Del 4
Avslutning

16 Særskilt om enkelte rettssikkerhetsspørsmål

16.1 Overordnet om spørsmål som behandles her

Mandatet for utvalgets arbeid angir at utvalget skal

«redegjøre for andre læringspunkter som avdekkes under gjennomgangen, blant annet for å ivareta rettssikkerheten til personer som mottar ytelser fra Nav».

Et helt sentralt formål med utvalgets arbeid er å bidra til forståelsen av hvordan en slik feilpraktisering kan pågå over så lang tid. I den sammenheng er det sentralt for utvalget å redegjøre for de rettssikkerhetsutfordringer som utvalget har identifisert gjennom arbeidet, og peke på læringspunkter knyttet til disse. I dette kapitlet behandles enkelte rettssikkerhetsspørsmål noe nærmere. Utvalgets overordnede vurderinger behandles i kapittel 17.

Mandatet er avgrenset mot å vurdere spørsmålet om kompensasjon for berørte personer. Dette håndteres av forvaltningen. Utvalget behandler ikke enkeltsaker, og tar ikke stilling til om det for eksempel foreligger grunnlag for erstatningskrav fra berørte.

16.2 Rettighetslovgivning og rettssikkerhet

Velferdslovgivningen er i sin alminnelighet en rettighetslovgivning. Dersom lovens vilkår er oppfylt, har den enkelte krav på natural- eller pengeytelser fra det offentlige. Der det dreier seg om pengeytelser til sikring av livsopphold ved sykdom og skade, er dette særlig tydelig. Foreligger det sykdom eller skade hos et medlem av folketrygden som medfører at arbeidsevnen reduseres, har vedkommende krav på kompensasjon for reduksjon i inntekt etter faste satser.1

Ordet «rettssikkerhet» brukes på mange måter og i mange betydninger. Utvalget forstår begrepet «rettssikkerhet» slik at det omfatter krav til forutberegnelighet, likebehandling, rettsriktighet og reell mulighet til å forsvare sine interesser.

16.3 Lovgivningsteknikken

Gjennomføringen av trygdeforordningene i norsk rett er gjort med hjemmel i blant annet folketrygdloven § 1-3, som gir regjeringen adgang til å inngå gjensidige avtaler med andre land om rettigheter og plikter etter folketrygdloven, og herunder gjøre unntak fra lovens bestemmelser. I trygdeforordningsforskriften heter det generelt at blant annet folketrygdloven «fravikes i den utstrekning det er nødvendig i henhold til» trygdeforordningene. Dette innebærer at folketrygdlovens bestemmelser må leses med forbehold for hva som følger av trygdeforordningene.

Det ble imidlertid ikke foretatt andre tilpasninger i folketrygdloven. Dette medfører at loven kan fremstå som misvisende på flere punkter. Den som forholder seg til folketrygdlovens bestemmelser får få eller ingen indikasjoner på at rettstilstanden er en annen enn den lovens bestemmelser gir inntrykk av. Dette skaper rettssikkerhetsutfordringer knyttet både til forutberegnelighet og kontroll med at de vedtak som fattes med hjemmel i loven er gyldige. I tillegg kommer at loven er grunnlaget for tiltale og dom i saker om straff for trygdebedrageri.

EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov, og bestemmelsene der skal ved konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold.2 Utvalget har vist at oppholdskrav også reiser spørsmål knyttet til de alminnelige regler om fri bevegelighet i EØS-avtalens hoveddel.3 Ikke bare trygdeforordningene, men også annen EØS-rett medfører at folketrygdloven isolert lest er misvisende for rettstilstanden i Norge. Dette skaper ytterligere utfordringer. Ikke bare må den som forholder seg til folketrygdlovens bestemmelser kjenne til de reglene som følger av trygdeforordningene, vedkommende må også se konsekvensene av de reglene som følger av EØS-avtalens hoveddel.

I sentrale forarbeider til folketrygdloven er det ingen spor av at forholdet mellom EØS-avtalens alminnelige regler om fri bevegelighet eller trygdeforordningene og folketrygdlovens krav om opphold i Norge for rett til kontantytelser under sykdom er vurdert.

Drøftelsen av EØS-retten i kapittel 5 viste at allerede alminnelige regler om fri bevegelighet begrenser muligheten til å stille oppholdskrav. Folketrygdloven ble vedtatt i 1997, EØS-avtalen ble undertegnet i 1992, trådte i kraft for Norge 1. januar 1994, og hoveddelen har fra samme tidspunkt gjeldt som norsk lov. Forarbeidene til trygdeloven er NOU 1990: 20 Forenklet folketrygdlov, Ot.prp. nr. 29 (1995–96) Om ny lov om folketrygd (folketrygdloven), og Ot.prp. nr. 8 (1996–97) Om endringer i folketrygdloven og enkelte andre lover, Innst.O. nr, 46 (1996–97) Innstilling fra sosialkomiteen om ny lov om folketrygd (folketrygdloven) m.v. Bortsett fra at forholdet til EØS-avtalen så vidt er nevnt i Ot.prp. nr. 29 (1995–96) i merknadene til § 2-2, om medlemskap, behandler ingen av disse dokumentene forholdet til de forpliktelser som følger av EØS-avtalen. Det er ikke overraskende at det ikke finnes slike spor i NOU 1990: 20, men det kan fremstå som noe mer påtakelig at dette forholdet heller ikke er berørt i de senere forarbeidene, ikke minst fordi blant annet oppholdskrav reiser umiddelbare spørsmål i forhold til de alminnelige reglene om fri bevegelighet.

Ytelsen arbeidsavklaringspenger, som reguleres av folketrygdloven kapittel 11, ble innført ved lovendring i 2010. I forarbeidene til § 11-3 om opphold i Norge heter det:

«Hovedmålet med arbeidsavklaringspenger er å få folk inn i aktive, arbeidsrettede løp og over i arbeid gjennom relevant oppfølging fra Arbeids- og velferdsetaten. Mottakerne skal dessuten i større grad enn i dag tilbys oppfølging i perioder der det ikke er aktuelt med medisinsk behandling eller arbeidsrettede tiltak. Bestemmelsen skal regulere forholdet til utenlandsopphold generelt. Departementet legger til grunn at arbeidsavklaringspenger vil bli ansett som en kontantytelse under sykdom i henhold til EØS-forordning 1408/71. Departementet understreker at dersom det er motstrid mellom § 11-3 og forordningen, vil EØS-reglene gå foran.»4

Departementet viser her til at krav om opphold på norsk territorium vil kunne medføre EØS-rettslige problemstillinger. Sitatet indikerer at det i første rekke var forholdet til forordning 1408/71 departementet mente at kunne reise spørsmål. Selv om departementet nevner at det kan tenkes motstrid mellom folketrygdloven § 11-3 og forordning 1408/71, drøftes det ikke nærmere hva en eventuell motstrid vil bestå i.

Da forordning 883/2004 ble gitt som forskrift, ble også Rundskriv til EØS-avtalens bestemmelser om trygd oppdatert.5 I rundskrivet heter det at

«[a]nvendelsen av forordningens bestemmelser innebærer […] at norsk trygdelovgivning må fravikes på en rekke områder».6

Dette viser at man allerede ved gjennomføringen av forordningen var klar over at øvrig trygdelovgivning kunne fremstå som misvisende, og at man anså det som tilstrekkelig å løse motstridssituasjonene gjennom anvendelse av konfliktregler.

En av årsakene til at trygdemottakere er nektet kontantytelser under sykdom ved utenlandsopphold, er feiltolkning av den nye trygdeforordningens artikkel 21. Utvalget antar at risikoen for feiltolkning er større der forordninger gjennomføres ved forskrift enn der de gjennomføres ved lov. Årsaken til dette er at lovvedtaksprosessen ikke bare inviterer til en grundigere gjennomtenkning og presentasjon av forordningens regler enn saksbehandlingen ved vedtakelse av forskrifter gjør, men også legger forholdene bedre til rette for oppmerksomhet og debatt om forordningens bestemmelser og forståelsen av dem. På et område som trygdeområdet gjør dette seg særlig gjeldende, fordi trygdereglene berører svært mange.

Kravet i folketrygdloven § 11-3 om forutgående søknad før utenlandsreise, kom inn i loven i 2018.7 Før dette tidspunktet tilsa utformingen av lovbestemmelsen at ytelsene ville fortsette å løpe der utenlandsoppholdet ikke forlenget eller vanskeliggjorde attføringsopplegget.8 Innføringen av et søknadskrav i lovteksten ga departementet oppfordring til å vurdere forholdet til EØS-retten generelt, og forordning 883/2004 spesielt, men anledningen ble ikke benyttet.9

Gjennomføring som forskrift, en nær total mangel på drøftelser av forholdet til EØS-retten ved forslag til lovbestemmelser, og fravær av nødvendige justeringer av folketrygdlovens bestemmelser skaper rettssikkerhetsutfordringer. Dette fordi lovteksten gir et misvisende bilde av rettstilstanden, forarbeider til gjennomføringsforskriften ikke er alminnelig tilgjengelig, de tolkningsspørsmål forordningen reiser får liten oppmerksomhet, og forarbeider til lovbestemmelser som er i berøring med forordningens regler gir liten eller ingen veiledning om forholdet til EØS-retten.

Det er grunn til å merke seg at forordningen implementeres ved at hele forordningsteksten gjøres til forskrift, uten regulering av forholdet til krav som ellers følger av trygdelovgivningen. Dette skiller implementeringen fra andre forskrifter som er bearbeidet i departementet.10 Med dette skapes betydelig rettsusikkerhet, og det er ikke rart at en slik lovgivningsteknikk er vanskelig å forene med så vel EØS-retten som alminnelige prinsipper for god lovgivningsteknikk. Begge tilsier at regelkonflikter man er klar over løses gjennom regelendringer, ikke kollisjonsprinsipper.11

EØS-retten er, som EU-retten, dynamisk i den forstand at den er i endring. Denne endringen er dels drevet av politiske prosesser – traktatbestemmelser, forordninger og direktiver endres, oppheves, eller nye kommer til, og dels drevet av EU- og EFTA-domstolens tolkninger av gjeldende bestemmelser. Det er dermed et temmelig konstant behov for det som kalles «lovpleie», det vil si tiltak som treffes etter at en lov eller forskrift er vedtatt, og som skal sikre vedvarende høy kvalitet på lovgivningen.12 Slike tiltak kan være nødvendige omlegginger av praksis som følge av at det skjer endringer i annet regelverk eller avklaringer i rettspraksis. Hvilke endringer som må gjøres, er imidlertid ikke alltid så enkelt å bringe på det rene. En mulig tilpasning til EØS-rettens krav for så vidt gjelder kontantytelser under sykdom er å oppheve oppholdskravene. De hensyn oppholdskravet er ment å ivareta, kan ivaretas gjennom konkrete aktivitetsplikter som tar sikte på å bringe den enkelte trygdemottaker tilbake til arbeidslivet. På denne måten vil lovteksten også ligge nærmere idealet om at

«[t]rygdelovgivningen bør være utformet på en slik måte at den enkelte borger er sikret tilstrekkelig informasjon til å ivareta sine interesser.»13

16.4 Forutberegnelighet (reglenes tilgjengelighet)

Selv om medlemmer av folketrygden har krav på syke-, pleie- eller arbeidsavklaringspenger når vilkårene foreligger, forutsetter tildeling en søknad. Alle kan komme i en situasjon der man har krav på ytelser fra trygden. Regelverket om ytelsene bør derfor være tilgjengelig, lettfattelig, og ledsages av gode veiledninger. Samlet bør regelverk og veiledning være slik at flest mulig kan gjøre seg opp en mening, eventuelt med hjelp fra andre, om de i en gitt situasjon har krav på ytelser eller ikke. En situasjon der de regler lovens bestemmelser gir anvisning på, ikke gjelder ved konflikt med andre regler «i den grad det er nødvendig», kan vanskelig tilfredsstille dette kravet. Enda vanskeligere blir det når grunnlaget for at lovens ordlyd ikke gjelder, ikke er å finne i loven selv, men i bestemmelser gitt med hjemmel i den. Konsekvensen av slik regulering kan være at mennesker som har krav på ytelser avholder seg fra å søke, fordi lovbestemmelsen bringer dem i den villfarelse at de ikke har noe krav.

Rettssikkerhet i betydningen forutberegnelighet innebærer også et krav om at den som mottar en ytelse skal kunne forstå konsekvensene av sine handlinger for fortsatt rett til å motta ytelsen. Folketrygdlovens krav om opphold i Norge for rett til kontantytelser under sykdom kan ha ledet mange mottakere av ytelsen til å tro at de ikke kan reise utenlands uten å miste rett til ytelsen under utenlandsoppholdet. Det er nærliggende å tro at dette enten avholdt dem fra å reise, eller ledet til at de aksepterte å miste ytelsen i det aktuelle tidsrommet.

Som påpekt av Erik Magnus Boe, har ikke folketrygdloven noen egen bestemmelse om Navs veiledningsplikt. Dette til tross for det sosiale formålet med loven, og til tross for at Navs klienter i stor grad er avhengig av veiledning for å finne frem.14 Navs veiledning er imidlertid et helt sentralt virkemiddel for sikre rettssikkerhet i betydningen forutberegnelighet, og Boe påpeker at

«[f]orbindelsen til det bakenforliggende rettssikkerhetsformålet og sammenhengen mellom fvl. § 11 og fvl. § 16 og mellom fvl. § 11 og fvl. § 17 gjør at NAV, som skal fordele goder ut fra et vanskelig forståelig regelverk, som har klienter som trenger ytelsene ekstra sterkt og som har vanskelig for å ta seg frem på egen hånd, får en veiledningsplikt som rekker lenger enn hva den vanligvis gjør i forvaltningen.»15

Den veiledningen Nav gir, generelt og i møte med det enkelte medlem av folketrygden, tar blant annet utgangspunkt i rundskrivene. Det betyr at det er av avgjørende betydning at rundskrivene gir en dekkende beskrivelse av rettstilstanden. En ordning der man opererer med parallelle rundskriv, ett generelt og ett som justerer for situasjoner der EØS-reglene kommer inn, medfører en risiko for at den veiledningen rundskrivene er ment å danne grunnlag for, og å gi, blir ufullstendig. Dette bør løses ved at EØS-retten behandles integrert i hvert enkelt rundskriv, ikke for seg selv. Det som eventuelt tapes i enkelhet, vil vinnes i korrekthet.

Gjennom arbeidet med denne granskingen har utvalget fra flere ulike kilder fått bekreftet inntrykket av at brukere rundt om i landet opplever å få ulike beskjeder om adgangen til utenlandsopphold fra sine lokale saksbehandlere i Nav. Ofte er disse beskjedene tilsynelatende i strid med det som følger av standardinformasjonen som vedlegges vedtak fra de sentraliserte Nav-enhetene som fatter vedtak om ulike ytelser.

Det varierer i hvilken grad slike beskjeder blir skriftliggjort. Manglende skriftlighet (notoritet) utgjør i seg selv et rettssikkerhetsproblem, ved at det blir vanskelig for brukeren å dokumentere hvilken informasjon han eller hun har mottatt og forholdt seg til. Det kan på et overordnet nivå synes som Nav har sikret notoritet for informasjon som er viktig for Nav, men ikke i samme grad for informasjon som er viktig for brukeren.

16.5 Likebehandling, særlig når staten inngår forlik

Det er et gammelt rettsikkerhets- og rettferdighetsideal at like tilfeller skal behandles likt. De av Navs vedtak som bringes inn for Trygderetten, vil i det alt overveiende antall saker være basert på en regelforståelse som kommer til uttrykk i rundskrivet til ytelsen. Utvalgets gjennomgang av sakskomplekset gir flere eksempler på at Nav har omgjort vedtak som Trygderetten har hjemvist eller opphevet fordi forholdet til EØS-retten ikke er vurdert, eventuelt vurdert feil. Det har også skjedd at Nav har vunnet frem i Trygderetten, men trygdemottaker har bragt Trygderettens avgjørelse inn for lagmannsretten, og saken så er forlikt, ved at vedtaket likevel er endret.16

I slike tilfeller vil omgjøring og forlik gjerne være basert på en annen lovforståelse enn den vedtaket bygger på. Dette fordi spørsmålet om et medlem av trygden har rett til sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger når vedkommende oppholder seg i utlandet, beror på lovbestemte kriterier. Ved anvendelsen av disse er det et grunnleggende krav til likebehandling. Det skal ikke være avgjørende for utfallet av en søknad om søker får tildelt den ene eller den andre saksbehandleren, eller om en søker er kranglevoren eller slår seg til ro med forvaltningens behandling i førsteinstans; befolkningen skal kunne ha tillit til at søknader vurderes etter de samme kriterier. Dette innebærer at Nav må legge til grunn lik lovforståelse i like saker. Der vedtak bygger på gal anvendelse av rettighetsbestemmelser i trygdemottakers disfavør, må andre vedtak som lider av samme feil vurderes omgjort. Der feilen består i EØS-strid, kan det etter omstendighetene til og med foreligge plikt til omgjøring.17 I tillegg synes det temmelig selvsagt at fremtidig praksis bør justeres.

Når den regelforståelsen omgjøringer og forlik bygger på ikke kommer til uttrykk i rundskrivene til den aktuelle ytelsen, og dermed heller ikke i etterfølgende praktisering av regelverket, utfordrer dette det grunnleggende prinsippet om at like saker skal behandles likt.

Det er derfor særlig viktig at Nav har tilstrekkelig faglig kompetanse og gode nok rutiner til å sikre at endringer av lovforståelsen i enkeltsaker kommuniseres videre.

16.6 Rettsriktighet, særlig om foreleggelse for EFTA-domstolen

En viktig rettsikkerhetsgaranti er å legge forholdene til rette for at Nav kan treffe rettsriktige vedtak allerede første gang. Også her står ajourførte og kvalitetssikrede rundskriv sentralt. Som denne utredningen har vist, er det to grunnlag for EØS-rettslige føringer på utformingen og praktiseringen av folketrygdlovens regler; sekundærlovgivning, typisk trygdeforordningene, og EØS-avtalens hoveddel, i form av reglene om fri bevegelighet. For begge gjelder at den sentrale rettsavklaringen knyttet til dem skjer utenfor Norges grenser, i henholdsvis EU- og EFTA-domstolen. Dette innebærer at de standpunkt som tas til rettsspørsmål i rundskrivene må vurderes, og eventuelt justeres, for avklaringer i disse domstolene. Dette må det være rutiner for.

