Del 1
Innledning

1 Om utvalget

1.1 Oppnevning og mandat

Regjeringen oppnevnte 8. november 2019 et utvalg for ekstern gjennomgang av saken om praktisering av adgangen til å motta sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger ved opphold i et annet EØS-land. Utvalgets mandat lyder:

«1. Bakgrunn

Arbeids- og velferdsdirektoratet har orientert Arbeids- og sosialdepartementet om at Arbeids- og velferdsetaten over tid har hatt en feilaktig tolking av artikkel 21 i Europaparlamentets og Rådets forordning (EF) 883/2004 (trygdeforordningen). Denne forordningen erstattet Rådsforordning (EØF) nr. 1408/71 og trådte i kraft for Norge 1. juni 2012.

Etter folketrygdloven kan korttidsytelser (sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger) normalt ikke utbetales til personer som oppholder seg utenfor Norge. Arbeids- og velferdsetaten (NAV) har i sin praksis lagt til grunn at bestemmelsene om krav til opphold i Norge i folketrygdlovens kapitler 8, 9 og 11 om hhv. sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger gjelder for personer bosatt i Norge også ved midlertidige opphold i annet EØS-land. Det følger imidlertid av EØS-avtalens bestemmelser og rettspraksis i tilknytning til disse, at man ikke kan stanse utbetalinger av slike kontantytelser bare med den begrunnelse at mottakeren bor eller oppholder seg i et annet EØS-land enn det landet som utbetaler ytelsen.

Et betydelig antall personer har som følge av NAVs forståelse av trygdeforordningen fått urettmessige tilbakebetalingskrav, og enkelte har også blitt anmeldt og dømt for trygdesvindel på denne bakgrunn. Flere personer er dømt for trygdesvindel uten at forholdet mellom folketrygdloven og EØS-reglene har blitt vurdert av påtalemyndigheten eller domstolene.

2. Mandat

Utvalget settes ned for å få gjennomført en grundig og fullstendig gjennomgang av saken, med sikte på å avdekke hvordan feilen har kunnet skje og pågå over så lang tid.

Utvalget bes vurdere alle relevante sider av saken, herunder:

• Arbeids- og sosialdepartementets håndtering og rolle i saken, herunder også innlemming av forordning 883/2004, styring av/dialog med Nav og behandlingstid, fram til november 2019. I denne sammenheng skal også informasjon fra regjeringen til Stortinget vurderes.

• Nav og Trygderettens håndtering og rolle i saken.

• Kartlegge og vurdere bakgrunnen for Arbeids- og velferdsetatens tolkning og praktisering av trygdeforordningen og øvrig EØS-rett knyttet til muligheten for å ta med seg sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger ved midlertidig opphold i andre EØS-land.

• Påtalemyndighetenes og domstolenes håndtering av sakene, og eventuelle andre saker i det sivile rettssystemet. Vurderingene skal ikke utfordre påtalemyndighetens og domstolenes uavhengighet.

• Vurdere om praksis før 2012 også må gjennomgås.

Utvalget skal i sin rapport også redegjøre for andre læringspunkter som avdekkes under gjennomgangen, blant annet for å ivareta rettssikkerheten til personer som mottar ytelser fra NAV. Utvalget skal også redegjøre for læringspunkter som avdekkes og som kan være av generell karakter.

Det vises til Arbeids- og velferdsdirektoratets juridiske vurdering datert 27.10.2019. Utvalget er i sine vurderinger ikke bundet av de vurderinger og premisser som der er lagt til grunn.

Utvalget skal foreta de undersøkelser og innhente de opplysninger som er nødvendige for å belyse sakskomplekset. I denne forbindelse kan det også være nødvendig for utvalget å innhente dokumenter som inneholder opplysninger om personlige forhold. Regjeringen vil om kort tid fremme et lovforslag for å gi tilstrekkelig tilgang til taushetsbelagte opplysninger til utvalget og utvalgets sekretariat. I forbindelse med lovforslaget vil det bli foretatt en nærmere avgrensning av hvilke saker utvalget skal kunne vurdere, hvilke taushetsbelagte opplysninger som skal kunne innhentes fra hvilke tjenester/etater, og hvordan taushetsbelagt informasjon skal behandles.

Gjennomgangen skal ikke vurdere spørsmålet om kompensasjon for berørte personer, da dette vil bli håndtert gjennom de respektive forvaltningsorganers ordinære rutiner.

Utvalget skal være uavhengig av regjeringen i sitt arbeid.

Utvalgets arbeid har en frist fram til 1. juni 2020. Utvalget kan avgi delrapporter.»

Utvalget har bestått av følgende medlemmer

• Finn Arnesen, professor, Horten (leder)

• Hanne Merete Jendal, avdelingsdirektør, Oslo

• Barbro Wærnes, brukerombud, Fredrikstad

• Kristin Bugge Midthjell, advokat, Trondheim

• Per Sanderud, Board Director, London

• Asbjørn Strandbakken, professor, Bergen

• Karin Fløistad, advokat, Oslo

Professor Jens Edvin Andreassen Skoghøy ble opprinnelig oppnevnt til utvalget, men ba departementet om å fratre utvalget som følge av at han hadde søkt ledig embete som høyesterettsdommer. Professor Asbjørn Strandbakken ble av Arbeids- og sosialdepartementet oppnevnt som nytt medlem med virkning fra 3. mars 2020. Utvalgets sekretariat har bestått av Simon Torp, Ingrid Hvidsten og Kristian Brandt.

1.2 Nærmere om utvalgets kompetanse og mandat

Utvalget ble satt ned for å få gjennomført en grundig og fullstendig gjennomgang av årsakene til at folketrygdlovens regler om syke-, pleie-, og arbeidsavklaringspenger er praktisert slik at retten til disse kontantytelsene er nektet der medlemmer av folketrygden bosatt i Norge har oppholdt seg i andre EØS-land. Utvalget besluttet tidlig at det ville være hensiktsmessig å avgi en delutredning om de EØS-rettslige spørsmålene oppholdskrav reiser, både av hensyn til utvalgets videre arbeid og andres arbeid. Delutredningen ble overlevert til departementet 4. mars 2020, og følger som vedlegg til utredningen.

Utvalget er blant annet bedt om å vurdere om praksis før 2012 må gjennomgås. I delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området forstod utvalget dette slik at det skal ta stilling til «om det kan foreligge ugyldige tilbakebetalingskrav og feilaktige domfellelser» før 2012. Utvalget vurderte derfor EØS-rettens krav til norsk rett før ny trygdeforordning trådte i kraft. Et samlet utvalg konkluderte med at krav om opphold i Norge er en restriksjon på den grunnleggende retten til fri bevegelighet for arbeidstakere og på etableringsretten. Disse rettighetene har EØS-borgere kunnet nyte godt av siden 1994, uavhengig av trygdeforordningen. Det innebærer at det «kan foreligge ugyldige tilbakebetalingskrav og feilaktige domfellelser basert på forhold som forelå før 1. juni 2012». På denne bakgrunn har «et samlet utvalg [konkludert] med at det er nødvendig at forvaltningen gjennomgår praksis før 1. juni 2012».

Utvalget avgjør ikke hva som er gjeldende EØS-rett. Det er en oppgave som ligger til domstolene. De rettslige spørsmålene utvalget behandler bør derfor avklares i domstolene, fortrinnsvis etter at EFTA-domstolen er bedt om å avgi rådgivende uttalelse.

Utvalget har fått oversendt et betydelig antall enkeltsaker. Av tidshensyn har det bare vært mulig å gjennomgå et utvalg av disse sakene grundig. Det ligger utenfor utvalgets mandat å avgjøre eller ta stilling til enkeltsaker. Utvalget har også oppfattet mandatet slik at det først og fremst er årsakene til feilene som skal undersøkes.

Mandatet fastsetter at utvalget skal «vurdere» påtalemyndigheten og domstolenes «håndtering av sakene», likevel slik at utvalgets vurderinger ikke skal «utfordre påtalemyndighetens og domstolenes uavhengighet». Utvalgets forståelse av denne delen av mandatet er beskrevet nærmere i kapittel 12. Utvalget har innhentet og gjennomgått en rekke dommer og andre avgjørelser i sakskomplekset. I tillegg har utvalget hatt samtaler på overordnet nivå med representanter fra påtalemyndigheten og domstolene, for å få innblikk i påtalemyndighetens og domstolenes arbeid med EØS-rettslige spørsmål i denne typen saker.

Det fremgår av mandatet at utvalget skal levere sin utredning innen 1. juni 2020. Under normale omstendigheter ville denne fristen vært tilstrekkelig. Utbruddet av Covid-19 i slutten av februar 2020, og særlig myndighetenes smitteverntiltak iverksatt i midten av mars 2020, har imidlertid vanskeliggjort og forsinket utvalgets arbeid. Utvalgsleder ba derfor i brev 23. april 2020 om at fristen ble utsatt. Departementet opplyste i brev 4. mai 2020 til utvalget at fristen var utsatt til 1. august 2020.

