesenteret ved lederen Diny Flierman har opplyst at suspensjon av foreldremyndighet ofte er å foretrekke fordi tiltaket kan iverksettes umiddelbart, særlig når det er fare for at foreldrene kommer til å skjule barnet eller motarbeide tiltaket på annen måte. Vergen kan be retten utstede nødpass for barnet og kan reise til barnets oppholdsland for å hente barnet mot foreldrenes vilje. I forkant av domstolsbehandling har kompetansesenteret utarbeidet en gjennomføringsplan for hvordan barnet skal hentes, reiseruten, flybilletter og bestemt hvor barnet skal bo ved retur til Nederland. Planen settes i verk straks dommeren har suspendert foreldremyndigheten og oppnevnt verge. Suspensjon av foreldremyndighet og oppnevnelse av verge er midlertidig og varer maksimalt tre måneder. Ved behov kan tiltaket forlenges, for eksempel dersom barnevernsrådet ber om forlengelse, og retten anser det som nødvendig av hensyn til barnets sikkerhet. Den oppnevnte vergen får ikke omsorgsansvar for barnet, og det er ikke alltid barnet plasseres utenfor hjemmet ved retur. Dette vurderes konkret, avhengig av forholdene i saken.

Unge mellom 16 og 17 år kan be domstolen om tillatelse for å gjennomføre reisen uten forelderens samtykke. Barnevernsrådet kan også be retten om å vurdere saken på vegne av unge mellom 16 og 17 år når dette er nødvendig av hensyn til den unges sikkerhet.

Avgjørelser om tilsynsordre, suspensjon av foreldremyndighet og oppnevnelse av vergemål, forutsetter at nederlandske domstoler har jurisdiksjon i saken. Kompetansesenteret ved Diny Flierman har opplyst at nederlandske domstoler som regel har jurisdiksjon, så fremt barnet er folkeregistrert i Nederland og foreldrene bor i Nederland. I utgangspunktet må sak reises innen tre måneder etter at barnet forlot Nederland, for at nederlandske domstolene kan ha jurisdiksjon. Dersom saken er reist senere, vurderer dommeren jurisdiksjonsspørsmålet konkret før det tas stilling til om foreldremyndigheten kan suspenderes.

Gjennomføringsplanen avhenger av samarbeidet med lokale myndigheter i oppholdslandet. Utenriksstasjonene bistår i dette arbeidet. Det gjøres i praksis ikke et skille mellom saker der barnet oppholder seg i et land innenfor eller utenfor Haagssamarbeidet. Kompetansesenteret forsøker å få avgjørelsen om midlertidig vergemål anerkjent av lokale myndigheter i oppholdslandet. Når oppholdslandets lovgivning ikke anerkjenner avgjørelser om midlertidig vergemål fra nederlandske myndigheter, vurderer kompetansesenteret og barnevernsrådet andre tiltak. Dette kan for eksempel være gjennom å be retten ilegge foreldrene tilsynsordre og pålegg om å hente barnet. Kompetansesenteret i samarbeid med barnevernsrådet forsøker også mekling med foreldrene og gir veiledning og bistand der foreldrene trenger det for å kunne gjennomføre returreisen.

I noen saker legges det press på foreldrene gjennom å bøtelegge dem for brudd på opplæringsplikten etter opplæringsloven. I alle skoler er det oppmøteansvarlig («school attendance officer») som registrerer fraværer og melder fra dersom et barn ikke møter opp. Dersom foreldrene ikke legger fram bevis på at barnet mottar tilstrekkelig opplæringstilbud i oppholdslandet, kan de bøtelegges, med mindre de henter barnet tilbake. Selv om regelverket muliggjør en slik løsning, er erfaringer fra Nederland at dette tiltaket ikke brukes så mye i praksis.

Kompetansesenteret ved Diny Flierman har opplyst at utenlandske borgere som har gyldig oppholdstillatelse likestilles med nederlandske borgere når det gjelder kompetansesenterets arbeid med barnets retur. Når kompetansesenteret begynner sine forundersøkelser av barnets situasjon, gir de beskjed til utlendingsmyndighetene om å stille saken i bero inntil barnets situasjon er avklart. Dersom kompetansesenteret mener at barnet er etterlatt i utlandet mot sin vilje og bør hentes hjem, unnlater utlendingsmyndighetene å tilbakekalle barnets tillatelse inntil barnet er tilbake i Nederland. Ved retur kan barnet søke om ny oppholdstillatelse på grunnlag av mishandling.

31.4 Hva er problemet?

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir), Kompetanseteamet mot negativ sosial kontroll og æresmotivert vold (Kompetanseteamet) og Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDi) har kommet med innspill til utvalget som særlig belyser problemet i barnevernssaker på tvers av landegrenser. Også ekspertgruppa som har skrevet rapporten «Det var ikke bare ferie» belyser flere problemstillinger.264

Kunnskap om rekkevidden av barnevernets kompetanse

Rapporten «Det var ikke bare ferie» peker på at det synes å være usikkerhet og ulike oppfatninger i politi, skole og barnevernstjeneste om blant annet barnevernslovens virkeområde.265 Også Oslo Economics rapport fra 2019 viser til en eksisterende oppfatning i barnevernstjenesten om at myndighetenes mulighet til å hjelpe etterlatte barn i utlandet er begrenset av barnevernslovens virkeområde, og at det virker som om ansatte i barnevernet ikke kjenner til at lovens virkeområde ble utvidet i 2016 i forbindelse med Norges tiltredelse av Haagkonvensjonen 1996.266 Aktører som har holdt innlegg for utvalget gir uttrykk for at mange barnevernstjenester fortsatt har denne oppfatningen. Videre gir aktører uttrykk for at enkelte barnevernstjenester av ressurshensyn unnlater å følge opp saker der barnet ikke lenger befinner seg i Norge.

Usikkerhet om barnevernslovens rekkevidde i saker hvor barnet befinner seg i utlandet kan få flere uheldige konsekvenser; ved at saker som burde vært fulgt opp med undersøkelse etter barnevernsloven § 2-1 blir feilaktig avvist eller ved at det blir truffet vedtak om tiltak uten at barnevernstjenesten har hjemmel for det.

Manglende mulighet til å treffe akuttiltak

Bufdir har overfor utvalget vist til at utenlandske myndigheter har anledning til å treffe kortvarige, midlertidige vedtak for et barn i oppholdslandet, selv om barnet har vanlig bosted i Norge. Dersom barneverns- og helsenemnda kommer til at vilkårene for omsorgsovertakelse foreligger, kan barnevernstjenesten, via Bufdir som norsk sentralmyndighet, anmode utenlandske myndigheter om å anerkjenne og fullbyrde vedtaket i tråd med konvensjonens regler. Dersom utenlandske myndigheter anerkjenner eller fullbyrder vedtaket, vil det norske vedtaket avløse et eventuelt utenlandsk vedtak. Bufdir viser imidlertid til at det oppstår problemer dersom norske myndigheter ikke har tilstrekkelig grunnlag etter barnevernsloven til å treffe et langvarig beskyttelsestiltak i Norge som senere kan fullbyrdes. Dersom barnets oppholdsland har truffet et akuttvedtak for å beskytte barnet i utlandet, vil ikke norske myndigheter ha et vedtak som kan avløse det utenlandske midlertidig vedtaket. Norske myndigheter har etter norsk regelverk ikke mulighet til å treffe akuttvedtak for barn som oppholder seg i et annet land, selv om barnets vanlige bosted fortsatt er i Norge. Norske myndigheter har dermed få muligheter til å få returnert barnet, med mindre det foreligger vedtak om omsorgsovertakelse. Bufdir mener det bør vurderes lovendringer som i snevre unntakstilfeller gir norske myndigheter mulighet til å treffe midlertidige vedtak av kort varighet for barn som har vanlig bosted i Norge, men som oppholder seg i et annet land.

Vanlig bosted – begrensninger for å åpne undersøkelse og treffe tiltak

Kompetanseteamet erfarer at barn er i en særlig sårbar juridisk posisjon i tilfeller hvor barnet holdes ufrivillig i utlandet uten en forelder med foreldreansvar. Dette er særlig tilfellet når barnet har oppholdt seg i et annet land over tid og dermed vurderes å ha vanlig bosted i et annet land enn Norge. I tilfeller der barn oppholder seg i land som ikke er tilsluttet Haagkonvensjonen 1996, har norske myndigheter liten mulighet til å bistå barna selv om man får informasjon om at de lever under vanskelige omsorgsforhold.

Kompetanseteamet erfarer at det kan være vanskelig å forstå og vurdere begrepet «vanlig bosted» både for dem som ønsker å melde bekymring for et barn i utlandet og for barnevernstjenesten. Kompetanseteamet viser også til at det er krevende for norske myndigheter å gjennomføre en undersøkelse i Norge i saker der barn med vanlig bosted i Norge oppholder seg i andre land, men understreker at det kan være aktuelt å snakke med eventuelle foreldre og søsken i Norge, eller andre som kjenner barna. Det blir vist til følgende eksempelsak om utfordringer i saker der barnet befinner seg i utlandet:

Kompetanseteamet ble kontaktet i forbindelse med en sak der et barn i en familie ble forledet til å tro at det skulle på ferie, for så å bli meldt utvandret, mens foreldrene fremdeles var registrert boende i Norge. Barnevernstjenesten fikk informasjon om at barnet var i utlandet mot sin vilje, i lange perioder var der uten foreldre med foreldreansvar, ble utsatt for omsorgssvikt og vold. Spørsmålet ble imidlertid om barnevernstjenesten kunne åpne undersøkelse i saken da barnet var holdt mot sin vilje i utlandet over mer enn ett år. Kompetanseteamet erfarte i saken at spørsmål som oppstod knyttet til omsorgssvikten og barnas manglende mulighet til å utøve sin medbestemmelsesrett i utvandringsprosessen ble uviktig for vurderingen av om undersøkelse skulle åpnes, ettersom barna hadde oppholdt seg så lenge i utlandet at «vanlig bosted» for barnet ikke kunne anses å være Norge.

Varslingsplikten – ikke godt nok kjent

Bufdir viser til at varslingsplikten i Haagkonvensjonen 1996 artikkel 36 ikke er godt nok kjent i tjenesteapparatet, selv om det jobbes med omfattende kompetansehevingstiltak. Også utvalgsmedlem Dinardi (advokat med barnevern som spesialfelt) har samme erfaring fra konkrete saker. Bufdir har i høringssvar til ny barnevernslov anbefalt at varslingsplikten inntas i barnevernsloven. Forslaget ble ikke tatt til følge.267

Muligheten til å overføre jurisdiksjon for et barn som har fått vanlig bosted i et annet konvensjonsland er lite kjent. Forpliktelsen etter artikkel 36 framgår bare av konvensjonen, og er ikke lovfestet i barnevernsloven § 13-5 om barnevernets opplysningsplikt eller i lov om Haagkonvensjonen 1996.

31.5 Utvalgets vurderinger

31.5.1 Innledende betraktninger

Med bakgrunn i innspill fra ulike aktører, rapporter og utvalgsmedlemmers egen erfaring, er det utvalgets oppfatning at det er stor usikkerhet og manglende kunnskap i barnevernstjenesten om regelverket som gjelder når barn befinner seg i utlandet. Videre kan det synes som om barnevernstjenesten ikke alltid er kjent med sitt ansvar for å følge opp barn i utlandet eller hvor langt ansvaret rekker. Til illustrasjon vises det til Gulating lagmannsretts dom av 03. oktober 2022 (LG-2022-84550). Saken gjaldt en mor som etterlot tre små barn i Jemen i 2010. Alle barna var norske statsborgere, men det ble likevel ikke iverksatt noen tiltak fra norske myndigheter for å bringe barna tilbake til Norge før i 2022.

Utvalget foreslår derfor flere regelverksendringer som vil gjøre lovgivningen enklere å forstå for barnevernstjenesten og andre aktører. Sentrale regler for barnevernstjenestens håndtering av bekymringsmeldinger om barn med tilknytning til andre land bør være godt synlig i barnevernsloven, eventuelt ved hjelp av henvisninger til relevant lovgivning. Utvalget mener endringene som omtales i punktene nedenfor samlet sett vil legge bedre til rette for å gi riktig hjelp og beskyttelse til barn med tilknytning til flere land.

31.5.2 Vanlig bosted – legge større vekt på barnets medvirkningsrett

Utvalget anbefaler en endring av praktiseringen av bostedsbegrepet, slik at barn og unge som blir holdt tilbake i utlandet mot sin vilje uten en forelder med foreldreansvar behandles på samme måte som i saker om ulovlig barnebortføring. I barnebortføringssaker beholder barnet sitt vanlige bosted i Norge når barnet er bortført fra Norge, jf. Haagkonvensjon 1996 artikkel 7. Ved behov bør det tas initiativ til internasjonalt samarbeid for å regulere dette nærmere. Videre mener utvalget at det allerede er anledning til å legge noe større vekt på om barnet holdes tilbake i utlandet mot sin vilje uten foreldre med foreldreansvar når barnets vanlige bosted skal vurderes. Utvalget anbefaler at dette synliggjøres gjennom forskrift eller retningslinjer.

Barnets medvirkningsrett som moment i vurderingen

Tilknytningsbegrepet «vanlig bosted» er autonomt og skal forstås i lys av Haagkonvensjonens regler om jurisdiksjon, formål og sammenhengen vurderingen gjøres i.268 Konvensjonen definerer ikke innholdet i begrepet og overlater vurderingen til myndighetene i konvensjonsstatene i den enkelte sak.269 I Norge gjøres denne vurderingen av de berørte myndighetene, for eksempel barnevernstjenesten, vergemålsmyndighetene og andre som treffer beskyttelsestiltak overfor barn med tilknytning til andre land. Utvalget har fått innspill om at det kan være utfordrende å vurdere hvor barnet har sitt vanlige bosted når barnet oppholder seg i et annet land mot sin vilje. Begrepet praktiseres noe ulikt mellom landene, også internt av norske myndigheter.270

Ifølge forarbeidene til lov om Haagkonvensjonen 1996 er barnets vanlige bosted der barnet etter en konkret og samlet vurdering har «sentrum for sine livsinteresser». I forarbeidene til ny barnevernslov er det uttalt at det er de faktiske omstendighetene i saken som er avgjørende i denne vurderingen. I tvilstilfeller kan intensjonen for oppholdet vektlegges, og relevante momenter i vurderingen vil være barnets tilknytning til landet, varigheten av oppholdet, familiens tilknytning og tilhørighet til oppholdsstaten og barnets nettverk.271

Når barnets opphold i en annen stat er ment å være midlertidig, vil dette være en indikasjon på at barnets vanlige bosted ikke har gått over til oppholdslandet, men momentet tillegges ulik vekt mellom landene. Jo lengre tid barnet har oppholdt seg i utlandet, jo vanskeligere er det å argumentere for at barnet fortsatt har sitt vanlige bosted i Norge, selv om barnet fortsatt skulle ha sin familie her. Ifølge EU-domstolens dom,272 som Høyesterett viser til i HR-2022-207-A,273 skal det foruten barnets fysiske tilstedeværelse i en medlemsstat legges vekt på andre faktorer, som kan påvise at denne tilstedeværelse på ingen måte er av midlertidig eller tilfeldig karakter, og at barnets oppholdssted svarer til det sted som avspeiler en viss familiemessig og sosial tilknytning for barnet. I den forbindelse skal det blant annet tas hensyn til oppholdets varighet, regelmessighet, vilkårene og bakgrunnen for oppholdet, barnets statsborgerskap, stedet og vilkårene for barnets skolegang, barnets språkkunnskaper og barnets familiemessige og sosiale relasjoner i oppholdsstaten.

I norsk rett kommer barnets medvirkningsrett i saker om utenlandsopphold uten en forelder med foreldreansvar til uttrykk i barnelova §§ 40 tredje ledd og 41 femte ledd. Bestemmelsene innebærer at barn skal samtykke til et utenlandsopphold uten en forelder med foreldreansvar. Barnets egen forståelse av formålet med oppholdet, og barnets medvirkningsrett i saker om utenlandsopphold uten en forelder med foreldreansvar, bør for Norges vedkommende tillegges større vekt i vurderingen av hvor barnet har sitt vanlige bosted. Utvalget mener det er rom for en slik tilnærming innenfor Haagkonvensjonen 1996, selv om andre land kan ha en noe annen tilnærming. For saker som ikke er omfattet av konvensjonssamarbeidet, mener utvalget det er uproblematisk å tillegge barns medvirkningsrett større vekt i saker om ufrivillig utenlandsopphold uten en forelder med foreldreansvar. I saker som er omfattet av konvensjonssamarbeidet, vil barnet bli ivaretatt av ett av landene, bostedslandet eller oppholdslandet. Når barnet oppholder seg i et land som ikke er omfattet av konvensjonssamarbeidet, har man ikke samme mulighet til å be om at det settes inn tiltak for å hjelpe barnet der eller å be om å få overført jurisdiksjon til Norge.

Utvalget er kjent med en dom fra Nederland274 som gjaldt begjæring fra barnevernsrådet om fratakelse av foreldremyndighet for to barn som ble tatt med til Somalia og etterlatt der mot sin vilje i 3,5 år. Retten konstaterte innledningsvis at Haagkonvensjon 1996 ikke ga grunnlag for jurisdiksjon ettersom Somalia ikke har sluttet seg til konvensjonssamarbeidet. Retten kom likevel til at nederlandske myndigheter har jurisdiksjon dersom de anser seg i stand til å vurdere barnets beste på riktig måte på grunn av sakens tilknytning til Nederlands juridiske sfære. Retten kom til at det var tilfellet, og la blant annet vekt på at barna og faren er nederlandske borgere, at de levde i Nederland under en viktig livsfase i deres utvikling, gikk på nederlandske skoler og fortsatt kunne nederlandsk etter 3,5 år i Somalia. Retten la også vekt på at utenlandsoppholdet har vært ufrivillig og at de stadig ga uttrykk for at de ønsket å returnere til Nederland.

Ufrivillig utenlandsopphold uten foreldre med foreldreansvar – unntak fra hovedregelen

Utvalget mener tilfeller der foreldrene ikke respekterer barnets rett i henhold til barnelova §§ 40 tredje ledd og 41 femte ledd om samtykke til utenlandsopphold uten en forelder med foreldreansvar, har sterke likhetstrekk med barnebortføringssaker, jf. Haagkonvensjonen 1980. De bør derfor behandles på samme måte, slik at barnets vanlige bosted ikke anses for å ha gått over til oppholdslandet, jf. Haagkonvensjonen 1996 artikkel 5 nr. 2. Ovenfor argumenterte utvalget for at det innenfor Haagkonvensjonen 1996 er rom for å legge større vekt på barnets medvirkningsrett i den konkrete vurderingen av hvor barnet har sitt vanlige bosted. Å innføre en spesiell ordning hvor utgangspunktet er at norske myndigheter vil beholde jurisdiksjonen i slike saker, vil antageligvis ikke være i samsvar med de forutsetningene som Haagkonvensjonene bygger på. Enighet om begrepet «vanlig bosted» er en sentral forutsetning for at barnevernstiltakene i et land kan anerkjennes og fullbyrdes i et land innenfor konvensjonssamarbeidet. Det bør derfor vurderes om det bør tas internasjonalt initiativ til en felles tilnærming til vurderingen av vanlig bosted for barn som oppholder seg i utlandet mot sin vilje, uten en forelder med foreldreansvar.

Utvalget understreker at selv om norske myndigheter skulle beholde jurisdiksjonen i saker der barn er ufrivillig etterlatt i utlandet uten en forelder med foreldreansvar, vil ikke dette nødvendigvis innebære at norske myndigheter vil være i stand til å bringe barnet hjem. Dersom barnet befinner seg i et land utenfor konvensjonssamarbeidet, vil oppholdslandets lovgivning kunne sette begrensninger for bistanden. En onkel kan for eksempel anses for å ha overtatt foreldreansvaret for barnet etter oppholdslandets rett.

31.5.3 Bør barnevernslovens virkeområde utvides?

Utvalget foreslår at barnevernslovens virkeområde etter § 1-2 utvides, slik at barnevernstjenesten får kompetanse og plikt til å tilby frivillige hjelpetiltak når foreldrene oppholder seg i Norge, selv om barnet oppholder seg i et annet land og ikke lenger har vanlig bosted her. Se forslag til barnevernsloven § 1-2 nytt femte ledd. Plikten forutsetter at vilkårene i § 3-1 om frivillig hjelpetiltak er oppfylt.

I dag har barnevernstjenesten bare adgang til å tilby foreldre frivillige hjelpetiltak (og pålegg om hjelpetiltak) der barnet enten har vanlig bosted i Norge eller oppholder seg i Norge, jf. barnevernsloven § 1-2 andre ledd og tredje ledd andre punktum. Dersom barnet oppholder seg i utlandet, er det en forutsetning for å tilby frivillige hjelpetiltak at foreldrene oppholder seg i Norge. I forarbeidene til § 1-2 tredje ledd er det vist til at hjelpetiltak særlig er aktuelt når et barn er sendt ut av landet mot sin vilje og utsettes for tvang eller negativ sosial kontroll.275 Etter utvalgets vurdering er det behov for tilsvarende mulighet til å tilby og sette i verk hjelpetiltak overfor foreldrene når disse befinner seg i Norge, mens barnet er i utlandet mot sin vilje og ikke lenger har vanlig bosted her. Barn som er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje kan ha en sterk tilknytning til Norge, uavhengig av hvor barnets vanlige bosted er. I mange tilfeller vil det være opplagt at retur til Norge er det beste for barnet. Dette kan for eksempel gjelde der barnet blir etterlatt hos slektninger i foreldrenes hjemland, opplever mishandling og omsorgssvikt, mister muligheten til skolegang, risikerer tvangsekteskap mv. Å bistå barnet tilbake til Norge uten foreldrenes samtykke til hjemreise, er ofte svært krevende for norske myndigheter. Muligheten for å hjelpe personer i utlandet er begrenset av både det norske regelverket, internasjonale forpliktelser, lovgivningen i det landet der personen befinner seg og de praktiske hindringene som eventuelt foreligger i den enkelte saken. Det er derfor viktig at barnevernstjenesten har et visst handlingsrom for å kunne bidra til barnets retur til Norge, gjennom å være i dialog med barnets foreldre og tilby dem hjelpetiltak.