Rundskrivene er i første rekke et virkemiddel for å sikre rettsriktighet for Nav. Der Navs vedtak bringes inn for Trygderetten, skal Trygderetten ta stilling til om det vedtaket som er bragt inn, er lovlig. Etter trygderettsloven § 2 (2) «skal partene likebehandles og få den nødvendige veiledning». Trygderetten skal foreta en «selvstendig og reell vurdering av avgjørelsesgrunnlaget». Trygderettens forhold til partenes prosesshandlinger er regulert i trygderettsloven § 20, og understreker Trygderettens preg av hybrid mellom domstol og forvaltningsorgan. Disse særtrekkene gjør det mulig for Trygderetten å fungere som en særskilt rettssikkerhetsgaranti, og også overholde den plikten som følger av EØS-retten til å prøve Navs vedtak mot EØS-rettens regler.

En forutsetning for at Trygderetten kan fylle den oppgaven den er tillagt på en betryggende måte, er at den har tilstrekkelig tid, ressurser og kompetanse til å følge rettsutviklingen i EU- og EFTA-domstolen på de områder Trygderetten har myndighet. Det følger av domstolloven § 51a annet ledd sammenholdt med EFTA-domstolens praksis i tilknytning til ODA artikkel 34,18 at Trygderetten kan innhente rådgivende uttalelse om tolkningen av EØS-retten fra EFTA-domstolen. Bruk av denne adgangen er en viktig rettssikkerhetsgaranti. I dommen inntatt i Rt. 2000 s. 1811 Finanger I uttalte Høyesterett i plenum at

«Rettskildebruken innen EØS-retten kan avvike fra den nasjonale. Dette gjør at EFTA-domstolen med sin særlige kunnskap bør kunne uttale seg med betydelig autoritet. I denne sammenheng finner jeg grunn til å nevne at EFTA-domstolen gjennomfører en saksbehandling som blant annet gir andre medlemsland og organer innen EFTA og EF anledning til å uttale seg om de spørsmål som reises, jf. artikkel 20 i protokoll 5 til ODA-avtalen.»19

Behandlingen av saker for Trygderetten er en partsprosess. Det sakskomplekset utvalget behandler viser at det er svært få tilfeller hvor ankende part, det vil si trygdemottaker, anførte at Navs vedtak ikke lot seg forene med trygdeforordningen eller annen EØS-rett. Det er også flere tilfeller der heller ikke Trygderetten synes å ha sett EØS-spørsmålet. Utvalget vil ikke utelukke at noe av grunnen til dette kan være at det er svært sparsommelig med drøftelser av forholdet til EØS-retten i forarbeider til folketrygdlovens bestemmelser, selv om oppfordringen til å foreta slike drøftelser er til stede. Det er heller ikke mange «EØS-markører» i selve lovteksten. Dette leder i sin tur til at det kan være tilfeldig om EØS-dimensjonen ved det spørsmålet som er til behandling i det hele tatt identifiseres. Drøftelser i forarbeidene til lovendringer og «EØS-markører» i lovtekst reduserer denne risikoen.

Der Navs vedtak er gjenstand for behandling ved de alminnelige domstolene, enten som sivil sak eller straffesak, blir det enda viktigere at det foreligger tilstrekkelig med «EØS-markører» til at så vel prosessfullmektiger som domstol blir satt på sporet. I disse tilfellene vil tvisten bli behandlet av en domstol som ikke er like spesialisert som Trygderetten. De ordinære domstolene har imidlertid den samme EØS-rettslige plikt til av eget tiltak å prøve forholdet til EØS-retten som Trygderetten, og den samme adgang til å innhente rådgivende tolkningsuttalelse fra EFTA-domstolen. En drøftelse av forholdet til EØS-retten i rundskriv og forarbeider kan bidra til å gjøre dommere og prosessfullmektiger oppmerksomme på EØS-dimensjonen i de spørsmål som er til behandling. Utvalget har bare identifisert én relevant sivil sak fra lagmannsrettene som gjelder søksmål over en kjennelse fra Trygderetten.20 I denne saken stadfestet Borgarting lagmannsrett Trygderettens kjennelse, uten noen nærmere behandling av sakens EØS-rettslige spørsmål. Saken gjaldt en polsk-norsk kvinne som ønsket å være hos familie i Polen mens hun var syk og mottok sykepenger.21 Det at domstolen i denne ene saken ikke griper fatt i sakens EØS-rettslige side, gir magert grunnlag for å generalisere. Det kan imidlertid konstateres at lagmannsretten i denne enkeltsaken ikke drøftet EØS-retten, og at dette burde vært gjort.

Den omstendighet at Navs vedtak kan danne grunnlag for straffesak, er et selvstendig argument for bruk av «EØS-markører». Grunnen til dette er at det følger av straffeloven § 2 at straffelovgivningen gjelder med de begrensninger som følger av EØS-avtalen, uavhengig av om og hvordan EØS-avtalen er gjennomført i norsk rett. Dette innebærer at bestemmelser som straffer atferd som etter EØS-retten skal være tillatt, ikke kan anvendes, og tiltale skal da selvfølgelig heller ikke tas ut. Utvalgets undersøkelser viser at påtalemyndigheten ikke har vurdert hvordan de forhold det er tatt ut tiltale for, forholder seg til EØS-retten.

16.7 Reell mulighet til å ivareta sine rettigheter

Det krever ressurser å angripe et vedtak, enten det gjøres gjennom klage eller ved søksmål. Regelverket på trygderettens område er komplekst og kan være vanskelig å sette seg inn i. I tillegg kommer EØS-dimensjonen inn som en kompliserende faktor. En viktig rettssikkerhetsgaranti er at trygdemottakeren har tilgang til bistand for å ivareta sine rettslige interesser på en forsvarlig måte.

Det er etablert en egen rettshjelpsordning for personer som er rammet av feiltolkningen av EØS-regelverket i det sakskomplekset utvalget har vurdert. Denne vil det ikke redegjøres nærmere for her, siden ordningen kom etter at feilpraktiseringen var avdekket, og dermed ikke kan kaste lys over hvordan feilpraksisen kunne oppstå.

På trygderettens område er det etablert særlige rettssikkerhetsgarantier som skal sikre rettighetene til personer som mottar trygdeytelser. Trygderetten gir mulighet til en særlig grundig og forsvarlig klagebehandling sammenlignet med klagebehandlingen etter forvaltningsloven. I tillegg er klagesaker etter folketrygdloven og anker til Trygderetten prioriterte områder etter rettshjelploven, slik at trygdemottaker har rett til behovsprøvd rettshjelp. Til tross for disse særlige rettssikkerhetsgarantiene, er den EØS-rettslige dimensjonen bare identifisert i et fåtall av sakene der feiltolkning av EØS-retten har ligget til grunn for Navs vedtak, det være seg i Trygderetten eller i de alminnelige domstolene.22 Utvalget kan ikke si noe definitivt om i hvilken utstrekning en styrking av rettshjelpstilbudet ville ha bidratt til å hindre feilpraktiseringen, eller ført til at den ble avdekket tidligere. Utvalgets undersøkelser gir likevel grunnlag for å anta at rettshjelp eller advokatbistand ikke har hatt avgjørende betydning for identifiseringen av relevante EØS-rettslige problemstillinger.

Ved kgl. res. 12 oktober 2018 ble det oppnevnt et utvalg til å gjennomgå og forbedre rettshjelpsordningen. Det var da ti år siden rettshjelpsordningen ble undergitt en bred vurdering i St.meld. nr. 26 (2008–2009). Rettshjelpsutvalget avga sin utredning, NOU 2020: 5 Likhet for loven, 30. april 2020. Rettshjelpsutvalget foreslår å videreføre klagesaker etter folketrygdloven og ankesaker til Trygderetten som prioriterte områder, og at retten til støtte utvides til også å gjelde vurdering av klage. Det er også foreslått at en part som vinner frem i Trygderetten, gis rett til støtte dersom den offentlige parten anker til lagmannsretten. Utvalget har, på grunn av Rettshjelpsutvalgets utredning, ikke sett grunn til å foreta en nærmere vurdering av behovet for rettshjelp på trygdeområdet. Utvalgets funn har, som nevnt, heller ikke gitt noen foranledning til det.

I straffesakene utvalget har gjennomgått, har spørsmålet om oppnevning av forsvarer blitt håndtert i henhold til reglene i straffeprosessloven. Kort oppsummert er det ikke oppnevnt forsvarer i saker som har vært pådømt som tilståelsessaker, mens det har vært oppnevnt forsvarer i saker hvor det har vært avholdt hovedforhandling.23

Utvalget har ikke funnet holdepunkter for å kunne fastslå at feilpraktiseringen hadde blitt avdekket tidligere om det oftere hadde vært oppnevnt forsvarer i tilståelsessaker. Det er svært få forsvarere som i det hele tatt har sett at disse sakene reiser EØS-rettslige spørsmål.

Utvalget har merket seg at systemet med tilståelsessaker kan innebære at enkelte opplever å bli oppfordret til å tilstå. I ettertid, med den kunnskapen man nå har, kan et slikt «press» bli oppfattet som kritikkverdig, og som en mulig årsak til at feilen ikke ble oppdaget. Utvalget har også stor forståelse for at de siktede som ble motivert til å tilstå, i dag reagerer sterkt på dette. Utvalget vil for egen del understreke at det ikke har funnet holdepunkter for å anta at påtalemyndigheten på en utilbørlig måte har presset siktede til å tilstå. Det er heller ikke holdepunkter i det materialet utvalget har gjennomgått for å anta at påtalemyndighetens eventuelle oppfordringer til å tilstå har bidratt til at feilpraktiseringen ikke ble oppdaget. I den grad siktede har blitt oppfordret til å tilstå, synes det å ha sammenheng med at påtalemyndigheten har oppfattet saken som opplagt, basert på Nav Kontrolls ofte svært grundige anmeldelser. Feilen lå, som tidligere nevnt, i at ingen av aktørene identifiserte EØS-dimensjonen. At påtalemyndigheten i en slik situasjon oppfordret siktede til å tilstå, er ikke egnet som forklaring for hvorfor det gikk galt, og enda mindre som grunnlag for læringspunkt for fremtiden.

Utvalget har ikke funnet særegne rettssikkerhetsmessige utfordringer når det gjelder siktedes muligheter til å forsvare sine egne interesser i straffesakene; problemet har ligget i at regelverket som verner interessene, har vært nesten umulig å få øye på, og dette har svekket rettssikkerheten.24 Som utvalget har redegjort for i kapittel 12, har påtalemyndigheten et selvstendig ansvar for å ta stilling til om de objektive og subjektive vilkår for straff er oppfylt basert på et tilstrekkelig etterforskningsmateriale. For at arbeidsdelingen mellom påtalemyndigheten og Nav skal fungere på en rettssikker måte, forutsetter det tett samhandling, klare kommunikasjonskanaler og jevnlig dialog. Det forutsetter også at Nav er sitt anmelderansvar bevisst, og at påtalemyndigheten tar høyde for at Nav kan ha grepet feil med hensyn til både faktum og juss.

16.8 Oppsummering

Samlet finner utvalget særlig grunn til å fremheve følgende anbefalinger for å bedre rettssikkerheten til personer som mottar ytelser fra Nav:

1. Det bør legges inn EØS-markører i lovtekst eller kilder nært til lovteksten, som for eksempel bestemmelsenes forarbeider

2. Det bør etableres rutiner for å sikre tilstrekkelig kvalitet på lovforståelsen som ligger til grunn for Navs rundskriv

3. Dersom etaten omgjør vedtak i strid med hva rundskrivene forutsetter, må det være rutiner for å vurdere hvilke konsekvenser den alternative lovforståelsen har for etatens praksis

4. Trygderetten og de alminnelige domstolene bør i større grad ta i bruk EFTA-domstolen for å avklare EØS-rettslige spørsmål

5. Nav må påse at all informasjon utformes enhetlig, slik at det ikke er tvil om vilkårene for å motta ytelser

17 Overordnede funn og konklusjoner

Folketrygdloven har krav om opphold i Norge for rett til syke-, pleie og arbeidsavklaringspenger.25 Mottakere av disse ytelsene har oppholdt seg i utlandet uten samtykke fra Nav. Delutredningen viste at arbeids- og velferdsetaten over tid har tolket forordning 883/2004 galt, og oversett betydningen av EØS-avtalens alminnelige regler om fri bevegelighet.26 Dermed er oppholdskravene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 anvendt for strengt. Dette har medført at mange mennesker urettmessig har fått stanset sine ytelser og mange har fått krav om tilbakebetaling. Noen har også blitt straffedømt, enkelte har sittet i fengsel.

Utenlandsoppholdene har vært av ulik karakter:27 Noen har vært fritidsreiser, andre skyldes behandlingsbehov, omsorgsplikter overfor nærstående, behov for omsorg fra familie eller venner under egen sykdom, eller andre omstendigheter de færreste vil karakterisere som ferie. Nav har sjelden skilt mellom ulike typer utenlandsopphold, men lagt til grunn at personer bosatt i Norge må oppholde seg her, uten å vurdere EØS-reglene.

Arbeids- og velferdsdirektoratets fremste verktøy for å sikre ensrettet praksis er rundskriv. Her kommer etatens lovforståelse til uttrykk. Feiltolkingen manifesterte seg i arbeidet med gjennomføring av EØS-retten i direktoratets rundskriv. Dette arbeidet bærer preg av store svakheter.

Anslag fra Arbeids- og velferdsetaten viser at mer enn 4000 personer på ulike måter er direkte berørt av etatens uriktige praksis. I tillegg kommer de menneskene som, etter å ha satt seg inn i hvordan reglene ble praktisert, har latt være å søke om å få reise til utlandet, og blitt værende i Norge. For mange har feilpraktiseringen ledet til et økonomisk og personlig uføre, med alvorlige konsekvenser både for den enkelte og dennes familie.

Utredningen viser at EØS-rettens betydning for anvendelsen av folketrygdens oppholdskrav overfor mennesker bosatt i Norge, har befunnet seg i blindsonen til en rekke offentlige organer og andre som har hatt befatning med disse sakene.

De grunnleggende spørsmålene i hele utvalgets arbeid har vært hvordan feilen kunne skje, hvordan den kunne pågå så lenge, og hvilke lærdommer som kan trekkes.

En del av forklaringen på at feilen fikk pågå så lenge ligger i at de aktuelle bestemmelsene i folketrygdloven ikke er tilpasset EØS-rettens krav, verken i forbindelse med gjennomføringen av EØS-avtalens hoveddel i norsk rett, ved gjennomføringen av trygdeforordningene, eller ved senere lovendringer. Folketrygdlovens regler berører svært mange av de som bor eller arbeider i Norge. Reglene gir rettigheter til mennesker i sårbare situasjoner. De færreste har kunnskap eller ressurser til å utfordre myndighetenes forståelse av EØS-retten. Sett i sammenheng med reglenes rettighetskarakter, mener utvalget det er uforsvarlig at lovens bestemmelser ikke gir veiledning om EØS-regler av betydning.

En annen viktig forklaring ligger i at trygdeforordningene ble gjennomført i norsk rett ved forskrift, uten at det er gitt tydelige anvisninger i loven om at særlige regler gjelder i en rekke tilfeller. Til dette kommer at gjennomføringen ikke utløste drøfting eller utredning av forordningens konsekvenser for praksis. Forarbeidene til lovvedtak, selv ved gjennomføringer av forordninger, som gjennomføres «som sådanne», er gjennomgående grundigere og lettere tilgjengelig enn forarbeid til forskriftsvedtak. I tillegg legger behandlingen av lovsaker bedre til rette for offentlig oppmerksomhet og debatt om de foreslåtte reglene og betydningen de har for annet regelverk. Dette er særlig viktig på områder som kjennetegnes ved at de som berøres av reglene utgjør en stor og uensartet gruppe, slik situasjonen er på trygdeområdet. Hensynet til veiledning av brukerne av reglene må stå sentralt.

Samlet kan de tiltak som ble truffet ved gjennomføringen karakteriseres som dårlig lovgivningsteknikk. Dette spesielt fordi hensynet til veiledning om den enkeltes rettigheter ikke ble tillagt den vekt det fortjener i vurderingen av hvordan lovverket skulle utformes.

EØS-retten er heller ikke viet noen særlig plass i forarbeidene til folketrygdlovens regler. Forarbeidene er en sentral kilde til forståelse for rammene for praktiseringen av loven for jurister i Nav og påtalemyndigheten, samt advokater og dommere. Det er derfor en god tradisjon i norsk rett at forarbeidene gir en fremstilling av internasjonalt regelverk av betydning for anvendelsen av lovens regler. De hensynene som tilsier at den lovgivningsteknikken som ble anvendt er for dårlig, taler også for en utførlig behandling av EØS-retten i folketrygdlovens forarbeider. Forarbeidene til folketrygdloven gir likevel bare uttrykk for EØS-reglenes forrang, uten å gi noen veiledning om de praktiske konsekvensene av denne forrangen.

I den norskspråklige juridiske litteraturen har ingen omtalt forholdet mellom EØS-retten og oppholdskravene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 nærmere ved behandlingen av disse bestemmelsene. Akademia har dermed verken gjennom forskning eller undervisning bidratt til en problematisering av hvilke forpliktelser som følger av EØS-retten på dette området, eller til en diskusjon av om praksis i Nav var riktig.

Arbeids- og velferdsdirektoratet har ikke hatt en sentral juridisk enhet med et helhetlig ansvar for ytelsesfaglige spørsmål. Direktoratet har heller ikke hatt mange personer med særlig kompetanse på EØS-rett. De personene som har denne kompetansen, har i liten grad hatt ansvar for konkrete ytelser. Da den nye trygdeforordningen skulle gjennomføres i norsk rett, la både departementet og direktoratet til grunn at den ikke innebar vesentlige endringer. Dette medførte at artikkel 21 i denne forordningen ble tolket feil.28

Forutsetningene for at feilen skulle bli fanget opp var ikke optimale. Det var tydelig mangel på kommunikasjon mellom enhetene i etaten, manglende koordinering internt i departementet og direktoratet, og for dårlig dialog mellom direktoratet og departementet. I departementet ligger den sterkeste fagkompetansen i EØS-rett i en annen avdeling enn den som har lovansvar for ytelsene, og dermed også i en annen avdeling enn den med best kjennskap til hvordan Nav praktiserer regelverket.

Trygderetten kunne også oppdaget feilen tidligere. Trygderetten har imidlertid manglet effektive tiltak for å sikre kunnskapsdeling, og dette har medført at dommerne har hatt varierende forutsetninger for å se EØS-relaterte problemstillinger. Det har heller ikke her vært systematisk oppmerksomhet mot trygdeforordningene eller den øvrige EØS-rettens betydning for anvendelsen av folketrygdens krav om opphold i Norge.