1.3 Særlig om habilitet

Etter at utvalget ble oppnevnt oppsto det en diskusjon i media om habiliteten til utvalgsleder Arnesen og utvalgsmedlemmene Skoghøy og Fløistad. Professor Benedikte Moltumyr Høgberg sendte 10. desember 2019 brev til departementet med en habilitetsvurdering av Arnesen og Skoghøy, mens tidligere dommer i EFTA-domstolen Carl Baudenbacher i et brev 5. desember 2019 til statsministeren stilte spørsmål ved habiliteten til Arnesen og Skoghøy, samt til utnevningen av utvalgsmedlem Fløistad. De forholdene Høgberg tok opp i sin habilitetsvurdering ble påpekt av Arnesen overfor departementet dels før og dels umiddelbart etter oppnevningen.

Ved brev 11. desember 2019 ba Arbeids- og sosialdepartementet om Lovavdelingens vurdering av habiliteten til utvalgsmedlemmene Arnesen, Skoghøy og Fløistad. I uttalelse 23. desember 2019 konkluderte Lovavdelingen med at ingen av dem var inhabile til å delta i granskingsutvalgets arbeid. Lovavdelingen mente imidlertid at det forelå en avgrenset inhabilitet for leder Finn Arnesen og utvalgsmedlem Jens Edvin A. Skoghøy, ettersom de deltok som dommere i Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2012 s. 313. Dommen gjaldt blant annet straffutmåling for trygdebedrageri. Den avgrensede inhabiliteten gjaldt konkret deltakelse «ved den delen av granskingen som særlig angår Høyesteretts behandling av den saken som er omhandlet i Rt. 2012 s. 313». Siden det var visse likhetstrekk mellom saksforholdet i dommen fra 2012 og Høyesteretts avgjørelse HR-2017-560-A, mente Lovavdelingen at Arnesen og Skoghøy var inhabile også ved gransking særskilt rettet mot saksforholdet i den avgjørelsen. Når det gjaldt spørsmålet om Arnesen og Skoghøy ville være inhabile til å vurdere om praksis før 2012 skal gjennomgås, uttalte Lovavdelingen:

«Forutsatt at Arnesen og Skoghøy fratrer på grunn av inhabilitet ved gransking rettet særskilt mot Høyesteretts behandling av saksforholdene omtalt i Rt. 2012 s. 313 og HR-2017-560-A, ser vi ikke at det er grunnlag for inhabilitet på dette punktet. Avgjørelse av dette spørsmålet har konsekvenser i såpass mange ulike retninger for utvalgets arbeid at disse to saksforholdene uansett får begrenset betydning. Konklusjonen er at Arnesen og Skoghøy ikke er inhabile til å delta ved granskingsutvalgets avgjørelse av om også praksis før 2012 bør gjennomgås.»

Når det gjaldt spørsmålet om utvalgsmedlem Fløistads habilitet, la Lovavdelingen til grunn at habilitetsinnsigelsene fra Baudenbacher knyttet seg til Fløistads tidligere EØS-rettslige arbeider og hennes syn på EØS-rettslige spørsmål. Lovavdelingen konkluderte med at Fløistads tidligere arbeider om EØS-spørsmål ikke gjorde henne inhabil til å delta i granskingsutvalget.

Utvalget er å anse som et forvaltningsorgan, og medlemmene av utvalget er omfattet av habilitetsreglene i forvaltningsloven §§ 6 flg. Utvalget har sett det slik at det enkelte medlem selv har ansvar for å orientere utvalget om forhold som kan medføre inhabilitet. Eventuelle habilitetsspørsmål må vurderes av utvalget i henhold til forvaltningsloven § 8. På bakgrunn av Lovavdelingens uttalelse 23. desember 2019, vurderte utvalget de tre utvalgsmedlemmenes habilitet i møte 8. januar 2020, uten at Arnesen, Skoghøy og Fløistad var tilstede. For så vidt gjaldt Fløistad, la utvalget Lovavdelingens vurdering til grunn, og konkluderte med at hun ikke er inhabil til å delta i granskingsutvalgets arbeid. Når det gjaldt Arnesen og Skoghøy, konkluderte utvalget, som Lovavdelingen, med at deres deltakelse som dommere i dommen inntatt i Rt. 2012 s. 313 ikke gjør dem inhabile til å delta som henholdsvis leder og medlem av utvalget. Utvalget sluttet seg samtidig til Lovavdelingens vurdering av Arnesen og Skoghøys deltakelse i den delen av granskingen som særlig er knyttet til saksforholdene i Rt. 2012 s. 313 og HR-2017-560-A, slik at Arnesen og Skoghøy ikke har deltatt i denne.

Skoghøy trakk seg som nevnt fra utvalget med virkning fra 22. februar 2020, og ble erstattet av Asbjørn Strandbakken. Som følge av Arnesens avgrensede inhabilitet, har Strandbakken ledet utvalgets arbeid med den delen av granskingen som har vært rettet mot domstolenes og påtalemyndighetens rolle i saken. Denne arbeidsdelingen går lenger enn det som er nødvendig av hensyn til Arnesens avgrensede inhabilitet, men har samtidig vært hensiktsmessig på grunn av Strandbakkens særlige kompetanse. Arnesen har ikke deltatt i den delen av granskingen som har vært rettet mot Høyesteretts behandling av saksforholdene i Rt 2012 s. 313 og HR-2017-560-A.

1.4 Andre undersøkelser tilknyttet utvalgets arbeid

På oppdrag fra Arbeids- og velferdsdirektøren, gjennomførte Internrevisjonen i Nav høsten 2019 en kartlegging av faktiske forhold knyttet til Navs tolkning og praksis. Undersøkelsene var primært rettet mot Navs håndtering i etterkant av at trygdeforordningen ble implementert i norsk rett i 2012, og Navs håndtering av saken etter at Trygderetten avsa kjennelser fra midten av 2017 som gikk mot det som frem til da hadde vært Navs tolkning. Internrevisjonen avla sin rapport 11. desember 2019. Utvalget har hatt tilgang til rapporten og (en del av) underlagsmaterialet for denne.

Daværende arbeids- og sosialminister Anniken Hauglie holdt 5. november 2019 en redegjørelse i Stortinget om praktiseringen av EUs trygdeforordning 883/2004 artikkel 21. Saken ble deretter sendt til kontroll- og konstitusjonskomiteen på Stortinget. Komiteen avholdt kontrollhøring i saken 9. og 10. januar 2020, og avga sin innstilling 25. februar 2020 (Innst. 168 S (2019–2020)).

2 Utvalgets arbeid

2.1 Rettslige rammer

Det er ikke gitt særskilte lovregler for offentlig oppnevnte granskingsutvalg. Enkelte retningslinjer og veiledning om saksbehandlingsregler for offentlig oppnevnte granskingsutvalg er gitt i rundskriv G-48/75 fra Justisdepartementet. Utvalget har fulgt disse retningslinjene så langt de passer. Utvalget har også sett hen til praksis fra tidligere offentlig oppnevnte granskingsutvalg, og for øvrig i sine undersøkelser lagt vekt på å følge alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om forsvarlig saksbehandling samt anerkjente prinsipper for granskingsarbeid.1

Utvalget anses som et forvaltningsorgan etter forvaltningsloven § 1 første ledd andre punktum, og forvaltningslovens alminnelige regler om saksbehandling gjelder for utvalgets arbeid. Utvalget skal ikke treffe enkeltvedtak, og utvalgets vurderinger og anbefalinger kan heller ikke anses som ledd i en sak som gjelder enkeltvedtak. Forvaltningslovens regler i kapittel IV-VI kommer derfor ikke direkte til anvendelse. Heller ikke forvaltningsloven kapittel VII om forskrifter gjelder for utvalgets arbeid.

Utvalgets undersøkelser har ikke vært rettet mot enkeltpersoners handlinger, og det har derfor heller ikke vært aktuelt for utvalget å rette kritikk mot enkeltpersoner. Ingen personer har derfor vært ansett som «part» i saken. Utvalget har likevel ivaretatt enkelte «partsrettigheter» i forbindelse med gjennomføring av samtaler med enkeltpersoner, se punkt 2.2 nedenfor.

Med virkning fra 20. desember 2019 vedtok Stortinget lov om informasjonstilgang mv. for granskingsutvalget.2 Formålet med denne loven er å sikre at utvalget får tilgang til de opplysninger som er nødvendige for å få utført arbeidet i henhold til mandatet, jf. § 1 i loven. Etter lovens § 2 kan enhver uten hinder av taushetsplikt gi utvalget opplysninger som er nødvendige for utvalgets arbeid. Opplysninger som utvalget mottar i medhold av denne bestemmelsen, kan ikke brukes som bevis i en senere straffesak eller sivil sak, jf. lovens § 5. Utvalgets medlemmer og enhver annen som har utført arbeid eller tjeneste for utvalget, er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven §§ 13 til 13 f, jf. lovens § 3 første ledd. Denne taushetsplikten bortfaller først etter 100 år. I den grad utvalgsmedlemmer eller andre som har utført arbeid eller tjeneste for utvalget har mottatt opplysninger omfattet av strengere taushetsplikt enn forvaltningslovens regler, gjelder den strengere taushetsplikten. Lov om informasjonstilgang mv. gir også hjemmel for å behandle nødvendige personopplysninger, jf. lovens § 4.