Frivillige hjelpetiltak for å få barnet tilbake til Norge kan bidra til at situasjonen ikke eskalerer. I noen tilfeller skyldes utenlandsoppholdet foreldrenes frykt for at barnevernstjenesten skal overta omsorgen for barnet, eller det kan skyldes at foreldrene er bekymret for at en datter skal omgås gutter på fritiden. Gjennom tilbud om hjelpetiltak vil barnevernstjenesten kunne oppklare eventuelle misforståelser, gi informasjon om hvordan hjelpeapparatet kan være en ressurs for familien, for eksempel for å få barnet ut av et belastet miljø i Norge.

Kompetanseteamet har opplyst at de erfarer at hjelpetiltak kan bidra til at foreldre bestemmer seg for at barnet skal vokse opp i Norge sammen med sine foreldre.276 Dersom barnet lykkes i å returnere, kan det også være en fordel at det er igangsatt hjelpetiltak og en endringsprosess i omsorgssituasjonen i forkant. Ved retur av barnet mot foreldrenes vilje kan det være nødvendig at barnevernstjenesten overtar omsorgen for barnet ved ankomst. På den annen side kan også dialogen med foreldrene innebære at barnet må leve under et enda strengere regime i utlandet, eller at foreldrenes frykt for at barnevernet skal overta omsorgen ved retur, gjør det enda vanskeligere å få barnet hjem. I hvilken grad frivillige hjelpetiltak er aktuelt må derfor vurderes konkret i hver enkelt sak. Barnevernstjenesten har særskilt kunnskap om foreldreveiledning og omsorgsendrende tiltak til foreldre, en ressurs som bør benyttes i saker der dette kan bidra til å få barn som trenger hjelp tilbake til Norge.

Utvalget er enig i dette, og mener at norske barnevernsmyndigheter vil være de nærmeste til å sette inn frivillige hjelpetiltak som er egnet til å få barnet tilbake til Norge når foreldrene befinner seg i her.

En forutsetning for at barnevernstjenesten skal ha rett og plikt til å tilby hjelp til foreldrene er at foreldrene oppholder seg i Norge og at tiltaket kan iverksettes her. Barnevernstjenesten kan ikke utøve offentlig myndighet på andre staters territorium. Hjelpetiltak rettet mot foreldre må videre anses egnet ut fra barnets situasjon og behov.

Utvalget har også vurdert om barnevernstjenesten bør ha anledning til å pålegge hjelpetiltak etter barnevernsloven § 3-4, men finner at det er uklart hvorvidt det er anledning til dette i henhold til internasjonale forpliktelser. Dersom barnet befinner seg i et land som er tilsluttet Haagkonvensjonen 1996, vil det ofte være mer nærliggende at tjenesten anmoder om å få overført jurisdiksjon etter konvensjonen artikkel 8 og 9.

Bestemmelsens formål og utforming

Formålet med forslaget er å sikre at barn og unge som er utsatt for ufrivillig og skadelig utenlandsopphold i størst mulig grad kan hjelpes hjem der dette er til barnets beste, forutsatt at foreldrene oppholder seg i Norge.

Barnet saken gjelder, bør ha en viss tilknytning til Norge. Det bør ikke kreves at barnet er norsk statsborger eller at barnet har bodd i Norge et visst antall år, men barnet må tidligere ha hatt sitt vanlige bosted i Norge. Bestemmelsen er dermed ikke ment å omfatte tilfeller der foreldre til et barn har flyttet til Norge, mens barnet befinner seg i utlandet og aldri har bodd i Norge. Dette må gjelde selv om barnet befinner seg i en vanskelig situasjon i hjemlandet.

Utvalget foreslår at bestemmelsen plasseres i § 1-2 femte ledd. Gjeldende femte og sjette ledd blir nye sjette og syvende ledd.

Forslagets forhold til menneskerettighetene og internasjonale forpliktelser

Forslaget innebærer at barnevernstjenesten får kompetanse til å tilby hjelpetiltak overfor foreldrene i tilfeller der barnet etter gjeldende rett ikke lenger anses for å ha vanlig bosted i Norge. Foreldrene forutsettes å oppholde seg i Norge. Barnevernets involvering i familien er et inngrep i retten til respekt for familielivet, jf. EMK artikkel 8 nr. 1. Inngrepet må dermed ha et legitimt formål, være egnet, nødvendig og forholdsmessig for å være lovlig, jf. EMK artikkel 8 nr. 2. Formålet med forslaget er å sikre barn utsatt for ufrivillig utenlandsopphold nødvendig hjelp der barnets selvstendige rettigheter ikke er respektert. Forslaget innebærer at barnevernstjenesten får en plikt til å tilby hjelpetiltak, men foreldrene står fritt i å ta imot tilbudet. Når barnet befinner seg ufrivillig i utlandet, og foreldrene oppholder seg i Norge, vil gjerne løsningen på barnets utfordringer ligge i å opprette en dialog med foreldrene. Utvalget anser forslaget for å ha et legitimt formål, og at det er et forholdsmessig og nødvendig tiltak.

Hjelpetiltak som i utgangspunktet er rettet mot foreldre er omfattet av Haagkonvensjonen 1996.277 En utvidelse av virkeområdet for frivillig hjelpetiltak vil etter utvalgets vurdering ikke stride mot internasjonale regler om jurisdiksjon. Forslaget innebærer plikt for barnevernstjenesten til å tilby frivillig hjelpetiltak, men foreldrene står fritt i å ta imot tilbudet. Selv om begrunnelsen knytter seg til et barn som ikke er innenfor norske myndigheters jurisdiksjon, befinner foreldrene seg i Norge. Gjennomføringen av tiltaket skjer innenfor norsk jurisdiksjon og strider ikke mot utøvelse av myndighet på andre lands territorium. Forslaget anses dermed verken å være i strid med Haagkonvensjon 1996 eller folkerettslige prinsipper.

31.5.4 Bør det henvises til Haagkonvensjon 1996 i barnevernsloven § 1-2?

Utvalget mener det er nødvendig å vise til Haagkonvensjon 1996 artikkel 8 og 9 om overføring av jurisdiksjon i barnevernsloven § 1-2 om lovens virkeområde. Dette fordi barnevernslovens kompetanseregler ikke synliggjør hvilke tiltak som kan vedtas når norske myndigheter har overtatt jurisdiksjon etter disse artiklene. Videre vil det bidra til å synliggjøre Haagkonvensjonens regler på en bedre måte. Forslaget innebærer for øvrig ingen materiell endring, kun en tydeliggjøring av at konvensjonen utfyller gjeldende rett etter barnevernsloven, jf. lov om Haagkonvensjonen 1996 § 1 som fastslår at konvensjonen gjelder som norsk lov.

Haagkonvensjon 1996 er den mest relevante konvensjonen i barnevernssaker der barn har tilknytning til flere land. Samtidig er utvalgets oppfatning at barnevernstjenesten har mangelfull eller varierende kunnskap om konvensjonen, og har problemer med å håndtere saker på tvers av landegrenser, også fordi jussen er krevende å forholde seg til. Slik barnevernsloven § 1-2 femte ledd står i dag, med henvisning til «folkeretten», fordrer det at barnevernstjenesten vet hvilke konvensjoner som er omfattet av folkeretten, og at barnevernstjenesten er klar over muligheten til å få overført eller selv overføre jurisdiksjon til et annet medlemsland i særlige tilfeller. Denne muligheten kommer ikke direkte til uttrykk i barnevernsloven § 1-2 og er i liten grad omtalt i forarbeidene til barnevernsloven, saksbehandlingsrundskriv og veiledere. En konsekvens er at mulighetene som Haagkonvensjonen 1996 gir i artikkel 8 og 9 om overføring av jurisdiksjon, ikke benyttes. For øvrig gir verken Haagkonvensjonen 1996 eller lov om Haagkonvensjonen 1996 veiledning om hvilke barnevernstiltak som kan iverksettes i slike saker. Det er uklart om barnevernstjenesten kan iverksette ethvert tiltak etter loven, eller om det er begrenset til tiltak som gjelder i tilfeller hvor barnet oppholder seg i utlandet, men har vanlig bosted her, jf. barnevernsloven § 1-2 tredje ledd. Utvalget legger til grunn at det er sistnevnte løsning som bør gjelde, se forslagets formulering.

31.5.5 Bør artikkel 36 inntas i barnevernsloven?

Utvalget foreslår at varslingsplikten etter Haagkonvensjonen 1996 artikkel 36 tydeliggjøres i barnevernsloven § 13-5 om barnevernets opplysningsplikt, se kapittel 36.

31.5.6 Barnevernsloven § 5-2 – frist for å iverksette et vedtak

Utvalget foreslår en endring i barnevernsloven § 5-2 om fristen for iverksetting av vedtak om omsorgsovertakelse.

I henhold til bestemmelsen skal vedtak om omsorgsovertakelse settes i verk så snart som mulig. Vedtaket faller bort dersom det ikke er satt i verk innen seks uker fra vedtakelsestidspunktet. Nemndlederen kan forlenge fristen når særlige grunner tilsier det. Dersom et barn ulovlig bortføres fra barnevernstjenesten til et annet land etter at det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse, består vedtaket i ett år dersom barnevernstjenesten har varslet politiet eller sendt en søknad om å få barnet tilbakeført til Norge til sentralmyndigheten for Haagkonvensjonen 1980 om de sivile sider ved internasjonal barnebortføring (som er Bufdir). Det samme gjelder når det er sendt en anmodning om å få vedtaket anerkjent eller fullbyrdet til sentralmyndigheten for Haagkonvensjonen 1996 (også Bufdir). Nemndleder kan forlenge fristen.

I saker hvor barnevernstjenesten har truffet vedtak om omsorgsovertakelse og saken ikke er omfattet av konvensjonssamarbeidet, kan det være særlig utfordrende å få gjennomført vedtaket innenfor en seksukers frist. Aktører utvalget har hatt dialog med, viser til at barnevernstjenesten sjelden går til det skritt å begjære omsorgsovertakelse for barnet fordi vedtaket vanskelig lar seg gjennomføre innenfor de korte fristene. Utvalget foreslår derfor at fristen for å iverksette et vedtak overfor et barn som oppholder seg i en stat som ikke er omfattet av konvensjonssamarbeidet, settes til seks måneder med mulighet for at nemndleder kan forlenge fristen. En slik frist bør imidlertid knyttes til en aktivitetsplikt, slik at det stilles som vilkår at barnevernet har varslet norsk utenrikstjeneste i vedkommende land. Utenrikstjenesten må vurdere og gi tilbakemelding til barnevernet om hvorvidt det lar seg gjøre å følge opp vedtaket.

31.5.7 Kort om bekymringsmelding og undersøkelser

Utvalget ser at det kreves en viss kunnskap om barnets faktiske situasjon for å kunne vurdere om et barn som befinner seg i utlandet fortsatt har vanlig bosted i Norge. Det vil ofte være nødvendig at barnevernstjenesten setter i gang en undersøkelse for å innhente kunnskap om barnet og vurdere hvorvidt barnet kan sies å ha vanlig bosted i Norge. Undersøkelsen kan innebære å innhente opplysninger om oppholdets varighet, intensjonen med oppholdet, hvorvidt barnet har samtykket til reisen og hvilken tilknytning barnet har til oppholdslandet. Barnevernstjenesten plikter å gjennomgå bekymringsmeldingen om barnet og foreta nødvendige undersøkelser for å fastslå hvor barnet har sitt vanlige bosted.

Utvalget har merket seg at både forarbeider og veiledere skriver at barnevernstjenesten har plikt til å gjennomgå bekymringsmeldinger og åpne undersøkelsessak på vanlig måte i saker der barn «med vanlig bosted i Norge» oppholder seg i en annen stat, jf. barnevernsloven § 2-1, jf. § 1-2.278 Slik utvalget vurderer det, er en slik framstilling egnet til å skape en oppfatning om at vanlig bosted kan fastslås enkelt, og uten nærmere undersøkelser. Vurderingen av hvor barnet har sitt vanlige bosted krever god oversikt og kunnskap om barnets helhetlige situasjon. Det kan også være tilfeller hvor et barn, som ikke kan anses for å ha vanlig bosted i Norge, er i en slik situasjon at barnevernstjenesten bør vurdere anmodning om å overta jurisdiksjon for barnet. Både gjennomgang av bekymringsmeldinger og visse undersøkelser kan dermed være påkrevd.

Utvalget mener at det bør komme klarere fram av barnevernsloven at barnevernstjenesten plikter å gjennomgå bekymringsmeldinger og å gjennomføre undersøkelser også når barnet befinner seg i et annet land, uavhengig av hvor barnet har sitt vanlige bosted, se forslag til endringer i lovens § 1-2 nytt sjuende ledd.

31.5.8 Kort om omsorgsovertakelse og behovet for visse former for akuttvedtak

Utvalget legger til grunn at en tilbakeholdelse av et barn i et annet land der barnevernsnemnda har truffet et gyldig vedtak om omsorgsovertakelse, må betegnes som omsorgsunndragelse og omfattes av straffeloven § 261. Vedtak om omsorgsovertakelse for et barn som oppholder seg i utlandet, men fortsatt har vanlig bosted i Norge, kan derfor være et effektivt pressmiddel for å tvinge foreldrene til å bistå barnet eller den unge hjem til Norge. Dette fordi konsekvensen for foreldrene som ikke bistår med å få barnet tilbake til Norge, vil være at de kan straffeforfølges med fengsel i inntil 6 år for omsorgsunndragelse, jf. straffeloven § 261. Dette vil også kunne anses som et fortsatt straffbart forhold, så lenge foreldrene ikke er villig til å bistå med å få barnet tilbake til Norge, jf til illustrasjon LG-2022-84550. Det er en forutsetning for straffansvar at forelderen(e) er norske statsborgere eller bosatt i Norge, jf. straffeloven § 5 første ledd. Omsorgsunndragelse er spesifikt nevnt som en handling der norsk straffelovgivning gjelder selv om den er foretatt i utlandet.

Omsorgsovertakelse mens barnet oppholder seg i utlandet kan imidlertid også bidra til at barnet ikke blir returnert, nettopp for å forhindre at norsk barnevern overtar omsorgen for og oppdragelsen av barnet. Utvalget mener derfor det kan være en fordel om barnevernstjenesten gis tilgang til mindre inngripende tiltak, for eksempel å pålegge foreldrene en plikt til å hente barnet hjem (hjemreisepåbud), se punktet nedenfor.

Bufdir har i sitt innspill til utvalget påpekt behovet for at barnevernstjenesten bør kunne treffe enkelte akuttvedtak der barnet fortsatt anses for å ha vanlig bosted i Norge. Problemstillingen er under utredning av Bufdir.279 Utvalget utreder derfor ikke dette nærmere, men kommer med noen betraktninger i punktet nedenfor. Spørsmålet er også av betydning for vurderingen av om det kan innføres en lignende ordning for midlertidig verge og retur av barn i utlandet som eksisterer i Nederland, se kapittel 32.

31.5.9 Bør det innføres andre tiltak som kan bidra til å få barnet hjem?

Det norske systemet med å bringe barn som er ufrivillig etterlatt i utlandet tilbake til Norge er fragmentert, der ulike myndigheter har formell kompetanse til å vurdere samme spørsmål som er av betydning for om barnet skal returneres til Norge. For eksempel vurderer utenrikstjenesten utstedelse av reisedokumenter uten samtykke fra foreldre med foreldreansvar, og Bufdir om reiseutgifter skal refunderes for et barn uten samtykke fra forelder med foreldreansvar, mens vurderingstemaet ofte er det samme. Dersom ett kompetent organ fikk ansvar for å beslutte hjemreise, ville det kunne utløse tiltak som refusjon av reiseutgifter, utstedelse av pass og ulike andre hjelpetilbud når barnet returnerer til Norge.

Et tiltak som kan samle dette fragmenterte regelverket, er et hjemreisepåbud eller en annen beslutning om at barnet skal returnere til Norge. Et hjemreisepåbud vil kunne ha en viktig signaleffekt ved at offentlige myndigheter kan reagere mot foreldre som unnlater å ta nødvendige skritt for å få sine barn ut av situasjoner i utlandet som medfører alvorlig fare for barnet. For barnet vil et slikt påbud kunne oppleves som en støtte og anerkjennelse av barnets vanskelige situasjon. Samtidig er det risiko for at hjemreisepåbudet kan bidra til en forsterket frykt for barnevernstjenesten hos foreldrene og at barnet ikke får lov til å returnere. Dette er forhold som må undersøkes og vurderes før et slikt påbud innføres. I forbindelse med et hjemreisepåbud må det også vurderes hvilke eventuelle konsekvenser det skal ha for forelder som ikke etterlever påbudet. Det er ikke nødvendigvis sikkert at straff eller bøter vil være det riktige virkemiddelet.

Bistand til barn som er på ufrivillige utenlandsopphold vil gjennom et hjemreisepåbud settes i et system der det både avgjøres hvor barnet skal bo og samtidig oppnevnes en verge som kan representere barnet ved behov. Dette kan skje ved at barnet, eller noen andre på vegne av barnet for eksempel barnevernstjenesten, kan fremme sak for et kompetent organ, fortrinnsvis en domstol eller barneverns- og helsenemnd, som avgjør spørsmålet om hjemreisepåbud. Hjemreisepåbudet kan kombineres med en avgjørelse om å oppnevne en verge som fungerer som barnets representant under reisen. Det kan også kombineres med et akuttvedtak om omsorgsovertakelse når dette er nødvendig av hensyn til barnets beste. Unntaksbestemmelser som gjelder for å utstede pass, dekke reiseutgifter, gi rettshjelp og å ta imot søknad om oppholdstillatelse fra en mindreårig, blir på denne måten samlet hos et organ. Det vil kunne bidra til at rettssikkerheten til de involverte styrkes og at avgjørelsen om å bistå barnet tilbake til Norge ikke treffes på et tynt grunnlag. Foreldrene bør varsles på forhånd og gis anledning til å uttale seg. I akutte tilfeller vil det imidlertid være nødvendig med hurtige avgjørelser, og at foreldrenes innsyn utsettes. Reglene bør derfor åpne for at det treffes hasteavgjørelser, for eksempel av barneverns- og helsenemnda, med mulighet for overprøving i domstolene. Det bør også fortsatt bestå en mulighet for passutstedelse med fare for liv og helse. I saker som gjelder barn som ikke har norsk statsborgerskap, vil det være en forutsetning at barnets oppholdsstatus er avklart før det treffes en avgjørelse om hjemreisepåbud.

Et hjemreisepåbud vil være et inngrep i foreldrenes foreldreansvar, herunder retten til å bestemme hvor barnet skal bo. I utgangspunktet bør ikke foreldreansvar deles opp for å løse enkeltspørsmål, for eksempel ved å gi foreldre et pålegg om å hente barnet tilbake til Norge, å utstede pass til barn uten foreldrenes samtykke, eller å oppnevne en verge som gjennomfører returreisen med barnet i stedet for forelder med foreldreansvar. I NOU 2008: 9 uttalte lovutvalget følgende om foreldreansvar:

Etter utvalgets oppfatning er det et viktig utgangspunkt at foreldreansvaret ikke uten videre bør splittes opp for å løse enkeltspørsmål. Dette kan føre til en uoversiktlig rettstilstand med et uthult foreldreansvar, samt økt sakstilfang til domstolene om disse enkeltspørsmålene. Dersom man skal endre beføyelsene som ligger under foreldreansvaret, må dette begrunnes i at dagens regler ikke i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til barnets beste.

I forbindelse med gjennomføring av Haagkonvensjon 1996, fremmet departementet et forslag om å utvide domstolenes kompetanse til å avgjøre tvister mellom foreldre om flytting av barnet ut av landet. Departementet var enig i betraktningene omtalt i NOU 2008: 9 om deling av foreldreansvar, men bemerket samtidig at flytting av barn til utlandet står i en særstilling blant beføyelsene under foreldreansvaret:

Når barnet flytter ut av landet innebærer dette at den staten der barnet får nytt vanlig bosted får jurisdiksjon, slik at det ikke lenger kan reises sak om foreldreansvar, fast bosted eller samvær i Norge. Videre anser departementet at dagens regler mangler fleksibilitet og er til hinder for at det i konkrete saker kan oppnås gode løsninger til barnets beste.280

Utvalget mener at de samme hensynene gjør seg gjeldende i saker der et barn over 12 år er etterlatt i utlandet uten forelder med foreldreansvar. Barnet kan befinne seg i en sårbar posisjon, ved å være fratatt pass og ID-papirer, mobiltelefon, penger og bankkort og nektet retur til Norge. Barnet kan også være utsatt, eller risikere å bli utsatt, for æresmotivert vold, tvangsekteskap, kjønnslemlestelse eller andre alvorlige overgrep. Barnevernstjenestens muligheter for å tilby barnet omsorg og beskyttelse vil være begrenset. I tillegg vil barnets opphold i utlandet gradvis kunne føre til at barnet får nytt vanlig bosted i oppholdslandet, med den konsekvens at norske myndigheter ikke lenger har jurisdiksjon til å treffe beskyttelsestiltak overfor barnet.