Det tok lang tid fra Trygderetten begynte å oppheve Navs vedtak, til Nav endret praksis. En viktig grunn til det er at Nav ikke oppfattet Trygderettens praksis om disse spørsmålene som fast og konsistent. Trygderetten selv har imidlertid oppfattet sin praksis som mer konsistent i denne perioden. Det er liten tvil om at det derfor er behov for bedre kommunikasjon mellom disse organene. Utvalget er kritisk til at Trygderetten ikke gjorde mer for å sikre raskere regelverksavklaring.

Nav har ikke brakt de av Trygderettens avgjørelser etaten var uenig i, inn for lagmannsretten for å få rettslig avklaring. Dette har medført forskjellsbehandling, særlig i perioden fra 2017 og frem til praksisendringen. Utvalget har også sett at Nav ved minst én tidligere anledning har valgt å omgjøre vedtaket i en sak, heller enn å la lagmannsretten avklare rettsspørsmålet. Når Nav omgjør et vedtak på grunn av én regelforståelse, men fortsatt lar rundskrivene gi uttrykk for en annen, fører det til uakseptabel forskjellsbehandling. Utvalget mener derfor det er kritikkverdig at Nav ikke endret praksis tidligere.

I straffesakssporet er det et gjennomgående trekk at verken påtalemyndigheten, forsvarere eller domstolene har problematisert forholdet mellom folketrygdlovens oppholdskrav og EØS-regelverket. Påtalemyndigheten har selvstendig ansvar for det rettslige grunnlaget for straffeforfølgning, også ved anmeldelser fra offentlige forvaltningsorgan. Påtalemyndigheten har likevel i svært liten grad etterprøvd de vurderingene Nav har gjort. Domstolene har plikt til å anvende EØS-retten på eget initiativ. Det har de ikke gjort i disse sakene. I enkeltsaker der forsvarere har tatt opp EØS-retten, har det ikke gitt gjennomslag. Samlet bærer behandlingen i straffesakssporet preg av at forvaltningens lovforståelse ukritisk er lagt til grunn. Påtalemyndigheten og domstolene har en viktig oppgave i å trygge rettssikkerheten til enkeltmennesker i møte med staten. Den oppgaven har de feilet i.

Da feilpraktiseringen først ble oppdaget, tok det for lang tid før alvoret og omfanget av feilen ble avklart. Gjennomgangen viser at det er mange som bærer ansvaret for det.

EØS-rettens betydning for tolkningen og anvendelsen av folketrygdlovens regler om syke- pleie og arbeidsavklaringspenger har ligget i blindsonen, og den tok det lang tid før noen sjekket.

18 Utvalgsmedlem Midthjells særmerknader til kapittel 12 og 15

18.1 Innledning

I dette kapittelet fremgår utvalgsmedlem Midthjell sine merknader til kapittel 12: «Påtalemyndighetens og domstolens håndtering», samt merknader til kapittel 15: «Håndtering av saken frem mot offentliggjøring».

Merknadene ble opprinnelig utferdiget og oversendt som merknader og innspill til kapitlene. Merknadene ble deretter flyttet over i en særmerknad i slutten av hvert kapittel, der merknader ble sammenfattet til en mer helhetlig framstilling. Av redaksjonelle årsaker, ble det av utvalgsleder besluttet at merknadene skulle flyttes over i et eget kapittel. Denne flyttingen skjedde etter at utkast til merknader var oversendt sekretariatet, og merknadene i punkt 18.3 og 18.4 er derfor ikke tilpasset å inntas samlet, i et selvstendig kapittel, men som innspill til to separate kapittel. Merknadene må derfor leses med denne grunnforutsetningen. Merknadene må videre sees i sammenheng med medlemmets tilslutning til kapittel 6.2, samt medlemmets merknader i kapittel 6.4.

18.2 Generelt om særmerknadene

Medlemmet Midthjell har et noe annet syn på forvaltningspraksis og utvikling som ligger til grunn for den feilpraktisering som etter hvert er avdekket. Dette medlem må således tas et forbehold om tilslutning til både sammendrag og vurderinger i både kapittel 3 og 17, samt i de øvrige kapitlene i rapporten, opp imot kapittel 6, og særmerknader til dette. Det vises i så måte til merknader i øvrige kapitler underveis fra utvalgsmedlem Fløistad, som utvalgsmedlem Midthjell slutter seg til.

Dette medlem tar tilsvarende forbehold for de deler av utvalgets rapport der vurderinger, problemstillinger, henvisninger eller konklusjoner gir et annet bilde enn det medlemmet har trukket fram i særmerknader, især knyttet til kapittel 12 og 15, som det ikke har vært mulig å foreta gjennomgående krysshenvisninger til.

18.3 Merknad til kapittel 12

18.3.1 Innledning

Særmerknaden er i utgangspunktet skrevet som bidrag og innspill den 18. mai 2020, til mottatt utkast til dette kapittelet den 15. mai. Merknadene er deretter bearbeidet, og utdypet, også med bakgrunn i medlemmets egen gransking av mottatte utvalgsdokumenter. Videre er en del av innspill og forslag til opprinnelig kapittelutkast, tatt inn i særmerknaden. Dersom nærværende særmerknad eller dette medlemmets øvrige særmerknader (særlig til kapittel 15), eller dette medlemmets syn i kapittel 6 strider mot rapporten for øvrig, vil disse merknadene reflektere medlemmets syn, også der dette ikke er særskilt påpekt underveis i granskingsutvalgets rapport.

18.3.2 Utvalgsmedlemmets egen gransking, og avgrensninger/forbehold

Det følgende er basert på medlemmets egen gransking av materialet, i et svært begrenset tidsrom.29 Det har ikke vært mulig for medlemmet å kryssjekke dette opp imot øvrige deler av utvalgets rapport, eller justeringer i oppdaterte versjoner av kapittel 12, etter at merknader ble oversendt. Det tas derfor et forbehold om delvis overlapping både med kapittel 12 for øvrig, kapittel 16, samt øvrige deler av utvalgets rapport. Det tas således forbehold både mot «dobbeltbehandling», samt opp imot eventuelle merknader som like gjerne kunne knyttes opp imot andre deler av utredningen. Av hensyn til sammenheng og helhet i merknaden er imidlertid innspillene prioritert samlet rundt særmerknader til kapittel 12 og kapittel 15, samt kapittel 6 m/merknader.

Omfanget av tid til disposisjon har medført at det ikke har vært mulig å gjennomgå alle mottatte straffesaker eller dommer, og det er derfor i hovedsak gjort «stikkprøver», med mer grundig gjennomgang av to mottatte saker («eksempelsakene»), gjennomgang av noen deler av de øvrige «fullstendige» straffesakene, samt erfaringer generelt gjennom granskingsarbeidet, herunder intervjuene. Det har heller ikke vært mulig for medlemmet å gjennomgå intervjureferat på nytt, og det er således i hovedsak vist til oppfatninger basert på deltakelse i intervju med påtalemyndigheten/domstolene.

Etter gjennomgang av politidokumenter finner dette medlem grunn til å stille en del spørsmål ved den strafferettslige prosessen i disse sakene, basert på egne erfaringer fra straffesaker30. Det må derfor tas høyde for denne bakgrunnen ved vurderingen av merknadene opp imot eventuelle erfaringer fra andre advokater med mangeårig og gjennomgående erfaring som forsvarer, som evt. kunne ha vært belyst gjennom samtaler med slike. Like fullt mener dette medlem at det er viktig å belyse en del av saken ut ifra advokatenes ståsted, særlig grunnet medias kritikk rettet mot forsvarere, sett opp imot at det også fremkommer eksempler på at advokater har tatt opp utfordringer både med rettshjelpsdekning, endringer i trygderegelverket, og EØS-spørsmål.31 Overfor utvalget har også Høyesterett delvis lagt ansvar på advokatene i straffesakene med hensyn til hvem som burde ha sett de EØS-rettslige problemstillingene i sakene, og det har derfor vært behov for å belyse disse mulighetene for forsvarernes del noe nærmere jf. de gjennomgåtte dokumentene.

Videre har det for dette medlem ikke vært mulig å snakke med de ulike aktørene i de konkrete sakene, og det må derfor tas betydelig forbehold i så måte, også med tanke på muntlige forhandlinger i sakene, vitner m.v. Det har heller ikke vært rom for detaljerte gjennomganger av avhørene for å gjennomgå hva disse personene har uttalt overfor politiet, hvilke spørsmål som er stilt m.v. Merknadene er derfor i hovedsak basert på generell gjennomgang jf. over, samt noen undersøkelser opp imot rettspraksis, forarbeider, mediesaker, Nav-rapporter m.v.

18.3.3 Særmerknaden sett opp mot granskingsutvalgets mandat

Etter granskingsutvalgets mandat skal det foretas en «grundig og fullstendig gjennomgang av feilpraktiseringen av adgangen til å motta sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger ved opphold i et annet EØS-land. Alle relevante sider av saken skal belyses» (medlemmets kursivering). Videre er en del av de særskilte områdene som skal undersøkes: «påtalemyndighetenes og domstolenes håndtering av sakene», og eventuelle andre saker i det sivile rettssystemet. Vurderingene skal ikke utfordre påtalemyndighetens og domstolenes uavhengighet» (medlemmets kursivering). Det er også bedt om at utvalget redegjør for læringspunkter som avdekkes, «blant annet for å ivareta rettssikkerheten til personer som mottar ytelser fra NAV». Videre skal det vurderes om «praksis» fra før 2012 også må gjennomgås.

Ettersom nærmere undersøkelser av straffesaksbehandlingen i sakskomplekset både har vist rettssikkerhetsmessige utfordringer, også ut over rent EØS-rettslige spørsmål, har dette medlem vurdert det viktig å belyse dette helhetlig. Dette medlem mener også at det er nødvendig å belyse påtalemyndighetens behandling av sakene nærmere, opp imot også eventuelle andre mulige påvirkningsfaktorer. Videre mener medlemmet at det faller innenfor mandatet å se på årsaker til at eventuelt forsvarerne ikke i større grad har avdekket de EØS-rettslige problemstillingene, opp imot de begrensninger rettshjelpsordningen setter for forsvarerbistand. Etter intervju med påtalemyndigheten, der bl.a. behovet for å gjennomgå eventuelle henleggelser ble bekreftet, finner medlemmet også at det ligger innenfor mandatet å kort påpeke andre mulige saker/sider av saken som bør gjennomgås nærmere av relevante instanser.

Dette medlem har funnet det særlig viktig å belyse en del funn hva gjelder praksis som har vært fra tidlig av, herunder innhold i meldekort, veiledning til meldekort og den faktiske informasjonen som er sendt ut til mistenkte i sakene dette medlem har gjennomgått. Dette kan få en vesentlig betydning også for andre saker, eksempelvis der det har vært opphold i land innenfor EØS og utenfor EØS, samt for eventuelt gjenåpningen av saker. Det å ha tilgang på dokumenter i flere saker, og på den måten kunne se likheter og fellestrekk ved sakene, gir en helt annen innfallsvinkel enn det en forsvarer får ved å gjennomgå en konkret sak.

Det bemerkes at forsvarere, og især «faste» forsvarere for de ulike domstolene, får tildelt straffesaker innenfor «alle» mulige saker, og det er først og fremst selve strafferetten og straffeprosessen som er forsvarernes «ekspertområde». Det kan ikke legges til grunn at alle forsvarere skal ha spisskompetanse innenfor alle de særskilte rettsområdene som berøres, og det må iallfall til en viss grad kunne forventes at forsvarere må kunne basere seg på den framstilling som eksempelvis Nav Kontroll og påtalemyndigheten legger til grunn, hva gjelder det trygderettslige området.

Det presiseres at de gjennomgåtte sakene har omhandlet arbeidsavklaringspenger («AAP»). Det er derfor ikke tatt med særskilte henvisninger til andre ytelser og regelverk.

18.3.4 Merknader vedrørende etterforskningen og saksgangen i de gjennomgåtte straffesakene

Innledning

Det er en grunnleggende forutsetning innen strafferetten at politiet etterforsker sakene. Det vises i den forbindelse til grunnleggende forutsetninger i straffeprosessloven kapittel 18, samt i påtaleinstruksens del 2, særlig kapittel 7. Det er spilt inn merknader til enkelte bestemmelser i kapittel 12. Disse gjennomgås ikke på nytt her, da rettsreglene er gjennomgått mer detaljert i kapittelet.

I de fleste av sakene utvalget har mottatt, ser det imidlertid ut til at det er Nav som har besluttet, og gjennomført mesteparten av den faktiske «etterforskningen», noe som også er bekreftet av påtalemyndigheten, i samtaler med utvalget. Navs anmeldelser med bilag utgjør mesteparten av dokumentene i sakene, og anmeldelse med bilag er gjerne på flere hundre sider. Disse dokumentene er deretter fremlagt i bevisoppgave til tingretten i meddommersaker, eller oversendt til tingretten ifm. tilståelsessaker.

Dette medlem har ikke funnet eksempler på at denne etterforskningsmetoden er problematisert, eller at det er stilt spørsmål til grunnlaget for bevisene, eller de formelle vurderinger rundt framleggelsen av disse som bevis i straffesaker, og langt på vei som grunnlag for fellende dommer. Det som for medlemmet oppleves å være en manglende dialog mellom Nav Kontroll og mistenkte, og mellom Nav Kontroll og saksbehandler i Nav er heller ikke problematisert.32

Det er slik dette medlem ser det grunn til å stille en del spørsmål ved hele prosessen, særlig tatt i betraktning at det er snakk om en rekke domfellelser for både forsettlige og uaktsomme bedrageri (og grove bedrageri) samt domfellelser for falsk forklaring. Det er derfor foretatt en bred tilnærming til de gjennomgåtte sakene, også med tanke på andre relevante momenter som bør nevnes, også ut over det som er direkte knyttet til EØS-retten. Dette anses også for en viktig brikke i det helhetsbildet som til sammen dannes hva gjelder bakenforliggende årsak til at de EØS-rettslige problemstillingene heller ikke er avdekket i tilstrekkelig grad i straffesakene.

Bakgrunn for avdekking av utenlandsopphold

Ettersom det er Nav som gjennomfører den praktiske etterforskningen i sakene, er det hensiktsmessig å belyse noe av grunnlaget, og bakgrunnen for avdekkingen av tilbakekrevingssakene, som deretter har ført til anmeldelser.

Det fremkommer av anmeldelsene, og Navs årsrapporter, at det fra 2013 ble foretatt «rutinemessige» søk i IP-adresser. I samtaler med representanter fra Nav Kontroll er det uttalt at bakgrunnen for undersøkelse av IP-adresser og valutaregistre, var tips fra publikum, eller andre henvendelser som ga grunnlag for mistanke om «ulovlige» utenlandsopphold. Av anmeldelsene dette medlem har gjennomgått, fremkommer det imidlertid at det er gjort rutinemessige søk, og i Navs årsrapport for 2014 tales det om «stikkprøvekontroller». Det fremkommer at det også særlig fra 2014 av er igangsatt prosjekter for å intensivere avdekking av «trygdemisbruk», særlig innen bl.a. AAP, samt tiltak for å forhindre «trygdeeksport».

Nav Kontrolls fremgangsmåter er det ikke stilt spørsmål ved av politiet/påtalemyndigheten, og dette medlem har ikke hatt mulighet til å undersøke dette i detalj, men det bemerkes at Datatilsynet allerede i 2012, databasesøkene ble igangsatt av Nav, kom med kritikk til Tollvesenets bruk av registre og massesøk i etterforskingsøyemed. Datatilsynet har også reist innvendinger til Navs egne undersøkelser på bl.a. Facebook.

I tilbakemelding til utvalget den 8. mai 2020 har Nav Kontroll informert om et «uttrekk» av IP-adresser i 2012, og at det i april 2013 ble gjort endringer i folketrygdloven, hvorpå IP-adresser ble lagret, og «alle med tjenstlig behov», kunne bestille oversikter. Ifølge tilbakemeldingen ble det på et tidspunkt i 2013 foretatt massesøk i lagrede opplysninger for å luke ut personer som hadde sendt meldekort fra utlandet i perioder av et visst omfang, og det ble snakket om «nye kontroller for å avdekke utenlandsopphold». Det er videre vist til at Nav, fra 2013, også hadde tilgang til valutaregisteret. Dette ble iallfall fra senhøsten 2013/vinteren 2014 brukt til mer omfattende søk og «kryssjekk» av opplysninger, der det bl.a. er vist til planmessige søk for å avdekke personer som hadde brukt minimum 3 500 kroner i et land, i løpet av en 4-månedersperiode.

Ut ifra gjennomgåtte straffedokumenter ser det ut til at det fra iallfall januar 2014 ble en betydelig intensivering i omfang av anmeldelser grunnet utenlandsopphold33 IP-adresser, og også innhentet kontoutskrifter (eksakte tidspunkt er ikke kjent, men det foreligger bl.a. krav om oversendelse av kontoutskrifter fra november 2013). Det har for medlemmet ikke vært mulig å selv gjennomgå alle sakene, og utviklinger ifht. anmeldelser, opp imot eventuelle politiske føringer, herunder målet om å hindre og begrense trygdeeksport34 (jf. Sundvollen-erklæringen av 16. oktober 2013, etterfølgende regjeringsplattformer, økt fokus på anmeldelser, og prioritering av dette i Nav, særlig for AAP sitt vedkommende, samt også årlige beløpsmessige mål for tilbakekreving35).

I intervju med sentrale personer i Nav kontroll er det opplyst at bruk av IP-adresser stanset etter ny personopplysningslov av juni 2018. Det fremgår imidlertid av tilbakemeldingen fra mai 2020, at IP-adresser ble lagret helt fram til 8. mai 2019, da det ble sendt ut en mail om at dette ikke lenger ville skje, jf. GDPR fra året før.

IP-gjennomgangene har kartlagt hvor brukerne har befunnet seg på det tidspunktet der meldekortene er sendt. Dette ser ut til å være sjekket opp imot innvilgede utenlandsopphold etter søknad, og meldekortene der det er krysset «N» på punktet om «annet fravær». Det ser ved «stikkprøve» ut til at også personer som kun har hatt de «eldre» meldekortene, mens anmeldelser har kommet etter endringer i disse, er konfrontert med begrep fra nyere meldekort i avhør, noe som eventuelt kan skyldes teksten i anmeldelsesmalen på anmeldelsestidspunktet. Flere av de mistenkte har i avhør gitt uttrykk for at de ikke husker å ha krysset av for slike formuleringer, men dette er i liten grad hensyntatt i dommene. Dette medlem har ikke sett at det i noen av de gjennomgåtte dommene er trukket fram at det mistenkte er konfrontert med i avhør kanskje ikke stemmer overens med den informasjon vedkommende har fått i skriftlig materiale fra Nav.36

Blant annet i intervju med brukere i sakene har utvalget også fått høre om tidsmessige forskyvninger i helger, som har medført påståtte utenlandsopphold på tidspunkt der brukere har vært i Norge og faktisk deltatt på tiltak ihht. aktivitetsplan37. Eventuelle feildateringer ifm. kontoutskrifter er ikke trukket fram særskilt og det er ikke funnet undersøkelser i de gjennomgåtte straffesakene hva gjelder eventuelle forskyvninger i datoer for IP-adressene. Det bemerkes imidlertid at det kan tenkes å forekomme mindre feil i flere saker.