Loven inneholder ingen plikt for enkeltpersoner til å gi utvalget informasjon. Etter anmodning fra Stortinget3 vedtok regjeringen følgende instruks:

«Enhver i embetsverket som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan som er underlagt Kongens instruksjonsmyndighet, plikter, uhindret av taushetsplikt, å gi Utvalg for ekstern gransking av håndtering og praktisering av EUs trygdeforordning slik informasjon som er nødvendig for at utvalget kan utføre sitt arbeid i henhold til sitt mandat.»

Denne instruksen innebærer at alle nåværende ansatte i departementene, Nav og Trygderetten har hatt forklaringsplikt overfor utvalget. Det er utvalgets oppfatning at instruksen ikke omfatter ansatte i påtalemyndigheten og domstolene, da disse ikke ligger under Kongens instruksjonsmyndighet. Heller ikke pensjonister og andre tidligere ansatte i forvaltningen har utvalget ansett omfattet, og samtaler med slike personer har derfor vært basert på frivillighet.

Utvalget er omfattet av offentleglova og arkivlova. Utvalget har ført løpende journal over inn- og utgående dokumenter. Arkivverdig materiale vil bli overlevert til Riksarkivet etter at utvalgets utredning er levert og utvalget har avsluttet sitt arbeid.

2.2 Utvalgets arbeid med informasjonsinnhenting

Hoveddelen av utvalgets arbeid har bestått i å innhente, kartlegge, analysere og vurdere faktiske forhold. Saken strekker seg over mange år, og utvalgets undersøkelser involverer mange ulike organer. Det ble derfor tidlig klart at faktagrunnlaget ville være betydelig. Det faktiske grunnlaget utvalgets vurderinger er basert på er dels tilsendte dokumenter fra aktuelle organer og instanser, og dels opplysninger fremkommet gjennom samtaler med enkeltpersoner.

Det har ikke vært mulig for utvalget selv å gjennomgå organenes arkiver. For å få tilgang til nødvendig informasjon, har utvalget derfor vært avhengig av tilsendt dokumentasjon basert på anmodninger eller bestillinger. Eksempelet nedenfor er en (av flere) bestillinger til Arbeids- og sosialdepartementet:

«Granskningsutvalget for gjennomføringen og praktiseringen av EUs trygdeforordning i Norge vil blant annet gjennomgå relevante for- og etterarbeider i forbindelse med gjennomføringen av forordning 883/2004. Vi ber i første omgang om å få oversendt følgende dokumenter:

1. En oversikt over relevante saker i EU-domstolen og EFTA-domstolen der Norge har vært part eller avgitt innlegg, samt dokumentasjon for vurderingene som er gjort i forbindelse med at det er avgitt innlegg, som referater fra EØS-rettslig utvalg og andre møter internt og eksternt.

2. Regjeringsadvokatens vurderinger av dommer i EU- og EFTA-domstolen knyttet til trygdeforordningen som kunne ha betydning for Norge, i den grad slike vurderinger er avgitt til departementet.

3. Der Norge har avgitt innlegg i en sak for EU- eller EFTA-domstolen og Regjeringsadvokaten ikke har avgitt noen oppsummering/vurdering, ber vi også om en redegjørelse for møter som er avholdt om saken, samt oversikt over personer som har vært involvert i saksbehandlingen.

4. Oversikt over hvilke avdelinger og saksbehandlere som har hatt ansvar for å følge opp nevnte saker, samt saksbehandlere som har vært ansvarlige for å følge opp arbeidet med gjennomføring av forordningene i ASD og Arbeids- og velferdsdirektoratet/Nav.

5. Referater fra relevante møter i spesialutvalget for trygd, eventuelt øvrige spesialutvalg der de relevante forordningene og/eller folketrygdlovens regler om begrensninger i adgangen til å motta ytelser når man befinner seg utenfor Norge er behandlet.

6. Dersom slike eksisterer, departementets egne retningslinjer for arbeid med gjennomføring av EØS-rettsakter, samt en oversikt over hvilke øvrige retningslinjer departementet forholder seg til i slike saker – f.eks. SMKs rundskriv, heftet ‘Lovteknikk og lovforberedelse’ mm.

7. Alle EØS-notater som er utarbeidet om trygdeforordningene, inkludert tidligere versjoner der notatene er oppdatert og tidligere versjoner kan gjenfinnes.

8. Alle r-notater fra sittende regjering som behandler spørsmål om oppholdskrav og eksport av trygdeytelser og/eller EUs trygdeforordninger. Forespørselen inkluderer, men er ikke avgrenset til, notater fra arbeidet med innstrammingen av kravene til opphold i Norge for mottak av arbeidsavklaringspenger som trådte i kraft i 2018.

9. Utvalget ber også om at det innhentes samtykke til utlevering av r-notater om samme tema fra tidligere regjeringer, tilbake til utredningsarbeidet før Ot.prp. nr. 29 (1995–96) Om ny lov om folketrygd (folketrygdloven) ble fremmet.

10. Alle svar fra øvrige departementer på departementsforeleggelsen av forslagene til endringer og innstramming av oppholdskravet i 2016–2017 (Prop. 74 L (2016–2017)) og i forbindelse med tidligere endringer av de aktuelle bestemmelsene i folketrygdloven.

11. Lovavdelingens lovtekniske gjennomgang av endringsproposisjonene, samt eventuell kontakt (inkludert e-poster og møter) og avgitte uttalelser om formen for gjennomføring av forordning 883/2004.

12. Tilgjengelig dokumentasjon om arbeid knyttet til den administrative kommisjonen og evt. andre organer opprettet ved forordning 1408/71 eller 883/2004. Utvalget ønsker også en oversikt over hvilke personer som har representert Norge i disse organene.

13. Tildelingsbrev fra departementet til Nav, i første omgang tilbake til det tidspunkt arbeidet med gjennomføring av forordning 883/2004 tok til.

Vi nevner at formålet med å be om en oversikt over relevante enkeltpersoner først og fremst er å kunne forberede og effektivisere vårt kommende arbeid med intervjuer. Det er i den sammenheng av interesse hvem som har arbeidet med sakene på hvilket tidspunkt, samt oversikt over involverte avdelinger mm. Dersom det tar tid å ferdigstille en komplett liste, ber vi om at oversikter eventuelt oversendes etter hvert.»

Siden det er organene selv som har oversikt over egne dokumenter, har utvalget forutsatt og lagt til grunn at bestillingene ikke er uttømmende. I den grad organene besitter relevante dokumenter som det ikke uttrykkelig er spurt om, har utvalget derfor forventet at organene ville oversende disse uten ytterligere spørsmål. Det vises i denne sammenheng til at Stortinget klart har forutsatt at utvalget uten hinder av taushetsplikt skal ha tilgang til den informasjonen som er nødvendig for utvalgets arbeid. Utvalget utarbeidet i den forbindelse en «fullstendighetserklæring», som ble sendt til alle organer utvalget har innhentet dokumenter fra. Erklæringen lød slik:

«[organet] har etter beste evne identifisert all informasjon som er relevant for utvalgets arbeid, og oversendt dette til utvalget.»

Samtlige organer har undertegnet erklæringen. Arbeids- og velferdsdirektoratet foreslo en endring av erklæringen, om at direktoratet har identifisert all informasjon som etter Arbeids- og velferdsdirektoratets mening er relevant for utvalgets arbeid. Utvalget valgte ikke å akseptere en slik justering i erklæringen.

Til tross for utvalgets forutsetning om at organene har oversendt all relevant informasjon, har utvalget ingen garanti for at dette faktisk har skjedd. Utvalget vil i denne forbindelse særlig trekke frem at en rekke referater fra EFTAs arbeidsgruppe for trygd først ble oversendt til utvalget 18. mai 2020, og da etter uttrykkelig anmodning. Arbeids- og sosialdepartementet hadde opprinnelig kun oversendt referater fra denne arbeidsgruppens møter i 2009. Da utvalget i forbindelse med gjennomgangen av referatene fra samtaler med ansatte i departementet ble gjort kjent med at departementet redegjorde for sitt arbeid med vurdering av forordning 883/2004 under møter i EFTAs arbeidsgruppe for trygd 19. oktober 2005 og 28.–29. september 2006, ble det bedt om at disse referatene også ble oversendt.

Utvalget har gjennomført formelle samtaler med i alt 54 personer. Mange av disse personene er omfattet av regjeringens instruks, og har hatt forklaringsplikt for utvalget. De personene som ikke har hatt forklaringsplikt, deriblant ansatte og ledere i påtalemyndigheten og domstolene, har alle samtykket til å forklare seg for utvalget. Utvelgelsen av personer for intervju er dels basert på utvalgets egne undersøkelser, og dels på innspill fra de aktuelle organene. Utvalget har lagt vekt på å snakke med ansatte og tidligere ansatte samt ledere og tidligere ledere i de ulike organene utvalgets mandat omfatter, og personer som representerer ulike deler og nivåer innenfor disse organene.