Regler som beskytter foreldrenes rett til å bestemme over barnet, er utformet først og fremst med tanke på avgjørelser som kan innebære inngrep i familielivet der barnet og foreldrene splittes, for eksempel i forbindelse med omsorgsovertakelse. Når barnet befinner seg i utlandet mot sin vilje uten forelder med foreldreansvar, gjør ikke hensynene som beskytter foreldrenes rettigheter seg like sterkt gjeldende. I tillegg vil det kunne argumenteres for at barnets rett til respekt for sitt privatliv og familieliv med tyngde taler for at myndighetene bør involveres for å gjenopprette barnets normale situasjon i Norge og sikre at barnet får forsvarlig omsorg og beskyttelse. Inngrepet vil være i tråd med minste inngrepsprinsippet og være en mer fleksibel løsning enn å gå veien om å frata foreldrene foreldreansvar eller omsorgen for barnet. Det er for øvrig allerede adgang til å gjøre et slikt inngrep i passloven § 4 tredje ledd ved å utstede nødpass til en mindreårig uten samtykke fra forelderen med foreldreansvar. Unntaksbestemmelsen gjelder imidlertid ikke når utenlandsoppholdet er ufrivillig, men uten at det foreligger akutt fare for barnets liv eller helse.

Utvalget har ikke hatt anledning til å utrede dette nærmere, da det vil kreve større organisatoriske endringer. Utvalget anbefaler at en nærmere utredning av hjemreisepåbud, og at det innhentes erfaringer fra den nederlandske ordningen med påfølgende vurdering.

Utvalget anbefaler også at muligheten for flere tiltak i særlovgivningen undersøkes. Blant annet har Kripos foreslått stans i trygdeytelser på samme måte som gjøres i saker om barnebortføring, jf. lov om stans i utbetalinga av offentlege ytingar og barnebidrag når ein av foreldra har bortført eit barn til utlandet med tilhørende forskrift.281 Formålet med loven er å fremme rask tilbakeføring av barn som er bortført til utlandet og å forebygge slik bortføring. Utvalget har ikke hatt anledning til å vurdere et slikt tiltak i saker om barn som er ufrivillig etterlatt i utlandet, men anbefaler at det vurderes nærmere.

32 Midlertidig verge for barn ufrivillig etterlatt i utlandet

32.1 Innledning

Mandatet ber utvalget vurdere «om unge under 18 år bør få oppnevnt en setteverge dersom de oppholder seg i utlandet mot sin vilje og foreldrene ikke vil hjelpe dem tilbake», jf. mandatets punkt c, femte kulepunkt. I mandatet framgår det at utvalget skal se hen til relevant utredningsarbeid, blant annet ekspertgrupperapporten «Det var ikke bare ferie» fra 2020. Ekspertgruppa anbefaler blant annet at det i arbeidet ses hen til nederlandsk ordning med oppnevning av verge.

Mandatet har ikke presisert hva det legger i at «barnet oppholder seg i utlandet mot sin vilje». Barn og unge som utsettes for ufrivillig utenlandsopphold er en mangfoldig gruppe med ulike behov. Både barnets alder ved utreise, varigheten på oppholdet, hensikten med oppholdet og hva barnet har opplevd vil være varierende. Noen barn bor sammen med begge foreldre i utlandet, mens andre bor der med bare én av foreldrene. Enkelte barn bor hos slekt eller venner, på institusjon eller internatskole. Noen barn kan ha vært etterlatt av foreldrene sine flere ganger og over lang tid uten at barna har hatt mulighet til retur til Norge. Hva slags oppholdsstatus barnet har i Norge kan også variere. Barnet kan for eksempel ha en midlertidig tillatelse som er løpt ut, en permanent oppholdstillatelse som er bortfalt, være norsk statsborger eller ha dobbelt statsborgerskap. Utvalget legger til grunn at behovet for en midlertidig verge særlig skal vurderes for barn som oppholder seg ufrivillig i utlandet uten en forelder med foreldreansvar. Videre legger utvalget til grunn at det skal vurderes om barn som blir utsatt for skadelig utenlandsopphold, uavhengig av om foreldrene også oppholder seg i utlandet med barnet, bør få oppnevnt en midlertidig verge.

Utvalget benytter formuleringen midlertidig verge i stedet for formuleringen setteverge, som benyttes i mandatet. Formuleringen midlertidig verge er begrepet som anvendes i vergemålsloven for vergemål som strekker seg over en kortere tidsperiode, jf. vergemålsloven §§ 16 og 27.

32.2 Gjeldende rett

32.2.1 Grunnloven og menneskerettslige forpliktelser

Foreldres ansvar, rettigheter og plikter overfor egne barn, herunder å bestemme hvor barnet skal bo, nyter vern etter Grunnloven § 102 og Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8 om retten til respekt for familieliv. Myndighetenes plikt til å respektere forelderens ansvar overfor barnet, kommer til uttrykk blant annet i FNs konvensjon om barnets rettigheter (Barnekonvensjonen) artikkel 5, 14 og 18. Barnekonvensjonen artikkel 14 nr. 2 forplikter myndighetene til å «respektere foreldrenes, eventuelt vergenes, rett og plikt til å veilede barnet om utøvelsen av hans eller hennes rettigheter på en måte som er i samsvar med barnets gradvise utvikling».

Foreldrenes rett til å bestemme over barnet gjelder imidlertid ikke ubegrenset. Se kapittel 20 om barnelovens regulering av foreldreansvarets innhold og kapittel 26 om barns rett til medvirkning og selvbestemmelse i saker om utenlandsopphold.

EMK artikkel 8 nr. 2 åpner for å gjøre inngrep i foreldrenes rettigheter dersom inngrepet har tilstrekkelig hjemmel i lov, ivaretar ett eller flere legitime formål og er nødvendig og forholdsmessig. Barnets behov for vern og beskyttelse mot atferd som truer dets helse, utvikling og fysiske og psykiske integritet er et legitimt formål som kan begrunne begrensninger i foreldrenes rettigheter.282 Dette må ses i sammenheng med at det er et bærende hensyn i barnekonvensjonen at barnets beste skal «komme i første rekke», jf. artikkel 1. Dette gjelder også for avgjørelser som foreldre treffer på vegne av barnet.

32.2.2 Forholdet mellom foreldreansvar og vergemål

Skillet mellom foreldreansvar og vergeansvar er sentralt for å forstå betydningen av vergemålslovens regler for barn og unge i saker om ufrivillige og skadelige utenlandsopphold.

Fram til fylt 18 år er det som regel foreldre med foreldreansvar som opptrer på vegne av barnet. Foreldrene bestemmer over barnets personlige og økonomiske forhold, men disse beføyelsene er regulert i to ulike lover, henholdsvis barnelova og vergemålsloven. Barnets personlige forhold faller inn under foreldreansvar etter barnelova, og omfatter en rekke beføyelser om blant annet å bestemme barnets bosted, flytting til utlandet, religion, medisinsk behandling og skolevalg. En forelder kan derfor i medhold av foreldreansvaret bestemme at barnet skal bo i utlandet med de begrensningene som er omtalt ovenfor. Barnets økonomiske forhold faller derimot under vergeansvaret. Som regel er det foreldre som både har foreldreansvaret og vergeansvaret, og derfor er skillet mellom foreldreansvaret og vergeansvaret lite synlig i praksis.283

Lov 26. mars 2010 nr. 9 om vergemål (vergemålsloven) gir regler om personer under vergemål, deres adgang til å foreta rettslige handlinger og vergens kompetanse til å foreta rettslige handlinger på vegne av den vergetrengende. Lovens regler om verge for mindreårige gjelder i den utstrekning kompetansen ikke omfattes av foreldreansvaret etter barnelova.284

Vergemålsloven gir hjemler for å oppnevne ny eller midlertidig verge for en mindreårig i nærmere bestemte tilfeller. Hvilke oppgaver vergen får, avhenger av oppnevnelsesgrunnlaget.

Etter vergemålsloven § 16 skal statsforvalteren oppnevne en ny eller midlertidig verge dersom den mindreårige er «uten fungerende verge», jf. bestemmelsens andre punktum. Forarbeidene nevner for eksempel tilfeller der begge foreldrene er døde, forsvunnet eller er mindreårige.285 Dersom barnet blir uten verge etter at foreldrene er fratatt foreldreansvaret oppnevnes også ny verge etter bestemmelsen, jf. barnevernsloven § 5-8 andre ledd om barnevernets plikt til å informere statsforvalteren om behovet for ny verge. Bestemmelsen omfatter også tilfeller der barnets foreldre midlertidig er ute av stand til å fungere som verge, for eksempel på grunn av sykdom eller inhabilitet.286 I slike tilfeller får den oppnevnte vergen kompetanse til å utføre oppgaver som ligger til foreldreansvar, jf. lovens § 17 andre ledd. Vilkåret «uten fungerende verge» praktiseres strengt, og det er ikke tilstrekkelig at foreldre tar beslutninger som oppfattes ufornuftige eller skadelige for den mindreårige.287

Etter vergemålsloven § 19 første ledd kan retten etter begjæring fra statsforvalteren frata vergemålet fra den med foreldreansvar dersom «hensynet til den mindreåriges beste tilsier det». I forarbeidene nevnes det som eksempel tilfeller der det er et høyt konfliktnivå mellom vergene.288 Når foreldrene er fratatt vergeansvaret, skal statsforvalteren oppnevne en ny eller midlertidig verge etter vergemålsloven § 16 andre punktum. Den oppnevnte vergen vil kunne ta avgjørelser om økonomiske forhold som ligger under vergeansvaret. Den oppnevnte vergen vil imidlertid ikke kunne hente et barn som er i utlandet uten forelder med foreldreansvar. Dette er fordi foreldrene som fratas vergeansvaret, beholder beføyelser som ligger til foreldreansvar, som også inkluderer avgjørelser om hvor barnet skal bo.289

Det finnes også hjemler i særlovgivning som åpner for at det oppnevnes en verge med et begrenset mandat til å utføre nærmere bestemte oppgaver. Se for eksempel barnelova § 18 (om setteverge når mor ikke oppgir hvem som er far til barnet mv.), utlendingsloven § 81 (om verge ved høring av barn) og straffeprosessloven § 83 (om partsrettigheter) og § 11 andre ledd i konfliktrådsloven (om samtykke til konfliktrådsbehandling).

32.2.3 Oppnevnelse av verge når barnet oppholder seg i utlandet

Vergemålslovens virkeområde innebærer at loven som hovedregel gjelder for personer som har sitt vanlige bosted i Norge, uavhengig av statsborgerskap. Dette står ikke eksplisitt i lovteksten, men framgår forutsetningsvis av vergemålsloven § 98. Bestemmelsen lyder:

Om en norsk statsborger har flyttet fra Norge, kan sak etter loven her i særlige tilfeller behandles av statsforvalteren der personen hadde sin siste bopel i Norge.

Lovens § 98 er en snever unntaksregel som i «særlige tilfeller» gir vergemålsmyndighetene kompetanse, men ikke plikt, til å oppnevne verge for en utvandret norsk borger, slik at vedkommende får ivaretatt sine interesser i Norge. I forarbeidene uttales det:

I Norge legges bopel til grunn for tilknytning til riket, og ikke statsborgerskap. Personer som har flyttet fra riket, har dermed i utgangspunktet ikke rett til bistand fra vergemålsmyndigheten. Utflyttede norske statsborgere erfarer fra tid til annen at de heller ikke får slik bistand i bostedslandet siden de ikke er statsborgere i bostedslandet. Det foreslås derfor at fylkesmannen [nå statsforvalteren] der personen sist hadde bopel i riket, i særlige tilfeller skal ha kompetanse, men ikke plikt, til å behandle saken. I vurderingen bør det legges vekt på om forholdene er slik at fylkesmannen [nå statsforvalteren] vil være i stand til å utøve sine oppgaver etter loven til tross for at personen er utflyttet, om personen kan få nødvendig bistand i bostedslandet, om personen har fast eiendom i Norge, eller om det er andre forhold som taler for at det skal kunne opprettes vergemål i Norge. Et slikt forhold kan være at fylkesmannen [nå statsforvalteren] vil være best egnet til å vurdere personens interesser, jf. Haagkonvensjonen 13. januar 2000 om internasjonal beskyttelse av voksne artikkel 7.290

Et midlertidig opphold i utlandet vil ikke innebære at et barn med norsk statsborgerskap mister sin bopel i Norge. Kompetansen til å oppnevne verge er lagt til myndighetene i den stat hvor den vergetrengende har sitt vanlige bosted («habitual residence»).291 Se kapittel 31 der jurisdiksjonsregler i Haagkonvensjonen 1996 omtales.

Statsforvalteren i Oslo og Viken har gitt utvalget innspill om at de har tolket bestemmelsen utvidende i enkeltsaker, slik at den har fått anvendelse i saker der barnet aldri har bodd i Norge og barnets vanlige bosted har vært i et land som Norge ikke har konvensjonsforpliktelse overfor. Et eksempel Statsforvalteren viser til er hvor et norsk barn har hatt behov for bistand fra en midlertidig verge i en straffesak i Norge. Statsforvalteren vurderte da at det forelå et «særlig tilfelle». Et annet eksempel er sak hvor det ble oppnevnt midlertidig verge for et norsk barn i en sak om søknad om pass ved norsk utenriksstasjon.292 Barnet var bosatt i et land som ikke hadde ratifisert Haagkonvensjonen av 1996 og hadde aldri bodd i Norge. Statsforvalteren mente at det forelå et «særlig tilfelle» fordi norske myndigheter ikke ville anerkjenne den utenlandske vergeoppnevnelsen ved søknad om pass.293

32.3 Behov og problemstillinger

Barn og unge under 18 år som er ufrivillig i utlandet kan ha store utfordringer med å returnere til Norge. Barnet er som regel avhengig av samtykke fra forelderen med foreldreansvar for å få utstedt pass og for å kunne forlate oppholdslandet. Dette gjelder særlig i de tilfeller barnet oppholder seg i et land hvor det er statsborger, og oppholdslandets lovgivning stiller krav om forelderens samtykke for at barnet kan forlate landet, uavhengig av om barnet også er norsk statsborger (dobbelt statsborgerskap). Barnet kan også være fratatt pass og ID-papirer, mobiltelefon, penger og bankkort og dermed ha behov for hjelp og bistand til å ordne hjemreisen.

Når barn under 18 år kommer i kontakt med norske myndigheter og ber om bistand for å returnere til Norge, er det flere forhold som må kartlegges, blant annet statsborgerskap og oppholdsstatus i Norge, hvem som har foreldreansvaret, om barnet er registrert bosatt i Norge eller meldt utflyttet.294 For barnet kan det være risikofylt og vanskelig å ordne det praktiske, slik som søknad om pass, oppholdstillatelse og kontakt med barnevernet.295 I noen alvorlige saker kan barnet risikere represalier dersom det blir kjent at det har kontakt med norske myndigheter og hjelpere.296 Dette innebærer at bistanden fra norske myndigheter må skje med forsiktighet og uten at foreldrene alltid er involvert. Dette var bakgrunnen for at ekspertgrupperapporten «Det var ikke bare ferie», anbefalte at barn og unge under 18 år bør få oppnevnt en midlertidig verge dersom de oppholder seg i utlandet mot sin vilje og foreldrene ikke vil hjelpe dem tilbake. Ekspertgruppa skriver som begrunnelse for sin anbefaling:

Ekspertgruppa har sett eksempler på at hvilken type bistand de unge mottar når hjelpeapparatet kobles på, varierer ut fra sakens karakter og den skjønnsmessige vurderingen som blir lagt til grunn. Ekspertgruppa anser det som viktig at unge som strever med å få bistand fra myndighetene har en nøytral person som kan tale deres sak. Dette er blant annet viktig dersom de unge har mistet oppholdstillatelsen, ikke får søkt om og/eller innvilget nødpass, ikke har økonomiske midler til å kunne returnere til Norge og ikke får innvilget refusjon til dekning av disse utgiftene. En talsperson vil kunne hjelpe med å synliggjøre den unges situasjon i utlandet, og peke på hvilke rettigheter den unge har i et juridisk vanskelig landskap.297

Statsforvalteren i Oslo og Viken har gitt utvalget innspill om at det er behov for å tydeliggjøre når norske vergemålsmyndigheter har jurisdiksjon til å behandle saker som involverer barn som befinner seg i utlandet. Dersom det skal oppnevnes midlertidig verge for å bistå barn som er utsatt for ufrivillig utenlandsopphold, mener Statsforvalteren i Oslo og Viken at det må være gitt egen lovhjemmel for dette, ettersom vilkårene i vergemålsloven § 16 om oppnevnelse av verge normalt ikke vil være oppfylt i disse sakene. Det er ifølge Statsforvalteren også behov for å vurdere hvilket mandat den midlertidige vergen skal ha, om det skal være et avgrenset mandat eller om vergen skal kunne ta alle avgjørelser som ligger til vergeansvaret og eventuelt foreldreansvaret. I denne vurderingen mener Statsforvalteren at hensynet til barnets beste må veies opp mot det inngrepet vergeoppnevningen utgjør overfor foreldene. Statsforvalteren framhever at vergen aldri vil kunne ha som mandat å utøve omsorg, og at vergen heller ikke bør gis i oppgave å beslutte hvor barnet skal bo. Andre oppgaver som å reise ut for å hente barnet, ligger i dag utenfor vergens kompetanse.

Om hvilke oppgaver en midlertidig verge kan ha overfor et barn i utlandet, oppgir Statsforvalteren følgende:

• søke om pass,

• forvalte barnets inntekt og eventuelle midler under 2 G12 (se vergemålsloven §§ 37 første ledd, 48 og 49),

• påse at barnet får den hjelpen hen har krav på av norske myndigheter og eventuelt klage på barnets vegne,

• høre barnet (se vergemålsloven § 17 fjerde ledd),

• ivareta barnets interesser i eventuell straffesak,

• ha en koordinerende rolle opp mot norske og utenlandske myndigheter,

• søke om oppholdstillatelse,

• ta avgjørelser overfor advokaten dersom barnet har rett til advokathjelp.

32.4 Utvalgets vurderinger og anbefalinger

32.4.1 Utvalgets vurdering av behovet

Med bakgrunn i problembeskrivelsen ovenfor, har utvalget identifisert to overordene behov barn og unge har når de er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje.

Det første behovet er knyttet til rettslige handlinger som klart ligger til foreldreansvaret, som å bistå barnet med å søke om oppholdstillatelse, bistå barnet med å få utstedt pass, samt samtykke til at barnet reiser med fly ut av oppholdslandet uten en forelder med foreldreansvar. Videre kan det være behov for hjelp og bistand til søknad om refusjon av reiseutgifter, som ligger i grenselandet mellom foreldreansvaret og vergeansvaret.298

Det andre behovet er knyttet til oppgaven som en støtte og pådriver i barnets sak. Barnet har behov for en støttekontakt og pådriver i saken, blant annet for å koble på relevante myndigheter, gi det utsatte barnet informasjon om sine rettigheter, bidra til trygg kommunikasjon med hjelpeapparatet, sikre at barnet blir hørt i prosessen og være en følgeperson ved retur til Norge.

Et overordnet spørsmål er om en ordning med oppnevnelse av midlertidig verge kan bidra til å bedre situasjonen for disse barna og lette arbeidet med å få dem tilbake til Norge.

32.4.2 Bør det innføres en ordning med midlertidig verge?

Utvalget er usikre på om det bør innføres en ordning med midlertidig verge til barn som er utsatt for ufrivillig utenlandsopphold der foreldrene ikke vil hjelpe dem tilbake.

Utvalget er ikke i tvil om at god koordinering og et sikkert system som følger opp utsatte barn og unge er avgjørende for at de skal få trygg og god oppfølging og hjelp. Utvalget er imidlertid usikre på om en verge nødvendigvis vil være det riktige tiltaket i denne sammenhengen. Saker med barn og unge som er utsatt for ufrivillig utenlandsopphold omhandler et komplekst regelverk, barna kan være utsatt for stor risiko og hovedutfordringen med disse sakene er ikke nødvendigvis at barnet ikke har en verge som kan ivareta deres interesser etter vergemålsloven. Barna kan ha behov for en kontaktperson som er tilgjengelig når barnet selv har mulighet til å ta kontakt. Barnet kan leve under et svært strengt regime, som innebærer at barnet må benytte anledningen når den byr seg til å ta kontakt med hjelpere. Da er det viktig at «noen» som kjenner saken er tilgjengelig.