De mistenkte38 har i avhør blitt konfrontert med funn i IP-adresser/kontoutskrifter. Flere har ikke kunnet huske detaljer, men samtidig sagt at de ikke kan utelukke at de har oppholdt seg utenlands i mer eller mindre de tidsrom Nav anfører jf. at disse tidsrom også presenteres som beviselige gjennom bl.a. utskrifter fra IP-adresser, valutaregistre og kontoutskrifter (der det også kan være forskyvinger). Dette «faktum» ser ut til å i hovedsak være lagt til grunn for å konstatere faktiske utenlandsopphold på de aktuelle datoene, noe som da er vurdert å være ulovlig jf. lovens oppholdskrav.

Varsel om stans/tilbakekreving og vedtak

Etter gjennomgangen av Navs datasystemer, opp imot IP-adresser og kontoutskrifter, er det sendt varsel om tilbakekreving og stans i ytelser til brukeren. Varselet er et tilpasset standardvarsel på ca. 5 sider, der ikke strafferettslig forfølgning nevnes. Varslene viser til funn ved «søk i IP-adresser» og kontoutskrifter, og at dette innebærer at det i gitte perioder har vært snakk om utenlandsopphold.39 I varselet er det gitt 14-dagers frist på tilbakemelding vedrørende tilbakebetalingskravet, mens det fremkommer at det også så kort tid som 11 dager etter varselets dato er fattet vedtak om tilbakekreving.

De etterfølgende vedtakene er også basert på standardmaler på rundt 5–6 sider.40 Avslutningsvis i vedtakene er det tatt inn en standardsetning om at saken etter «gjeldende rutiner» vil «oversendes Nav kontroll for vurdering av påtale». Ord som «straff» eller «anmeldelse» ser ikke ut til å være nevnt, og det er ikke bedt om tilbakemelding eller informasjon om de strafferettslige forholdene i saken.

Anmeldelsene, herunder ferdiglaget tekst, standardvedlegg m.v.

Anmeldelsene er basert på Nav Kontrolls standardmaler. Utvalget har fått oversendt en mal, (antatt gjeldende per mai 2020). Kommentarene er derfor basert på denne malen, uten at det har vært mulig å kryssjekke anmeldelser fra alle år for å se likheter/ulikheter ut over det som generelt er lagt merke til, og det har ikke vært mulig å innhente tidligere maler for å gjennomgå disse.

Den mottatte malen er på i alt 14 sider, med stort sett ferdig tekst, der det fylles inn detaljer (flere steder kun ord/navn/dato i ferdigskrevne avsnitt). Eventuell tekst som ikke passer fjernes. Den ferdige teksten omhandler alt fra hva brukeren har fått av informasjon, hva han/hun har krysset av på, til hva som har stått i enkeltvedtaket vedkommende mottok (det er vanskelig å se om dette er individuelt tilpasset i saken, eller om kun standardformuleringene er brukt). I malen er det også tatt med en «autotekst» om erstatning til Nav, som fornærmet i straffesaken, for eventuelle tilbakebetalingskrav som er foreldet.41 Det presiseres at også skyldspørsmålet langt på vei baseres på en i alle fall delvis ferdig tekst.

Utvalget har også fått oversendt en «anmeldelsesinstruks» fra juli 2015 (én a4-side), med angivelse av hvilke saker som skal anmeldes. Det er bl.a. lagt opp til at eventuelle tidligere domfellelser senker beløpsmessig terskel for ny anmeldelse, samt at det skal tungtveiende grunner til for å ikke anmelde i de sakene som faller inn under de objektive kriteriene i anmeldelsesinstruksen.

Det fremkommer som en standardformulering i anmeldelsene at mistenkte ikke er «underrettet om påtalebegjæringen». Flere av de mistenkte har opplevd anmeldelsene som brå og uventede, og enkelte har resignert helt som følge av å bli kontaktet av politiet, særlig ettersom det allerede er stanset utbetaling av ytelser, og i tillegg krevd tilbakebetalt forholdsvis enorme beløp, og disse personene derfor i utgangspunktet står i en svært vanskelig situasjon (og de fleste også er syke/arbeidsuføre).

I flere av anmeldelsene (iallfall etter et visst tidspunkt) er som nevnt også foreldede pengekrav krevd tatt med som sivilt krav. Det er blant annet idømt oppimot kr. 200 000 i erstatning til Nav som følge av dette (i en sak der påtalemyndigheten ifølge mottatte opplysninger har besluttet å ikke gå for gjenopptakelse).

Flere av bilagene til anmeldelsene ser ut til å være «standardbilag» jf. at de samme dokumentene fremkommer av mange ulike saker, herunder både informasjonsmateriell om AAP, og utskrifter over aktuelle regler i folketrygdloven. Disse dokumentene fremlegges også som «bevis» i den enkelte saken, og den vurderingen som gjøres opp imot hvilken informasjon mistenkte har fått.

Mistenktes muligheter til å ivareta egen rettssikkerhet på et tidlig stadium

Hva gjelder kontakten med mistenkte og/eller saksbehandler i saken (jf. over), har det vært vanskelig for medlemmet å bekrefte eller avkrefte om det har vært kontakt mellom den enkelte mistenkte og Nav Kontroll, som har anmeldt sakene. Det bemerkes imidlertid at aktor i en av sakene frafalt tiltalen under hovedforhandlingen etter at et vitne fra Nav fremla utskrifter av dialogen mellom tiltalte og saksbehandler, samt at det var vurdert at et eventuelt vitne fra Nav skulle forklare seg om usikkerhet i regelverket under hovedforhandling i september, dersom det ble stilt spørsmål om dette, men at vitnet ble frafalt, og mistenkte derfor dømt uten at dette kom opp.42

Når det gjelder kontakten med mistenkte, har Nav Kontroll vist til utsendt varsel med oppfordring om tilbakemelding. Dette medlem har ikke funnet noe annet varsel, enn varsel om stans i ytelser og eventuelt tilbakekreving, der straffeforfølgning ikke er nevnt overhodet. Det antas derfor at det er dette varselet som vises til som incitamentet til å ivareta sin rettssikkerhet også strafferettslig sett. Det at det er personer som i mange tilfeller har betydelige psykiske og/eller fysiske lidelser, sammenholdt med at det ikke i varselet43 nevnes noe om straffeforfølgning, men kun en noe vag henvisning til vurdering av påtale, avslutningsvis i selve vedtaket der vedkommende blir presentert med et enormt tilbakebetalingskrav. Det fremgår også av anmeldelsene at mistenkte ikke er informert, og det ser ut til at første befatning med straffesaken er først for innkalling til et avhør. Det ser derfor ut til at «bevisoppgaven» fra aktoratet i de fleste sakene i hovedsak er ferdig før første kontakt med mistenkte.

Politiets etterforskning

Til tross for politiets nevnte plikt til vurdering av/gjennomføring av etterforskning, ser imidlertid ut til at politiets etterforskning i all hovedsak har bestått i avhør av mistenkte/siktede, enten personlig, per telefon, og i enkelte tilfeller: ikke avhør overhodet. Det bemerkes at etterforskningen skal være nøytral.

Det er stor variasjon i omfanget av avhørene, og også forskjell i omfanget av avhørsrapporter ut ifra avhør der forsvarer har vært til stede/mistenkte har varslet at forsvarere er engasjert, og avhør der mistenkte har kommet alene.44

18.3.5 Påtalemessig avgjørelse

Dersom mistenkte i avhør har tilstått, og samtykket i en eventuell pådømmelse i tilståelsessak (se kapittelets egen omtale av dette), vil saken i de fleste tilfeller oversendes til tingretten for slik behandling. I enkelte tilfeller45 blir mistenkte presentert med en siktelse i avhøret, med spørsmål om tilståelse i henhold til siktelsen, mens det i andre tilfeller er utferdiget siktelser i etterkant.46

I de avhørene mistenkte selv ikke har engasjert forsvarer, er det ikke funnet eksempler på at påtalemyndigheten har begjært (eller noen form for opplysninger om at det overhodet er vurdert begjære) oppnevning av forsvarer. Dette til tross for at mistenkte presenteres med omfattende (og gjerne overveldende) bevis på utenlandsopphold som ifølge Nav innebærer overtredelse av bedrageribestemmelsene (samt evt. falsk forklaring).

Dersom mistenkte blir presentert med en alvorlig anklage, og en enorm mengde «bevis», men samtidig forespeilet mulighet for en rask avklaring ved tilståelsesdom, der også straffen vil bli lavere, kan man iallfall ikke se helt bort ifra at dette kan ha medvirket til tilståelser på iallfall delvis feil grunnlag.47

Ettersom det ikke er forsvarer til stede, stilles det spørsmål ved tilståelsen opp imot skyldkrav, både hva gjelder forsettlige og uaktsomme overtredelser. Særlig stilles det etter det gjennomgåtte materialet spørsmål ved bruken av maler, både ved vurdering av skyldkrav, hvilken informasjon som rent faktisk er gitt m.v. Det er rimelig klart at politiet/påtalemyndigheten ikke ubetinget kan legge til grunn at anmelders arbeid alltid er i overensstemmelse med relevant regelverk for politiets og påtalemyndighetens arbeid, eller for straffeprosessen (herunder bevisregler).

Politiets etterforskningsmetoder og informasjonshenting til bruk i straffesaker vurderes videre fortløpende av bl.a. Datatilsynet, samt at overordnet påtalemyndighet fører intern kontroll med etterforskningsmetoder m.v. Selv om Nav også er underlagt ulike former for kontroll, er det usikkert om disse kontrollene er like for Navs og politiets etterforskning.48

Det fremkommer av granskingen at det i hovedsak er Nav Kontroll sin vurdering som ligger til grunn for den påtalemessige avgjørelsen i saken. Det ble i samtale med statsadvokaten opplyst at det etter hvert var statsadvokaten som besluttet tiltale i alle sakene, men at den påtalemessige vurderingen hos statsadvokaten tok rundt 10 minutter.

18.3.6 Forsvareren

Innledning

Ettersom det i media har vært fokusert en del på forsvarernes rolle, også Høyesterett viste til et ansvar for aktor og forsvarer, er det grunn til å omtale forsvarerrollen noe nærmere.49

Plikten til å vurdere oppnevning av forsvarer på etterforskningsstadiet

Dersom det kan være snakk om personer med nedsatt funksjonsevne, eller er i en annen fysisk eller psykisk tilstand som tilsier at det er et særskilt behov for forsvarer,50 skal politiet vurdere oppnevning allerede på avhørs/etterforskningstidspunktet. Gjennom de intervjuene utvalget har gjennomført synes det som om påtalemyndigheten i liten/ingen grad har vurdert oppnevning av forsvarer, til tross for at det nettopp anses å være tale om saker der påtalemyndigheten skal vurdere oppnevning. På direkte spørsmål til en av de personene i påtale/domstol som utvalget snakket med, kunne vedkommende ikke huske at det overhodet var oppnevnt forsvarer ifm. avhør i slike saker.

Det fremkommer i flere av sakene at mistenkte har hatt til dels svært store psykiske problemer og til og med har fremlagt legeerklæring på å ikke være i stand til å ivareta sine interesser i situasjonen.

Disse personene har gjerne mistet sin inntekt, og fått enorme tilbakebetalingskrav mot seg, uten mulighet til å klare å betale dette tilbake. Sammenholdt med den helsemessige tilstanden, bør plikten til å vurdere oppnevning av forsvarer til avhøret stå sterkt. Når det fremkommer at dette i liten, eller muligens ingen grad er vurdert, må det kunne sies at dette har betydning for disse personenes rettssikkerhet. Av denne grunn kan det også stilles spørsmål ved de straffedommer som påtalemyndigheten mener at ikke trenger å gjenopptas. Videre bør også dommer som ikke er begrenset til EØS-området, vurderes gjennomgått.

Forsvarerbistand i tilståelsessaker

Dommer i tilståelsessaker er i hovedsak svært korte. Det vises til den generelle gjennomgangen for øvrig i kapittelet. Selve rettsmøtet tar gjerne svært kort tid, ikke sjelden under en time.51 I tillegg har gjerne dommeren flere tilståelsessaker samme dag.

Selv om dommeren mottar dokumentene i forkant, og gjennomgår disse, er det snakk om opptil 5–600 sider, der det ikke fremgår at det er snakk om standardmaler og formuleringer, enkelte «standardbevis» m.v. Det er derfor grunn til å tro at det iallfall til en viss grad har vært begrenset mulighet til å gjennomgå dette i detalj av dommeren forut for rettsmøtet. Av samme årsak kan det ha vært begrensede muligheter til å kryssjekke skyldvurderingen opp imot meldekort, veiledninger, og øvrige bevis. Dommer antas å til en viss grad kunne legge til grunn at påtalemyndigheten selv har fremskaffet, eller iallfall nøye vurdert bevisene som framlegges, ettersom påtalemyndigheten mener at dette er grunnlag for å straffe siktede/tiltalte.

Dokumentene sendes til retten sammen med en siktelse, og en påtegning der påtalemyndigheten redegjør for de momenter som taler for graden av skyld som legges til grunn, samt straffeskjerpende og formildende omstendigheter m.v., og hva påtalemyndigheten mener er riktig straffereaksjon i det enkelte tilfellet. Aktor møter gjerne ikke i rettsmøtet, og aktoratets anførsler fremgår derfor i hovedsak av påtegningen.

Dommeren skal selv vurdere oppnevning av forsvarer til tilståelsessaken jf. straffeprosessloven § 100 annet ledd. Dette er den samme vurderingen som skal gjøres av politiet ifm. avhør52. Selv om det eventuelt oppnevnes forsvarer, gis det særdeles liten tid til forsvareren hva gjelder å forberede saken. Muligheten forsvareren har til å kunne gå i dybden på juridiske problemstillinger, og eventuelt klare å se koblingene opp imot trygderettslige og EØS-rettslige problemstillinger anses for begrenset (se nærmere om dette senere).

Forsvarerbistand i meddommersaker

Selv om det oppnevnes forsvarer i meddommersaker, medfører også her rettshjelpsordningen betydelige begrensninger i muligheten til grundige juridiske gjennomganger. Det kan derfor ikke i stor grad legges forsvarerne til last at de i forberedelsene ikke har avdekket eventuell motstrid med EØS-retten.53

I meddommersaker er gjerne bevisoppgaven fra aktoratet i disse sakene svært omfattende. Sett opp imot muntlighetsprinsippet, samt varigheten av rettsmøtene i sakskomplekset, er det grunn til å anta at det ikke er gjort en detaljert gjennomgang av bevismaterialet i løpet av rettsmøtet. Det har ikke vært mulig å gjøre en nærmere gransking av dette, men sett hen til omfanget av skyldvurderingen i dommene, samt at det også iallfall i enkelte dommer kun er henvist til vurderinger i andre dommer hva gjelder informasjonen tiltalte fikk, opp imot skyldspørsmålet, antas det at den detaljerte gjennomgangen av bevisene som ligger til grunn for skyldvurderingen er noe begrenset.

I de sakene der EØS-retten er nevnt, har det ikke fremkommet i detalj hva det er prosedert på, og i en av sakene ble også tiltalen frafalt underveis. Det er imidlertid grunn til å nevne at det i rettsmøter ikke helt sjelden skjer at forsvarer får tilbakemelding om at henvisninger til internasjonale rettskilder ikke er relevant, eller at dette er unødvendig å prosedere på da dommeren kan dette. Iallfall gjelder dette for henvisninger ut over mer «standardhenvisninger» til enkelte bestemmelser i EMK. Det kan derfor ikke ses helt bort ifra at dette kan ha spilt inn ved en vurdering av å bruke av tilmålt tid til å prosedere på EØS-rettslige spørsmål i sakene54.

Særlig om saker der forsvarer aldri er oppnevnt

En av utfordringene dette medlem ser er omfanget av saker der siktede ikke har hatt bistand av forsvarer. Det er som nevnt ikke funnet noen saker der forsvarer har vært oppnevnt ifm. avhør. Dette innebærer ikke bare at forsvarerens vurdering av tilståelsen opp imot skyldkravet i de aktuelle bestemmelsene uteblir, men også at det ikke kommer inn en advokat som vil se på saken ut ifra mistenktes/siktedes ståsted. Det vises i så måte til omtale vedrørende saksgangen i sakene.

Kun i enkelte av tilståelsessakene har det vært oppnevnt forsvarer, og da først for tingretten jf. straffeprosessloven § 100 annet ledd55.

I mange av sakene har imidlertid siktede ikke vært representert av forsvarer overhodet. Både hensynet til en nøytral etterforskning og rettssikkerhet for mistenkte, forutsetter at han bør få tilstrekkelige muligheter til å få frem dokumentasjon, opplysninger m.v. evt. taler mot den anmeldelse og det grunnlag Nav har presentert, og i tillegg må det forsikres at mistenkte har forstått at dette kan/bør gjøres, istedenfor å evt. bare tilstå og bli ferdig med saken. Det vises igjen til disse personenes særskilte situasjon, samtidig som det er snakk om alvorlige lovbrudd, der det i flere tilfeller er idømt ubetinget fengsel.

Spørsmålet i nærværende sak er imidlertid ikke om omfattende bistand fra forsvarere kunne ha bidratt i større grad til å ivareta mistenktes interesser, men om dette ville fått betydning for muligheten til avdekking av manglende overensstemmelsen med EØS-retten. Dette må vurderes opp imot hvilke muligheter en forsvarer har til å kunne se problemstillingen.

Omfanget av en eventuell forsvarerbistand

Spørsmålet om EØS-rettens betydning har i liten grad vært tatt opp i disse sakene. Spørsmålet blir derfor om en økt oppnevning av forsvarere ville ha utgjort en forskjell.

Med utgangspunkt i at problemstillingen i liten grad er reist i disse sakene, er det ikke uten videre grunn til å konkludere med at dette ville ha blitt påberopt av forsvarer dersom det var oppnevnt forsvarere til alle rettsmøter gjennomført som tilståelsessaker.