Forut for samtalene har alle fått oversendt en skriftlig orientering om utvalgets mandat, bakgrunnen for samtalen og de nærmere rammene for samtalen. De som har hatt forklaringsplikt, har blitt orientert om det. Flere av personene utvalget har snakket med har undertegnet taushetserklæring, selv om de har forklart seg for utvalget som ledd i tjenesten. Bakgrunnen for dette er at utvalgets taushetsplikt er videre enn taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 første ledd, og at utvalget måtte ta høyde for at informasjon som ble formidlet til intervjupersonen i samtalen ikke ville være omfattet av vedkommendes tjenstlige taushetsplikt.

Det har vært ført referat fra samtlige intervjuer. Referatene er oversendt til intervjupersonene for eventuelle kommentarer. Til støtte for referatføringen har det vært tatt lydopptak av samtlige intervjuer, etter forutgående samtykke.

Utvalgsleder eller minst ett utvalgsmedlem har vært tilstede under alle intervjuene, i tillegg til minst en representant fra sekretariatet. På mange av intervjuene har utvalgsleder og ett eller flere utvalgsmedlemmer vært til stede. Intervjuene er i all hovedsak forberedt av sekretariatet.

Et samlet utvalg deltok under samtalene med personer i lederstillinger i Arbeids- og sosialdepartementet, Arbeids- og velferdsdirektoratet og Nav, samt med høyesterettsjustitiarius, regjeringsadvokaten, Trygderettens leder, tidligere og nåværende departementsråd i Arbeids- og sosialdepartementet, tidligere riksadvokat og tidligere statsråd i Arbeids- og sosialdepartementet. Samtalene ble avviklet over to dager der samtlige utvalgsmedlemmer ble gitt anledning til å stille spørsmål.

Frem til begynnelsen av mars 2020 ble intervjuene avholdt som fysiske møter. Utbruddet av Covid-19 og de påfølgende restriksjonene og anbefalingene fra myndighetene, medførte at de resterende intervjuene ble gjennomført som videomøter på ellers samme premisser som tidligere. Dette har etter omstendighetene fungert meget godt, og utvalget er av den oppfatning at overgangen til videomøter ikke har hatt negative konsekvenser for opplysningen av saken.

I tillegg til de formelle samtalene, har utvalget hatt enkelte orienteringssamtaler med ansatte i ulike organer og andre personer med kjennskap til saken. Utvalget har også bedt om, og mottatt, skriftlige innspill og forklaringer fra blant annet saksbehandlere ved lokale Nav-kontor, tillitsvalgte, advokater, mv. Utvalget fikk etablert egen nettside der det blant annet var oppfordret til å sende utvalget tips og meldinger. Utvalget har mottatt flere henvendelser fra personer og aktører som har hatt innspill til utvalgets undersøkelser.

Denne saken har berørt en rekke personer. Det har vært viktig for utvalget å få en forståelse av de konsekvensene feilpraktiseringen har hatt for de som har vært rammet. Et samlet utvalg gjennomførte derfor i mars 2020 samtaler med fire personer som på ulike måter var berørt av denne saken, se nærmere omtale i kapittel 4.

2.3 Utvalgets møter, arbeidsform og administrative forhold

Sekretariatet har bestått av Simon Torp, Ingrid Hvidsten og Kristian Brandt. Hvidsten og Torp har vært midlertidig ansatt i 100 % stillinger i sekretariatet. Brandt har siden 1. januar 2020 vært engasjert av departementet for å bistå sekretariatet i arbeidet tilsvarende en halv stilling.

Sekretariatet har hatt kontorplasser på Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo (UiO). Dette har vært en praktisk ordning, siden utvalgsleder har sitt arbeidssted der. Sekretariatets oppgaver har vært omfattende, gitt sakens omfang og ekstraordinære karakter. I tillegg til å innhente, systematisere, gjennomgå og analysere en enorm dokumentmengde, har sekretariatet forberedt og deltatt i samtlige intervjuer. Sekretariatets arbeid har videre blant annet bestått i å forberede utvalgsmøtene, utarbeide utkast til tekster for utvalgsmedlemmenes gjennomgang, administrative forhold, dokumenthåndtering, journalføring og arkivering. Arbeidsformen er lagt opp etter Kommunal- og moderniseringsdepartementets veileder om utvalgsarbeid i staten. På bakgrunn av deres særlige kompetanse var utvalgsleder Arnesen, utvalgsmedlem Fløistad og utvalgsmedlem Skoghøy (frem til hans fratredelse) særlig involvert i arbeidet med utvalgets delutredning Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området.

Føring av referat fra intervjuene er en viktig del av faktainnhentingen, og helt nødvendig for å dokumentere hva som ble sagt. I lys av det relativt høye antallet personer utvalget skulle intervjue, besluttet utvalgsleder å midlertidig ansette fire studenter ved Det juridiske fakultet for å ta referat fra samtalene: Mira Christine Marcussen, Karina Kviebakk Mauren, Siri Sofie Rudaa og Sigve Berg Tronsmoen. Studentene har i tillegg bistått sekretariatet og utvalget med sammenstilling av innhentet informasjon, rettskildesøk og utkast til utredningstekst. Utvalget skylder dem en stor takk for det viktige bidraget de har ytt i arbeidet med denne utredningen.

Det har vært avholdt i alt åtte utvalgsmøter. De fleste møtene har vært heldagsmøter, i tillegg kommer et to-dagers møte. Før utbruddet av Covid-19 ble utvalgsmøtene avholdt på Det juridiske fakultet, UiO. Fra begynnelsen av mars 2020 har utvalgsmøtene vært avholdt som videomøte. Det er i tillegg avholdt ett (ekstraordinært) utvalgsmøte per telefon. Det har vært gjennomført enkelte orienteringsmøter på telefon for de av utvalgsmedlemmene som har ønsket det.

Arbeids- og sosialdepartementet har ivaretatt utvalgets kontaktpunkt mot oppdragsgiver. Av hensyn til utvalgets uavhengighet har kontakten med departementet vært begrenset til administrative forhold knyttet til budsjett og økonomiforvaltning.

2.4 Håndtering av dissenser

Det har ikke lykkes utvalget å komme frem til en enstemmig innstilling. Utvalgsmedlemmene Fløistad og Midthjell har omfattende dissenser. Disse er tatt inn i henholdsvis kapittel 6 og 18.4 I tillegg er det, etter medlemmene Fløistad og Midthjells ønske, inntatt merknader og enkelte fotnoter i de kapitlene hvor disse medlemmene ikke slutter seg til flertallets syn, med henvisning til de aktuelle særmerknadene.

Endelig formulert kom dissensene sent. Dette, sammenholdt med dissensenes omfang, innhold og form, har medført at det ikke har vært mulig for utvalgets flertall å ta detaljert stilling til det som fremkommer der innenfor rammene av den tiden som har stått til rådighet. Disse medlemmene må derfor nøye seg med å uttrykke at dissensene etter deres mening gir et skjevt og unyansert bilde av flertallets argumentasjon og det faktiske materialet flertallet bygger sitt syn på.

Utvalgsmedlem Sanderud har et annet syn enn flertallet på de rettslige rammene og forvaltningens rundskriv i perioden fra 1994 til 2012. Dette medlem redegjør nærmere for dette i kapittel 6, men stiller seg ellers bak vurderingene som fremgår av utredningen.

2.5 Oversikt over utredningen

Utredningen består av 18 kapitler.

Del 1 Innledning består av kapitlene 1–4.

Kapitlene 1 og 2 redegjør for utvalgets oppnevning, sammensetning og arbeid. I kapitlene 3 og 4 gis et sammendrag av utredningen og en kort beskrivelse av saken utvalget har undersøkt.

Del 2 Rettslige og organisatoriske utgangspunkter består av kapitlene 5–8.

I kapittel 5 redegjør utvalget for de rettslige utgangspunktene for undersøkelsen. Det er dissens i utvalget knyttet til forståelsen av reglene om fri bevegelighet for tjenester, og enkelte faktiske forhold av betydning for perioden fra 1994 til 2012. Utvalgsmedlemmene Fløistad, Midthjell og Sanderud redegjør nærmere for sine syn i kapittel 6.

Kapittel 7 og 8 redegjør for henholdsvis normer og retningslinjer for gjennomføring av EØS-rettslige regler og enkelte organisatoriske forhold. Kapitlene utgjør bakteppet for utvalgets gjennomgang av sakens ulike sider i de videre kapitlene.

Del 3 Utvalgets undersøkelser består av kapitlene 9–15.

Kapittel 9 behandler departementets arbeid med gjennomføring og oppfølging av trygdeforordningene og øvrig EØS-rett. Sentrale temaer er utredningsarbeidet som ble gjort i forbindelse med innlemming av den nye trygdeforordningen i 2012 og behandlingen av EØS-rett i folketrygdlovens forarbeider.

Kapittel 10 redegjør for Arbeids- og velferdsetatens arbeid med gjennomføring av trygdeforordningene og øvrig EØS-rett. Etatens rundskriv står her sentralt, og utvalget går nærmere inn på hvordan Nav tolket den nye trygdeforordningens artikkel 21 feil i 2012.

Kapittel 11 behandler Trygderettens rolle i saken, og ser særlig på samhandlingen mellom Nav klageinstans og Trygderetten etter hvert som Trygderetten i stadig flere kjennelser utfordret Navs forståelse av trygdeforordningen artikkel 21.