Flere aktører har pekt på at det også kan være sikkerhetsmessige grunner som innebærer at det skal utvises forsiktighet med å oppnevne verge i denne type saker. Både spesialutsendingene ved ambassaden og Kompetanseteamet har overfor utvalget pekt på at trygg kommunikasjon er essensielt for å bygge tillit i møte med den mindreårige som tar kontakt. I flere av sakene de har jobbet med, var det risikofylt for den utsatte å ta kontakt med utenriksstasjonen, og hjelpeapparatet måtte foreta risikovurderinger knyttet til hvilken kontakt de kunne ha med den unge og hvordan denne kontakten kunne foregå. Det kreves innsikt og kompetanse om kulturen, familiestrukturer i landet barnet befinner seg i og generell landkunnskap for å forstå hvilken risiko den unge utsetter seg for ved å be om hjelp. I årsrapport 2022 fra en av spesialutsendingene framgår:

De aller fleste sakene er av nokså alvorlig karakter når utsatte går til det skritt å kontakte ambassaden (evt. via hjelpeapparatet i Norge). Som regel har da den ene forelderen fratatt barna og/eller ektefellen deres pass under opphold i opprinnelseslandet. Situasjonen er da allerede blitt nokså fastlåst og det er begrensede muligheter for den utsatte til å komme seg i posisjon til å bli hjulpet. I tillegg kommer gjerne en trusselsituasjon som gjør at den utsatte opplever det som risikabelt å ha kontakt med norske myndigheter.299

Spesialutsendingene forteller at de ofte har dialog med den utsatte over tid, og de bistår den unge i å planlegge hvordan komme tilbake til Norge, samt støtter den unge ved utfordringer som oppstår fram til en hjemreise kan muliggjøres. Noen av spesialutsendingene var skeptiske til at en verge skulle inn og kommunisere med den utsatte når den unge var i utlandet, blant annet på grunn av behov for kompetanse og forståelse for barnets sikkerhetssituasjon.

Ekspertgruppa anbefaler i sin rapport at mindreårige som er etterlatt i utlandet og strever med å få bistand fra myndighetene, får oppnevnt en verge som kan «peke på hvilke rettigheter den unge har i et juridisk vanskelig landskap».300 Den unge kan ha behov for juridisk rådgivning for å vurdere mulighetene til å komme tilbake til Norge, bistand til å kontakte ulike hjelpeinstanser samt generell veiledning om rettighetene den mindreårige har.

Utvalget er enig i at disse sakene ofte befinner seg i et juridisk vanskelig landskap. Sakene krever ofte samarbeid mellom flere ulike instanser, og for en mindreårig kan det være krevende å vite hvilke rettigheter vedkommende har og hvem hen skal henvende seg til. Utvalget anbefaler likevel ikke at det oppnevnes verge med mandat om å veilede barn og unge etterlatt i utlandet om deres rettigheter i saken. Begrunnelsen er at det vil være krevende å finne verger med tilstrekkelig kompetanse til å veilede den unge om sine rettigheter i slike saker. Feil råd kan få store følger og utsette den unge for sikkerhetsrisiko. Sakene er komplekse, og det kreves kunnskap om flere juridiske forhold på tvers av sektorer og hjelpetjenester (f.eks. reglene om utstedelse av pass, oppholdstillatelse og barnevern), kunnskap om reglene og kulturen i landet der barnet befinner seg, jurisdiksjonsregler, hjelpeinstansenes kompetanse og rolle og forståelse for konsulær bistand. En verge har ikke forutsetninger til å tilby juridisk rådgivning, med mindre vergen er advokat med særlig kompetanse på feltet, og den aktuelle juridiske problemstillingen ligger innenfor vergens mandat. Dette utgangspunktet er også lagt til grunn i Statens sivilrettsforvaltnings rundskriv 1/2017 om fri rettshjelp.301 Utvalget foreslår derfor i kapittel 33 at mindreårige som oppholder seg i utlandet mot sin vilje, får rettshjelp av advokater med tilstrekkelig kompetanse på saker om skadelige og ufrivillige utenlandsopphold. Den foreslåtte rettshjelpen kommer i tillegg til veiledningen de unge kan få fra Spesialutsendingene for integrering ved utenriksstasjonen, eventuelt annet ambassadepersonell der det ikke er spesialutsendinger.

Ekspertgruppa anbefaler at det oppnevnes verge til barn slik at «unge som strever med å få bistand fra myndighetene har en nøytral person som kan tale deres sak», og at dette er viktig «dersom den unge […] ikke får søkt om og/eller innvilget nødpass».302 Det er uklart for utvalget om ekspertgruppa mener vergen skal ha en pådriverrolle, eller en samtykkekompetanse i slike tilfeller.

Utvalget anbefaler ikke at det innføres en ordning hvor det oppnevnes en verge som kan samtykke til at det utstedes reisedokumenter til tilbakeholdte barn, eller kompetanse til å klage på avgjørelsen på vegne av barnet. Avgjørelser om passutstedelse til barn under 18 år er lagt til foreldreansvaret, jf. passloven § 4 første ledd første punktum. I passloven er det gitt en snever adgang til å utstede pass uten samtykke fra foreldre med foreldreansvar når det foreligger fare for liv og helse, eller når passutstedelsen er åpenbart ubetenkelig, jf. passloven § 4 tredje ledd. En eventuell utvidelse av adgangen til å utstede reisedokumenter, må vurderes og foretas i passloven. Når utenriksstasjonen utsteder reisedokumenter til en mindreårig begrunnet i fare for barnets liv og helse, forutsettes det at barnet også må kunne reise tilbake til Norge. Der barnet har dobbelt statsborgerskap, og er statsborger i oppholdslandet, kan oppholdslandets regler om utreise for mindreårige sette begrensninger for den enkeltes mulighet til å returnere. I de landene der det er påkrevd at far samtykker til utreise, er det lite trolig at en avgjørelse fra norske myndigheter som gir en verge kompetanse til å samtykke til utenlandsreise vil aksepteres. Utvalget foreslår at barnet i stedet gis mulighet til fri rettshjelp i slike tilfeller, se nærmere kapittel 31.

Utvalget anbefaler heller ikke at det oppnevnes en verge når en mindreårig søker om oppholdstillatelse for å returnere til Norge. Dersom det innføres en mer formell ordning hvor barn kan søke om oppholdstillatelse uten samtykke fra foreldrene, kan det vurderes om det også er hensiktsmessig å oppnevne en verge som kan være til stede når barnet blir hørt, jf. utlendingsforskriften § 17-3 andre ledd, jf. utlendingsloven § 81 tredje og fjerde ledd. Eventuelt kan også en advokat fungere som barnets fullmektig i samtale med utlendingsmyndighetene, jf. samme bestemmelser. Se kapittel 30 om oppholdstillatelse for personer som er holdt tilbake i utlandet mot deres vilje.

Etter utvalgets oppfatning er det en viktig uløst oppgave å sikre et system hvor barnet faktisk kan møtes av en trygg person og følges på reisen tilbake til Norge. I de tilfeller det kompetente organet har truffet en avgjørelse om at barnet skal returnere til Norge, og det ikke er i strid med oppholdslandets lovgivning å hente barnet hjem, bør det oppnevnes en verge som kan bistå barnet ved gjennomføring av returreisen. Vergen får ikke kompetanse til å samtykke til selve reisen, men utstyres med fullmakt til å følge barnet under reisen slik at barnet ikke overlates til seg selv. Dette kan reguleres i særlovgivning, for eksempel i barnelova.

Et alternativ til oppnevning av midlertidig verge for barnet, kan være en koordinerende enhet som har det overordnede ansvaret for saken. Dette vil etter utvalgets vurdering være bedre egnet til å sørge for at de riktige instanser kontaktes og at saken følges opp og ikke avsluttes uten at de tilgjengelige løsningene er forsøkt, uavhengig av hvem barnet har henvendt seg til i første omgang. En slik løsning vil i større grad sikre at like saker behandles likt og at de riktige instanser kobles på. Kompetanseteamet gir veiledning i saker om tvangsekteskap, kjønnslemlestelse og negativ sosial kontroll, som også omfatter saker om ufrivillige utenlandsopphold. Utvalget anbefaler at det vurderes å utvide Kompetanseteamets mandat, slik at teamet får en slik koordinerende rolle. Det er også i tråd med Oslo Economics´ rapport Kommunenes erfaring med barn og unge som etterlates i utlandet mot sin vilje, hvor det framgår at flere av «kommunene som har hatt saker med etterlatte barn gir uttrykk for at det er behov for en sentralisert enhet med kompetansestøtte som kan bistå kommunene».303

32.4.3 Oppnevnelse av verge etter nederlandsk modell

Utvalget har også sett hen til den nederlandske ordningen og ser flere fordeler med den. Den nederlandske vergeordningen er knyttet til et større formalisert system for å bringe barnet tilbake til Nederland. Se omtale i kapittel 31. Blant annet er midlertidig vergemål påkrevd for at barnet kan få et nytt pass uten foreldrenes samtykke, og for å kunne gjennomføre returreisen. Unge mellom 16 og 17 år kan be domstolen om tillatelse til å gjennomføre reisen uten forelderens samtykke. Utvalget anbefaler at det ses hen til den nederlandske helhetlige ordningen med å hjelpe barn hjem, hvor vergeordningen inngår som en del av systemet, se anbefalingen i kapittel 31.

33 Fri rettshjelp – ufrivillig utenlandsopphold

33.1 Innledning

Mandatet ber utvalget vurdere «om unge over 18 år bør få fri rettshjelp/advokatbistand dersom de oppholder seg i utlandet mot sin vilje».

For å undersøke rettshjelpsbehovene til personer som oppholder seg i utlandet mot sin vilje, har utvalget tatt utgangspunkt i Ekspertgruppas rapport «Det var ikke bare ferie».304 Utvalget har også innhentet innspill og gjennomgått relevant forskningslitteratur. Utvalget har på denne bakgrunnen identifisert to hovedproblemstillinger som skal behandles i dette kapittelet.

Den første problemstillingen er om personer som er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, har behov for fri rettshjelp. Dette er også et spørsmål om de utsattes eventuelle rettshjelpsbehov er tilstrekkelig dekket gjennom eksisterende ordninger, slik som konsulær bistand, bistand fra Kompetanseteamet mot negativ sosial kontroll og æresrelatert vold og forvaltningens veiledningsplikt for øvrig. Dersom de utsattes eventuelle rettshjelpsbehov ikke er dekket av eksisterende ordninger, er spørsmålet hvordan rettshjelpsbehovet for denne gruppen best kan dekkes.

Den andre problemstillingen er om personer under 18 år bør få fri rettshjelp på lik linje med voksne utsatte. Mandatet ber utvalget vurdere om «unge over 18 år» bør få fri rettshjelp. Lest i sammenheng med mandatets punkt om å vurdere «om unge under 18 år bør få oppnevnt en setteverge dersom de oppholder seg i utlandet», er utvalgets oppfatning at mandatet legger til grunn at en setteverge vil kunne dekke rettshjelpsbehovene for personer under 18 år.

Utvalget tar utgangspunktet i at en setteverge (heretter midlertidig verge) ikke er en erstatning for rettshjelp. I Statens sivilrettsforvaltnings rundskriv SRF-1/2017 om fri rettshjelp, blir også en slik forståelse lagt til grunn. Det framgår av rundskrivet at det ikke kan forventes at vergen skal gi bistand av juridisk karakter til den vergetrengende, med mindre vergen er advokat og den aktuelle juridiske problemstillingen ligger innenfor vergens mandat.305 I dette kapittelet vurderer derfor utvalget om det kan gis rettshjelp for både mindreårige og myndige personer som er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje. Utvalget behandler også rettslige problemstillinger som kan oppstå i forbindelse med rettshjelp som gis til mindreårige og forholdet til vergemål.

Utvalget har i sine vurderinger sett hen til rettshjelpsutvalgets forslag i NOU 2020: 5 Likhet for loven – Lov om støtte til rettshjelp (rettshjelpsloven).

33.2 Behov og problemstillinger

Ekspertgrupperapporten «Det var ikke bare ferie», mottatte innspill og en gjennomgang av forskning, litteratur og andre kilder, viser at personer som oppholder seg i utlandet mot sin vilje kan ha behov for hjelp og bistand til et vidt spekter av oppgaver. De utsatte kan ha behov for bistand med å skaffe nytt pass, ny oppholdstillatelse, vurdere forhold av betydning for anmeldelse, økonomisk støtte til å kjøpe billetter til hjemreise, trygg kommunikasjon med hjelpeapparatet, trygg transport til ambassaden, følgeperson ved retur, et trygt sted å oppholde seg under saksbehandlingen, en godt koordinert retur og å bli møtt og ivaretatt ved ankomst i Norge.306

Barn som etterlates i utlandet uten en forelder med foreldreansvar, er en særlig sårbar gruppe. Utenlandsoppholdet kan være skadelig for barnet og medføre alvorlig fare for liv og helse. Barnet kan være utsatt for alvorlige straffbare handlinger slik som tvangsekteskap, kjønnslemlestelse, frihetsberøvelse, tvang og vold. Når foreldre med foreldreansvar bidrar aktivt eller passivt til å holde barnet i utlandet mot sin vilje, vil barnet stå i et sterkt avhengighetsforhold til foreldrene og ha begrensede muligheter til å få hjelp fra norske myndigheter. Både barn og unge kan oppleve at de ikke kan si sin mening, og frykte for konsekvensene av å gå imot familiens vilje.307 De utsatte kan ha et akutt behov for hjelp og rådgivning for å ivareta og håndheve sine grunnleggende rettigheter.

Noe av bistanden de utsatte har behov for, dekkes i dag gjennom konsulær bistand, bistand fra Kompetanseteamet mot negativ sosial kontroll og æresrelatert vold og av forvaltningens veiledningsplikt for øvrig. Erfaringene fra ekspertgrupperapporten «Det var ikke bare ferie» viser imidlertid et stort udekket behov. Det blir vist til at det er usikkerhet i førstelinjetjenesten om hvordan saker om ufrivillige utenlandsopphold bør håndteres, hvilke instanser som bør varsles og hvordan ulike instanser bør samarbeide.308 Tjenesteapparatet opplever også at det er utfordrende å ha oversikt over hvilke aktuelle og rettslige utfordringer denne type saker reiser.309 Ekspertgruppa har også rapportert om tilfeller der det har vært vanskelig for politiet å komme i kontakt med etterlatte unge i utlandet, noe som gjør det vanskelig å etterforske saken.310 Ekspertgruppa har videre pekt på at det er behov for en sentralisert enhet som håndterer saker om ufrivillige utenlandsopphold.311 Også rapporten «Kommunenes erfaring med barn og unge som etterlates i utlandet mot sin vilje», har pekt på tilsvarende behov.312

33.3 Gjeldende rett

33.3.1 Grunnloven og internasjonale forpliktelser

Retten til en rettferdig rettergang er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti og følger av Grunnloven § 95, EMK artikkel 6 og SP artikkel 14. Bestemmelsene gjelder både i straffesaker og i sivile saker, og omfatter blant annet retten til advokatbistand. I forarbeidene til Grunnloven § 95 blir hovedinnholdet i retten til en rettferdig rettergang oppsummert:

Retten til en rettferdig rettergang vil arte seg forskjellig alt etter som det er tale om sivile saker eller straffesaker, men de sentrale elementene i en rettferdig rettergang kan i hovedtrekk likevel sies å være følgende: Retten til å la seg representere av advokat, retten til å bli kjent med anklagene mot seg, retten til å forsvare seg mot anklagene (kontradiksjon), retten til tilstrekkelig tid til å forberede sitt forsvar, retten til å føre og eksaminere vitner, retten til tolk, retten til offentlig rettergang, retten til begrunnelse for avgjørelsen, retten til anke, og retten til å få saken prøvet for en uavhengig og upartisk domstol med habile dommere innen rimelig tid.313

Siden den økonomiske belastningen ved rettslige prosesser kan utgjøre et faktisk hinder for individet til få håndhevet sine rettigheter eller få prøvd sin sak for en domstol, kan tilgang til fri rettshjelp være nødvendig for at staten skal anses å oppfylle rettssikkerhetsgarantier etter Grunnloven og de ovennevnte konvensjonene. Den europeiske menneskerettighetesdomstolen (EMD) har i Airey mot Ireland pekt på at EMK «is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective».314

Grunnloven § 95, EMK artikkel 6 og SP artikkel 14 retter seg mot «enhver», som innebærer at retten til en rettferdig rettergang gjelder uavhengig av den enkeltes alder og oppholdsstatus. Retten til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 er ikke absolutt, og bestemmelsen åpner for at det kan gjøres innskrenkninger dersom dette ivaretar et legitimt formål, er egnet til å oppnå formålet og ikke rammer uforholdsmessig.315 Staten kan begrense tilgangen på fri rettshjelp ved økonomisk behovsprøving eller siling av saker som åpenbart ikke kan føre frem.316 Innskrenkingene kan imidlertid ikke være så vidtgående at de undergraver selve kjernen i retten til rettferdig rettergang etter artikkel 6.

I sivile saker er utgangspunktet er at EMK artikkel 6 ikke gir et ubetinget krav på fri rettshjelp.317 Etter omstendighetene kan staten likevel ha en plikt til å gi støtte dersom rettshjelp er en nødvendig forutsetning for å oppfylle kravet til effektiv og rettferdig domstolsprøving etter EMK art. 6 nr. 1.318 Hvorvidt det foreligger en slik plikt, beror på en konkret vurdering av omstendighetene i saken, blant annet sakens betydning for klageren, sakens kompleksitet og klagerens mulighet til å representere seg selv.319

Haag-konvensjonen om den sivile prosess av 1. mars 1954 (sivilprosesskonvensjonen) artikkel 20 fastsetter at:

[…] borgere av enhver av de kontraherende stater [skal] ha samme adgang til fri rettshjelp i alle de øvrige kontraherende stater som landets egne borgere, under iakttakelse av lovgivningen i den stat hvor fri rettshjelp søkes.

Rettshjelp betyr i denne sammenheng fri sakførsel. Norge har sluttet seg til konvensjonen og er følgelig forpliktet til å gi fri sakførsel til utlendinger. For fritt rettsråd eksisterer det foreløpig ingen internasjonale konvensjoner.

33.3.2 Rettshjelpsordning etter rettshjelploven

Fri rettshjelp reguleres av lov 13. juni 1980 nr. 35 om fri rettshjelp (rettshjelploven). Loven gjelder rettslig bistand i sivile saker. Rettshjelp i straffesaker er gitt i straffeprosessloven, og faller i utgangspunkt utenfor rettshjelploven.320

Det følger av rettshjelploven § 1 at formålet med loven er å «sikre nødvendig juridisk bistand til personer som ikke selv har økonomiske forutsetninger for å kunne ivareta et rettshjelpsbehov av stor personlig og velferdsmessig betydning». Rettshjelpsbehovet må som regel gjelde en konkret og aktuell tvist eller et krav.321 Generell orientering eller vurdering av mulige framtidige problemstillinger faller som regel utenfor.322

Rettshjelploven har en subsidiær karakter, som betyr at loven ikke omfatter bistand som dekkes av andre ordninger, eller som kan erstattes på annen måte, jf. lovens § 5. Dersom den enkeltes rettsbehov kan dekkes gjennom forvaltningens veiledningsplikt, konsulær bistand, eller privat forsikring, gis det ikke fri rettshjelp. Dersom den enkelte selv kan ivareta sine interesser, gis det heller ikke rettshjelp.323

Rettshjelploven skiller mellom saker hvor det gis rettshjelp med og uten økonomiske vilkår (behovsprøvd og ikke-behovsprøvd rettshjelp).324 Rettshjelp uten behovsprøving betyr at mottakeren kan gis gratis rettshjelp uavhengig av sin inntekt og formue. Rettshjelp etter behovsprøving gis til personer som har inntekt og formue under bestemte grenser.325 Mottakeren av behovsprøvd rettshjelp må i utgangspunktet betale en egenandel av utgiftene til bistanden, jf. rettshjelploven § 9 og rettshjelpforskriften kapittel 2.326

Fri rettshjelp gis som fritt rettsråd, fri sakførsel eller fritak for rettsgebyr, jf. lovens § 1 andre ledd. Skillet mellom fritt rettsråd og fri sakførsel følger i prinsippet grensen mellom saker i og utenfor rettergang.327

Fritt rettsråd er rettshjelp utenfor rettergang (for eksempel domstolene og Barneverns- og helsenemnda) og er regulert i rettshjelplovens kapittel 2. Fritt rettsråd gis i utgangspunktet i form av en stykkpris, dvs. et bestemt antall timer med veiledning og hjelp i juridiske spørsmål, jf. stykkprisforskriften § 5 og rettshjelpforskriften § 3-4. Vilkårene for å få fritt rettsråd er både av økonomisk og saklig art. Det sondres mellom prioriterte saker, der det gis fritt rettsråd i bestemte sakstyper, jf. lovens § 11 første og andre ledd, og uprioriterte saker der det unntaksvis kan gis bistand etter en konkret vurdering jf. § 11 tredje ledd. Bistanden dekker rådgivning fra en advokat i «anledning et aktuelt problem», i tillegg til andre «nødvendige utgifter til rådgivning», som typisk vil være utgifter til tolk og reise, jf. lovens § 14 første ledd.328

Fri sakførsel er rettshjelp i sivile saker som behandles i alminnelige domstoler, særdomstolene og visse forvaltningsorganer, slik som Trygderetten og Barneverns- og helsenemnda. Reglene om fri sakførsel framgår av lovens kapittel 3. Det gis fri sakførsel uten behovsprøving etter lovens § 16 første ledd og § 17 tredje ledd, blant annet i saker om overprøving av vedtak om tvangstiltak, når det oppnevnes en advokat for en mindreårig etter barnelova § 61 første ledd nr.1 og i noen typer utlendingssaker. Det gis fri sakførsel etter behovsprøving i saker som er nevnt i bestemmelsens andre ledd, for eksempel i saker etter barnelova kapittel 5 til 8 om blant annet foreldreansvar, hvor barnet skal bo og flytting med barnet til utlandet. I andre saker enn de som er nevnt i lovens § 16 første og andre ledd kan det unntaksvis innvilges fri sakførsel dersom de økonomiske vilkårene er oppfylt og saken objektivt sett berører søkeren i særlig sterk grad.329

Rettshjelploven gjelder for både norske og utenlandske borgere. Norge har sluttet seg til Haag-konvensjonen om den sivile prosess av 1. mars 1954, og utlendinger har dermed rett til fri sakførsel etter de samme reglene som norske borgere.330 Også i saker hvor det søkes om fritt rettsråd behandles utlendinger som er bosatt i Norge på samme måte som norske borgere, selv om det ikke foreligger en folkerettslig forpliktelse til å sikre tilgang til rettsråd for utlendinger.331

Som regel er det statsforvalteren eller domstolen som avgjør søknader om fri rettshjelp.332 Alle offentlige organer har et ansvar for å gi veiledning til de private parter om hvordan de kan skaffe seg juridisk bistand og om adgangen til fri rettshjelp, jf. forvaltningsloven § 11. Advokater og andre som kan gi fri rettshjelp, har også plikt til å orientere klienten om muligheten for å søke fri rettshjelp, jf. rettshjelploven § 2 andre ledd.