Dette handler ikke nødvendigvis om manglende evne til å ta EØS-retten i betraktning, men også hvilke muligheter en forsvarer har til å gjøre omfattende og dyptgående vurderinger av rettslige problemstillinger, ut over «vanlig» strafferett og straffeprosess. Blant annet viste en advokat som hadde tatt opp spørsmålet om EØS-rettens betydning, til utfordringen med at forsvarere i svært beskjeden grad får betalt for forberedelser. Dette gjelder særlig i tilståelsessaker, der det omtrent ikke dekkes forberedelsesarbeid. I meddommersaker er det også som hovedregel få muligheter til å gjøre grundige forberedelser, særlig sett hen til at meddommersakene dette medlemmet har hatt mulighet til å se på, er gjennomført på under en rettsdag.56 Det vises for å belyse dette til forsvarerens mulighet for bistand i henhold til «stykkprisforskriften» som i all hovedsak legges til grunn for advokatenes salær:

Straffesaker som gjennomføres ved hovedforhandling

I henhold til stykkprisforskriften57 § 7 dekkes opptil 4 timer forberedelser til straffesaker som gjennomføres på 2 timer eller mindre i retten, og inntil 4,5 timers forberedelse dersom saken varer inntil 3,5 timer. Dersom saken varer inntil én dag i retten, honoreres 2,25 ganger antallet timer i retten (inkludert selve tiden i retten). Dette innebærer en hovedforhandling som tar 7,5 timer, gir rundt 9 timers forberedelse. I tillegg bemerkes at domstolene i enkelte tilfeller trekker ifra lunsjpausen i stykkprisgrunnlaget.

Forberedelsene skal inkludere alt av kontakt med mistenkte/siktede, innhenting og gjennomgang av (gjerne mange hundre sider) dokumenter, kontakt med påtalemyndighet og domstol, vurdering av, og evt. innhenting og framlegging av bevis, og forberedelse av hovedforhandling, herunder prosedyre, partsavhør (tiltaltes egen forklaring), vitneavhør og juridisk utdrag (og øvrig gjennomgang av rettskilder m.v.). Ettersom det i enkelte saker tas med foreldede tilbakebetalingskrav som erstatningskrav, må disse også forberedes behandlet, etter erstatningsrettslige regler. I sakene må det gjerne foretas en gjennomgang av rettspraksis både hva gjelder straffenivå, straffereaksjon, og omfang av erstatning.

Dette viser at omfanget av tid forsvarere har til rådighet, sett opp imot alt som må forberedes, er svært begrenset. Grunnet timesatser for arbeid for det offentlige, opp imot gjerne tredoble timesatser for advokater i sivile saker, er det heller ikke særlig rom for omfattende «gratisarbeid», eller å satse på en utvidelse av stykkprisen, noe som sjelden innvilges av retten. Det antas derfor at mulighetene til å se den EØS-rettslige problemstillingen i arbeid ihht. stykkprisen er begrenset.58 Det at forsvarer selv må bære risikoen for avslag på en begjæring om salær etter medgått tid, medfører at forsvarere gjerne kvier seg for å gjøre omfattende rettskildesøk, og juridiske utredninger i sakene.

Tilståelsessaker

I tilståelsessaker gis det totalt 4,5 timers dekning i saker som varer inntil 1,5 timer. De fleste tilståelsessakene gjennomføres på kort tid, og det er derfor som oftest snakk om i alt 3 timers forberedelse.59

Ettersom siktede har tilstått, og samtykket til gjennomføring som tilståelsessak, vil forsvarers arbeid i hovedsak bestå i støtte til klienten i saken, samt arbeid med å trekke fram de formildende omstendighetene i saken. Dette innebærer at det er usikkert om flere oppnevninger av forsvarere i tilståelsessakene hadde bidratt til å avdekke relevante EØS-rettslige problemstillinger.60

Ankesaker

Forsvarerens disponible tid til forberedelse i ankeforhandling, især der han har bistått tiltalte under tingrettens behandling av saken er også svært begrenset. Hovedregelen er at det kun gis dekning til 3 timer til utferdigelse av anke (støtteskriv), og dette kun i saker der hovedforhandlingen har vart i 9 timer eller mer.61 Dette innebærer at forsvarer i liten grad har mulighet til utførlige undersøkelser i forbindelse med en anke/ankebehandling.62

Generelle vurderinger og læringspunkt

Dersom forsvarerbistand skulle bidratt til avdekking av de EØS-rettslige problemstillingene i større grad, ville ikke nødvendigvis et økt antall oppnevninger til rettsmøtene bidra i vesentlig grad.63

Det som eventuelt kunne sees nærmere på er om oppnevning av forsvarer på etterforskningsstadiet/ifm. avhør, jf. påtaleinstruksen § 8-1 a jf. straffeprosessloven § 100 annet ledd, kunne bidra til å avdekke juridiske problemstillinger i større grad. Dekning av bistand på etterforskningsstadiet honoreres normalt etter faktisk medgått tid, jf. salærforskriften.64 Økt forsvarerbistand på etterforsknings/avhørsstadiet vil kanskje gi større tid og rom for vurderinger også opp imot EØS-rettslige problemstillinger, og evt. mer omfattende vurderinger av EMK der dette er relevant.65

For stykkprissakers vedkommende, særlig i saker med en stor dokumentmengde, men kort varighet av rettsmøtet, er svært liten tid til å gjennomgå dokumenter. Til og med dette medlems gjennomgang av en enkelt sak i mottatt sakskompleks ville overstige dette. Forberedelsestiden skal som nevnt i tillegg omfatte alt annet av forberedelser, og det oppfattes gjerne slik at det i realiteten ikke forventes at forsvarere i detalj gjennomgår dokumentene.66 Det må også tas i betraktning at saker ofte gjennomføres på mindre tid enn først antatt (der det gjerne tas med en sikkerhetsmargin mht. omfanget av tid til rettsmøtet), og derfor en fare for å få mindre forberedelsestid dekket, noe som medfører at forberedelsestid ihht. opprinnelig anslått berammelsestid kanskje heller ikke utnyttes fullt ut, nettopp da sakene erfaringsmessig går raskere.

Dette stiller seg annerledes i andre typer bedragerisaker, der det kan være snakk om beramming over mange dager, uker og måneder. I slike saker vil det innvilges fri sakførsel etter faktisk medgått tid. Også i disse sakene må imidlertid forsvareren godtgjøre at alt arbeid har vært rimelig og nødvendig, jf. salærforskriften § 7, for å unngå kutt i salær. Nettopp bruk av tid til rettskildesøk, gjennomgang av rettspraksis og juridiske utredninger kan være arbeid domstolene anser ut over det som er rimelig/nødvendig. Det er imidlertid et paradoks at i store bedragerisaker med gjerne omfattende etterforskning (gjerne over år), med betydelige prosessuelle omkostninger for påtalemyndigheten og domstolene, gis mistenkte et bedre rettsvern gjennom økt bistand til forsvarer. I trygdebedragerisakene, der gjerne ressurssvake og/eller alvorlig syke personer, som både har mistet inntektsgrunnlag, fått tilbakebetalingskrav de ikke kan innfri, og samtidig tiltales/siktes for grove bedrageri og evt. falsk forklaring, gis det i svært liten grad mulighet til omfattende forsvarerbistand.

Gjennom at advokater kvier seg for å påta seg slike oppdrag av frykt for gratisarbeid, når i tillegg den tid som honoreres skjer etter satser som gjerne ligger under halvparten av deres ordinære satser, blir videre tilgangen på advokater svært begrenset.

18.3.7 Kort om andre momenter, funn og læringspunkter

Innledning

Av hensyn til omfang, samt direkte relevans opp imot mandatet, kommenteres helt kort enkelte andre tema som har kommet opp i forbindelse med granskingen, for å synliggjøre «alle sider» av sakene jf. mandatet.67

Fare for «tilståelsespress»

I enkelte saker kan mistenkte oppleve et «press» for å tilstå, noe berørte personer ga uttrykk for i samtaler med utvalget, selv om dette ikke nødvendigvis er like tilsiktet fra avhørers side som det oppleves for mistenkte. Samtidig er mistenkte i liten grad representert av forsvarer på avhørstidspunktet, og har derfor ikke nødvendigvis hatt mulighet til å rådføre seg før tilståelse og evt. samtykke til gjennomføring som tilståelsessak. Dette kan oppleves som eneste mulighet til lavere straff og evt. å unngå ubetinget fengsel. Personer utvalget snakket med nevnte nettopp at de opplevde press for å tilstå, der en person også fortalte om gjentatte oppfordringer fra Nav om å tilstå, for å komme seg videre.

Dersom det i en sak der Nav Kontroll har anmeldt en forsettlig overtredelse, mens mistenkte forespeiles muligheten for domfellelse for en uaktsom overtredelse, kan dette ytterligere bidra til et tilståelsespress.

Dersom mistenkte opplever et «tilståelsespress» som i disse tilfellene, kan man fort bevege seg i retning av en form for «plea bargaining» istedenfor strafferabatt ihht. straffeloven 1902 § 59, eller straffeloven 2005 § 78. Dette bekreftet også tidligere riksadvokat i samtale med utvalget.

Saker registrert på andre straffebud, samt ikke oversendte saker

En av svakhetene utvalget har fått beskjed om er at domstolenes datasystem registrerer sakene inn under et bestemt straffebud, og det kan derfor finnes saker der det er snakk om flere tiltaleposter, men saken er registrert på andre straffebud og derfor ikke funnet ved domstolenes søk. Videre er det ikke alle domstoler som har gjennomgått og oversendt sakene, både av tidsmessige hensyn, og av kapasitetsmessige årsaker.

Av disse grunner, samt evt. også andre grunner, kan det derfor finnes domfellelser for trygdebedrageri og/eller falsk forklaring grunnet reiser i EØS-området, uten at dette er tatt med i utvalgets oversikt/gjennomgang.

Frifinnelser

Selv om en siktet/tiltalt er frikjent, enten for enkelte tiltaleposter, eller frikjent helt, kan det være grunn til å se nærmere også på slike dommer, både av hensyn til årsaker til frifinnelser, den praksis som er lagt til grunn, gjennomføringen av saken m.v. Det kan uansett være aktuelt med erstatning for uberettiget straffeforfølgelse i sakene.

Henleggelser

Det antas at det kan foreligge saker der Nav har anmeldt et trygdebedrageri og/eller falsk forklaring, men påtalemyndigheten har henlagt saken eller deler av den. Dette innebærer ikke bare at det kan være tale om personer som er utsatt for uberettiget anmeldelse, men at de i verste grad har forberedt seg på en ubetinget fengselsstraff dersom henleggelsen har kommet kort tid før berammet rettsmøte. I slike tilfeller kan henleggelsen oppleves verre enn en frifinnelse, når man likevel er forberedt på å møte i retten og bevise sin uskyld.

Det er grunn til å påpeke at en straffeforfølgningen i seg selv kan medføre betydelige påkjenninger uansett om vedkommende i utgangspunktet er skyldig eller ikke. Med tanke på at det i de aktuelle sakene er tale om personer med sykdom, også psykisk sykdom, antas belastningene å iallfall ikke være mindre. I tillegg er de som regel fratatt sine trygdeytelser og/eller har fått tilbakebetalingskrav. Det å plutselig, midt i dette, bli kontaktet av politiet for et avhør grunnet en bedragerianmeldelse, kan ha fått betydelige konsekvenser selv om saken eventuelt har endt med en henleggelse.

Videre er det grunn til å særlig bemerke at en henleggelse fra politiet, på bevisets stilling, i praksis sees på som en sak der politiet mener at det er klart at vedkommende er skyldig, men at bevisene ikke er tilstrekkelige for å kunne domfelle.68 Dette er derfor belastende å ha «hengende ved» seg, når vedkommende aldri får mulighet til å faktisk renvaske seg. Dette innebærer at påtalemyndigheten bør gjennomgå henleggelser i aktuelle saker.69

Det bør også sees på om det kan være snakk om saker med påtaleunnlatelse, utsettelse, eller andre særskilte reaksjoner.

Erstatning for uberettiget straffeforfølgelse

Utvalget skal ikke gå inn i de erstatningsmessige forholdene i sakene, men det bemerkes at det også må foretas en vurdering av sakene, opp imot grunnlag for erstatning for uberettiget straffeforfølgelse jf. straffeprosessloven kapittel 31. Dette gjelder ikke bare i saker der personer er domfelt, og i verste fall har sonet ubetingede fengselsstraffer, men også i andre saker der straffeforfølgningen har vært urettmessig, herunder både frifinnelsessaker og henlagte saker. Personer utsatt for uberettiget straffeforfølgelse kan få innvilget fri rettshjelp, jf. straffeprosessloven § 450.70

Sivile krav samt sakskostnader

Dersom det av påtalemyndigheten vurderes at saker ikke skal gjenopptas dersom utenlandsopphold i EØS antas å ha hatt liten betydning for straffen, må det også sees hen til de øvrige forhold i sakene, samt eventuelt sivilt krav, og konsekvenser av at vedkommende også har måttet erstatte eventuelle foreldede krav. Det samme gjelder for eventuelle andre følger, herunder sakskostnader (idømte og evt. egne til forsvarerbistand).

Andre punkter som bør sees på av forvaltningen

Forvaltningen har allerede påstartet gjennomgang av saker med tilbakebetalingskrav grunnet utenlandsopphold. Det antas imidlertid at det også foreligger et betydelig antall saker der personer kan ha unnlatt å søke om ytelser da de har antatt at utenlandsopphold ikke godkjennes, evt. at de ikke har hatt tid til å vente på søknad om godkjenning av utenlandsopphold og derfor avstått fra å søke, eller der personer har krysset av for «annet fravær» og derfor ikke mottatt ytelser for disse tidsrommene. Slike saker kan være vanskelig å avdekke, men det bør foretas en vurdering på hva som skal/kan gjøres i så måte.

Saker om opphold utenfor EØS

Ihht. allerede gjennomgåtte forhold i særmerknaden, samt gjennomgangen av dokumenter i det følgende, bør det også tas en vurdering opp imot saker der personer er dømt for opphold i land utenfor EØS-området, på bakgrunn av de allerede avdekkede punktene i den generelle gjennomgangen av grunnlaget for straffedommene.

18.3.8 Særlig om enkelte av dokumentbevisene i sakene

Innledning

Det vises til tidligere redegjørelse for det bevismessige grunnlaget, anmeldelsesmaler m.v., og avgrensninger mot hva som har vært mulig å gjøre og ikke for dette medlem i granskingen. Etter å ha gjennomgått utkast til kapittelet gjorde medlemmet selv en nærmere gjennomgang straffesaksdokumentene, og gjorde i denne gjennomgangen en del funn som dette medlem finner grunnlag for å trekke særskilt fram. Disse funnene kan også få betydning for saker ut over EØS-sakene. Det bemerkes i så måte at det også er foreslått å ikke gjenåpne saker som er mottatt, da «EØS-biten» av utenlandsoppholdene ikke er vurdert å ha stor betydning for straffen, og dette kan derfor indirekte få betydning for enkelte EØS-saker der opphold i land utenfor EØS har vært det førende for omfanget av straff, eller i saker der kun deler av de «straffbare» forholdene har skjedd etter 2004-forordningen trådte i kraft.

Plikten til å gjøre seg kjent med opplysninger

I alle sakene er det lagt til grunn en streng plikt til å sette seg inn i den informasjon Nav mener at brukeren har fått, og forståelsen av dette opp imot anført plikt til å søke om godkjenning før utenlandsreiser (der ytelser fortsatt mottas). Det er nettopp den manglende forståelsen av sine plikter, eller det som vurderes som bevisst unnlatelse av å etterleve pliktene, i hensikt å skaffe seg en ytelse man ikke hadde krav på, som i hovedsak er grunnlag for domfellelse (sondring mellom skyldgrader omtales i kapittel 12). Ved observasjoner av at dette er henvist til i maler for anmeldelse, og fremgår av dokumentene, er det derfor grunn til å se nærmere på dette materialet. Det vises også særskilt til at det fremkommer et ytterligere moment i retning av at det iallfall på enkelte tidspunkt, om enn i begrenset grad, har vært snakk om en praksis som kan ha vært i tråd med EØS-retten, men der de etterfølgende anmeldelsene legger til grunn en praksis som strider mot den egentlige praksis som fremkommer av dokumentene. Dette kan eventuelt ha noe med både bruk av anmeldelsesmaler å gjøre, og evt. dersom rundskrivene har gitt andre føringer for de som har vurdert sakene, enn det som i realiteten har fremkommet av øvrige dokumenter m.v.

Opplysninger mistenkte har fått fra Nav

Det er i hovedsak to kategorier opplysninger som er gitt. Det ene er opplysninger brukerne har fått i vedtak/vedlegg til vedtak, mottatt skriftlig. Det andre er opplysninger som har vært tilgjengelig på nett (det er ikke sett nærmere på håndskrevne meldekort). I tillegg kan det, som presisert, være gitt opplysninger muntlig, noe det tas forbehold om. Samtidig er det i stor grad skriftlige bevis som har medført domfellelser, særlig for tilståelsessakenes vedkommende.

Ut over disse særskilte opplysningene har også brukerne til en viss grad mulighet for å selv undersøke lovtekst, som vi både har erfart at har vært misvisende (iallfall til tider), samt at mye kun fremgår av rundskriv, EØS-avtalen og forordninger, som er vanskeligere tilgjengelig for publikum. I tillegg ser det ut til at praksis, iallfall til en viss grad, har vært avvikende fra også rundskrivene, noe som har gjort det tilnærmet umulig for brukeren å få en reell oversikt på egen hånd.

Videre bemerkes det at Nav før omleggingen i 2010, ser ut til å ha hatt en praksis om at det har vært tillatt å oppholde seg utenlands, iallfall for enkelte av ytelsene som ble slått sammen til dagens AAP. Det ser imidlertid ut til at de skriv om overføringen til AAP som brukerne mottok i overgangsfasen, i liten grad har synliggjort det nye kravet som plutselig er stilt både til søknad, godkjenning og varighet av opphold. Videre ble det først i 2018 inntatt et krav om søknad i loven, og dette søknadskravet har derfor vært vanskelig tilgjengelig og/eller forståelig.

Ettersom dokumenter mottatt i papir ikke nødvendigvis alltid er like lett å finne igjen, samtidig som det i dagens samfunn gjerne i hovedsak søkes etter opplysninger på internett (noe som alminnelig anses for å være mest oppdatert), vil nettopp den informasjonen brukerne finner på Navs nettsider festes lit til. Ved utfyllingen av meldekortene, er det naturlig å tenke at «veiledning til utfylling av meldekort» vil gi best veiledning til utfyllingen av meldekortene (!). Dersom brukerne har forholdt seg til denne veiledningen, bør det også normalt sett kunne anses at de har vært så aktsomme som det kan være grunn til å forvente, uavhengig av standardinformasjon e.l. de kan ha mottatt tidligere. – særlig med tanke på at enkelte brukere har mottatt en mengde ulike dokumenter og bilag, og det kan være vanskelig å få oversikt. Det er derfor grunn til å gjennomgå særskilt de faktiske opplysningene brukerne har mottatt:

Meldekortene

Teksten i meldekortene

I AAP-sakene der personer er anmeldt etter utenlandsopphold, er det først og fremst meldekortene som har medført grunnlag for anmeldelse. Dette da meldekortene er registrert sendt fra utlandet, jf. IP-adressesøk.