Kapittel 12 redegjør for påtalemyndigheten og domstolenes håndtering av saker både i sivile saker og straffesaker.

Kapittel 13 redegjør for juridisk utdanning og trygderettslig forskning.

Kapittel 14 behandler enkelte diskusjoner internt i departementet og i Nav om forholdet mellom folketrygdlovens oppholdskrav og EØS-rettslige regler.

I kapittel 15 redegjør utvalget for håndteringen av saken i Nav og departementet fra sommeren 2019, da Trygderetten begynte å utfordre Navs forståelse av trygdeforordningen artikkel 21.

Del 4 Avslutning består av kapitlene 16–18.

Kapittel 16 behandler enkelte særlige rettssikkerhetsutfordringer utvalget har identifisert i sitt arbeid, og foreslår læringspunkter for å utbedre disse.

I kapittel 17 redegjør utvalget for hovedfunn og sentrale anbefalinger.

Kapittel 18 består av medlemmet Midthjells særmerknader til kapitlene 12 og 15. Merknadene er samlet i dette kapittelet av redaksjonelle hensyn.

3 Sammendrag (norsk og engelsk)

Sammendrag5

Nav har over mange år praktisert folketrygdlovens krav til opphold i Norge for mottakere av sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger i strid med trygdeforordningen og øvrig EØS-rett. Nav har hovedansvaret for feilpraktiseringen. Samtidig har Arbeids- og sosialdepartementet, Trygderetten, påtalemyndigheten, advokater, domstolene og akademia et betydelig ansvar. En fellesnevner er at ingen har viet tilstrekkelig oppmerksomhet til konsekvensene av EØS-retten, særlig etter innlemmelsen av den nye trygdeforordningen i EØS-avtalen.

En viktig årsak til at oppholdskravet ble praktisert feil er manglende tilpasning av folketrygdlovens bestemmelser til de regler som følger av EØS-retten. Oppmerksomheten til skiftende regjeringer har på dette området vært rettet mot effektiv trygdeforvaltning, bekjempelse av trygdemisbruk og reduksjon av trygdeeksport. Det har vært mindre oppmerksomhet rettet mot hensynet til å sikre enkeltpersoners rettigheter.

Ved forslag til lovendringer har ikke Arbeids- og sosialdepartementet hatt tradisjon for å beskrive de begrensningene EØS-retten legger på anvendelsen av folketrygdlovens regler om krav til opphold i Norge. De EØS-rettslige reglene hevdes å være godt kjent i departementet, men denne kunnskapen har ikke kommet til uttrykk i lovtekst eller tydelige forarbeider. Da den nye trygdeforordningen ble gjennomført ved forskrift 1. juni 2012, ble gjennomføringen ikke ledsaget av forarbeider eller annen veiledning om hvordan reglene var å forstå, og det ble ikke markert i loven at reglene om opphold i Norge i en rekke praktiske tilfeller måtte fravikes. Departementet la til grunn at forordningen ikke medførte vesentlige endringer. Nav skulle fortsatt sikre riktig praksis gjennom rundskriv. Problemet var at Nav, i sine rundskriv, tolket EØS-retten feil.

Opp gjennom årene har det flere ganger oppstått spørsmål i og utenfor Nav om ulike deler av praksis knyttet til oppholdskravene og forholdet til EØS-retten. Når feilen likevel ikke ble oppdaget tidligere, er én årsak at alle tidligere tilløp til diskusjon om EØS-regelverket – innad i Nav, med departementet og med EFTAs overvåkningsorgan – har blitt behandlet og avskrevet som enkeltsaker. Tilsynelatende har ingen løftet blikket, eller tatt initiativ til noen systematisk gjennomgang for å sikre enhetlig, og riktig, praksis.

I fraværet av kritisk gjennomgang har saksbehandlere i Nav fortsatt å basere seg på eksisterende rundskriv, og dermed fortsatt å praktisere regelverket feil.

Den rettsoppfatningen som kom til uttrykk i rundskrivene ble ikke utfordret av forskere eller andre om skrev om eller underviste i reglene om de aktuelle ytelsene. EØS-rettens betydning for anvendelsen av oppholdskravet er gjennomgående ikke problematisert.

Nav har vært preget av en forvaltningskultur med klare svakheter. Det har ikke vært tradisjon for å stille spørsmål ved etablerte sannheter eller si fra om problemstillinger som ikke er ens eget ansvar. Etaten har hatt noen saksbehandlere med solid EØS-kompetanse, men disse har ikke arbeidet med det konkrete regelverket knyttet til de aktuelle ytelsene; få har sett regelverket i sammenheng. Flere saksbehandlere har fortalt utvalget om faglig usikkerhet, særlig i EØS-rettslige spørsmål. I Arbeids- og velferdsdirektoratet har kvalitetskontrollen av nye elementer i rundskriv som behandler EØS-reglene i noen tilfeller, for eksempel i forbindelse med innføringen av ny trygdeforordning i 2012, bestått i å forelegge rundskrivet for en saksbehandler i direktoratet med bred, men generell, EØS-kompetanse. Usikkerhet om tolkningen av forordningens bestemmelser er ikke kommet til uttrykk i rundskrivene. Direktoratet antok at tolkningen ville bli utfordret hvis den var feil, og at Nav Klageinstans eller Trygderetten ville korrigere oppfatningen i rundskrivet om nødvendig. Det skjedde imidlertid ikke. I stedet omgjorde Nav vedtak i enkeltsaker der tolkningen ble utfordret, uten at den regelforståelsen omgjøringen bygget på, ga seg utslag i endringer i rundskrivene.

Det er noen få eksempler på at saksbehandlere i Nav har uttrykt usikkerhet om forståelsen i rundskrivene i uformelle interne kanaler. Slike tolkningsspørsmål har verken blitt besvart, eller tatt opp i formelle kanaler. Utvalget har ikke mottatt dokumentasjon for at ansatte har varslet om at disse reglene ble praktisert feil.

Mangel på kompetanse, kapasitet, kommunikasjon og kritisk tenkning synes å ha preget det praktiske gjennomføringsarbeidet med trygdeforordningene i etaten. Oppmerksomheten om generell EØS-rett har heller ikke vært tilstrekkelig i arbeidet med regelverk, rundskriv og praktisk ytelsesforvaltning. Det har ført til at mennesker har blitt nektet ytelser de skulle hatt, eller fratatt ytelser de har hatt rett til å motta. Mange har fått uriktige krav om tilbakebetaling rettet mot seg. Flere har også sonet fengselsdommer de ikke skulle vært idømt.

Rundskrivene skal sikre riktig og ensartet praksis ved at saksbehandlere i førstelinjen blir kjent med, og opplært til, å anvende regler som operasjonaliserer lovens krav, uten at det skal være nødvendig å tolke og anvende loven direkte. En slik løsning skal forenkle saksbehandlingen og sikre likebehandling og rettssikkerhet. Løsningen er imidlertid sårbar for feil. Det gjelder særlig når det aktuelle regelsettet er nær usynlig for en alminnelig trygdemottaker, slik EØS-retten i dette tilfellet er. Når konsekvensen av at Nav forstår regelverket feil kan være ubegrunnet straffeforfølgelse mot enkeltpersoner, er det særlig alvorlig. Sett i lys av den betydning rundskrivene har, mener utvalget den prosessen direktoratet hadde ved gjennomføring av ny trygdeforordning var utilstrekkelig og klart kritikkverdig.

Det er fremholdt fra flere hold at direktoratet over tid har blitt faglig svekket etter flere runder med omorganiseringer og nedbemanninger. Målet for disse prosessene beskrives som et «slankt og strategisk» direktorat, som leder og koordinerer en linjeorganisasjon der fagkompetansen i etaten er nær brukerne. Direktoratet har likevel det samme formelle fagansvaret som tidligere. Spørsmålet om direktoratet har den nødvendige kapasiteten og kompetansen til å forvalte det faglige ansvaret det er pålagt, har ikke blitt løftet til en formell diskusjon i departementet, selv om det har vært tema i mer uformelle fora.

Utvalget tar ikke stilling til om det har vært hensiktsmessig å «slanke» direktoratet, men konstaterer at de effektiviseringstiltak som er truffet, har medført at direktoratet synes å mangle faglige og ressursmessige forutsetninger for å ivareta det fagansvaret det er tillagt på en god måte. Direktoratet har ikke klart å koordinere de ulike resultatområdene i Nav. Det er bekymringsverdig. For de av departementets medarbeidere som visste hva trygdeforordningene innebar, var den tolkningen som det er blitt kjent at Nav la til grunn, «hårreisende». Departementet var imidlertid ikke kjent med Navs langvarige praksis på området. Både dette og den omstendighet at departementet har manglet systemer som sikrer bedre kunnskap om Navs praksis, mener utvalget er betenkelig.