En avgjørelse om fri rettshjelp gis som et enkeltvedtak. Vedtak etter rettshjelploven kan etter rettshjelploven § 26 påklages til Statens sivilrettsforvaltning. Statens sivilrettsforvaltnings vedtak kan ikke påklages. Avgjørelser om rettshjelp som er truffet av en domstol, kan ankes til overordnet domstol, jf. lovens § 27.

33.3.3 Rettshjelp når den utsatte oppholder seg i utlandet

Rettshjelploven regulerer ikke særskilt adgangen til fri rettshjelp i forbindelse med ufrivillige utenlandsopphold. Det er visse muligheter for rettshjelp gjennom lovens regler om fritt rettsråd og fri sakførsel, og gjennom reglene om bistandsadvokat etter straffeprosessloven kapittel 9 a. Det gis her en oversikt over noen av disse mulighetene.

En viktig forutsetning er at rettshjelpsbehovet må gjelde et oppdrag som det er naturlig at en advokat i Norge utfører, jf. rettshjelploven § 4 andre ledd. Det kreves med andre ord at den enkeltes behov har tilknytning til norske forhold, og at det er et behov for å bruke en advokat i Norge.333 Dersom rettshjelpsbehovet har tilknytning til forhold i utlandet, behandles saken etter lovens § 12 om fritt rettsråd ved utenlandsk domstol eller forvaltningsorgan.

Saker for en utenlandsk domstol eller forvaltningsorgan

Personer som oppholder seg i utlandet, og som har en sak som behandles for en utenlandsk domstol eller forvaltningsorgan, er i utgangspunktet henvist til å benytte seg av rettshjelpstilbudet i landet hvor saken pågår.334 I barnebortføringssaker gis det likevel, på visse vilkår, behovsprøvd rettshjelp etter rettshjelploven § 12 første ledd nr. 2.335 Rettshjelpen gis til forelderen som ønsker å få den mindreårige utsatte tilbake til Norge, ikke til den utsatte selv. I disse sakene er det opprettet en advokatliste som administreres av Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet. For andre saker kan det unntaksvis gis behovsprøvd fritt rettsråd etter rettshjelploven § 12 andre ledd. Dette gjelder for eksempel bistand til fornærmede i alvorlige straffesaker i utlandet, dersom myndighetene i landet der den straffbare handlingen ble begått ikke gir vedkommende et rettshjelpstilbud som tilfredsstiller de grunnleggende behovene for juridisk bistand.336

Rettshjelp knyttet til saker etter barnelova

I saker etter barnelova kapittel 5 til 8 om blant annet foreldreansvar, fast bosted og samvær, samt tvist om flytting med barnet til utlandet, gis det fritt rettsråd og fri sakførsel til barnets foreldre etter behovsprøving.337 Rettshjelp i disse sakene er hovedsakelig aktuell i forkant av utenlandsoppholdet. Dersom barnet allerede er reist i strid med den ene forelderens vilje og foreldreansvar, behandles saken etter regler som gjelder barnebortføring.

Hvorvidt rettshjelp i saker etter barnelova også omfatter bistand til barn som ikke har samtykket til utenlandsoppholdet etter barnelovas §§ 40 og 41, er uklart. Både lovens §§ 40 og 41 er plassert i kapittel 5, som skal være dekket av rettshjelploven §§ 11 andre ledd nr. 1. og 16 andre ledd nr. 1. Disse bestemmelsene er imidlertid utformet først og fremst med tanke på foreldre som er uenige om hvor barnet skal bo. Verken Statens sivilrettsforvaltning eller Statsforvalteren i Oslo og Viken har eksempler på saker der bestemmelsen har blitt anvendt for å gi rettshjelp til en mindreårig.338 Det er også uklart om en eventuell rettshjelp vil omfatte bistand til retur.

Saker som gjelder alvorlige overgrep

I saker som gjelder alvorlige overgrep, slik som kjønnslemlestelse, menneskehandel, tvangsekteskap, mishandling i nære relasjoner, seksualforbrytelser og saker der det er grunn til å tro at en fornærmet som følge av handlingen kan få betydelig skade på kropp eller helse, kan fornærmede få fritt rettsråd uten behovsprøving for å vurdere forhold av betydning for anmeldelse.339 Dette gjelder imidlertid bare de tilfeller fornærmede ønsker bistand fra en advokat i Norge for å vurdere forhold av betydning for å anmelde forholdet her i riket, uavhengig av om den utsatte befinner seg i utlandet.

Advokatens oppgave er blant annet å forklare og vurdere de juridiske sidene av saken, for eksempel foreldelse, bevisspørsmål mv.340 Dersom forholdet anmeldes, har den utsatte rett til bistandsadvokat etter straffeprosessloven § 107 a. Søkere vil ofte også ha behov for rettshjelp i forbindelse med spørsmål som relaterer seg til annet enn det rent strafferettslige, for eksempel spørsmål om oppløsning av ekteskap, barnefordeling, trygd, besøksforbud mv. Rettshjelp til å få behandlet slike spørsmål vurderes etter de øvrige bestemmelsene i rettshjelploven.341

Personer som er utsatt for tvangsekteskap eller forsøk på tvangsekteskap kan, i tillegg til fritt rettsråd uten behovsprøving etter rettshjelplovens § 11 første ledd nr. 6, få fritt rettsråd uten behovsprøving etter lovens § 11 første ledd nr. 7. Rettshjelpen etter nr. 7 omfatter hjelp til den fornærmede til å komme seg bort fra tvangsekteskapet, blant annet hjelp til å finne nytt bosted, få adressesperre, navneendring og voldsalarm og til å kreve separasjon eller skilsmisse.342 Bestemmelsen er i utgangspunktet utformet med tanke på at den utsatte befinner seg i Norge, men er ikke begrenset til disse tilfellene. Også en utsatt i utlandet, vil være dekket forutsatt at behovet har tilknytning til norske forhold, og at det er et behov for å bruke en advokat i Norge. Advokatbistand i forbindelse med andre problemstillinger, herunder barnefordeling, trygd mv. faller utenfor og vurderes etter de øvrige reglene i rettshjelploven.343

Bistand i andre typer saker

Bistand i trygdesaker kan også være relevant dersom den utsatte har behov for å søke om støtteordninger. Blant annet er det et krav for å få dekket reiseutgifter etter den såkalte refusjonsordningen, at personen ikke har mulighet til å få dekket utgifter til hjemreise på annen måte, blant annet via det ordinære tjenesteapparatet som NAV.344 Etter rettshjelploven § 11 andre ledd nr. 6 gis det behovsprøvd fritt rettsråd i forbindelse med klage i trygdesaker og behovsprøvd fri sakførsel når saken behandles i Trygderetten etter rettshjelploven § 17 første ledd. Det gis som hovedregel ikke rettshjelp i forbindelse med førstegangssøknad, for eksempel om stønad til livsopphold (sosialstønad) til NAV fordi NAV har opplysnings- og veiledningsplikt.345

Noen utsatte trenger hjelp for å søke om oppholdstillatelse slik at de kan returnere til Norge. Det gis bare fritt rettsråd uten behovsprøving i enkelte typer utlendingssaker, hovedsakelig saker om asyl, visse utvisningssaker og saker om tilbakekall av oppholdstillatelse og statsborgerskap, etter rettshjelploven § 11 første ledd nr. 1.346

Rettshjelploven § 11 tredje ledd åpner for at det unntaksvis kan gis fritt rettsråd i andre saker enn de som er nevnt i lovens § 11 første og andre ledd. Mottakeren må ha inntekt og formue under de fastsette grensene, og saken må objektivt sett berøre mottakeren i særlig sterk grad, jf. lovens § 11 tredje ledd. I vurderingen av om det kan gis fritt rettsråd, legges det vekt på om saken har likhetstrekk med saksfeltene i første og andre ledd, jf. lovens § 11 tredje ledd. Statens sivilrettsforvaltnings rundskriv SRF-1/2017 punkt 6.5 gir en nærmere beskrivelse av saker hvor det er aktuelt med fritt rettsråd etter lovens § 11 tredje ledd. Saker om ufrivillig utenlandsopphold er ikke nærmere omtalt i rundskrivet.

33.3.4 Særlig om rettshjelp til mindreårige

Rettshjelploven inneholder ikke bestemmelser om aldersvilkår for å motta rettshjelp. Utgangspunktet er at loven gir like rettigheter til personer over og under 18 år. Dette må ses i sammenheng med EMK artikkel 6 som gjelder for «enhver». Utøvelsen av disse rettighetene kan imidlertid begrenses i særlovgivning og av regler om vergemål. Dette gjelder også bestemmelser om rettshjelp som etter sin natur bare gir rettigheter til barn, for eksempel fritt rettsråd til barn som er utsatt for barneekteskap.

I straffesaker gir straffeprosessloven i utgangspunktet de samme rettighetene for mindreårige fornærmede som for voksne, men rettighetene for mindreårige utøves normalt av vergen, jf. straffeprosessloven § 93 g. Dette inkluderer også rett til bistandsadvokat etter straffeprosessloven § 107 a, og fritt rettsråd etter rettshjelploven § 11 første ledd nr. 6 og 7, blant annet i saker der en mindreårig er utsatt for vold i nære relasjoner, tvangsekteskap, barneekteskap eller kjønnslemlestelse. Foreldre som har foreldreansvar etter reglene i barnelova er som regel verge for den mindreårige.347 En midlertidig verge oppnevnes også dersom foreldrene er inhabile etter vergemålsloven § 34, for eksempel dersom barnet er fornærmet i en sak om barneekteskap og foreldrene har lagt til rette for og medvirket til ekteskapsinngåelsen.

En mindreårig fornærmet som har fylt 15 år, kan som hovedregel selv utøve rettighetene som fornærmet.348 Grensen ble satt til 15 år for at det skal være i tråd med det øvrige regelverket som tillegger mindreårige rettigheter og plikter, blant annet ved at den kriminelle lavalderen etter straffeloven er 15 år, og at mindreårige på det sivilrettslige området gis gjennomgående økt selvstendig kompetanse fra fylte 15 år.349

Aldersbegrensninger i adgang til advokatbistand i sivile saker gjelder først og fremst i forbindelse med fri sakførsel, ikke fritt rettsråd. Sakførsel forutsetter at den som mottar rettshjelp er prosessdyktig og kan ta rettslige skritt, jf. tvisteloven § 2-2 første ledd. Mindreårige er i utgangspunktet ikke prosessdyktige, med mindre de er gitt prosessdyktighet i særlovgivning, jf. tvisteloven § 2-2 andre og tredje ledd. Mindreårige som ikke er prosessdyktige etter særlovgivning, representeres av vergen etter vergemålsloven, jf. § 2-4. Fritt rettsråd reiser som regel ikke de samme spørsmålene om prosessdyktighet og det er derfor i praksis lagt til grunn at det kan gis fritt rettsråd til mindreårige uten samtykke fra verge.

I barnevernssaker har barn som har fylt 15 år partsrettigheter, jf. barnevernsloven § 12-3 første ledd.350 Å ha partsrettigheter, innebærer at barnet også gis rett til å treffe beslutninger i saker som angår vedkommende og til å benytte seg av lovens regler om fri sakførsel etter rettshjelploven § 17 tredje ledd nr. 2. Barnevernslovens § 12-3 andre ledd fastsetter at Barneverns- og helsenemnda også kan gi barn under 15 år partsrettigheter «dersom hensynet til barnet tilsier det». Dette vurderes konkret, og barnets ønske står sentralt i vurderingen.351 Barneverns- og helsenemnda må i tillegg mene at partsrettigheter vil være i barnets interesse og ikke medføre en urimelig belastning for barnet.352 Bestemmelsen er ny og innebærer at barn i noe større utstrekning kan innvilges partsrettigheter enn hva som tidligere fulgte av gammel barnevernslov.353

Barn har rett på fri sakførsel når de får oppnevnt en advokat i henhold til barnelova § 61 første ledd nr. 5, i en sak om en foreldretvist.354 Bestemmelsen innebærer at et barn kan få oppnevnt advokat der en forelder har reist sak for retten og det er grunn til å tro at barnet er utsatt for vold eller på annet vis blir behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen bli utsatt for skade eller fare. Domstolsbehandlingen knytter seg til saker etter barnelova § 56, det vil si saker hvor foreldrene er uenige om hvem som skal ha foreldreansvaret, hvem barnet skal bo fast sammen med, samvær og flytting med barnet ut av landet. Bestemmelsen har begrenset betydning dersom barnet allerede er i utlandet og ikke lenger har sitt vanlige bosted i Norge.

33.3.5 Forvaltningens veiledningsplikt mv.

Rettshjelp etter rettshjelploven har en subsidiær karakter som innebærer at loven ikke omfatter bistand som dekkes av andre ordninger, eller som kan erstattes på annen måte, jf. lovens § 5. Dersom den enkeltes rettshjelpsbehov kan dekkes gjennom forvaltningens veiledningsplikt, konsulær bistand, eller privat forsikring, gis det ikke fri rettshjelp.

Forvaltningens generelle veiledningsplikt er hjemlet i lov av 10 februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) § 11. Det følger av lovens § 11 at forvaltningsorganene plikter innenfor sitt saksområde å gi alminnelig veiledning. Forvaltningens veiledningsplikt bidrar til å veilede søkeren om hvordan hen bør gå fram, og på den måten gjøre vedkommende i stand til å ivareta sine interesser og rettigheter og reduserer antall grunnløse søknader.355 Veiledningen bidrar også til at saken opplyses så godt som mulig, og at forvaltningen treffer materielt riktige avgjørelser, som styrker tilliten til forvaltningen.356

Veiledningsplikten innebærer noe mer enn å gi ren informasjon, men er heller ikke så vidtgående at den omfatter konkret rådgivning.357 Veiledning gis både i forbindelse med en konkret sak som pågår hos forvaltningsorganet, og generelt på forespørsel om gjeldende lover og forskrifter og regler om saksbehandling, særlig om parters rettigheter og plikter etter forvaltningsloven, jf. § 11 andre og tredje ledd. Forvaltningsorganet må også på eget tiltak gi veiledning når saken gir foranledning til det, jf. § 11 andre ledd andre punktum. Omfanget av veiledningen må likevel tilpasses det enkelte forvaltningsorgans situasjon og kapasitet, jf. § 11 første ledd andre punktum.

Bistand fra utenrikstjenesten

Personer som befinner seg i utlandet og som ber om bistand fordi de er utsatt for eller risikerer å bli utsatt for tvangsekteskap, kjønnslemlestelse, æresmotivert vold eller andre frihetsbegrensninger, håndteres innenfor rammene for konsulær bistand. Den konsulære bistanden ytes av utenriksstasjonene i samråd med seksjon for konsulære saker i Utenriksdepartementet, og spesialutsendinger for integrering ved fire utenriksstasjoner som er utestasjonert på ambassadene i Ankara, Amman, Islamabad og Nairobi.

Utenrikstjenesten har en generell veiledningsplikt, og et særlig ansvar for forvaltningsoppgaver som er lagt til tjenesten etter særlovgivningen. Utenrikstjenesten har blant annet veiledningsplikt i saker som gjelder utstedelse av pass og søknad om innreisetillatelse og oppholdstillatelse etter utlendingsloven. Tjenesten har også veiledningsplikt i saker om refusjon etter refusjonsordningen nedfelt i rundskriv.358 Ordningen innebærer at personer som er utsatt for negativ sosial kontroll, tvangsekteskap eller kjønnslemlestelse som ikke har egne midler til å betale for reisen tilbake til Norge, på visse vilkår kan få dekket reisen.359

Spørsmålet om utenrikstjenesten skal gripe inn i, og bistå i konkrete saker, utover de forvaltningsoppgavene de er tillagt etter særlovgivningen, er underlagt forvaltningens frie skjønn.360 Saker som involverer barn, akutte og alvorlige saker der liv og helse står på spill, samt saker som kan innebære brudd på menneskerettighetene, skal imidlertid gis prioritet, uten at dette innebærer at den utsatte har en rett til bistand.361 Hvilken bistand som kan gis avhenger av konkrete individuelle forhold i hver enkelt sak, og avhenger ellers av norsk lov, vertslandets regelverk, personens tilknytning til Norge og oppholdslandet, samt tilgjengelige konsulære ressurser på stedet.

Et sentralt prinsipp for konsulær bistand er hjelp til selvhjelp.362 Det betyr eksempelvis at personen det gjelder kan få hjelp til å komme i kontakt med advokat eller hjelpeorganisasjoner i landet. Bistanden kan også bestå av dialog og samarbeid med vertslandets myndigheter eller frivillige organisasjoner der det er mulig, samt veiledning og noen former for bistand til retur til Norge.

Bistand fra Kompetanseteamet

Kompetanseteamet mot negativ sosial kontroll og æresrelatert vold er et nasjonalt tverretatlig fagteam som bistår hjelpeapparatet, for eksempel politi, barnehager, skoler, asylmottak, helsestasjon, barnevernstjenesten, krisesentre, norske utenriksstasjoner og utlendingsmyndighetene, i konkrete saker om tvangsekteskap, kjønnslemlestelse eller andre former for æresmotivert vold. Dette omfatter saker om ufrivillige opphold i utlandet. Teamet består av representanter fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir), Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDi), Utlendingsdirektoratet (UDI), Politidirektoratet (POD), Arbeids- og velferdsdirektoratet (AVdir) og Helsedirektoratet (Hdir).

Kompetanseteamet gir råd og veiledning til tjenesteapparatet og utsatte i saker om «tvangsekteskap, kjønnslemlestelse, æresrelatert vold og negativ sosial kontroll».363 Øvrige oppgaver er blant annet å:

• bidra med kompetanseheving internt i direktoratene og i tjenesteapparatet,

• koordinere og tildele plasser i det nasjonale bo- og støttetilbudet for personer over 18 år utsatt for tvangsekteskap eller æresrelatert vold,

• være kontaktpunkt for Utenriksdepartementet i saker hvor personen(e) befinner seg i utlandet, for å foreta den nødvendige koordinering med berørte etater i Norge,

• forvalte refusjonsordningen regulert i rundskriv F-02-18 Utgifter til hjemreise til Norge ved negativ sosial kontroll, tvangsekteskap og kjønnslemlestelse, og

• samarbeide med relevante frivillige organisasjoner som ivaretar oppgaver i arbeidet ved behov.

Kompetanseteamets råd, veiledning og koordinering gis ofte i samarbeid med spesialutsendingene for integreringssaker som er utestasjonert på ambassadene i Ankara, Amman, Islamabad og Nairobi.

Rettshjelpsutvalget foreslo i NOU 2020: 5 å oppheve rettshjelp til personer som er utsatt for eller risikerer tvangsekteskap, og som ikke anmelder forholdet. Rettshjelpsutvalget anbefalte at bistanden til de utsatte i stedet gis gjennom Kompetanseteamet mot tvangsekteskap, kjønnslemlestelse og negativ sosial kontroll (nå Kompetanseteamet mot negativ sosial kontroll og æresrelatert vold). En rekke høringssvar til NOU 2020: 5 var kritiske til forslaget, blant annet Utenriksdepartementet, Politidirektoratet, Utlendingsdirektoratet og Redd Barna. Høringssvarene framhever blant annet at konsulær bistand ikke er en erstatning for rettshjelp, og at det ikke vil være forenlig med Kompetanseteamets mandat å tilby rettshjelp i konkrete saker. Det vil også kunne føre til sammenblanding av roller, da medlemmer i Kompetanseteamet er underlagt ledelsen i egne direktorater, og det vil kunne være uheldig om medlemmene både skal representere sitt eget direktoratet og samtidig opptre som rådgiver og koordinator for offeret.

Veiledning fra andre forvaltningsorganer

Utlendingsmyndighetene har på vanlig måte en generell veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11. Sivilombudet har i noen saker uttalt at behovet for veiledning i utlendingssaker kan være større enn i andre forvaltningssaker, og at utlendingsmyndighetene derfor har en utvidet veiledningsplikt, jf. SOM-2014-2831 og SOM-2017-2436. Dersom utlendingsmyndighetene tilbakekaller utlendingens oppholdstillatelse, har utlendingen krav på veiledning etter utlendingsloven § 82, rett på å bli forhåndsvarselet etter forvaltningsloven § 16 og rett til å uttale seg på et språk hen forstår etter utlendingsloven § 81. Den utsatte for ufrivillig utenlandsopphold kan dermed få veiledning om muligheter til å søke om oppholdstillatelse.