Ved gjennomgang av straffedokumentene ble det derfor sett nærmere på de mange meldekort som var fremlagt, og den veiledningen til utfylling som var gitt.

Det ser ut til at det er snakk om to ulike meldekort innenfor det aktuelle tidsrommet. Det kan se ut til at endringen fra gammelt meldekort til nytt meldekort skjedde i starten av 2014.71

I de undersøkte sakene er det snakk om forhold i hovedsak før 2014, og det har derfor vært mest omfattende vurderinger opp imot faktisk utfylling av «gamle» meldekort. Den mottatte anmeldelsesmalen omhandler imidlertid ordlyden gjeldende meldekort, noe som gjør en helhetlig framstilling vanskelig.

De tidligere meldekortene hadde følgende 5 spørsmål:

1. «Arbeidet?

2. Tiltak/utdanning?

3. Syk?

4. Annet fravær?

5. Fortsatt registrert?»

På disse punktene er det krysset av for «J» eller «N». I tillegg må antall arbeidede timer fylles inn. Det er med andre ord «annet fravær» disse personene eventuelt har krysset av feil på. Spørsmålet blir derfor hva de forsto/måtte forstå at de skulle krysse av på dette punktet.

Veiledning til meldekort

I de gjennomgåtte sakene har dette medlem funnet to ulike veiledninger til utfylling av meldekortene. Den ene veiledningen er datert 2. november 2009, og er på i alt 2 A4-sider. Den andre veilederen som er fremlagt er datert den 14. juli 2014. det er ingen relevante innholdsmessige forskjeller på disse jf. utenlandsopphold.72

I begge veilederne er det gitt veiledning på hvordan meldekortene konkret skal utfylles, og i begge skrivene fremgår det at det skal krysses «J» for fravær som har hindret gjennomføring av avtalt aktivitet. Det står imidlertid ingenting om avkrysning for fravær som er å vurdere som ferie, helgeturer e.l., innland/utland m.v. Det er kun fravær som hindrer de avtalte aktivitetene det vises til. Det er videre gitt oversikt over de situasjoner der det også kan gis tillatelse til fravær, selv om dette går ut over avtalt aktivitet.

Dette innebærer med andre ord at hverken de gjennomgåtte meldekortene, eller veiledningene til disse, har gitt noen form for antydning om at det skal krysses «J» for reiser som ikke har medført fravær fra avtalt aktivitet. Det er i veilederne vist til aktivitetsplanene som er inngått, eksemplifisert med: «Dette kan for eksempel være når du tar ferie i periodene du skulle ha vært på tiltak/behandling».

Det bemerkes at mange av de aktuelle aktivitetsplanene i gjennomgåtte saker har hatt målsetting om å skaffe arbeid, og aktivitetene har bestått i medisinske behandlinger, utprøving av medisin, eller å sende søknad om jobb eller praksisplass. Det er ikke funnet vurderinger av om dette ikke har vært mulig ifm. utenlandsoppholdene73.

Oppsummering/funn ifm. meldekort

Ut ifra meldekortene, og veiledningen til meldekortene, ser det ut til at det eventuelt er vanskelig å forstå at det «må» krysses «J» på «annet fravær», dersom aktivitetsplikten i aktivitetsplanen er overholdt. Det sies heller ikke noe om søknad om samtykke i slike saker, så lenge aktivitetsplikten overholdes. Det er med andre ord ingen indikasjoner i veiledningen som tilsier at det kan bli snakk om både tilbakekreving og anmeldelse for grove lovbrudd dersom man i disse tilfellene krysser «N».

Videre skilles det ikke særskilt mellom utenlandsopphold og reiser innenlands i meldekort/veiledning. Dette innebærer at meldekortene både gir uttrykk for en praksis som ihht. sin ordlyd kan være i overensstemmelse med EØS-retten, og i tillegg gi tilsvarende rettigheter også for personer som har reist i andre land enn i EØS-området. Dette er det derfor særlig grunn til å framheve, opp imot eventuell gjennomgang av også andre saker. Det er således ikke lagt opp til et skille i denne teksten som ihht. sin ordlyd ville forskjellsbehandle reiser i innland og reiser i utlandet (eller i land innenfor/utenfor EØS-området).

Det er også i bevismaterialet funnet en «screenshot» av meldekort fra mars 2014, og fra 2015, der teksten i avkrysningen er endret til «ferie eller fravær slik at du ikke har kunnet gjennomføre avtalt aktivitet». I en «boble» med veiledningstekst som kan hentes fram, er det i denne perioden vist til fravær som hindrer aktivitet, og i tillegg fravær som gjør at man ikke er tilgjengelig for Nav. Det er ikke redegjort nærmere for hva det vil være si å være tilgjengelig for Nav og ikke, dersom man er påpasselig med å følge opp alle foreslåtte tiltak og aktiviteter m.v., og evt. reiser hjem ved behov. Sett hen til selve veiledningen for utfylling (eget skjema/info på hjemmesiden), må det vurderes om dette har gitt grunn til å tenke annerledes enn før denne «informasjonsboblen» var mulig å få fram. Det er ikke funnet brev, dokumenter e.l. som har gitt brukerne detaljinformasjon om noen form for endringer, og veiledningen viser som nevnt fortsatt til aktivitet og tilgjengelighet.

Skriv i forbindelse med overgang til AAP

Et annet dokument som er lagt til grunn som «bevis» for at brukeren har fått informasjon om konsekvenser av utenlandsopphold, er et standardskriv datert den 13. oktober 2009, som omhandler endringen til AAP fra 1. mars 2010. I dette brevet, som ble sendt ut til alle mottakere av tidsubegrenset uførestønad, ble konsekvensene for vedkommende gjennomgått, ifm. at tidsbegrenset uførestønad, attføringspenger og rehabiliteringspenger, som da ble slått sammen til arbeidsavklaringspenger fra 1. mars 2010. Ihht. brevet skulle det være en overgangsordning ut 2012, før disse personene gikk over på ytelsen AAP. Dette gjelder for flere av de sakene der straffesaksdokumentene er mottatt.

Det er i skrivet tatt med et eget punkt med overskriften: «Overgangsregler- barnetillegg, friinntekt, honnørkort og opphold i utlandet». I avsnittet gjennomgås eventuelle endringer (for personer med tidsbegrenset uførestønad). Det presiseres følgende: «Du kan oppholde deg i utlandet så lenge overgangsreglene gjelder. Forutsetningen er at dette ikke er til hinder for avtalt aktivitet». Det er imidlertid fortsatt ikke sagt noe annet enn at det er aktivitetsplikten som må overholdes, og dette viser at det i alle fall ut 2012 var gitt skriftlig informasjon om mulighet til å reise utenlands, så lenge dette ikke brøt med pliktene.74 Det bemerkes at det ikke har vært mulig å få gjennomgått tilsvarende standardbrev som ble sendt til mottakere av de andre ytelsene som ble slått sammen til AAP. Det fremgår ikke av nytt vedtak om AAP for disse personene at det faktisk har skjedd en endring, eller at det er nye krav som stilles, men snarere at disse personene også har mottatt «standardvedtak» med vedlegg etter overgangen.

Vedtak om AAP

Den siste hoveddelen av «standarddokument» som er vedlagt anmeldelsene75 er selve vedtakene, og vedlegg til disse (ifølge anmeldelsene). Det må ved vurderingen av disse skilles mellom selve vedtakene, og vedlegg/infoskriv med ulike dateringer. Det presiseres at det ikke er undersøkt om disse rent faktisk er mottatt, og/eller om det kan finnes andre slike skriv fra ulike tidspunkt.

Det vises imidlertid til at det i mange saker er sendt en mengde vedtak, endringsvedtak, standardskriv m.v. og at det derfor er mottatt omfattende mengder dokumenter. Dersom det er motstridende informasjon i disse, og brukeren forholder seg til feil skriftlig informasjon, stilles det spørsmål ved om dette er tilstrekkelig til å konstatere forsettlig eller grovt uaktsomt bedrageri og/eller falsk forklaring.

Eksempler på vedtak:

• Vedtak om tidsbegrenset uførestønad fra 2008: Fravær, reiser m.v. nevnes ikke.

• Vedtak om AAP etter konvertering fra ovennevnte ytelse, av 2010: Vedtaket nevner ikke noe om endringer i adgang til utenlandsopphold, søknadsplikt, begrensninger, reiser e.l.

• Endringsvedtak AAP 2013: Vedtaket nevner endringer, mulige framtidige endringer som må meldes ifra om, aktivitetsplikter, konsekvenser ved uriktige opplysninger m.v. men ingenting om ferie, eller utenlandsreise.

• Vedtak AAP 2014: vedtaket er på 3 sider totalt. På side 1 nevnes punkter man må være særskilt oppmerksom på, og her nevnes ikke ferie, utland m.v. Fravær nevnes ikke overhodet i vedtaket, men det nevnes at uriktige opplysninger kan føre til tilbakekreving og straffansvar.

• Forlengende vedtak AAP 2015: vedtaket er kortet ned til 2 sider, men nevner fortsatt ikke noe om utenlandsopphold, ferie eller lignende.

Heller ikke i vedtakene, som antas å være en primærkilde til informasjon, sies det noe om krav til å melde ifra ved reiser, begrensninger i utenlandsopphold eller lignende. Også her er det oppfølging og aktiviteter som nevnes. Dette er imidlertid også dokumenter som gjennomgående er benyttet som bevis for å konstatere både forsett, vinnings hensikt og uaktsomhet. Det stilles imidlertid spørsmål også ved dette, ikke bare i EØS-saker, men andre saker.76

Vedlegg til vedtak

Det har ikke vært mulig å undersøke, og gjennomgå alle vedlegg til ulike vedtak opp igjennom, men ettersom både vedtakene, meldekortene og meldekortsveilederne har vært tilnærmet like, er det grunn til å tro at det samme kan gjelde for bilag til vedtakene. Sammenholdt med funnene for de andre bevisene, som i stor grad har medført grunnlaget for skyldvurderingen, må det eventuelt sees på om vedleggene til vedtakene kan ha såpass detaljerte henvisninger til regler at det likevel kan være grunnlag for å konstatere at disse brukerne har mottatt utvetydig informasjon om krav til opphold, søknadsplikt, og eventuelle konsekvenser av brudd på dette. Dette medlemmet har derfor kort sett på enkelte vedlegg, relevant informasjon og eventuelle forskjeller:

«Arbeidsavklaringspenger», datert 02.11.09: Skrivet er på 2 forholdsvis tettskrevne sider der det redegjøres i detalj for utfylling av utført arbeid m.v. Under eget punkt om «Spørsmålet om ferie/fravær», står det at fravær som hindrer avtalt aktivitet må meldes ifra om. Det sies ikke noe om fravær som ikke er til slikt hinder, eller utenlandsreiser særskilt, og ingenting om søknadsplikt.

«Orientering om rettigheter og plikter – arbeidsavklaringspenger og tilleggsstønader». Skrivet er datert 01.02.10, og har i så fall vært gjeldende for nye søknader som ikke var omfattet av overgangsordningen ut 2012. Under punktet «Opplysningsplikt», er det noen innledende merknader, og en liste på 12 punkter, med følgende beskjed: «Du må melde fra til ditt NAV-kontor dersom du»… De 12 punktene omhandler ulike ting, herunder fengsel, mottak av andre ytelser, arbeid, sykehusinnleggelse m.v. I straffesakene er kulepunkt 877 ansett som relevant, og påberopt som bevis for skyld. I henhold til dette punktet skal det meldes ifra, til det lokale Nav-kontoret, dersom vedkommende «skal reise eller flytte til utlandet». Det ser derfor ut til at det er en varslingsplikt, men ingen søknadsplikt det tales om, og det er ikke sagt noe mer om utdypende kriterier i dette punktet. Det er vanskelig å se at denne henvisningen til å gi beskjed til sitt lokalkontor ved ferie, reise eller flytting, skal innebære at brukeren må forstå at brudd på dette kan få alvorlige økonomiske og strafferettslige konsekvenser.

«Arbeidsavklaringspenger – AAP», skriv av 11. februar 2014. I dette vedlegget, på 3 A4-sider, nevnes for første gang kravet om opphold i Norge, og krav til søknadsplikt (som på dette tidspunkt heller ikke fulgte av lovbestemmelsen om AAP!). Samtidig står det noe misvisende at det tillates utenlandsopphold dersom dette ikke hindrer avtalt aktivitet. Det gis ingen tidsbegrensning på oppholdene ut over «midlertidig».

Oppsummeringsvis ser det ut til at det overhodet ikke er nevnt oppholdskrav, søknadskrav eller lignende før i februar 2014. Det er imidlertid i de fleste av straffesakene sendt en rekke ulike vedtak, infoskriv, brev m.v. forut for dette, samt at det også fra 2014 av oppleves å være motstrid mellom innholdet i vedlegget, og veiledningen til meldekortene. Videre har det også vært motstrid fra 2014 av hva gjelder bestemmelsen i ftrl § 11-3, der det ikke stilles krav til søknad, men derimot er en tidsbegrensning i opphold. Det er også noe besynderlig at oppdatert veiledning til meldekort bare måneder senere gir informasjon som oppleves som motsatt, der det kun er reiser som hindrer avtalt aktivitet som skal varsles.

Oppsummering: dokumentbevis i straffesakene

Etter en nærmere gjennomgang av de mottatte straffesakene, der det ser ut til å i stor grad være snakk om samme informasjon gitt til de ulike brukerne, tillates det å stille et spørsmål ved vurderingen av disse som bevis for skyldkonstatering, både for bedrageri og falsk forklaring.

Det ser for dette medlem ut til at det er innholdet i anmeldelsen, og gjengivelsen der, og ikke hva som faktisk er informert om (iallfall i dokumenter), motstridende opplysninger, hva som har vært løpende tilgjengelig som veiledning til meldekortene, omfanget av mottatte ulike dokumenter og opplysninger, eller motstrid med lovbestemmelser på området, som har vært avgjørende. Samtidig er det snakk om til dels ressurssvake personer, der det ikke har vært forsvarer inne i bildet (før evt. til rettsmøter), der det er store ulikheter mellom hva som fremkommer i navs vurderinger og rundskriv, hva som er mulig å finne i lovtekst og tilgjengelige internasjonale rettskilder, og ikke minst motstrid mot den skriftlige informasjonen brukeren har mottatt fra Nav. I tillegg ser det også ut til å være klar motstrid mot den veiledningen brukerne har forholdt seg til ved utfyllingen av meldekortene.

Det er også funnet eksempel fra nyere tid på at iallfall lagmannsretten, ved nærmere gjennomgang, enten har funnet vedkommende i «god tro» og/eller at det er vist til «rettsvillfarelse».78 Det er grunn til å vurdere om dette kan gjelde i større grad enn kun i enkeltsaker.

Det bemerkes imidlertid at selv i saker der personer har fått andre til å sende meldekort fra Norge for å unngå at utenlandsopphold er oppdaget, har det også vært snakk om at personene har mottatt motstridende informasjon. Det kan derfor ikke ubetinget legges til grunn at dette er gjort i vinnings hensikt, for å få en ytelse man ikke hadde krav på, dersom en bruker har vært usikker på hva som er riktig/ikke riktig, eller av andre grunner har bedt andre om å sende inn for seg.79

Dersom det i saker har vært fra f.eks. saksbehandlere om informasjon de mener å ha gitt tiltalte, vil både gitt informasjon, eller hva som ble forstått og ikke gjerne være «ord mot ord». Det samme gjelder for Navs egne notater fra møte.

Dette innebærer derfor at det for de aktuelle sakene i utvalgets sakskompleks, også kan tenkes at de delene av dommene som gjelder forhold før 2012, og/eller opphold i land utenfor EØS også må gjennomgås nærmere.

18.4 Merknad til kapittel 15

18.4.1 Innledning, avgrensning og forbehold

Særmerknaden er basert på skriftlige innspill, endringsforslag og merknader til kapittelet i mai 2020, som deretter er bearbeidet og utdypet noe, også opp imot ytterligere gjennomgang av mottatt materiale i utvalgets database.

Særlig forholdene rundt situasjonen i februar/mars 2019 er det ønsket faglig diskusjon av i utvalget.80 Ettersom det ikke har vært tid til slik diskusjon, er disse spørsmålene/vurderingene derfor tatt med i en særmerknaden for å belyse dette nærmere. Videre har dette medlem ønsket å synliggjøre forholdene rundt straffesaker som ikke ble stanset, selv etter at både Nav, direktoratet, departementet og også statsråden var klar over iallfall muligheten for feilaktige straffedommer. Det tas, som for særmerknad i kapittel 12, et forbehold knyttet til de undersøkelser det for medlemmet har vært mulig å få til i den tiden som har vært til rådighet i saken, samt de ressurser medlemmet har hatt tilgjengelig. Av hensyn til svært begrensede tidsrammer har ferdigstillelse av særmerknader, samt kapittel 6 måttet prioriteres, på bekostning av muligheter til å gjøre ytterligere undersøkelser, eller tilsvarende undersøkelser knyttet til andre kapitler i rapporten.81

Ettersom det i utvalgsmaterialet ligger en stor mengde e-poster, og referanser til en mengde ulike personer, der kun navn eller mailadresser fremgår, er personer i Nav og/eller direktoratet, delvis henvist til som «direktoratet», og enkelte steder med nærmere betegnelse.

18.4.2 Merknad vedrørende prosessen fra 2018–2019

Generelt

Dette medlem har stilt en del spørsmål rundt prosessen knyttet til behandlingen av sakskomplekset i 2019, særlig med tanke på statsrådens og departementets håndtering. Med forbehold om eventuelle misforståelser som kunne ha vært avklart gjennom diskusjon, gjennomgås en del hendelser særskilt, sortert kronologisk.