Folketrygdlovens krav om opphold i Norge har ligget fast gjennom flere lovendringer, og har i liten grad vært omdiskutert; mottakere av ytelser skal, i tråd med den arbeidslinjen det er bred politisk enighet om, følges tett opp av Nav, slik at de kommer tilbake i arbeid så raskt som mulig. For mange har det imidlertid vært praktisk mulig å oppholde seg utenlands og samtidig følge planlagte oppfølgingstiltak. Mange har likevel blitt nektet ytelser, fordi Nav har lagt til grunn at utenlandsopphold krever forutgående samtykke, og at samtykke bare kan gis for inntil fire uker per år, tilsvarende lovbestemt ferie. Mange var imidlertid ikke på ferie, men benyttet retten de har etter trygdeforordningen til å oppholde seg andre steder i EØS-området – for eksempel hos egen familie. Det så ikke Nav.

En viktig del av etatens oppdrag er å forebygge og avdekke trygdebedrageri og annet misbruk av trygdeordninger. Utenlandsreiser har, særlig etter at Nav fikk teknologiske verktøy som muliggjorde sporing av IP-adresser, vært forholdsvis enkle å oppdage. I en del saker har opphold andre steder i EØS-området enn Norge alene dannet grunnlag for vedtak om stans eller tilbakekreving av ytelser, uten nærmere vurdering av om utenlandsoppholdet har hindret oppfølging i det konkrete tilfellet. Sakene har ikke vært oppfattet som spesielt kompliserte, og de rettslige spørsmålene knyttet til forordningen har ikke blitt identifisert når Nav har fattet vedtak, selv der det eneste grunnlaget har vært at trygdemottakeren har oppholdt seg utenlands uten Navs samtykke.

Der trygdemottakeren har reist ut av landet uten å melde fra, eventuelt meldt at vedkommende fremdeles var i Norge, og beløpet som er utbetalt under utenlandsoppholdet har vært høyt nok, har Nav som hovedregel anmeldt personen for bedrageri. Både påtalemyndigheten og domstolene har i stor grad lagt vurderingene fra Nav til grunn, uten å prøve om vedkommende faktisk hadde rett til ytelsen under utenlandsoppholdet eller ikke. Lovforståelsen vedtakene i forvaltningssakene bygger på, har dermed knapt blitt overprøvd i forbindelse med straffesaker i de alminnelige domstolene.

En feil som rammer på denne måten, kan lett gå under radaren. Statens motpart på dette området er verken sterk eller organisert, og i den grad trygdemottakere har hatt tilgang til advokatbistand, har det sjelden hjulpet; svært få av advokatene som har vært involvert i sakene, det være seg i forbindelse med klage, behandling i Trygderetten eller i de alminnelige domstoler, har sett den EØS-rettslige problemstillingen. Der en advokat i en straffesak har nevnt EØS-retten, er anførselen avvist med at tiltalte pliktet å forholde seg til «norske regler».

Heller ikke Høyesterett så noe problem med å ilegge en person fengselsstraff for å ha oppholdt seg i et annet EØS-land uten Navs tillatelse, i perioder det ikke var noen oppfølging å delta på. Høyesterett baserte seg utelukkende på folketrygdlovens ordlyd, selv om EØS-avtalens hoveddel har vært norsk lov siden 1994, og trygdeforordningene siden 1994 har vært gjennomført i forskrift, med forrang for folketrygdlovens krav. Leser man folketrygdlovens generelle unntaksbestemmelse, som det ikke er henvist til i bestemmelsene om oppholdskrav, og finner frem til trygdeforordningsforskriften og forordningens artikkel 21, kan man – hvis man tolker denne riktig – se at oppholdskravet ikke kan anvendes etter folketrygdlovens ordlyd. Det gjorde ikke Høyesterett.

Trygderetten skal overprøve forvaltningsvedtakene i enkeltsaker. Dette spesialistorganet vurderte ikke denne EØS-rettslige problemstillingen direkte før i 2017. Da oppdaget og påpekte dommere i Trygderetten at Navs rundskriv ikke ga uttrykk for en riktig forståelse av forordningen, og at Nav krevde opphold i Norge i situasjoner det ikke var adgang til det. Senere kom flere saker som reiste samme problemstilling inn til Trygderetten, men det var ikke alle dommerne som så eller påpekte det kollegene hadde sett noen måneder tidligere; at Nav ikke vurderte EØS-retten i saker om utenlandsopphold for personer som ble ansett bosatt i Norge. Dermed ga Trygderetten en periode ikke klart og konsistent uttrykk for riktig rettsoppfatning, men avgjorde enkeltsaker uten henvisning til de aktuelle EØS-reglene. De aller fleste dommerne som oppdaget at forordningen kom til anvendelse, la til grunn den samme forståelsen av den.

Trygderettens leder kan beslutte at flere enn to dommere skal delta i avgjørelsen av en sak hvis avgjørelsen kan bli «bestemmende for praksis». Dette ble ikke gjort. Det tok ett og et halvt år fra Trygderetten avsa den første prinsipielle kjennelsen, til Arbeids- og velferdsdirektoratet tok kontakt med Arbeids- og sosialdepartementet for å endre praksis. Først to år etter den første kjennelsen publiserte Nav interne meldinger om endret praksis, og et halvt år etter dette ble omfanget av feilen kjent. Utvalget mener Nav, departementet og Trygderetten alle deler ansvaret for at det tok svært lang tid før det ble ryddet opp i praksis. En årsak er etter utvalgets vurdering at Trygderetten for ensidig har sett seg selv som en domstol, som utelukkende kommuniserer gjennom kjennelser i enkeltsaker. Det kan virke som organet har mistet av syne at Trygderetten skal være en hybrid mellom klageorgan og domstol, en institusjon med særlig ansvar for å trygge rettssikkerheten til vanlige mennesker som står i krevende situasjoner mot en resurssterk motpart – staten.

Fravær av kritisk tenkning, god organisering, og opptreden i samsvar med det ansvar de ulike organer har, har medført at EØS-rettens betydning har befunnet seg i blindsonen til nær sagt alle involverte. Resultatet er at enkeltmennesker urettmessig har fått stanset ytelser, fått krav om tilbakebetaling av trygd, blitt stemplet som trygdemisbrukere, og også blitt idømt fengselsstraff på feilaktig grunnlag.

Saken illustrerer hvordan det kan gå når de institusjonene som skal sikre at offentlige myndigheter ikke øver urett mot den enkelte, ikke har de ressursmessige forutsetningene for å gjøre dette, ikke er faglig oppdatert og heller ikke reagerer eller kommuniserer på adekvat måte.

Summary 6

Over the course of many years the Norwegian Labour and Welfare Administration (NAV) has applied the requirement of stay in Norway (opphold i Norge) under the Norwegian National Insurance Act (folketrygdloven) for recipients of sickness benefit (sykepenger), attendance allowance (pleiepenger) and work assessment allowance (arbeidsavklaringspenger) in a manner contrary to the social security regulation (Regulation No 883/2004) and other EEA law instruments. Whilst NAV bears primary responsibility for the misapplication, the Ministry of Labour and Social Affairs, the National Insurance Court, the Norwegian Prosecuting Authority, lawyers, courts and academia carry a considerable responsibility as well. A common denominator is that none of them has devoted sufficient attention to the consequences of EEA law, particularly after the incorporation of the new social security regulation into the EEA Agreement.

A major cause of the misapplication of the requirement of stay in Norway has been a failure to align the provisions of the National Insurance Act correctly with the rules under EEA law. The attention of successive governments has been directed at efficient social security administration, combating social security fraud and reduction of export of benefits. Rather less attention has been directed at considerations of safeguarding the rights of individuals.

In draft legislative amendments, the Ministry of Labour and Social Affairs has not had a tradition of explaining the limitations placed by EEA law on the application of the National Insurance Act rules imposing a requirement of stay in Norway. It is claimed that there is solid knowledge of the relevant EEA law in the Ministry, but that knowledge has not materialised in legislative texts or clear preparatory documents. When the new social security regulation was implemented by the national regulation of 1 June 2012, that implementation was not accompanied by preparatory documents or other guidance as to how the rules were to be interpreted, and it was not spelled out in the Act that the rules imposing a requirement of stay in Norway had to be waived in a number of practical situations. The Ministry proceeded on the basis that the social security regulation did not entail any significant changes. NAV was still to ensure correct practice through circulars. The problem was that NAV was misinterpreting EEA law in its circulars.

Through the years questions have arisen on a number of occasions, both within and outside NAV, about various aspects of practices relating to the requirement of stay in Norway and the relationship to EEA law. One reason why the error nevertheless was not discovered earlier is that all previous sources of discussion about the EEA rules – internally in NAV, with the Ministry and with the EFTA Surveillance Authority (ESA) – have been treated and written off as individual cases. No one, apparently, has lifted their gaze or taken the initiative to undertake any kind of systematic review in order to ensure uniform, correct practice.

In the absence of critical review, officials handling cases in NAV have continued to base themselves on existing circulars, thereby continuing to misapply the rules.

The interpretation of the law as expressed in the circulars was not challenged by researchers or others writing or lecturing on the rules governing the benefits in question. The EEA law implications for the application of the requirement of a stay in Norway were consistently not flagged up as an issue.