33.4 Andre lands rett

33.4.1 Danmark364

Retsplejeloven365 kapittel 31 gir regler om behovsprøvd rettshjelp og fri sakførsel i Danmark. Regler om ikke-behovsprøvd rettshjelp er gitt i lovene som regulerer de aktuelle rettsområdene, blant annet i barnevernssaker, barnebortføringssaker og utlendingssaker.

Loven skiller mellom rettshjelp som gis på rådgivningsstadiet og rettshjelp som gis i forbindelse med rettssaker. Rettshjelp på rådgivningsstadiet er delt inn i tre trinn. På første trinn har enhver rett til gratis rettshjelp i form av helt grunnleggende muntlig rådgivning i alle typer rettsspørsmål.366 På andre og tredje trinn gis rettshjelp etter behovsprøving og mot egenandel.367 Behovsprøvd rettshjelp vurderes på bakgrunn av den enkeltes inntekt og forsørgerbyrde, og er subsidiær til rettshjelpsforsikringer eller annen privat forsikring.368

Behovsprøvd rettshjelp på rettssaksstadiet gis av advokater, uten egenandel. Den gis i en rekke saker som er nevnt i lovens § 327, blant annet saker om foreldreansvar, samvær, seperasjon og skilsmisse.369 Det kan også gis rettshjelp etter lovens § 328 i andre typer saker dersom søkeren vurderes å ha rimelig grunn til å føre sin sak. I denne vurderingen legges det blant annet vekt på sakens betydning for den søkeren, muligheten for å få medhold i saken, kravets verdi, forventede sakskostnader og muligheten for å få løst saken utenfor domstolene.370

Det kan gis det rettshjelp etter søknad i noen typer saker til en søker som ikke oppfyller de økonomiske eller saklige kravene for rettshjelp på rettssaksstadiet, dersom særlige grunner taler for det.371 Dette gjelder blant annet saker av prinsipiell karakter, eller av alminnelig offentlig interesse, eller som har vesentlig betydning for søkerens sosiale eller ervervsmessige situasjon.

33.4.2 Sverige372

Rettshjelp er regulert i rättshjälpslagen (1996:1619) og utgjør en statsfinansiert bistand. Loven skiller mellom rettshjelp og rådgivning, hvor rådgivning er en slags førstelinjerettshjelp, mens rettshjelp er bistand som gis etter behovsprøving.373 Rettshjelp kan bare gis dersom den enkelte har inntekts- og formue under visse grenser, og det ut fra sakens art og betydning, kravets verdi og forholdene for øvrig er rimelig at staten dekker utgiftene.374

Rettshjelp er subsidiær til andre ordninger og dekningsmuligheter, og det gis dermed ikke rettshjelp i saker der rettshjelpsbehovet kan dekkes på annen måte.375 Reglene om ikke-behovsprøvd rettshjelp er gitt i lovene som regulerer de aktuelle saksområdene.

Rättshjälpslagen 4 § gir alle personer rett til rådgivning i opptil to timer mot en fastsatt avgift. Dersom søkerens økonomiske forhold tilsier det, kan avgiften reduseres. Rettshjelp gis gratis når mottakeren for rettshjelp er mindreårig som ikke har inntekt eller formue.376 Den som har ytet rettshjelp gratis eller mot redusert avgift, kan få refusjon av offentlige midler.377

For å motta behovsprøvd rettshjelp, må søkeren først ha mottatt rådgivning i minst én time, med mindre slik «rådgivning är uppenbart obehövlig eller det finns något annat särskilt skäl», jf. 2 § andre ledd jf. 4 §. Mottakeren av behovsprøvd rettshjelp må bidra til kostnadene ved å betale rettshjelpsavgift (egenandel). Størrelsen av avgiften beregnes prosentvis basert på den mottatte rettshjelpen, og fastsettes på bakgrunn av søkerens inntekt, forsørgelsesbyrde og formuesforhold.

Personer som ikke er svenske borgere, og som ikke er eller tidligere har vært bosatt i Sverige, kan bare få rettshjelp dersom saken skal behandles i Sverige og særlige grunner foreligger.378 I en sak som skal behandles i utlandet, kan rettshjelp bare gis dersom mottakeren av rettshjelpen er bosatt i Sverige.379

Søknad om rettshjelp skal være skriftlig og undertegnet av søkeren.380 Dersom søkeren er mindreårig, må søknaden undertegnes av barnets verge (vanligvis forelder med foreldreansvar). Utgangspunktet er derfor at barn ikke kan få rettshjelp uten samtykke fra vergen. Siden rettshjelp etter rettshjelploven er subsidiær karakter, må et barn først og fremst forsøke å dekke sitt rettshjelpsbehov gjennom vergens private forsikringsdekning. Dersom vergen har, eller burde ha, rettsvernforsikring som ville ha dekket rettsforholdet, har barnet som utgangspunkt ikke rett til rettshjelp. Dersom den mindreåriges økonomiske forhold tilsier det, kan det bestemmes at det ikke skal betales rettshjelpsavgift.381

33.5 Utvalgets vurderinger og forslag

33.5.1 Har de utsatte behov for rettshjelp?

Det er en vanskelig oppgave å overskue alle rettshjelpsbehovene personer som oppholder seg i utlandet mot sin vilje kan ha. Ofte trenger de utsatte hjelp innen et bredt spekter av rettslige og praktiske problemstillinger, som også i stor grad blir ivaretatt av det offentliges veiledningsplikt. Typiske problemstillinger de utsatte kan stå overfor, og det etter utvalgets vurdering kan være relevant å vurdere om kan eller bør dekkes av en rettshjelpsordning, omfatter blant annet hjelp til å:

• navigere i et vanskelig juridisk landskap og informere om hvilke rettigheter den utsatte har,

• påse at forvaltningen oppfyller sine plikter overfor den utsatte,

• klage på avslag på søknad om reisedokumenter og oppholdstillatelse,

• undersøke og følge opp muligheter for å få dekket utgifter til hjemreisen,

• vurdere forhold av betydning for en anmeldelse og

• avklare rettsstillingen til barn over 12 år som er sendt på ufrivillige utenlandsopphold i strid med barnelovas §§ 40 og 41.

I tillegg kan den utsatte ha behov for annen type bistand knyttet til forhold ved retur til Norge, som å søke om støtteordninger gjennom NAV, botilbud, gjenoppta skolegang, motta norskopplæring mv.

Noen av disse oppgavene er allerede dekket av rettshjelpsordningen, for eksempel bistand til å vurdere en anmeldelse. Videre er flere av oppgavene satt i system og dekket gjennom offentlige tverrfaglige tilbud, som først og fremst gis gjennom bistand fra spesialutsendingene, Kompetanseteamet, og Bufdirs bo- og støtteordninger for utsatte for negativ sosial kontroll og æresmotivert vold mv.

Utvalget mener at veiledning og bistand fra Kompetanseteamet og spesialutsendingene for integreringssaker er et viktig tilbud til utsatte, og at disse gjør et uvurderlig arbeid. Like fullt kan den enkelte ha behov for praktisk og juridisk hjelp, både til å orientere seg i landskapet, samt følge opp og sikre tilgang til det offentlige hjelpetilbudet. I saker som angår barn, er det dessuten et særlig behov for rettssikkerhetsgarantier for å sikre at barnets mening blir hørt, og at barnets interesser og grunnleggende rettigheter blir håndhevet.

Forskning viser at det er et potensielt udekket hjelpebehov. Ekspertgruppas rapport «Det var ikke bare ferie», viser at det generelt er stor variasjon i kvaliteten på den hjelpen utsatte mottar fra hjelpeapparatet. Videre viser ekspertgruppa til at ressurssituasjonen ved utenriksstasjonene kan påvirke tilgangen til bistand. Utvalget viser for øvrig til at konsulær bistand er underlagt forvaltningens frie skjønn. En avgjørelse om rettshjelp, er derimot et enkeltvedtak som kan påklages, noe som gir den enkelte utsatte større vern mot vilkårlighet og forskjellsbehandling. En advokat kan også sikre at forvaltningen oppfyller sine plikter overfor den enkelte.

Rapporten «Kvinner og deres barn holdt tilbake mot sin vilje i utlandet», har innhentet informasjon fra utenriksstasjonene om tilbakeholdte kvinner og barn. Tallene viser at det er stor forskjell mellom antall personer som ambassadene kommer i kontakt med om retur og antallet som ender med retur. I perioden juni 2021 til juni 2023 hadde 44 unge i alderen 18 til 24 år kontakt med en utenriksstasjon, hvorav 15 returnerte til Norge. Av 176 barn under 18 år som hadde kontakt med en utenriksstasjon om samme problematikk, returnert 30 til Norge. For gifte kvinner var det 123 som ba utenriksstasjon om bistand, men bare 15 returnerte. Antall personer som lyktes med å returnere på egen hånd, er ukjent.382

Utvalget mener på denne bakgrunn at det er god grunn til å vurdere en ordning som gir personer som er i utlandet mot sin vilje fri rettshjelp. I det følgende gir utvalget sine betraktninger om hvordan et rettshjelpstilbud eventuelt kan organiseres.

33.5.2 Forslag til rettshjelp for å muliggjøre de utsattes retur til Norge

Utvalget skisserer her muligheter for hvordan rettshjelp til utsatte for ufrivillige utenlandsopphold bør organiseres, og hvilke utfordringer som kan oppstå i praksis.

En mulighet er å tilby de utsatte rettshjelp som kan knyttes til de konkrete forvaltningssakene, for eksempel rettshjelp til å søke oppholdstillatelse etter utlendingsloven eller rettshjelp til å klage på avslag på reisedokumenter. En slik løsning forutsetter at rettshjelpsbehovene til de utsatte overskues og konkretiseres slik at de kan dekkes gjennom rettshjelploven. En ulempe med dette er at den utsatte allerede må kjenne til sine rettslige behov og de ulike problemstillingene som forvaltningen ellers ikke kan bistå med. Dette kan være særlig utfordrende for tilbakeholdte personer, som ofte er i en sårbar posisjon og som ikke alltid har forutsetninger for å orientere seg i regelverket eller til å benytte seg av det tilgjengelige hjelpetilbudet uten konkret rådgivning.

Etter utvalgets vurderinger er det et sentralt poeng at de praktiske og rettslige behovene de utsatte har henger nøye sammen og nettopp er utløst av det faktum at de er utsatt for et ufrivillig utenlandsopphold. Dette nødvendiggjør en enhetlig løsning som adresserer kompleksiteten i disse sakene og som sikrer at de utsatte får håndhevet sine grunnleggende rettigheter. Den utsatte bør tilbys en tiltakskjede hvor rettshjelp er et viktig ledd, og på den måten øke den utsattes mulighet for selvbestemmelse. Utvalget mener på denne bakgrunn at det bør innføres nye bestemmelser i rettshjelploven som gir rettshjelp til personer som oppholder seg i utlandet mot sin vilje. Rettshjelpen må kunne dekke ulike former for bistand den enkelte trenger for å returnere til Norge, både rettslig og praktisk.

Rettshjelp i saker om ufrivillige utenlandsopphold vil være underlagt de samme avgrensningene som ellers følger av rettshjelploven: rettshjelpen må gjelde oppdrag som har tilknytning til norske forhold og som kan utføres av en advokat i Norge, jf. lovens § 4. Rettshjelpen må også være nødvendig og ikke allerede dekket av forvaltningens veiledningsplikt eller andre ordninger, jf. lovens § 5. I tillegg må den enkeltes rettshjelpsbehov gjelde et konkret og aktuelt krav, jf. lovens § 14.

Utvalget mener det er uproblematisk at rettshjelpen må ha tilknytning til norske forhold og utføres av en advokat i Norge. Retur til Norge er knyttet til norske forhold, og en advokat i Norge er nærmest til å vite hva handlingsrommet etter det norske regelverket er, og hvilke løsninger som er tilgjengelig for den utsatte. Advokaten kan også sørge for at forvaltningen oppfyller sine plikter overfor den utsatte, f.eks. gjennom å undersøke den utsattes tilknytning til Norge, muligheter for å få en oppholdstillatelse eller nødpass, og klage på eventuelle avslag.

Når det gjelder skillet mellom praktiske og rettslige oppgaver, mener utvalget at de praktiske og rettslige behovene må ses i sammenheng når de er utløst av det ufrivillige utenlandsopphold. Det vil derfor være fordelaktig om advokaten påtar seg også noen praktiske oppgaver for å gi den enkelte utsatte tilfredsstillende hjelp. Disse sakene har flere likhetstrekk med tvangsekteskapssaker der det gis både praktisk og rettslig bistand etter rettshjelploven § 11 første ledd nr. 7, i tillegg til bistand for å vurdere forhold av betydning for anmeldelse, jf. første ledd nr. 6.

Når det gjelder vilkåret om at rettshjelpen må gjelde et konkret og aktuelt krav, anerkjenner utvalget at retur til Norge ikke er et enhetlig krav, og at det kan favne vidt. Utvalget legger imidlertid avgjørende vekt på at ufrivillige utenlandsopphold er et alvorlig samfunnsproblem som ofte rammer sårbare mennesker, og at de utsattes ønske om retur til Norge er et legitimt behov. Sakene er av stor personlig og velferdsmessig betydning for den enkelte, og tilgang til rettshjelp kan være et effektivt hjelpemiddel for å hjelpe de utsatte med å realisere retur til Norge.

Utvalget gir i den videre framstillingen sin vurdering om hvordan rettshjelpstilbudet for personer som er i utlandet mot sin vilje bør organiseres. Målet for organiseringen av rettshjelpstilbudet til personer som er utsatt for, eller som risikerer å bli utsatt for, ufrivillige utenlandsopphold må være å gjøre rettshjelpen best mulig tilgjengelig.

33.5.3 Hvilke saker bør det gis rettshjelp i?

33.5.3.1 Rettshjelp for å muliggjøre retur til Norge

Utvalget foreslår en ny bestemmelse om fritt rettsråd uten behovsprøving for personer over 18 år som er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, se forslag til endringer i rettshjelploven § 11 første ledd ny nr. 9.

Forslaget skal sikre rettshjelp som dekker nødvendig og relevant bistand for den utsattes retur til Norge. Bistanden vil blant annet omfatte hjelp til å søke om nytt pass eller ny oppholdstillatelse, undersøke hvilke stønader de utsatte kan få med tanke på utgifter til hjemreise og forberedelse av retur til Norge. Bistanden omfatter også oppfølgning etter retur til Norge, blant annet ved bistand til å finne et sted å bo, undersøke muligheter for norskopplæring og å gjenoppta skolegang, få adressesperre, navneendring og voldsalarm, bistand i forbindelse med separasjon eller skilsmisse og å undersøke muligheter for økonomisk bistand fra NAV eller andre ordninger. Utenfor faller bistand som den enkelte trenger i møte med myndighetene i oppholdslandet. Disse sakene behandles etter rettshjelploven § 12.

Ikke enhver person som holdes tilbake i utlandet mot sin vilje, er ment dekket av ordningen. Ordningen er for eksempel ikke ment å dekke tilfeller der en person blir kidnappet i utlandet, er fengslet for en straffbar handling eller har blitt smittet av en smittsom sykdom og dermed nektes å fly ut av landet. Formålet med forslaget er å styrke rettsvernet og bedre muligheten for retur til personer som er utsatt for negativ sosial kontroll av nære relasjoner, og at kontrollen er av en slik art at den utsatte ikke står fritt i å returnere til Norge. Utvalget foreslår derfor at ordningen avgrenses til personer som er holdt tilbake i utlandet av personkretsen omfattet av straffeloven § 282 om mishandling i nære relasjoner. Henvisningen til straffeloven § 282 innebærer ikke et krav om at den som holdes tilbake også har vært utsatt for mishandling. Henvisningen er kun ment for å angi personkretsen.

33.5.3.2 Rettshjelp i saker om skadelige utenlandsopphold, jf. straffeloven ny § 269

Utvalget foreslår en ny bestemmelse om fritt rettsråd uten behovsprøving for barn og unge som er utsatt for, eller som risikerer å bli utsatt for, skadelige utenlandsopphold, jf. nytt forslag i straffeloven § 269 (skadelige utenlandsopphold for barn). Ordningen foreslås regulert i rettshjelploven § 11 første ledd ny nr. 10.

Rettshjelpen bør dekke relevant bistand som er nødvendig for den utsattes retur til Norge, tilsvarende rettshjelp etter utvalgets forslag i rettshjelploven § 11 ny nr. 9. Barn og unge som er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, men som ikke er utsatt for eller risikerer å bli utsatt for skadelige utenlandsopphold, vil falle utenfor bestemmelsen. Dersom barnet er over 12 år, og er ufrivillig i utlandet uten en forelder med foreldreansvar, jf. barneloven §§ 40 tredje ledd og 41 femte ledd, kan det imidlertid få dekket sitt rettshjelpsbehov gjennom utvalgets forslag i neste punkt.

Som omtalt i kapittel 14 har utvalget foreslått at fornærmede i saker etter straffeloven ny § 269 om skadelig utenlandsopphold, skal gis en ubetinget rett til bistandsadvokat, jf. straffeprosessloven § 107 a første ledd bokstav a. En konsekvens av dette er at den utsatte også vil ha mulighet til rettshjelp etter rettshjelploven § 11 nr. 6 for å vurdere forhold av betydning for anmeldelse. Forslaget til § 11 første ledd ny nr. 10 innebærer en ytterligere utvidelse av muligheten til rettshjelp. Dette mener utvalget er nødvendig, slik at utsatte barn får bistand til retur, ikke bare for å vurdere forhold av betydning for anmeldelsen. Barn og unge utsatt for skadelige utenlandsopphold, er i en særlig sårbar situasjon hvor de både er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje og er utsatt for, eller risikerer å bli utsatt for, svært alvorlige krenkelser. Barn har ikke samme forutsetninger for å ivareta sine rettslige interesser som voksne. I tillegg er gjerne utenlandsoppholdet forårsaket av barnets omsorgspersoner som normalt skal gi barnet hjelp, omsorg og beskyttelse. Når foreldrene svikter, må norske myndigheter tilstrebe å gi barnet best mulig oppfølging, herunder mulighet for rettshjelp for å få undersøkt sin rettsstilling og å håndheve sine rettigheter.

33.5.3.3 Rettshjelp til barn over 12 år som ikke samtykket til utenlandsopphold uten forelder med foreldreansvar

Utvalget foreslår en ny bestemmelse om fritt rettsråd uten behovsprøving som kan knyttes til barnelova §§ 40 og 41 om barns samtykke til utenlandsopphold uten forelder med foreldreansvar, se forslag til endringer i rettshjelploven § 11 første ledd ny nr. 11.

Barn som er fylt 12 år må samtykke i avgjørelsen om å flytte, ta opphold eller reise til utlandet uten en forelder med foreldreansvar, jf. §§ 40 tredje ledd og 41 femte ledd. Samtykkekravet gjelder både ved flytting og lengre og kortere utenlandsopphold, enten det er alene, sammen med en forelder som ikke har foreldreansvar, eller sammen med andre, som besteforeldre, andre slektninger eller naboer.383 Det er uklart hvorvidt rettshjelp for denne gruppen allerede er dekket gjennom rettshjelploven §§ 11 andre ledd nr. 1. og 16 andre ledd nr. 1, som henviser til kapittel 5 der både §§ 40 og 41 er plassert, dersom foreldrene bryter samtykkekravet. Utvalget mener derfor at det er en fordel at det gis en egen bestemmelse om rettshjelp i disse sakene, som plasseres i rettshjelploven. Bestemmelsen vil synliggjøre rettshjelpsbehovet til denne gruppen og mulighetene for å få hjelp. Det vil også kunne ha forebyggende effekt ved at barnet kan benytte seg av rettshjelpstilbudet i forkant av reisen, så vel som under reisen. I forkant av utenlandsoppholdet kan advokaten bistå barnet med henblikk på å hindre utreise. Advokaten kan undersøke barnets rettslige stilling, knytte kontakt med barnevernet, bistå barnet i å håndheve sine rettigheter overfor foreldre og barnevernstjenesten og være barnets representant i møte med forvaltningen, herunder utlendingsmyndighetene og passmyndighetene.

33.5.3.4 Bistand i andre saker

Det er også behov for rettshjelp i etterkant av et ufrivillig utenlandsopphold, særlig for unge voksne mellom 18 og 25 som faller utenfor barnevernets ettervern. Utvalget har imidlertid ikke et konkret forslag for denne gruppen.

Utsatte som er mellom 18 til 25 år som har mottatt tiltak fra barnevernstjenesten før fylte 18 år, kan få tiltak i form av ettervern, som omfatter blant annet veiledning og informasjon. Unge over 18 som ikke har hatt tiltak etter barnevernsloven, faller imidlertid utenfor denne ordningen. Utvalget har i kapittel 24 foreslått at det vurderes nærmere om etterverntilbudet bør utvides, blant annet til denne gruppen. Dersom ettervern innføres, vil dette kunne erstatte behovet for rettshjelp.

33.5.4 Omfanget og plassering

Utvalgets forslag innebærer at rettshjelpen gis uten behovsprøving. Sakene er av stor velferdsmessig og personlig betydning for den enkelte. Det er viktig at denne gruppen ikke opplever økonomien som et faktisk hinder for å få rettshjelp. De færreste utsatte for ufrivillig eller skadelig utenlandsopphold vil ha økonomiske forutsetninger for å betale for rettshjelp. For å hindre misbruk, vil rettshjelp kunne nektes dersom den kan dekkes av andre ordninger, jf. lovens § 5.