Grunnen til at dette medlem ønsker å trekke fram særlig to «hendelser» er at dette ikke i tilstrekkelig grad er belyst i øvrig gjennomgang i granskingsrapporten, med tanke på de momenter dette medlem ønsker å trekke fram. Det oppleves videre at for mye av ansvaret for den feilpraktiseringen som de senere årene har fått alvorlige konsekvenser for enkeltpersoner, legges på Nav, uavhengig av overordnet ansvar. Dette medlem opplever til tider departementet som ansvarsfraskrivende, og at de snarere henviser til at de ikke var klar over direktoratets praksis, og at denne var «hårreisende».82

Noen kommentarer knyttet til tiden fram til 2019

En tidligere saksbehandler i Nav har informert utvalget om at oppholdskravet i praksis først og fremst har dreid seg om at ikke utenlandsopphold skal forverre sykdom, forløp, hindre kontroll og oppfølging, og at dette er vurdert opp imot ikke-diskrimineringsprinsippet i EØS-retten. Det vises i så måte til særlig kapittel 6 m/særmerknader, samt dette medlemmets særmerknad til kapittel 12, der innholdet i meldekort m.v. er referert.

Det ble videre fra ovennevnte saksbehandlers side vist til at Nav Klageinstans, i kvalitetsrapporter for både 2015 og 2016, hadde tatt opp at EØS-rettslige problemstillinger var mangelfullt utredet, og ikke tatt stilling til, også før Trygderettens omtalte kjennelser. Det var gjort ulike tiltak for å øke bevisstheten rundt EØS-problemstillinger i Nav, og det ble også sett til utenlandsk rettspraksis (bl.a. Danmark) for å se hvordan dette ble gjort i andre land. Slik dette medlem forsto det fortalte saksbehandleren at han selv ba Trygderetten om å løfte problemstillinger til EFTA-domstolen, ettersom Nav selv ikke kunne gjøre dette. Han fortalte også at flere andre saksbehandlere i Nav helt klart hadde uttrykt at de mente at ftrl § 8-9 ikke var i overensstemmelse med EØS-retten, og at det ofte var dissens i forbindelse med oppdatering/utferdigelse av rundskrivene.

Som vist til i særmerknad til kapittel 6 og 12, ble det økt fokus på å «ta trygdemisbrukere» og å hindre trygdeeksport, herunder intensivering av anmeldelser, fra iallfall 2014.

Det fremkommer av både regjeringsplattformer, og en del av de dokumentene utvalget har mottatt, at ønsket om å hindre trygdeeksport har stått sterkt, noe man også finner en rekke eksempler på ved enkle søk på nett. Dette er også presisert politisk hold etter at statsråden vinteren 2019 ble kjent med feilpraktiseringen. Det er derfor stilt spørsmål fra dette medlem vedrørende om dette fokuset kan ha gått på bekostning av annet arbeid og fokus de senere årene. På spørsmål overfor et av intervjuobjektene til utvalget, ble det imidlertid benektet at dette var årsaken til feilpraktiseringen de senere årene.

Som det fremgår av kapittel 15 var det i 2017, fra departementets side, bedt om en gjennomgang av regelverket, der det blant annet ble sett på problemstillinger rundt EØS-borgere og forholdet til trygdeforordningen av 2004, særlig artikkel 21. Det var også mellom departementet og direktoratet diskusjoner mht. om § 11-3 kunne brukes på reiser i EØS, i 2017, uten at dette ble avklart. Det var videre diskusjoner i «MEL-nettverket» om dette, i 2017–2018.

I brev av 29. november 2017, fra Nav Klageinstans til telsesavdelingen i direktoratet, ble det vist til at de hadde mottatt flere henvendelser om EØS-borgere og forordningen sett opp imot utenlandsopphold. Det ble særskilt påpekt at Nav Klageinstans var usikre på om de norske reglene brøt med EØS-retten. Dette ble også nevnt i kvalitetsrapporten for 2017 (se kapittelets punkt 15.2.2).

I juli 2018 ble et notat fra Nav Klage, vedrørende trygderettsavgjørelser og artikkel 21, samt to mulige tolkningsalternativer (se kapittelet punkt 1.2.3), formidlet til ulike personer i direktoratet. Dette ble tatt med inn i «rettsavklaringsgruppen», der både Nav Kontroll og Nav Klage deltok. På dette tidspunkt var derfor også Nav Kontroll kjent med problemstillingen.83 Selv om problemstillingen ifølge de personer utvalget har snakket med, antakeligvis ikke ble oppfattet som viktig, og det tydeligvis var en del uavklarte tolkningsspørsmål, ble ikke ansvarlig departement særskilt varslet ifølge mottatte dokumenter.

I 2018 var det omfattende korrespondanse innad i Nav, knyttet til særlig to trygderettskjennelser: TRR 2017-565 og 17-02063 som Nav, ifølge gjennomgått korrespondanse, mente «endret praksis». Det var, i alle fall av enkelte, fastholdt at art. 21 også gjaldt midlertidige opphold, i tillegg til enighet om at lengre perioder med utenlandsopphold falt innenfor forordningen. Blant annet i korrespondanse den 20. september 2018, ble problemstillingene og trygderettskjennelsene diskutert. Denne korrespondansen ble videresendt både til Nav Klageinstans og Nav Kontroll, både til enkeltpersoner og til «styringsenheter».

Etter flere år med uklarhet mht. utenlandsopphold og EØS-retten, sendte Trygderetten et brev til Nav Klageinstans den 19. november 2018, der de viste til at Nav fortsatt ikke hadde endret sin praksis jf. forordningens art. 21, og at Trygderetten derfor ønsket å løfte spørsmål til EFTA-domstolen. De ba i brevet om tilbakemelding på eventuelle spørsmål innen tre uker.84

Den 27. november, da saksbehandler i Navs ytelsesavdeling mottok kopi av brevet fra Trygderetten, ble departementet v/pensjonsavdelingen kontaktet, og de to representantene for Nav og departementet diskuterte både anke over trygderettskjennelse (der også lengre opphold var et tema) og eventuell foreleggelse for EFTA i saker med kortere opphold.

Oppsummering

Det ser ut til at problemstillingene er forsøkt tatt opp og «løftet» på ulike måter ved ulike anledninger, og at oppholdskravene og trygdeforordningen er diskutert, også med departementet, men at departementet ikke ga noen føringer for tolkningen, eller tok tak i problemstillingen selv.

Nav Kontroll har overfor utvalget vært kritisk til manglende informasjon, men har samtidig vært kjent med dialog rundt problemstillingene iallfall fra 2018 av.

Det er i samtaler med utvalget anført at ingen forsto alvoret, eller at problemstillingene fikk betydning for pågående straffesaker, selv om nettopp uklarhet i regelverket, og ulike syn på praksis var et tema gjentatte ganger, og det bl.a. i Navs årsrapporter har vært presisert hvor mange personer som har blitt anmeldt. Eksempelvis var det en egen overskrift i årsrapporten fra 2015 om at det aldri tidligere hadde vært så mange anmeldelser for trygdemisbruk.

Det at det i tillegg er satt mål for tilbakekreving av beløp, har vært fokus på å anmelde «misbruk» og fokus på å hindre trygdeeksport, innebærer at det er vanskelig å forstå at «ingen», på noe tidspunkt forsto at dette kunne ha betydning for straffesaker, før sommeren 2019. Utvalget har mottatt 18 fellende straffedommer fra 2019 og så sent som i april 2019 anmeldte Nav trygdemisbruk grunnet brudd på oppholdskravet.

Trygderettens anmodning, behandlingen av denne, og departementets notat den 20. februar

Samtidig som Trygderettens brev ble diskutert muntlig med departementet den 27. november 2018, ble de aktuelle dokumentene også oversendt departementet, som derfor iallfall i november var både muntlig og skriftlig informert om utfordringer med saker som gjaldt utenlandsopphold på oppimot et halvt år, og saker med «korte» utenlandsopphold.85

I brevet til departementet den 20. desember 2018, med overskriften «Adgangen til eksport av kontantytelser innad i EØS – området – spørsmål om forståelse av trygdeforordning 883/2004 artikkel 21» ble adgangen til «eksport av kontantytelser» tatt opp, og både Trygderettens brev, de to relevante kjennelsene, samt flere notat om praksis m.v. ble vedlagt. Det ble vist til en vesentlig omlegging av praksis. Det var forut for dette også dialog med departementet i desember 2018.

I møtet den 18. januar 2019,86 deltok en rekke personer fra både departementet og direktoratet, herunder ansvarlig for koordineringen av forordningen i departementet, ansvarlig for ytelsene, og den samme personen som diskuterte saken med Nav den 27. november.

Etter møtet, utferdiget direktoratet et utkast til brev til departementet, som ihht. tilbakemeldinger i intern e-postdialog den 22. januar hadde «Fått fram argumenter for hvorfor vi bør «ordne» dette nasjonalt».

Den 22. januar ble det også sendt en henvendelse fra saksbehandler i ytelsesavdelingen til en rekke «ressurspersoner på AAP», med anmodning om rask tilbakemelding grunnet oversendelse til departementet, og foreleggelse for politisk ledelse. Det ble bedt om tilbakemelding på praksis for korte opphold/ferier, om man fant art. 21 anvendelig i disse sakene, om de mente at det var rom for å ha søknadskrav, og hvilke konsekvenser en anvendelse av art. 21 ville få framover, også mht. økonomi. «Ressurspersonene» varslet at de ikke rakk å svare innen fristen dagen etter.87

Den 24. januar kontaktet departementet direktoratet med følgende e-post: «[…] var opptatt av å få en formell bestilling til dere i denne saken (den er sendt til postmottaket nå), men også for at dere da ev. kan vise til denne bestillingen til Trygderetten for å få utsatt frist/sikre at TR ikke sender over til EFTA». Det fremgår av korrespondansen at direktoratet allerede var ferdige med sitt brev da «bestillingen» kom, men at bestillingen medførte at frist for tilbakemelding til Trygderetten ble utsatt på nytt. Samme dag ble tilbakemelding til departementet sendt, antatt den samme tilbakemeldingen som ovennevnte utkast av 22. januar.

Deler av brevet er referert i kapittelet for øvrig, men det ble også uttrykt bl.a. at Nav ikke ville ha noen «reell mulighet til å påvirke en eventuell beslutning fra Trygderettens side om å forelegge saken for EFTA-domstolen». Videre ble det vist til at:

«Dersom man mener at forordningens artikkel 21 kommer til anvendelse også ved midlertidige utenlandsopphold, synes det klart at man fra norsk side ikke kan opprettholde et generelt vilkår om opphold i Norge, heller ikke dersom utenlandsoppholdene strekker seg ut over en nærmere angitt tidsperiode per kalenderår. Det vil si at man ikke kan avslå å utbetale ytelsen utelukkende med den begrunnelse at mottakere skal oppholde seg utenfor Norge» (medlemmets utheving).

Det ble ytterligere vist til at Trygderetten mente at man ikke kunne ha et krav om forutgående søknad, mens direktoratet vurderte at dette var tillatt, såframt det ikke skjedde forskjellsbehandling mellom EØS-borgere og norske borgere. Det ble videre vist til at:

«Etter direktoratets syn vil det være å foretrekke at man endrer norsk praksis i stedet for å få en avgjørelse fra EFTA-domstolen. Vi bygger vår oppfatning på at norske myndigheter, ved å endre praksis i større grad vil ha muligheten for selv å vurdere hvilken betydning et midlertidig utenlandsopphold skal ha for retten til de aktuelle ytelsene enn om vi får en uttalelse fra EFTA-domstolen om betydningen av forordningens artikkel 21. (…)

Direktoratet er kommet til at norske myndigheters mulighet til selv å vurdere grensene for handlingsrommet er større dersom man på eget initiativ ved i større grad å anvende forordningens artikkel 21, endrer praksis slik at den kommer mer i tråd med Trygderettens syn. Dersom saken forelegges EFTA-domstolen vil vi kunne få en avgjørelse som definerer handlingsrommet snevrere. Dette vil kunne føre til at Norge må utbetale de aktuelle ytelsene i utlandet i større grad enn om norske myndigheter selv fastlegger rammene for disse utbetalingene» (medlemmets utheving).

Den 30. januar var det et internt møte om saken i departementet, og dagen etter sendte departementet en e-post til direktoratet der de uttrykte usikkerhet ved om det var tilstrekkelig grunnlag til å argumentere for en praksisendring overfor politisk ledelse, som ønsket å begrense trygdeeksport. Det er ikke mottatt et referat fra møtet, men ihht. innholdet i mottatt korrespondanse, forstås dette slik at departementet mente at de måtte ha bedre grunnlag for å kunne få gjennomslag for en praksisendring hos politisk ledelse.88

Problemstillingene ser heller ikke ut til å være diskutert i andre møter mellom departementet og direktoratet i det aktuelle tidsrommet.89

Det er noe uklart hva som skjedde i den videre dialogen i februar, men det ble den 18. februar utsendt et utkast til et notat, der ulike personer i departementet kom med innspill/tilbakemeldinger.

Det ferdige notatet, datert den 20. februar var adressert til «statsråden via departementsråd og statssekretær fra VPA og PA», og ser ut til å ha blitt sendt til statsråden den 21. februar.

I notatet ble det presisert at personer som bor og jobber i Norge, «etter langvarig praksis» har blitt ansett å ikke være innenfor forordningen, henvist til direktoratets brev og konklusjon om at etatens praksis ikke hadde vært i samsvar med trygdeforordningen, og at det ikke var adgang til å stanse eller avslå en kontantytelse «kun» på grunn av opphold i et annet EØS-land, og at dette gjaldt «ethvert opphold».

Departementet sluttet seg «på usikkert grunnlag» til vurderingen fra direktoratet om at omleggingen ikke ville medføre vesentlige administrative kostnader.90

Under overskriften: «Bør praksis endres nå, eller avvente eventuell avklaring fra EFTA-domstolen?» ble det først vist til den generelle EØS-retten, og at EFTA-domstolen vil legge vekt på fri bevegelighet, og ikke-diskriminering.

Det ble videre vist til uttalelsene i brevet av 24. januar, og

«[d]et faktum at etaten har hatt en langvarig og fast praksis på dette området og at den politiske plattformen varsler at regjeringen skal jobbe for ‘tiltak som kan begrense og stanse eksport av velferdsytelser, taler for å avvente en ev. omlegging av praksis til EFTA-domstolen har uttalt seg.

En foreleggelse av saken for EFTA-domstolen kan på den andre siden innebære en viss risiko for at man kan få en uttalelse som definerer handlingsrommet vårt enda snevrere, i den forstand at domstolen ikke bare uttaler seg om hva som ligger i begrepet ‘opphold’ men også uttaler seg om at fortolkningen må legges til grunn også for tidligere avgjorte saker og at Arbeids- og velferdsetaten ikke kan stille krav om å sende inn en søknad eller melde fra ved opphold i utlandet. Dette taler for å legge om praksis nå. Dersom Trygderetten får tilbakemelding om at etaten nå deler Trygderettens rettsoppfatning og vil legge om praksis, vil Trygderetten Trolig ikke be EFTA-domstolen om en uttalelse».

Deretter konkluderte departementet med at praksis måtte endres framover, men at ikke tidligere vedtak skulle endres. Årsaken var at «[d]et vil være svært administrativt krevende om etaten skal gjenoppta alle saker hvor de har avslått søknaden, om disse sakene i det hele tatt kan identifiseres».

Etter at notatet var sendt til «politisk ledelse», sendte også departementet beskjed til Nav om dette den 20. februar, og varslet at de antok at politisk ledelse ville stille seg bak notatet slik at det var lurt å utferdige et svar til Trygderetten på forhånd, der Nav burde si at de hadde vurdert praksis nærmere og ville legge denne om i tråd med Trygderettens forståelse.91

Den 21. februar ga statsråden tilbakemelding på notatet, der det ble vist til at «Dette er en vanskelig sak. Sett i lys av plattformens formuleringer om trygdeeksport, er dette uheldig. Samtidig er jeg enig i at uttalelse fra domstolen kan innebære risiko». Hun mente at denne «risikoen» var juristene i departementet mest kompetente til å vurdere.

Overfor utvalget har daværende statsråd gitt uttrykk for at hensikten var at praksis måtte innrettes slik at Norges EØS-rettslige forpliktelser ble overholdt, og at det derfor ikke var problematisk for henne å slutte seg til embetsverkets vurdering. På spørsmål om «risikoen» ved en uttalelse fra EFTA-domstolen, jf. regjeringsplattformen, ble det vist til at det var bedre å rette opp i feilen med en gang, enn å fortsette en feilpraktisering inntil EFTA-domstolen kom med en tilbakemelding.

Oppsummering/vurderinger

For det første stilles det spørsmål ved vurderingen av det, til tross for konklusjon om feil praksis, og senere omtale av at praksis var «hårreisende», ikke var aktuelt å se på avgjorte saker, da dette ville være for ressurskrevende. Det er ikke i den forbindelse nevnt betydningen dette har hatt for enkeltmennesker, selv om man «bare» så hen til tilbakekreving og ikke straffedommer.

Direktoratet vurderte selv at det ikke var snakk om et stort omfang av saker, men samtidig var det i korrespondanse med Trygderetten i januar anslått at det var snakk om 10 saker hos Trygderetten, der dette var et tema. Departementet la også til grunn at det hadde vært en fast og langvarig feilpraktisering.

Det stilles spørsmål ved notatet av 20. februar, statsrådens tilbakemelding om dette, samt motstriden med det «offisielle» notatet (se neste punkt). Formuleringen i notatet av 20. februar la riktignok opp til en praksisendring som kunne skje langt raskere enn å fastholde praksis inntil en eventuell avklaring fra EFTA-domstolen. Samtidig ser den faktiske begrunnelsen for endringen ut til å være å unngå at EFTA-domstolen «blandet seg inn».

Slik dette medlem oppfatter ordlyden i både brevet fra direktoratet, mail om oversendelse til politisk ledelse, departementets notat og statsrådens uttalelse, ser det nettopp ut til at begrunnelsen for endringen var å omgå EFTA-domstolen, for å unngå at det ble påpekt brudd på EØS-retten over tid, eller at allerede fattede vedtak måtte gjennomgås. Sett opp imot den «offisielle» redegjørelsen i ettertid, tilbakemeldingen til Trygderetten, samt at det i et møte den 13. september 2019, sju måneder senere, ble vurdert at det var usikkert om det var snakk om feilpraktisering, og at man på dette tidspunkt vurderte å avvente omleggingen av praksis, og heller løfte problemstillingen til EFTA-domstolen, blir det vanskelig å se at den reelle begrunnelsen bak omleggingen var å endre feilpraktiseringen så raskt som mulig (se nærmere om dette møtet avslutningsvis i særmerknaden).

Videre behandling av feilpraktiseringen våren 2019, straffesakene

Mandag den 25. februar ble notatet fra departementet sendt ut til styringsenhetene, inkludert Nav kontroll styringsenhet. Det ble i mailen presisert at «Når departementets brev foreligger må det foretas en avklaring på flere områderbla hvordan pågående straffesaker skal håndteres» (medlemmets utheving). Det ble også videreformidlet øvrig korrespondanse om saken, og betydningen for pågående straffesaker til leder for Nav Kontroll, og andre ansatte i Nav Kontroll.