NAV has been characterised by a management culture with clear weaknesses. There has been no tradition of asking questions about established truths or making pronouncements about issues not falling within one’s own sphere of responsibility. The agency has had some case-handling officials with solid competence in EEA matters, but they have not worked with the specific rules relating to the benefits in question; few have viewed the rules in their overall context. A number of case-handling officials have told the Committee of substantive uncertainty, particularly in relation to EEA law issues. In the Labour and Welfare Directorate, the quality control of new elements in circulars dealing with the EEA rules has, in some cases, such as the introduction of the new social security regulation in 2012, consisted in referring the circular to a case-handling official in the Directorate having broad but general knowledge of EEA law. The circulars contain no indication of any uncertainty about the interpretation of the provisions of the EU regulation. The Directorate assumed that the interpretation would be challenged if it was incorrect and that NAV Appeals or the National Insurance Court would, if necessary, correct the interpretation in the circular. This did not happen, however. Instead, NAV overturned decisions in individual cases in which the interpretation was challenged, but the interpretation of the rules on which the overturning was based did not result in changes in the circulars.

There are a few examples of case-handling officials in NAV having expressed uncertainty about the interpretation in the circulars through informal internal channels. No answers were given to those questions of interpretation and nor were they raised through formal channels. The Committee has not received any documentation indicating that employees warned that the rules were being applied incorrectly.

The practical work of implementing the social security regulations in the agency seems to have been characterised by a lack of competence, capacity, communication and critical thinking. Nor has sufficient attention been paid to general EEA law in the work on the rules, circulars and practical management of benefits. This has led to people being refused benefits they ought to have had, or losing benefits they were entitled to receive. Many have been served with wrongful claims for repayment. A number of people have also served prison terms to which they should not have been sentenced.

The circulars are intended to ensure correct, uniform practice by having front-line case-handling officials familiarise themselves and be trained to apply rules that put the requirements of the Act into practice, without it being necessary to interpret and apply the Act directly. This approach is intended to simplify the case-handling procedure and ensure equal treatment and legal certainty. This approach is, however, vulnerable to error, especially when the set of rules in question is virtually invisible to the average benefits recipient, as EEA law is in this case. It becomes particularly serious when the consequence of an incorrect interpretation of the rules by NAV may be baseless criminal proceedings brought against individuals. Viewed in the light of the importance of the circulars, the Committee takes the view that the processes employed by the Directorate for the implementation of the new EU/EEA social security regulation were inadequate and undeniably blameworthy.

It has been claimed from a number of quarters that, over time, the Directorate’s substantive competence has been weakened by several rounds of reorganisations and staffing reductions. The objective of those processes has been described as a ‘lean and strategic’ directorate that leads and coordinates a line organisation in which the substantive competence in the agency is close to the users. The Directorate nevertheless has the same formal substantive responsibility as previously. The question whether the Directorate has the necessary capacity and competence to manage the substantive responsibility imposed on it has not been raised to the level of a formal discussion within the Ministry, although it has been a topic of discussion in more informal fora.

The Committee expresses no view on whether it has been expedient to ‘slim down’ the Directorate, but notes that the efficiency measures that have been implemented have led to a situation in which the Directorate seems to lack the competence- and resource-related prerequisites for safeguarding the substantive responsibility imposed on it in a sound manner. The Directorate has not managed to coordinate the different result areas in NAV. This is worrying. For those Ministry employees who did know what the EU/EEA social security regulations entailed, the interpretation it is now known was relied on by NAV was shocking. The Ministry was not aware of NAV’s long-standing practice in the area, however. That, and the fact that the Ministry has lacked systems to ensure better knowledge of NAV’s practice is, in the Committee’s view, worrisome.

The requirement of a stay in Norway laid down in the National Insurance Act has remained in place through several legislative amendments and has not been the subject of much debate; in keeping with the workfare on which there is broad political agreement, benefit recipients are followed closely by NAV in order to get them back to work as quickly as possible. For many, it has been practically feasible to stay abroad and at the same time comply with planned follow-up measures. Many have nevertheless been refused benefits, because NAV has worked with the assumption that prior permission is required for a stay abroad and that permission may be given only for up to four weeks per year, corresponding to statutory holiday. Yet many were not on holiday; they were exercising their right under the EU/EEA social security regulation to stay elsewhere in the EEA – such as with their own family. NAV did not see this.

An important part of the agency’s mission is to prevent and detect benefits fraud and other misuses of social security schemes. Travel abroad has been relatively easy to spot, particularly since NAV has acquired technological tools enabling tracking of IP addresses. In a number of cases, stays in the EEA elsewhere than in Norway have formed the sole basis for decisions to stop or claim repayment of benefits, without further consideration of whether the stay abroad has impeded follow-up in the individual case. The cases have not been viewed as particularly complicated and the legal issues relating to EEA law have not been identified when NAV has adopted decisions, even where the only ground for the decision has been that the benefits recipient has been abroad without NAV’s permission.

Where the benefits recipient has travelled outside Norway without notifying, or having notified that he or she was still in Norway, and the amount paid out has been sufficiently high, NAV has generally reported the person for fraud. Both the Norwegian Prosecuting Authority and the courts have largely relied on NAV’s determinations, without examining the question whether or not the person in question was actually entitled to the benefit during the stay abroad. The interpretation of the law that has formed the basis for the decisions in the administrative cases has thus scarcely been tested in connection with criminal cases in the ordinary courts of law.

An error that strikes in this way can easily ‘slip under the radar’. The State’s opponent in this area is not strong or organised and, where benefits recipients have had access to legal counsel, it has seldom been of assistance. Very few of the lawyers who have been involved in the cases, whether it be in connection with an appeal or proceedings before the National Insurance Court or the ordinary courts of law, have realised the EEA law issue involved. When a lawyer in a criminal case raised the point of EEA law, the submission was rejected on the ground that the accused was under a duty to abide by ‘Norwegian rules’.

Nor did the Supreme Court of Norway see any problem with sentencing a person to a prison term for having had stays in another EEA country without permission from NAV during periods when there was no follow-up in which to participate. The Supreme Court based itself solely on the wording of the National Insurance Act, even though the Main Part of the EEA Agreement has been Norwegian law since 1994, and the social security regulations have been implemented in Norway through national regulations since 1994, with primacy over the requirements of the National Insurance Act. A reading of the general exceptions laid down in the National Insurance Act, to which no reference is made in the provisions on requirement of stay in Norway, together with the Norwegian regulation implementing the social security regulation and Article 21 of the regulation, shows – on a correct interpretation – that the requirement of stay in Norway cannot be applied as per the wording of the National Insurance Act. The Supreme Court undertook no such reading.

The role of the National Insurance Court is to re-evaluate administrative decisions in individual cases. This specialist body did not consider this EEA law issue specifically until 2017, when Members of the National Insurance Court pointed out that NAV’s circulars did not convey a correct interpretation of the regulation and that NAV was requiring a stay in Norway in situations where there was no basis for doing so. Subsequently, a number of cases raising the same issue came before the National Insurance Court, but not all Members realised or highlighted what their colleagues had realised a few months earlier, that is, that NAV was failing to consider EEA law in cases involving stays abroad for persons who were considered to be resident in Norway. Thus for a while the National Insurance Court was failing to convey a clear and consistent – and correct – interpretation of the law, and was instead reaching decisions in individual cases without reference to the relevant EEA rules. The vast majority of Members who found that the EU/EEA regulation was applicable applied the same interpretation of it.

The Chair of the National Insurance Court may decide that more than two members are to take part in a case if the decision may become ‘determinative for practice’. This was not done. It took one and a half years from the time the National Insurance Court delivered the first principle-setting ruling until the Norwegian Labour and Welfare Directorate contacted the Ministry of Labour and Social Affairs to get the practice changed. Only two years after the first ruling did NAV publish internal notices of amended practice, and six months later the extent of the error became known. The Committee takes the view that NAV, the Ministry and the National Insurance Court all share responsibility for its having taken such a long time before the practice was rectified. In the Committee’s view, one reason is that the National Insurance Court has viewed itself too much as a court of law that communicates only through rulings in individual cases. It seems that the body has lost sight of the fact that the National Insurance Court is intended to be a hybrid between an appeal body and a court, an institution with a particular responsibility for ensuring legal certainty for ordinary people finding themselves in demanding situations and up against a powerful opponent – the State.

The absence of critical thinking, apt organisation and conduct in keeping with the responsibility the bodies have, has led to a situation in which the importance of EEA law has been a blind spot for virtually everyone involved. The result has been that certain individuals have wrongfully had their payments stopped, received claims for repayment of social security benefits, been labelled as social security fraudsters and also been sentenced to prison terms on incorrect grounds.

The case illustrates what the outcome can be when the institutions that are supposed to ensure that public authorities do not cause injustices to individuals do not have the resources required to do so, are not substantively up to date and do not react or communicate adequately.

4 Om saken

4.1 Innledning

Den 28. oktober 2019 avholdt arbeids- og sosialminister Anniken Hauglie en pressekonferanse sammen med arbeids- og velferdsdirektør Sigrun Vågeng og daværende riksadvokat Tor-Aksel Busch, der statsråden redegjorde for at Nav over en lengre periode hadde tolket og praktisert EØS-reglene feil. Det ble opplyst at feilen omfattet ytelsene arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger, og at flere titalls personer kunne være uskyldig dømt for trygdesvindel.