Omfanget av rettshjelp bør være tilsvarende rettshjelp etter rettshjelploven § 11 første ledd nr. 7, altså inntil 12 timer, jf. stykkprisforskriften § 5 andre ledd nr. 6. Disse sakene har flere likhetstrekk med tvangsekteskapssaker der det gis både praktisk og rettslig bistand etter rettshjelploven § 11 første ledd nr. 7, i tillegg til bistand for å vurdere forhold av betydning for anmeldelse, jf. første ledd nr. 6.

Bestemmelsene om rettshjelp i forbindelse med ufrivillige utenlandsopphold bør plasseres i rettshjelploven § 11 om fritt rettsråd. Rettshjelpen som de utsatte trenger, har ikke tilknytning til en sak som går for en utenlandsk domstol eller forvaltningsorgan, og kan derfor ikke plasseres i lovens § 12 (om fritt rettsråd ved utenlandsk domstol eller forvaltningsorgan).

33.5.5 En forutsetning for en vellykket gjennomføring

En forutsetning for en vellykket gjennomføring er at advokatene som benyttes i saker om ufrivillig utenlandsopphold er gitt nødvendig opplæring. Barn og unge som er ufrivillig i utlandet kan potensielt være i risiko for å bli utsatt for svært alvorlige straffbare handlinger. Det er nødvendig at advokaten har god forståelse for de kreftene som verserer i familier med sterkt indre samhold og kollektivistiske strukturer. Advokaten må kjenne godt til de risikoene som er forbundet med den utsattes situasjon i familier hvor æreskultur står sterkt. Videre er det en forutsetning for en vellykket gjennomføring at det etableres et system og gode rutiner for samarbeid og kommunikasjon med hjelpeapparatet for øvrig, for eksempel utenrikstjenesten, Kompetanseteamet, politiet mv. Advokaten må også kjenne til at den utsatte kan ta store sjanser og utsette seg selv for fare når det er i dialog med advokaten eller norske myndigheter. Dette nødvendiggjør en ordning med en advokatliste over spesielt opplærte advokater samt egnede rutiner og systemer for dialog. Det er allerede mange aktører inne i bildet i saker hvor barn og unge skal hjelpes hjem, aktører som gjøre en uvurderlig innsats. Det er viktig at rettshjelpen blir en ekstra ressurs inn i systemet, og ikke fører til at barn og unges situasjon blir vanskeligere å håndtere.

Det kan reises spørsmål ved om en advokat skal pålegges å reise til oppholdslandet for å møte den utsatte. Utvalget legger til grunn at rettshjelp bør kunne tilbys digitalt eller per telefon. Dersom det er behov for, og mulighet til, personlig møte i utlandet, må det søkes om dette særskilt etter rettshjelploven § 14. En advokat kan under enhver omstendighet ikke pålegges oppdrag som setter vedkommende i fare eller oppdrag som innebærer brudd på oppholdslandets lovgivning.

34 Rett og plikt til skolegang og opplæring i norsk i etterkant av ufrivillig utenlandsopphold

34.1 Innledning

I Norge er det opplæringsrett- og plikt for alle barn i grunnskolealder som er bosatt i Norge. Dette innebærer at foreldre plikter å sørge for at barnet får opplæring, enten ved offentlig eller privat skole eller ved hjemmeundervisning. Manglende etterlevelse av plikten kan straffes med bøter etter opplæringsplikten § 2-1 femte ledd. Opplæringsplikten faller bort dersom barnet oppholder seg, eller skal oppholde seg i utlandet i mer enn tre måneder, uavhengig av formålet med oppholdet, og uavhengig av om barnet skal tilbake til Norge, for eksempel etter ett år.

Personer som har vært utsatt for ufrivillige eller skadelige utenlandsopphold, har som regel behov for å komme tilbake til norsk skole raskest mulig ved retur til Norge. Det er eksempler på at barn blir sendt på ufrivillig utenlandsopphold som tidlig tenåring, og først returnerer til Norge som ung voksen. Videre er det eksempler på ungdommer som er sendt til utlandet i løpet av videregående skole, som opplever at de har mistet skoleplassen sin når de er tilbake i Norge. I dette kapittelet vurderer utvalget hvorvidt det er behov for endringer i lovgivningen som kan styrke barn og unges rett til skolegang etter ufrivillig eller skadelig utenlandsopphold.

Barn og unge som blir utsatt for ufrivillig eller skadelig utenlandsopphold kan miste norskkunnskaper og gå glipp av opplæringsmuligheter under oppholdet i utlandet. Dette kan gjøre hverdagen utfordrende ved retur til Norge. Gode norskkunnskaper er en viktig forutsetning for å kunne komme i jobb eller utdanning og for å delta aktivt i samfunnet. Det kan også være en forutsetning for at de utsatte skal ha en praktisk mulighet for å søke hjelp ved behov. Utvalget undersøker derfor hvorvidt det bør gjøres endringer i regelverket for å styrke barns og unges muligheter til norskopplæring når de returnerer til Norge etter et ufrivillig utenlandsopphold.

34.2 Gjeldende rett

34.2.1 Opplæringslova

34.2.1.1 Grunnskoleopplæring

Barn og unge som er bosatt i Norge, har rett og plikt til grunnskoleopplæring i samsvar med lov 17. juli 1998 nr. 61 om grunnskolen og den vidaregåande opplæringa (opplæringslova) og tilhørende forskrifter, jf. lovens § 2-1.384 Retten til å motta grunnleggende utdanning er forankret i Grunnloven § 109 første ledd. Den følger også av internasjonale forpliktelser, slik som EMK første tilleggsprotokoll artikkel 2, ØSK artikkel 13 og barnekonvensjonen artikkel 28.

Retten og plikten til grunnskoleopplæring gjelder som regel fra det året barnet fyller 6 år, og varer til barnet har fullført det tiende skoleåret (vanligvis ved fylte 16 år).385 Retten til grunnskoleopplæring gjelder uavhengig av elevens oppholdsstatus, og inntrer fra det tidspunktet det er sannsynlig at barnet skal oppholde seg i Norge i mer enn tre måneder.386 Grunnskoleopplæringen omfatter blant annet opplæring i norsk.387 Opplæringen skal være i samsvar med elevens evner og forutsetninger. Minoritetsspråklige elever med annet morsmål enn norsk og samisk har rett til særskilt opplæring i norsk fram til «dei har tilstrekkeleg dugleik i norsk til å følgje den vanlege opplæringa i skolen».388

Brudd på opplæringsplikten kan medføre straffansvar. Etter opplæringslova § 2-1 femte ledd kan foreldre, eller andre som har omsorgen for barnet, straffes med bøter når opplæringsplikten er brutt forsettlig eller uaktsomt. Dette gjelder både når foreldrene aktivt har holdt barnet hjemme og når fraværet skyldes passivitet fra foreldrenes side.389 Det er et krav at kommunen må sette fram krav om brudd på opplæringsplikten for at offentlig påtale kan reises.390

Kravet om at foreldrene har skyld i fraværet betyr at bøtelegging ikke kan benyttes når fraværet skyldes forhold som foreldrene ikke har kontroll over, for eksempel dersom foreldrene ikke er kjent med fraværet, se straffeloven § 22 om forsett, § 23 om uaktsomhet og § 25 om faktisk uvitenhet.391 Foreldrene kan ikke bøtelegges når fraværet er lovlig, for eksempel ved sykdom eller permisjon etter opplæringslova § 2-11.392 Foreldrene kan heller ikke bøtelegges når grunnskoleplikten er falt bort på grunn av utenlandsopphold etter lovens § 2-1 andre ledd siste punktum.

Å holde barn tilbake fra den pliktige grunnskoleopplæringen, vil også kunne utløse tiltak fra barnevernstjenesten. Skolen har etter opplæringslova § 15-3 første ledd en lovfestet plikt til å være oppmerksom på forhold som kan føre til tiltak fra barnevernstjenestens side. Oppmerksomhetsplikten gir i seg selv verken rett eller plikt til å formidle opplysninger til barnevernstjenesten. Men ved å være oppmerksom, kan skolen oppdage forhold som utløser meldeplikten. Meldeplikt til barnevernstjenesten er tatt inn i opplæringslova § 15-3 andre ledd, tilsvarende ordlyd som i barnevernsloven § 13-2. Bekymringsmelding skal ikke sendes rutinemessig, men etter en konkret vurdering av om vilkårene for meldeplikt er oppfylt. Se mer om meldeplikten i kapittel 36.

Grunnskoleplikten bortfaller når eleven oppholder seg utenfor Norge i mer enn tre måneder.393 Opplæringsplikten kan også falle bort allerede fra avreisedatoen dersom foreldrene melder fra til skolen eller kommunen om at barnet skal oppholde seg i utlandet i mer enn tre måneder.394 Bortfall av opplæringsplikten innebærer at foreldrene ikke kan sanksjoneres for at barnet ikke deltar i grunnskoleopplæringen. Opplæringsplikten opphører uavhengig av om barnet er i utlandet alene eller sammen med en eller begge foreldrene. Det har heller ingen betydning om barnet befinner seg i utlandet ufrivillig. I forarbeidene til bestemmelsen er dette begrunnet i at barnet vil ha rett og plikt til grunnskoleopplæring dersom det senere kommer tilbake til Norge:

Departementet meiner at lengda på utanlandsopphaldet bør vere avgjerande for når opplæringsplikta skal falle bort. Det bør ikkje leggjast vekt på formålet med eller årsaka til utanlandsopphaldet eller om barnet er saman med foreldra sine eller ikkje. Dette gjeld sjølv om barnet oppheld seg utanfor Noreg mot si eiga vilje, og i tilfelle der sjukdom eller liknande fører til at utanlandsopphaldet blir forlenga. Departementet vil understreke at barnet i alle tilfelle vil ha rett og plikt til grunnskoleopplæring dersom barnet seinare kjem tilbake til Noreg. Eit barn som kjem til Noreg, har rett til opplæring frå det tidspunktet det er sannsynleg at barnet skal vere i Noreg i meir enn tre månader, og barnet har plikt til å delta i grunnskoleopplæringa når opphaldet har vart i tre månader.395

Tidligere gikk det ikke fram av lovens ordlyd når opplæringsplikten i Norge bortfaller ved utenlandsopphold. Tremånedersgrensen kom inn ved lovendring i 2016.396 Bakgrunnen for endringen var behovet for å klargjøre grensene for bortfall av opplæringsplikten når et barn er på utenlandsopphold, for eksempel i forbindelse med «at foreldra arbeider i utlandet ein periode og barnet følgjer dei, eit ønske om å bruke eit skoletilbod som ikkje er tilgjengeleg i Noreg, eller at barnet skal bu ein periode i eit anna land for å bli kjent med kulturen og lære seg språket der».397 I forarbeidene blir det vist til at det ikke bør være tvil om rekkevidden av opplæringsplikten ved utenlandsopphold, blant annet fordi brudd på opplæringsplikten kan sanksjoneres med straff.398 Det ble også vist til at et barn som oppholder seg i utlandet i mer enn tre måneder ikke lenger bør regnes som bosatt i Norge,399 og at barnet uansett vil kunne gjenoppta grunnskoleopplæringen ved retur til Norge, jf. lovens § 2-1.400

34.2.1.2 Videregående opplæring

Opplæringslova kapittel 3 gir regler om videregående opplæring. Det er fylkeskommunen som skal oppfylle rettighetene etter kapittel 3 i opplæringslova.401 Fylkeskommunen har først og fremst ansvar for å tilby videregående opplæring til personer som er bosatt i fylkeskommunen, men tilbudet skal også gis til søkere fra andre fylker dersom fylkeskommunen har ledig kapasitet.402

Elever som har fullført grunnskoleopplæring eller tilsvarende opplæring har etter søknad rett, men ikke plikt, til tre års videregående opplæring, jf. lovens § 3-1 første ledd. Retten til videregående opplæring gjelder også for personer som ikke får godkjent sin utenlandske utdanning, for eksempel dersom de mangler dokumentasjon på fullført utdanning, eller dersom de ikke har fått tilgang på grunnskoleutdanning mens de oppholdt seg i utlandet. Eleven må ha lovlig opphold i Norge for å ha rett til videregående opplæring.403 Ungdom som har fylt 15 år, kan søke selv om inntak til videregående opplæring uten at de trenger samtykke fra foreldrene, jf. lovens § 3-1 første ledd siste punktum, jf. også barnelova § 32 som omhandler barns bestemmelsesrett i avgjørelser om utdanning.

Retten til videregående opplæring etter lovens § 3-1 gjelder fram til det året eleven fyller 24 år (ungdomsrett).404 Etter fylte 24 år kan videregående opplæring fullføres som voksenopplæring etter kapittel 4A. Videregående opplæring skal være gratis og tilpasset den enkeltes forutsetninger. Minoritetsspråklige elever har rett til «særskild norskopplæring» til de har tilstrekkelige norskkunnskaper til å kunne følge den vanlige opplæringen i skolen.405 I enkelte fylkeskommuner kan eleven få norskopplæring i kombinasjonsklasser på en videregående skole, uten å bruke retten til videregående opplæring.406

Tilbudet om kombinasjonsklasser er rettet mot elever mellom 16 og 24 år som har fullført grunnskolen, men som ikke har tilstrekkelige norskkunnskaper til å kunne følge undervisningen i en videregående skole.407 Tilbudet er også rettet mot elever som har skolebakgrunn fra utlandet som ikke tilsvarer norsk grunnskole. I den nye opplæringslova 9. juni 2023 nr. 30 om grunnskoleopplæringa og den videregående opplæringa § 9-6, som trer i kraft høsten 2024, blir det innført en plikt for fylkeskommunen til å ha et opplæringstilbud i overgangen til videregående opplæring for elever som mangler faglige eller språklige forutsetninger for å kunne delta i og bestå videregående opplæring.408 Et eksempel på et slikt overgangstilbud er kombinasjonsklasser der eleven kan få både grunnskoleopplæring og opplæring i fag fra videregående opplæring.

Fravær kan medføre at en elev mister skoleplassen for det aktuelle skoleåret, for eksempel hvis eleven ikke møter opp på første skoledag uten godkjenning fra skolen. Eleven kan også miste retten til halvårsvurdering med karakter eller til standpunktkarakter ved fravær som overskrider fraværsgrense.

I de tilfeller der skoleplassen er bortfalt på grunn av langvarig utenlandsopphold, eller eleven ikke har fått standpunktkarakter i det aktuelle året, må det søkes om opptak på nytt ved retur til Norge. Opptak skjer en gang i året.409 Fylkeskommunen har etter opplæringsforskriften § 6-8 syvende ledd plikt til å ha inntak til videregående opplæring etter utløpt søknadsfrist for personer som blir plassert i fosterhjem eller barnevernsinstitusjoner.

34.2.1.3 Opplæring spesielt organisert for voksne

Opplæringslova kapittel 4A gjelder opplæring som er spesielt organisert for voksne.

Personer som er over opplæringspliktig alder (normalt 16 år) og som trenger grunnskoleopplæring, har rett til slik opplæring så langt de ikke har rett til videregående opplæring etter lovens § 3-1.410 Opplæringen kan også gis etter lovens § 4A-1 andre ledd til personer som har rett til videregående opplæring, men som trenger mer grunnskoleopplæring for å kunne fullføre videregående opplæring. Personer som har gjennomført grunnskoleopplæring har som regel ikke rett til ny opplæring. At det har gått lang tid siden den voksne gjennomførte grunnskoleopplæringen, og at hen ikke har kunnskaper i tråd med dagens opplæring, gir ikke i seg selv rett til ny grunnskoleopplæring.411 Det er et vilkår for opplæringen at eleven har lovlig opphold i Norge, jf. lovens § 4A-1 fjerde ledd.

Grunnskoleopplæringen til voksne skal være gratis og tilpasset den enkeltes behov, jf. lovens § 4A-1 første og tredje ledd. Det betyr at opplæringen skal tilpasses eventuelt arbeid eller familie som opptar store deler av dagen, eksempelvis gjennom at det gis som kveldsundervisning.412 Grunnskoleopplæringen kan inneholde særskilt språkopplæring i norsk, dersom dette er nødvendig for at den voksne skal få et forsvarlig utbytte av opplæringen.413 I den nye opplæringsloven § 19-8 første ledd blir retten til særskilt språkopplæring for voksne som får grunnskoleopplæring lovfestet.414

Det finnes ingen regler om bortfall av rett til grunnskoleopplæring for voksne slik det er for videregående opplæring, også når den voksne i alvorlig grad forsømmer sine plikter eller har manglende progresjon eller motivasjon.415 Den voksne kan dermed begynne på grunnskoleopplæringen flere ganger, uten å fullføre og uten å mister retten til grunnskoleopplæring.

Voksne som har fullført grunnskolen eller tilsvarende, men som ikke har fullført videregående opplæring, har etter søknad rett til videregående opplæring fra og med det året de fyller 25 år, jf. lovens § 4A-3 første ledd første punktum. Den enkelte har også rett til videregående opplæring dersom ens utenlandske utdanning ikke blir godkjent i Norge som studiekompetanse eller yrkeskompetanse, jf. andre punktum. Det er et vilkår at eleven har lovlig opphold for å ha rett til videregående opplæring, jf. lovens § 4A3 åttende ledd. I den nye opplæringsloven § 19-8 andre ledd blir det innført en rett til forsterket opplæring i norsk i videregående opplæring for denne gruppen.416

Fraværsgrensen for elever som tar videregående opplæring, gjelder ikke for voksne.417 Dersom en voksen, som tidligere har begynt på en videregående opplæring uten å oppnå studiekompetanse ønsker å gjenoppta opplæringen på nytt, må fylkeskommunen vurdere konkret hvilket tilbud den voksne skal gis for å få enten studiekompetanse eller yrkeskompetanse.418

34.2.2 Integreringsloven

Lov 6. november 2020 nr. 127 om integrering gjennom opplæring, utdanning og arbeid (integreringsloven) gir regler om kvalifisering for nyankomne innvandrere. Kvalifiseringstilbudet omfatter blant annet opplæring i norsk. Lovens formål er at innvandrere tidlig integreres i det norske samfunnet og blir økonomisk selvstendige, jf. § 1 første ledd første punktum. Loven skal også bidra til at innvandrere får gode norskkunnskaper, kunnskap om norsk samfunnsliv, formelle kvalifikasjoner og en varig tilknytning til arbeidslivet, jf. lovens § 1 første ledd andre punktum. En innvandrer defineres i § 2 første ledd bokstav b som en person som har en oppholdstillatelse etter utlendingsloven.

Ansvaret for tilbudet etter integreringsloven er delt mellom kommunen og fylkeskommunen.419 Kommunen er ansvarlig for tidlig kvalifisering etter kapittel 3, introduksjonsprogram etter kapittel 4 og opplæring i norsk og samfunnskunnskap etter kapittel 6.420 Fylkeskommunen har ansvar for det regionale integreringsarbeidet og skal blant annet sørge for tilbud om karriereveiledning og opplæring i norsk og samfunnskunnskap for de som går i videregående opplæring, jf. § 4. Lovens regler om opplæring i norsk og samfunnskunnskap henger sammen med kravene som stilles for å få permanent oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 62 og statsborgerskap etter statsborgerloven.421

Norske borgere faller utenfor målgruppen for integreringsloven, og har dermed verken rett eller plikt til opplæring etter loven.

Introduksjonsprogram

Introduksjonsprogrammet etter kapittel 4 er et kvalifiseringstilbud for nyankomne innvandrere, der opplæring i norsk og samfunnskunnskap inngår som en obligatorisk del.

Målgruppen til introduksjonsprogrammet er definert med utgangspunkt i alder, botid i kommunen og oppholdsgrunnlag etter utlendingsloven, jf. integreringsloven §§ 8 og 9. Introduksjonsprogrammet er rettet mot innvandrere som er mellom 18 og 55 år, og som i det vesentlige har en oppholdstillatelse på grunnlag beskyttelse (asyl) eller familieinnvandring med en flyktning. I tillegg har også utlendinger som har en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b, andre ledd og tredje ledd rett og plikt til å delta i introduksjonsprogrammet.

Det er alderen på tidspunktet for innvilgelse av oppholdstillatelse som avgjør om den enkelte har rett og plikt til å delta i introduksjonsprogrammet.422 Å ha rett til deltakelse innebærer at en har rettskrav på å få tilbudet fra kommunen. Deltakelsen utløser også rett til å motta introduksjonsstønad etter lovens § 19. Personer som har påbegynt et introduksjonsprogram har rett til å fullføre, uavhengig av om oppholdstillatelsen endres eller om de får innvilget statsborgerskap.423 Retten gjelder likevel bare dersom den enkelte fortsatt har lovlig opphold i Norge, altså ikke hvis oppholdstillatelsen utløper eller blir tilbakekalt.424

Kommunen har en skjønnsmessig adgang etter integreringsloven § 8 tredje ledd til å tilby introduksjonsprogram til noen utvalgte grupper som faller utenfor målgruppen etter lovens §§ 8 og 9, men dette omfatter ikke norske borgere. Da bestemmelsen var på høring, kom det en rekke forslag om hvilke grupper som bestemmelsen burde omfatte, blant annet norske statsborgere som har vokst opp i utlandet og som returnerer til Norge etter å ha fylt 18 år.425 Departementet gikk mot å utvide målgruppen etter integreringsloven § 8 tredje ledd på grunn av ressurshensyn. Situasjonen til norske borgere som returnerer til Norge etter fylte 18 år, ble ikke omtalt særskilt.426

Opplæring i norsk og samfunnskunnskap

Opplæring i norsk og samfunnskunnskap er en opplæringsordning med en egen læreplan, krav til varighet og omfang, som er rettet mot innvandrere mellom 18 og 67 år.427 Opplæringen inngår også som en obligatorisk del av introduksjonsprogrammet.