Det fremgår av korrespondanse den 7. mars, der flere personer i Nav var involvert, at det hadde kommet en henvendelse fra Nav Kontroll vedrørende berammet straffesak i mars, og i e-post den 13. mars, bl.a. til Nav Kontroll styringsenhet, ble det på nytt gitt en detaljert redegjørelse for bl.a. praksisendringen, og at ytelser ikke kunne avslås kun på bakgrunn av utenlandsopphold.

Det bemerkes at utvalget har mottatt 15 straffedommer knyttet til utenlandsopphold92 avsagt etter oversendelsen til Nav Kontroll styringsenhet den 25. februar. I 9 av disse sakene ble det idømt ubetinget fengsel, i enkelte saker på opptil 6 måneder.

Straffesakene vedrørende utenlandsopphold innen EØS ble, ikke stanset før 7 måneder senere. En av sakene i mellomtiden hadde hele 4 vitner fra Nav, men ingen tok opp EØS-spørsmål, praksisendringen eller evt. uklarheter i regelverket, jf. omfattende dialog i direktoratet og departementet i løpet av 2019, vedrørende disse problemstillingene.

Den 26. februar, sendte fagkontakten i Nav en kort tilbakemelding til Trygderetten om at departementet hadde gitt sin tilslutning til praksisendring, Nav ba om at den aktuelle saken ble returnert for ny behandling. Notatet av 20. februar eller vurderingene i dette, ble ikke nevnt.

Til tross for beslutning om endring, gikk det svært lang tid før den faktiske praksisendringen ble tatt tak i, og det ser ikke ut til at departementet fulgte opp framdriften i dette. Trygderetten fulgte heller ikke opp dette, men samtidig hadde Nav Klageinstans allerede i desember stanset disse sakene, så Trygderetten fikk antakeligvis ingen indikasjoner på at praksisen ikke allerede var endret. Saken ble derfor ikke løftet til EFTA-domstolen.93

Den 5. mars, sendte departementet sin «offisielle» tilbakemelding til direktoratet, der mye av innholdet i notatet av 20. februar ikke var nevnt.94 Det ble i brevet bedt om å vurdere rammer og tiltak som kunne gi etaten bedre kontroll over sakene, herunder krav om søknad eller melding før man reiste til et EØS-land, og eventuelt en presisering av at man uansett ikke hadde rett til sykepenger under ferie.

Oppsummering/vurdering

Ved gjennomgang av dokumentene er det vanskelig å ikke legge merke til den ovennevnte motstriden mellom notatet og den «offisielle» vurderingen av praksisendring, og hva som ble varslet til Trygderetten. Dette underbygger opplevelsen av at formålet med endringen ikke nødvendigvis var å raskest mulig stanse feilpraktisering av EØS-regler for å unngå at enkeltpersoner ble skadelidende, men å unngå oppmerksomhet rundt dette, ressursbruk, og evt. avdekking av feilpraktisering av større omfang, samt økt ressursbruk for forvaltningen.

Selv om det tas betydelig forbehold jf. at dette er medlemmets tolkning av innholdet i gjennomgått materiale, vil en slik handlemåte, dersom denne oppfatningen stemmer, der enkeltborgeres rettigheter og rettssikkerhet nærmest blir tilsidesatt, være svært uheldig.

18.4.3 Oppfølgingen høsten 2019 og manglende stans av straffesaker

Grunnet svært begrensede rammer for egen gjennomgang av dette, kommenteres ikke prosessen ut over våren/sommeren 2019 i detalj, men det henvises i så måte til den øvrige gjennomgangen i kapittelet. Det bemerkes imidlertid at en reell praksisendring ikke skjedde, og iallfall ikke ble synliggjort utad for brukerne, blant annet under henvisning til vansker med å endre Navs datasystemer, samt at ting bare «ble liggende». Det vises i så måte til særmerknad til kapittel 12 og kapittel 6, og utfordringer med samsvar mellom faktisk praksis, informasjon gitt brukere, tilgjengelig regelverk m.v. og også konsekvenser for personer som f.eks. har avstått fra å kreve ytelser de hadde rett til.

Til tross for at det allerede i februar 2019 ble påpekt utfordringer med pågående straffesaker, og Nav Kontroll i slutten av april 2019 omsider stanset anmeldelsene, ble det fortsatt ikke gjort noe med de allerede pågående straffesakene. Basert på de dommer utvalget har fått oversendt (som antas å eventuelt ikke være uttømmende), ble det etter at anmeldelsene stanset avsagt 9 dommer, der det ble idømt ubetinget fengsel i omtrent halvparten. Det ble også i samme periode påbegynt soning av fengselsstraffer i aktuelle saker. Det er framhevet at Nav først sommeren 2019 forsto «alvoret» og at «alarmen gikk». Selv om legges til grunn at de iallfall sommeren 2019 forsto alvoret, ble det heller ikke fra dette tidspunkt stans i pågående straffesaker.

I starten av september 2019 var det, ihht. mottatte e-poster,95 økt dialog rundt pågående straffesaker, og håndteringen av disse. Den 2. september sendte leder for Nav Kontroll en e-post til flere ulike personer i ledelsen i Nav, herunder ytelsesdirektøren og kontorsjefen for ytelsesavdelingen, der det ble videreformidlet korrespondanse om straffesaker som måtte gjennomgås, samt at dette ville få betydning for resultatoppnåelse. Samme dag sendte ytelsesdirektøren en e-post til ledelsen i direktoratet (og andre sentrale personer i Nav), der det ble vist til behov for en gjennomgang av saken med departementet. Vedlagt e-posten var en oppsummering av problemstillingen, av arbeidet i Navs arbeidsgruppe m.v.

Morgenen den 3. september responderte ytelsesdirektøren, der hun bl.a. skrev: «Jeg forutsetter at de har kontroll på straffesaker som skal opp slik at de kan be om utsettelse eller prioritere gjennomgang av disse før de skal opp» (det antas at «de» er Nav Kontroll, jf. korrespondansen).

Den 9. september innkalte departementet til et møte den 13. september (fra 11:00–12:00) der ledelsen i departementet og direktoratet skulle delta. Temaet var «EØS-forordning 883/2004».

Den 10. september sendte en medarbeider i Nav kontroll en e-post til bl.a. ytelsesdirektøren og leder for Nav Kontroll, der hun presiserte at det var berammet en straffesak den 16. september, og en ytterligere sak den 2. oktober. Datoene ble eksplisitt uthevet i e-posten, og det ble presisert: «I og med at den ene saken er berammet til 16.09,haster det svært med en avklaring».

Det ble presisert at dersom det ikke senest dagen etter kom en avklaring, ville hun måtte trekke saken med de konsekvenser dette kunne innebære, eksemplifisert til:

«Vi er nødt til å begrunne overfor påtalemyndigheten hvorfor saken må trekkes

Aktuell informasjon vil tilflyte tiltalte, forsvarer og domstolen for øvrig

Risiko for at saken kommer ut i media

Risiko for at NAV får henvendelse fra tiltalte/forsvarer med spørsmål om hvordan forvaltningssaken vil bli håndtert, ref. det foreligger et tilbakebetalingskrav på totalt 622 783 kroner + rentetillegg.

Krav om evt. dekning av utgifter som er påløpt hos tiltalte, forsvarer m.m. hvis saken må treffes» (medlemmenes kursivering).

Det ble også presisert at saken den 2. oktober omhandlet utenlandsopphold der aktivitetsplanen ihht. AAP ikke var brutt.96 I tilbakemelding fra kontorsjefen i ytelsesavdelingen ble det svart følgende: «Vi har akkurat fått avklart et møte med ASD på fredag. Vi må ta det derfra».

Korrespondansen ble videreformidlet til ytelsesdirektøren, som ba om at det ble forberedt en trekking av saken etter møtet den 13., da det antakeligvis ikke ble noen avklaring i møtet.

Samme dag ba kontorsjefen om at pågående straffesaker ble utsatt, og spurte leder for Nav Kontroll (med kopi til ytelsesdirektøren), om han kunne kontakte påtalemyndigheten og be om utsettelse.

Til møtet den 13. september hadde ytelsesdirektøren forberedt en PowerPoint-presentasjon av saken. I denne ble det vist til rettigheter etter forordningens artikkel 21, og at Nav i liten grad hadde vurdert disse, men kun forholdt seg til folketrygdloven. Det ble vist til mulige konsekvenser, herunder tilbakebetalingskrav og straffedommer, og presisert at artikkel 21 får betydning både for kortere og lengre opphold i EØS. Som mulige «scenario» framover ble det vist til

1. Praksisendring framover i tid – herunder at berammede straffesaker måtte trekkes

2. Dersom ASD vurderte at det forelå en rettsanvendelsesfeil måtte konsekvensen bli at fattede vedtak var ugyldige og måtte omgjøres, samt at berammede straffesaker måtte trekkes.

3. Dersom ASD likevel ikke ønsket endring av praksis, måtte Trygderetten varsles. Trygderetten ville da antakeligvis fortsette å omgjøre vedtak, og det ville bli snakk om at spørsmålet måtte forelegges EFTA-domstolen.

Det er ikke mottatt noe referat fra møtet, men det ser etter det ovennevnte ut til at et hovedtema var om det likevel ikke skulle foretas den praksisendringen som departementet konkluderte med i februar, og som også ble varslet om til Trygderetten.

Det ser ikke ut til at det ble gitt den forutsatte raske tilbakemeldingen til saksbehandleren i Nav Kontroll, som i e-posten den 10. september ba om dette, men det har i ettertid vært «samtale» om dette jf. tilbakemeldingen som først 15:56 den 13. september ble gitt fra leder for Nav Kontroll:

«Hei. Viser til samtale i ettermiddag om berammede straffesaker om trygdebedrageri begrunnet i utenlandsopphold i EØS-området.

NAV kontroll ber ikke om utsettelse av sak berammet førstkommende mandag. Vi har ansatte som skal vitne i den saken. Dersom det kommer opp spørsmål i saken om rettstilstand må vårt vitne nødvendigvis forklare at rettstilstanden er til avklaring […]

Avgjørende for min beslutning er at både direktoratet og departementet etter dagens møte fortsatt er i tvil om det reelt sett dreier seg om rettsanvendelsesfeil, og vil be Regjeringsadvokaten om vurdering av dette. Vurderingen forutsettes etter det opplyste også å omfatte spørsmålet om Norge skal la saken prøves for EØS-domstolen» (medlemmets kursivering).

Ifølge den informasjon utvalget har fått, ble også statsråden varslet om dette samme dag. Den påfølgende helgen var det også dialog rundt oppfølgingen av saken, forestående møter i ledelsen i Nav tidlig mandag morgen m.v., men det ble kun vist til beslutningen om å ikke utsette saken, og ikke diskutert nærmere en oppfølging av dette. I dialog søndag morgen viste direktøren i ytelsesavdelingen til kontakten med departementet, og at saken måtte løftes da det var en prinsipiell vurdering, og at det ble arbeidet med «medieberedskap».

Mandag den 16. september, samtidig som en person møtte i retten tiltalt for trygdebedrageri grunnet opphold i EØS-land, var det både møter innad i Nav, herunder i ledelsen, samt omfattende dialog mellom ulike personer i direktoratet der det var stort fokus på å klargjøre en eventuell uttalelse til pressen ved eventuell henvendelse, men ingen dialog rundt pågående straffesak.

Oppsummering/vurdering

Slik det fremstår for dette medlem ble det i møtet, initiert av ekspedisjonssjef i departementet, vurdert at man likevel ikke var sikre på om det forelå en rettsanvendelsesfeil, til tross for vurderingene i februar. Ettersom departementet og direktoratet plutselig 7 måneder senere vurderte at man heller skulle forelegge saken for EFTA-domstolen, underbygger dette for det første at departementet selv ikke kan ha vurdert denne praksisen som «hårreisende». Videre underbygger dette at det heller ikke var tidsmessige årsaker som medførte at man ønsket å avverge at Trygderetten løftet problemstillingene til EFTA-domstolen, slik de vurderte å gjøre nærmere et år forut for dette møtet, etter gjentatte tilbakemeldinger om vurdering av feilpraktisering av reglene. Det at også fokus i september kan se ut til å ha vært kostnader, negativ medieoppmerksomhet og ressursbruk, er ytterligere bekymringsfullt ettersom det iallfall på dette tidspunkt var helt klart at det var snakk om muligheter for uriktige straffedommer, men man likevel valgte å la saken den 16. september gå som berammet.

Selv om det i etterkant er påstått at den aktuelle straffesaken gikk som tilståelsessak, og at det derfor ikke var rom for vitnemål fra Nav, har dette medlem ikke funnet informasjon om hvem som skulle vitne, om vedkommende visste om «usikkerheten» rundt rettsanvendelsesfeil m.v. Saken gikk ikke som tilståelsessak, men det antas at vitner evt. ble frafalt som følge av at tiltalte erklærte seg skyldig.

Det var uansett lagt opp til at vitnet fra Nav kun skulle uttale seg om uklarheten i regelverket dersom det kom opp slikt spørsmål, og således ikke at vedkommende skulle ta opp dette uoppfordret.

I samtale med utvalget har leder for Nav Kontroll forsvart beslutningen om å ikke stanse saken med at de ikke trodde at det var mulig å stanse saken sent på ettermiddagen, fredag den 13. september. Dette selv om møtet med departementet ifølge innkallingen skulle være ferdig klokken 12:00.

Ut ifra dette medlems kjennskap til domstolene, ville saken ha blitt stanset umiddelbart, underveis i behandlingen om så, dersom domstolen ble varslet om mulig regelanvendelsesfeil som kunne få betydning for straffbarheten. Det antas videre at dersom forsvarer og/eller aktor hadde fått informasjon, evt. en kort e-post fra Nav om så, ville disse også umiddelbart ha tatt tak i dette.

Saken hadde både først blitt henlagt, deretter gjenopptatt etter klage fra Nav, samt utsatt tidligere grunnet tiltaltes helse, og det antas at Nav kjente både saken, tiltalte og evt. forsvarer. Mulighetene for å på enkel måte varsle noen som kunne fått stanset saken var således klart til stede.

Videre ble dommen først avsagt den 17. september, noe som innebærer at Nav, også etter at de visste at vitnet fra Nav ikke avga forklaring, kunne ha varslet noen av aktørene om dette.

Den 17. september ble imidlertid tiltalte i saken dømt til betinget fengsel. Det ble lagt til grunn at ubetinget fengsel i utgangspunktet skulle idømmes, men at det forelå brudd på EMK art. 6, samt individuelle forhold hos tiltalte, som medførte straffereduksjon, og at fengselsstraffen ble gjort betinget.

Det ser derfor ut til at både direktoratet, departementet og politisk ledelse valgte å la en person bli dømt for grovt trygdebedrageri, med stor fare for en eventuell ubetinget fengselsstraff, istedenfor å først og fremst forsikre seg om at ingen ble dømt for handlinger som muligens ikke var straffbare. Dette er i så fall svært alvorlig.

18.4.4 Generelle vurderinger/ læringspunkter

For dette medlem har det vært ønskelig å belyse det ovennevnte, først og fremst for å unngå at noe slikt kan skje igjen. Det er videre viktig at det tas ansvar for de vurderinger, prioriteringer og konklusjoner som har fått alvorlige konsekvenser for enkeltpersoners liv. Det presiseres på nytt at medlemmet har hatt svært begrensede muligheter til å gjennomgå alt av dokumenter i saken, herunder e-poster fra de tre e-postkontoene. Ettersom det også kun er snakk om e-poster til/fra tre personer i Nav, er dette heller ikke uttømmende for saken.

Mange sider av utfordringer i sakskomplekset og årsaker til feilpraktisering, samt årsaker til feilaktige straffedommer, er belyst gjennom øvrige vurderinger i rapporten, herunder særlig utfordringer med ansvarsfordeling, dialog, manglende styring, manglende tilpasning i regelverk m.v.

Det må imidlertid også presiseres at det ikke er godt nok dersom forvaltningen (herunder Nav), setter hensyn til negativ oppmerksomhet og/eller ressursbruk foran hensynet til rettssikkerheten.

Hensynet til rettssikkerheten, og å først og fremst sikre at ingen dømmes uten lovhjemmel følger ikke bare av grunnprinsipper i norsk rett, men av overordnede menneskerettigheter. De årsaker som er oppgitt som grunnlag for å ikke stanse pågående straffesaker oppleves derfor som utilstrekkelige. Dersom det var usikkert om handlingene var straffbare, burde ingen av de involverte unnlate å avverge en mulig uriktig domfellelse.

Videre er det ikke godt nok, dersom politisk ledelse, som til og med i regjeringsplattformer presiserer et ønske om et tett samarbeid med EU/EØS, og overholdelse av Norges internasjonale forpliktelser, samtidig forsøker å unngå at EFTA-domstolen påpeker brudd med EØS-retten, og/eller lar en mulig feilpraktisering og pågående mulig feilaktige straffesaker fortsette i lengre tid, uten at noe skjer. Slik dette medlem har oppfattet dialogen var det fryktet at EFTA-domstolen ville konkludere med at Norges feilpraktisering var mer omfattende, og at det viktigste var å unngå at Trygderetten derfor løftet problemstillingen til EFTA-domstolen. Selv om Trygderetten ble varslet om at endringen ville skje, og derfor ikke løftet problemstillingen til EFTA-domstolen, ble det sju måneder senere vurdert at denne endringen (som fortsatt ikke hadde skjedd), kanskje ikke skulle skje likevel… Henvisningen til at det ville ta for lang tid å vente på domstolens avklaring blir derfor litt påfallende, ettersom praksis fortsatt så ut til å ikke være endret, nærmere ett år etter Trygderettens brev i november 2018.

Uavhengig av ståsted til EØS/EU, må norske myndigheter forholde seg til gjeldende internasjonale forpliktelser, og dersom det eventuelt er ønskelig å unngå innblanding fra EFTA-domstolen, må eventuelt EØS-avtalen endres.

For øvrig oppleves det at det ser ut til å mangle muligheter til å «trykke på alarmknappen» dersom enkeltpersoner, etater m.v. ser at det kan være snakk om alvorlige feil i lovverket og/eller praksis i forvaltningen. Det burde på et langt tidligere tidspunkt ha vært «slått alarm», og det burde finnes mekanismer for en umiddelbar varsling til nødvendige instanser, herunder påtalemyndigheten, dersom det kan være noen form for tvil om grunnlag for eventuelle pågående straffesaker.