Målgruppen for opplæringen er videre enn målgruppen for introduksjonsprogrammet, og inkluderer i utgangspunktet alle som har fått en oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. I tillegg til personer som har rett og plikt til å delta i introduksjonsprogrammet, omfatter dette for eksempel oppholdstillatelse etter utlendingsloven kapittel 6 som familiemedlem til personer som har permanent oppholdstillatelse, eller personer med oppholdstillatelse etter utlendingsloven kapittel 6 som familiemedlem til norske og andre nordiske borgere. Arbeidsinnvandrere fra land utenfor EU/EØS-området og deres familiemedlemmer har plikt, men ikke rett, til å delta i opplæringen.

Retten og plikten til opplæring inntrer som regel når oppholdstillatelsen innvilges, eller ved ankomst til Norge, jf. lovens § 26 andre ledd. I «særlige tilfeller» kan retten og plikten inntre fra det tidspunktet krav om opplæring settes frem. Hva som regnes som «særlige tilfeller», er nærmere regulert i integreringsforskriften §§ 20 og 22. Etter forskriftens § 20 inntrer retten og plikten til å delta i opplæring i norsk og samfunnskunnskap fra det tidspunktet utlendingen setter frem krav om deltakelse hvis vedkommende, på grunn av tilbakeholdelse mot sin vilje, ikke kunne starte opplæringen tidligere. Dokumentasjon på tilbakeholdelsen kan være bekreftelse fra personell ved NAV-kontor, krisesenter, helsepersonell, annet personell ved helsestasjons- og skolehelsetjeneste eller lignende, jf. forskriftens § 22. Deltakeren kan få utsatt start i inntil ti år etter at rett og plikt til opplæring etter hovedregelen inntrådte.428 Det finnes ikke en tilsvarende unntaksregel om utsatt oppstart eller tilbakeholdelse for deltakere i introduksjonsprogrammet.

Stans av opplæringen ved fravær

Kommunen kan stanse opplæringen midlertidig eller permanent dersom dette er «saklig begrunnet i den enkeltes forhold», jf. lovens §§ 18 og 36. For deltakere i introduksjonsprogrammet som også har rett og plikt til opplæring i norsk og samfunnskunnskap etter introduksjonsloven §§ 17 og 18, vurderes også om opplæringen i norsk og samfunnskunnskap skal stanses.429

Avgjørelsen om stans gis som et enkeltvedtak.430 Vedtak om permanent stans innebærer at deltakeren ikke lenger har rett til å delta i opplæringen i norsk og samfunnskunnskap eller introduksjonsprogrammet. For introduksjonsprogrammet innebærer stansen at deltakeren ikke vil kunne motta introduksjonsstønad.431

Terskelen for å stanse programmet skal være høy.432 Omfattende fravær som det ikke er gitt tillatelse til, er et forhold som kan begrunne stans av opplæringen.433 Dette vurderes konkret på bakgrunn av hvor lenge deltakeren har vært i programmet, progresjonen og fraværets hyppighet.434 Det er også av betydning om fraværet ikke har hatt gyldig begrunnelse, om det er søkt om permisjon og om fraværet hadde gitt rett til permisjon dersom det hadde vært søkt om det.435

Forarbeidene nevner ikke utenlandsopphold uttrykkelig, men utvalget legger til grunn at fravær som skyldes langvarig utenlandsopphold medfører permanent eller midlertidig stans av introduksjonsprogrammet. Hvorvidt det har betydning at utenlandsopphold har vært ufrivillig, er ikke klart.

34.2.3 Universitets- og høyskoleloven

Norske universiteter og høyskoler har ansvar for «vedlikehold og videreutvikling av norsk fagspråk», jf. lov 01. april 2005 nr. 15 om universiteter og høyskoler (universitets- og høyskoleloven) § 1-7 første ledd. I forarbeidene uttales det at norsk som et generelt utgangspunkt skal være hovedspråket ved norske universiteter og høyskoler.436

For å kunne få opptak til høyere utdanning kreves det fullført og bestått norsk videgående opplæring eller tilsvarende.437 Det kreves også tilstrekkelige kunnskaper i både engelsk og norsk. Enkelte universiteter tilbyr årsstudium i norsk,438 disse har egne regler om studieopptak, blant annet krav om generell studiekompetanse og gode kunnskaper i engelsk eller grunnleggende kunnskaper i norsk.

34.3 Hva er problemet?

I ekspertgruppas rapport «Det var ikke bare ferie» framheves det at manglende språkkunnskaper er en av hovedutfordringene for personer som returnerer til Norge etter et langvarig, ufrivillig utenlandsopphold. Tilsvarende funn ble gjort i rapporten «Transnasjonal oppvekst»439 fra 2014 og rapporten «Skolegang i Pakistan – barn med innvandrerbakgrunn som går på skole i foreldrenes opprinnelsesland» fra 2006.440 Hvorvidt de utsatte hadde fått et opplæringstilbud i oppholdslandet, og kvaliteten av opplæringstilbudet, ble også trukket fram som helt avgjørende for de utsattes muligheter ved retur til Norge.441

Ekspertgruppa har pekt på at det er en utfordring at barn og unge kan måtte vente opptil et år for å få studieplass når de returnerer til Norge, og at det er uheldig at opplæringsplikten bortfaller når barnet skal på utenlandsopphold, uavhengig av oppholdets formål og hvorvidt barnet er i utlandet mot sin vilje. Etter gjeldende opplæringslov gjenopptar eleven skolegangen ved retur til Norge dersom eleven er i skolepliktig alder. Utvalget anbefaler derfor ikke endringer i retten til grunnskoleopplæring ved retur til Norge. Barn og unge som har rett på videregående opplæring, kan imidlertid oppleve at de må vente opptil et år for å kunne søke opptak.

Utvalget har også mottatt innspill om at det ikke gjelder regler om utsatt oppstart i introduksjonsprogrammet for personer som er holdt tilbake fra programmet mot sin vilje, tilsvarende bestemmelsen om tilbakeholdelse fra opplæringen i norsk og samfunnskunnskap i integreringsloven § 26 jf. integreringsforskriften § 20.

Både IMDi og Utlendingsdirektoratet har gitt innspill om at personer som har fått innvilget oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag på grunn av mishandling etter lovens § 53 første ledd bokstav b har rett og plikt til å delta i introduksjonsprogrammet, men ikke personer som får en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 jf. utlendingsforskriften § 8-9 (oppholdstillatelse for personer som blir holdt tilbake i utlandet mot sin vilje). Dette til tross for at personer som får en oppholdstillatelse etter utlendingsforskriften § 8-9 må oppfylle vilkårene i lovens § 53 første ledd bokstav b. Både IMDi og Utlendingsdirektoratet mener at dette er uheldig ettersom de samme hensynene gjør seg gjeldene for begge typene av oppholdstillatelse.

Flere innspill til utvalget gjelder ulike utfordringer knyttet til introduksjonsprogrammet som utvalget ikke går nærmere inn på, da de er omhandlet og dekket av tiltak gjennom regjeringens opptrappingsplan mot vold og overgrep mot barn og vold i nære relasjoner (2024–2028).442

34.4 Utvalgets vurderinger og forslag

34.4.1 Bør opplæringsplikten bestå i saker om ufrivillig utenlandsopphold?

Etter gjeldende rett bortfaller skoleplikten etter opplæringslova når eleven har oppholdt seg, eller skal oppholde seg, i utlandet i mer enn tre måneder. Dette gjelder uavhengig av formålet eller årsaken til utenlandsreisen, og uavhengig av om barnet er etterlatt i utlandet frivillig eller mot sin vilje.443 Bortfall av skoleplikten innebærer at foreldrene ikke kan sanksjoneres for brudd på opplæringsplikten. Dette er uheldig dersom foreldrene sender, eller etterlater, barnet på et ufrivillig utenlandsopphold i mer enn tre måneder, uten å sikre barnet tilgang til et forsvarlig opplæringstilbud i oppholdslandet.

Da spørsmålet om bortfall av opplæringsplikten ble vurdert i Prop. 72 L (2015–2016), var forutsetningen at foreldrene skal kunne sende sine barn på utenlandsopphold for å motta et skoletilbud som ikke er tilgjengelig i Norge eller for at barnet skal kunne bli kjent med kulturen og lære seg språket i oppholdslandet, uavhengig av barnets ønsker. Lovproposisjonen vektla hensynet til foreldre som skal innrette seg etter opplæringsplikten, og offentlige organer som skal håndheve reglene i opplæringsloven. Noen høringsinnspill pekte på svakheter ved forslaget og at det ikke er utredet godt nok med hensyn til barns rettigheter.

Kunnskapsgrunnlaget som foreligger i dag om skadelige og ufrivillige utenlandsopphold, og behovet for å beskytte utsatte barn, aktualiserer spørsmålet om bortfall av opplæringsplikten og behovet for effektive verktøy for å følge opp barn som er etterlatt i utlandet mot sin vilje. IMDi pekte i sitt høringssvar om bortfall av opplæringsplikten på at noen av disse utenlandsoppholdene kan få negative konsekvenser for barns skolegang og at skolen har en sentral rolle i å forebygge at foreldre sender sine barn på ufrivillige utenlandsopphold.444 IMDi viste til at rapporten Transnasjonal oppvekst445 fra 2014 inneholdt anbefalinger om dette, og dokumenterte hvordan barnekonvensjonen ofte ikke etterleves når barn tas ut av norsk skole, for eksempel når det gjelder rutiner for samtaler med eleven når en søknad om permisjon behandles. En sentral rettighet i barnekonvensjonen er at barn skal bli sett og hørt i saker som angår dem. Rapporten «Det var ikke bare ferie» bekrefter disse erfaringene og aktualiserer behovet for nye vurderinger.

Utvalget har også mottatt innspill om at skolene har lite handlingsrom i disse sakene, og at de ikke kan følge opp og melde fra om mulig brudd på opplæringsplikt fordi tre-måneders fristen er for kort. Dersom et barn ikke returnerer fra et ferieopphold i utlandet etter sommerferien, er tidsrommet tjenesteapparatet har til å sette i gang undersøkelser om mulige brudd på opplæringsplikten svært begrenset. I innspillene blir det også pekt på behov for effektive verktøy som muliggjør oppfølgning av barn som er etterlatt i utlandet slik at de ikke blir glemt.

I utgangspunktet er det innenfor foreldreansvaret å bestemme hvor barnet skal bo, men foreldrenes bestemmelsesrett er ikke ubegrenset, se kapittel 26 om barns rett til medvirkning og selvbestemmelse i saker om utenlandsopphold og kapittel 27 om tiltak for å forhindre ufrivillig og skadelig utenlandsopphold – utreiseforbud. Barnelova §§ 40 tredje ledd og 41 femte ledd har blant annet regler om at barn over 12 år skal samtykke til å flytte eller ta opphold i utlandet uten en forelder med foreldreansvar. Når et barn er etterlatt i utlandet mot sin vilje, og uten tilgang til et tilstrekkelig opplæringstilbud, er barnets selvbestemmelsesrett og grunnleggende rettigheter etter utvalgets syn ikke ivaretatt. Foreldrene bør i disse tilfellene kunne stilles til ansvar og sanksjoneres for brudd på opplæringsplikten. Etter utvalgets vurdering vil dette kunne bidra til å sikre disse barnas rett til skolegang etter Grunnloven og menneskerettighetene, og til å gi tjenesteapparatet større handlingsrom.

Utvalget erkjenner imidlertid at dette spørsmålet reiser en rekke kompliserte problemstillinger. Opplæringsplikten er en sanksjonsregel, som gjør at det stilles strenge krav til lovens klarhet og grensene for det straffbare og det lovlige. I tillegg kan opplæringslovas stedlige virkeområde sette begrensninger for hvor lenge opplæringsplikten kan bestå. Et barn som ikke lenger regnes som bosatt i Norge har ikke rettigheter etter opplæringslova, og foreldrene vil ikke ha plikter etter loven. Dersom foreldrene likevel skal sanksjoneres, for eksempel gjennom å utvide fristen for når opplæringsplikten bortfaller, må forholdet til gjeldende strafferettslige regler om straffbare handlinger som er begått i utlandet vurderes grundig.

Utvalget erkjenner videre at en slik sanksjonsregel reiser vanskelig bevismessige vurderinger. Det er vanskelig å bevise om oppholdet har vært frivillig eller ikke, og hvorvidt barnet får tilgang på et tilstrekkelig opplæringstilbud i oppholdslandet. Som omtalt i kapittel 26 vil et skriftlig samtykke fra barnet ikke nødvendigvis ha verdi som bevis. Barnet kan for eksempel være presset til å samtykke, eller det har ikke hatt tilstrekkelig kjennskap til de faktiske omstendighetene eller varigheten av utenlandsoppholdet da samtykket ble gitt. Det er også vanskelig å vurdere hva som utgjør et tilstrekkelig opplæringstilbud. I de tilfellene der det er klart at oppholdet har vært mot barnets vilje, bør det imidlertid være anledning til å bøtelegge foreldrene dersom de ikke har sikret barnet tilfredsstillende skolegang i utlandet. Dette kan bidra til at foreldrene samarbeider om å få barnet tilbake til Norge.

Det faller utenfor utvalgets mandat å ta stilling til hvorvidt opplæringslovens stedlige virkeområde skal utvides slik at opplæringsplikten ikke bortfaller ved ufrivillige utenlandsopphold. Utvalget anbefaler at problemstillingen utredes nærmere, med utgangspunkt i en forlenget frist på seks måneder. Problemstillingen bør sees i sammenheng med utvalgets forslag i kapittel 27 om barnevernstjenestens mulighet til å ilegge utreiseforbud dersom det er nærliggende fare for at foreldre eller andre omsorgspersoner vil frata barnet muligheten til grunnleggende utdanning i utlandet, og utvalgets forslag i kapittel 14 om straff for visse typer skadelig utenlandsopphold.

34.4.2 Ekstraordinært opptak til videregående skole

Utvalget foreslår at personer mellom 16 og 24 år som returnerer til Norge etter et ufrivillig utenlandsopphold tilbys ekstraordinært opptak til videregående skole, se utvalgets forslag til endringer i opplæringsforskriften § 6-8 syvende ledd. Endringen må tilpasses forskrift til ny opplæringslov som foreløpig ikke har trådt i kraft.

Utvalget har mottatt innspill om at personer som returnerer til Norge etter et ufrivillig utenlandsopphold, må vente opptil et helt år for å få skoleplass for å delta i videregående opplæring. Dette skyldes at opptak skjer en gang i året. Unge utsatte som returnerer til Norge etter et ufrivillig utenlandsopphold, og personer som er holdt tilbake fra skolen på grunn av negativ sosial kontroll, trenger trygge rammer i hverdagen og god oppfølgning. Gjennom å ha mulighet til å gå på skolen, vil de kunne danne trygge relasjoner med voksne og jevnaldrende, benytte seg av skolehelsetilbud som helsesykepleier og skolepsykolog, og noen skoler har også mangfoldsrådgivere som kan møte de unge med forståelse og veiledning. Utvalget antar at et skoletilbud kan bidra til å minske risikoen for å bli sendt til utlandet på nytt, men uten at det er noen garanti for det.

I utvalgets forslag til opplæringsforskriften § 6-8 syvende ledd, er det tatt inn en tilføyelse som pålegger fylkeskommunen å ha inntak til videregående opplæring etter utløpet av søknadsfristen for ungdom mellom 16 og 24 år som returnerer til Norge etter et ufrivillig utenlandsopphold. Formålet med bestemmelsen er å sikre ungdommen rask gjenopptakelse av skolegang, som blant annet kan bidra til en stabil hverdag, danne trygge relasjoner med voksne og jevnaldrende og redusere risikoen for at den unge på nytt blir sendt til utlandet mot sin vilje.

34.4.3 Rett og plikt til å delta i introduksjonsprogrammet

Utvalget foreslår at utlendinger over 18 år som har oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 jf. utlendingsforskriften § 8-9 (om oppholdstillatelse for personer som har blitt holdt tilbake i utlandet mot sin vilje), gis rett og plikt til å delta i introduksjonsprogrammet etter integreringsloven kapittel 4, se forslag til endringer i integreringsloven § 9 første ledd ny bokstav h.

En oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b om mishandling gir rett og plikt til å delta i introduksjonsprogrammet, jf. integreringsloven § 9 bokstav g. Deltakere i introduksjonsprogrammet gir rett til introduksjonsstønad.446 Også en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 53 andre ledd, som kan gis til personer som vil få urimelige vanskeligheter i hjemlandet som følge av samlivsbruddet grunnet de sosiale og kulturelle forholdene der, gir rett og plikt til å delta i introduksjonsprogrammet.447 En utlending som ville hatt rett til en oppholdstillatelse etter mishandlingsbestemmelsen i utlendingslovens § 53 første ledd bokstav b dersom vedkommende hadde oppholdt seg i riket, kan få oppholdstillatelse etter lovens § 38 (om opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn) dersom vedkommende har reist ut av riket og mot sin vilje ikke får reise tilbake til Norge. Dette følger av utlendingsforskriften § 8-9.448 Denne tillatelsen gir imidlertid ikke rett og plikt til deltakelse i introduksjonsprogrammet.

Personer som returnerer til Norge etter å ha blitt holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, kan ha et vel så stort behov for deltakelse i introduksjonsprogrammet som personer som bryter ut av ekteskapet på grunn av mishandling i Norge. Personene kan ha blitt holdt tilbake i utlandet over lengre tid, de kan ha mistet norskkunnskaper og vil gjerne ha et stort behov for tiltak som kan ruste dem til å etablere seg på nytt i Norge. Utvalget kan ikke se noen gode grunner for at denne gruppen ikke bør likestilles med personer som får en selvstendig oppholdstillatelse i Norge på grunnlag av mishandling.

34.4.4 Bevare retten til å delta i introduksjonsprogrammet

Etter integreringsloven § 18 kan kommunen stanse introduksjonsprogrammet midlertidig eller permanent dersom dette er «saklig begrunnet i den enkeltes forhold». Omfattende fravær som det ikke er gitt tillatelse for, er et forhold som kan medføre stans av opplæringen.449

Utvalget mener at fravær som skyldes ufrivillig utenlandsopphold ikke bør medføre tap av retten til å delta i introduksjonsprogrammet. Utvalget mener videre at utlendinger som ikke kunne starte på, eller som har avbrutt, introduksjonsprogrammet fordi de mot sin vilje har blitt forhindret fra deltakelse, bør få utvidet rett til å fullføre programmet. Dette bør gjelde både der deltakeren er holdt tilbake fra deltakelsen på grunn av mishandling, negativ sosial kontroll eller æresmotivert vold, og der tilbakeholdelsen skyldes ufrivillig utenlandsopphold.

Utvalget foreslår en bestemmelse som sikrer at retten og plikten til å delta i introduksjonsprogram kan inntre senere, se utvalgets forslag til § 8 nytt tredje ledd. Bestemmelsen er aktuell dersom deltakeren på grunn av tilbakeholdelse mot sin vilje ikke kan delta i eller fullføre introduksjonsprogrammet. Det foreslås at departementet kan presisere dette i forskrift. Forskriften kan også gi unntak fra kravene i første ledd, for eksempel fra kravet om at personen må ha bodd i kommunen i mindre enn to år når vedtak fattes, og fra § 3 tredje ledd som innebærer at kommunens plikter ikke gjelder overfor personer som har avbrutt eller avvist deltakelse i ordningene etter loven.

Forslaget vil tilsvare en lignende ordning som gjelder for personer som deltar i opplæring i norsk og samfunnskunnskap etter integreringsloven § 26 andre ledd fjerde og punktum.

34.4.5 Andre med behov for norskopplæring

Ekspertgruppa anbefaler at de utsatte tilbys et fleksibelt undervisningsopplegg og norskopplæring som kan bøte på tapt skolegang og språkkunnskaper etter retur til Norge, særlig for norske borgere som ikke er omfattet av introduksjonsordningen.

Som det framgår ovenfor, vil det allerede være flere muligheter for norskopplæring for unge utsatte som returnerer til Norge etter et ufrivillig elles skadelig utenlandsopphold, inkludert for norske statsborgere. Enkelte grupper vil imidlertid ikke være dekket av noen av ordningene nevnt over. Særlig norske statsborgere og personer med permanent oppholdstillatelse, som enten er over 25 år eller som har fullført videregående opplæring, vil være dårlig dekket. Også personer som ikke er i målgruppen for introduksjonsprogrammet eller annen opplæring i norsk og samfunnskunnskap, vil være dårlig dekket. Utvalget mener at behovet for norskopplæring for disse gruppene bør undersøkes nærmere for å styrke rettsvernet for de utsatte og for å hindre varig utenforskap.

I regjeringens opptrappingsplan mot vold og overgrep mot barn og vold i nære relasjoner (2024–2028) er det framhevet behov for å følge opp personer som ikke deltar i introduksjonsprogrammet eller annen opplæring i norsk og samfunnskunnskap. Regjeringen vil styrke oppfølgingen av personer som ikke deltar, eller i liten grad deltar, i ordningene under integreringsloven på grunn av negativ sosial kontroll, æresrelatert vold eller annen vold i nære relasjoner.450 I forbindelse med dette arbeidet anbefaler utvalget at regjeringen vurderer behovene til personer som er utsatt for ufrivillige utenlandsopphold og som faller utenfor eksisterende opplæringsordninger. På denne bakgrunn bør regjeringen iverksette tiltak som kan bidra til å bøte på tapt skolegang og språkkunnskaper etter retur til Norge.