En sentral del av granskingsutvalgets mandat er å kartlegge når og hvordan EØS-retten ble feiltolket og en EØS-stridig praksis etablert, og videre hvordan en slik feilpraktisering kunne opprettholdes gjennom flere år. Spørsmålet om feiltolkningen og -praktiseringen av EØS-reglene kunne og burde vært oppdaget på et tidligere tidspunkt, er grunnleggende i utredningen.

I det følgende gis en kort overordnet oversikt over det faktiske hendelsesforløpet i saken, slik det ble kjent høsten 2019. Dette er en introduksjon til den videre fremstillingen. Utvalget gjennomførte i mars 2020 møter med noen av de personene som på ulike måter er berørt av saken, og perspektiver fra disse samtalene er inntatt i siste del av dette kapittelet.

4.2 Oppholdskravet etter folketrygdloven, Navs praksis og forholdet til EØS-retten

4.2.1 Generelt om oppholdskravet

Gjennom ulike lovendringer har det som i dag er folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 stilt krav om at mottakere av sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger oppholder seg i Norge. Med noen språklige endringer har kravet til opphold i hovedsak vært det samme siden folketrygdloven trådte i kraft.

For sykepenger og pleiepenger har det hele tiden stått i lovteksten at det etter søknad kan gis tillatelse til å motta ytelsen «i en begrenset periode» under opphold i utlandet. For arbeidsavklaringspenger sto det frem til 1. januar 2018 ikke noe eksplisitt om søknadsplikt, men ellers var regelen den samme; ytelsen kan beholdes «i en begrenset periode» under opphold i utlandet, så fremt utenlandsoppholdet ikke vil hindre Navs oppfølging og kontroll.

Forordning 1408/71, og den tilhørende gjennomføringsforordningen, ble inntatt i norsk rett sammen med annen eksisterende EU-rett ved ikrafttredelsen av EØS-avtalen 1. januar 1994. I 2011 ble denne avløst av en ny forordning, forordning 883/2004, og denne ble gjennomført i norsk rett ved forskrift gjennom bruk av hjemmelen i folketrygdloven § 1-3.7 Forskriften gir særlige regler for dem som er vernet av forordningen, og § 1 fastsetter at folketrygdloven skal fravikes «i den utstrekning det er nødvendig». I praksis legger forordningene, og øvrig EØS-rett, vesentlige begrensninger på anvendelsen av folketrygdlovens regler. I denne sammenheng er den viktigste begrensningen at trygdemyndighetene ikke kan nekte personer som er vernet av reglene å motta ytelser bare fordi de oppholder seg andre steder i EØS-området enn Norge.8 I den nye trygdeforordningen er det presisert at reglene gjelder også landets egne statsborgere.

4.2.2 Kort om Navs praksis frem til våren 20199

Arbeids- og velferdsetaten (Nav) har i sin praksis lagt til grunn at bestemmelsene om krav til opphold i Norge i folketrygdlovens kapitler 8, 9 og 11, om henholdsvis sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger, gjelder etter sin ordlyd for personer bosatt i Norge. Som følge av denne tolkningen har ytelser i mange tilfeller blitt nektet bare på grunn av at mottakeren oppholdt seg andre steder i EØS-området. Dette har vært i strid med den nye trygdeforordningen.

Navs praksis, frem til endringen sommeren 2019, har i korthet vært slik at det ikke ble skilt mellom utenlandsopphold innenfor og utenfor EØS for personer som bodde i Norge. For disse ble hovedregelen om opphold i Norge anvendt, og ytelser har blitt stanset eller krevd tilbake dersom trygdemottakeren ikke hadde fått tillatelse til å oppholde seg i utlandet.10 Dokumentasjonen utvalget har hatt tilgang til, samt informasjonen utvalget har mottatt gjennom intervjuer med sentrale ansatte i Nav og Arbeids- og sosialdepartementet, viser at Nav i hovedsak ikke har gjort forskjell på nordmenn som ikke har benyttet sin rett til fri bevegelighet og EØS-borgere, så lenge personene ikke har flyttet fra Norge eller har blitt vurdert å ha sitt «senter for livsinteresser» i et annet land i EØS-området.11

Lokale Nav-kontor har hatt myndighet til å gi mottakere av kontantytelser tillatelse til utenlandsreiser. Der brukeren ikke har søkt, eller Nav-kontoret ikke har innstilt på å tillate utenlandsoppholdet, har Nav som hovedregel stanset ytelsen.12 Dersom utenlandsoppholdet er oppdaget i ettertid og pengene allerede er utbetalt, er pengene i mange saker krevd tilbake.13 EØS-borgeres rett til eksport av ytelsen har i hovedsak blitt vurdert der disse har flyttet tilbake til eller oppholdt seg i hjemlandet et annet sted i EØS-området over lengre tid.14

4.3 Særlig om straffesaker

I saker der mottakere av sykepenger eller arbeidsavklaringspenger har oppholdt seg i utlandet i lengre eller flere perioder uten godkjenning, har beløpet de har fått utbetalt mens de har oppholdt seg i utlandet, i en del tilfeller blitt høyt. I saker der beløpet har oversteget to tredjedeler av grunnbeløpet, rundt 60.000 kroner,15 har Nav Kontroll i en rekke tilfeller anmeldt mottakeren for bedrageri. Ofte er det også tatt ut anmeldelse for falsk forklaring, fordi trygdemottakeren ikke har informert om utenlandsoppholdet eller Nav mener det er gitt gale opplysninger om dette.16

Da saken ble kjent i oktober 2019 anslo Riksadvokaten, på bakgrunn av opplysninger fra Nav, at minst 48 mennesker kunne være uriktig dømt fordi påtalemyndigheten og domstolene hadde lagt Navs forståelse av oppholdskravet til grunn.

En rekke personer har blitt dømt til ubetinget fengsel, og noen har sonet lange straffer – uten at det egentlig var grunnlag for å nekte dem utenlandsoppholdet som dannet utgangspunktet for anmeldelsen. Dette gjør saken særlig alvorlig.

Ved ferdigstillelsen av denne utredningen i juli 2020, anslo påtalemyndigheten at det heftet rettsanvendelsesfeil ved 89 straffedommer. Påtalemyndigheten hadde frem til dette tidspunktet funnet at 45 av sakene bør gjenåpnes til gunst for domfelte. Nav anslo i starten av juni 2020 at 75 domfelte var rammet av feilen. Det antas altså at disse personene enten ikke skulle vært dømt, eller skulle hatt en mildere dom, hvis saken hadde blitt vurdert i tråd med EØS-reglene. Én sak skal behandles på nytt direkte i Høyesterett. Høyesterett har varslet at det vil bli sendt spørsmål til EFTA-domstolen om forståelsen av så vel trygdeforordningen som EØS-avtalens alminnelige regler.

4.4 Trygderettens avgjørelser og Navs utredninger

Fra juni 2017 til sommeren 2018 ble det avsagt en rekke kjennelser i Trygderetten der Navs vedtak om å stanse eller kreve tilbake ytelser ble opphevet fordi Nav ikke hadde vurdert forholdet til trygdeforordningen.

Nav Klageinstans opplevde ikke Trygderettens praksis som «tydelig» i perioden fra 2017 til 2018, men varslet Arbeids- og velferdsdirektoratet om at det var uenighet om forståelsen av forordningen høsten 2017.17 Praksis ble likevel ikke lagt om, og en rekke personer fikk stanset eller tilbakekrevd ytelser frem til saken ble offentlig kjent høsten 2019. Flere personer ble også dømt for trygdebedrageri i perioden – den siste 17. september 2019. Nav har opplyst at 33 personer ble anmeldt i perioden fra 1. august 2017 til praksis ble endret i 2019.18

I november 2018 varslet Trygderetten at den ville forelegge spørsmålet om forståelsen av forordningens artikkel 21 for EFTA-domstolen, ettersom Nav ikke hadde endret sin praksis. Først da tok diskusjonen virkelig fart i Nav-systemet, og direktoratet løftet problemstillingen til departementet like før jul i 2018.

4.5 Praksisendring

Direktoratet og departementet møttes først i slutten av januar 2019 for å diskutere saken. På dette tidspunktet hadde direktoratet kommet til at Trygderetten forsto forordningen riktig, og at praksis burde endres. Departementet var enig, og ga direktoratet formelt beskjed om å endre praksis fremover 5. mars 2019.

I slutten av juni 2019 ble det internt i Nav-systemet gitt beskjed om at det etter innspill fra Trygderetten var bestemt å endre praksis for utbetaling av arbeidsavklaringspenger og sykepenger ved kortvarige utenlandsopphold innenfor EØS-området. Endringen bestod i at ytelser ikke lenger kunne stanses eller avslås bare på bakgrunn av at mottakeren oppholdt seg utenlands i EØS-området. Det ble opplyst at ny praksis skulle følges fremover i tid. Direktoratet fikk raskt tilbakemelding fra enhetene i ytre etat om at det var uklart hva som var ment med «korte» opphold, og at det ville være problematisk å endre praksis uten å gi endringen virkning på tidligere vedtak.

Midt i juli 2019 fikk direktoratet klar beskjed om at saken var langt mer alvorlig enn direktoratet hadde lagt til grunn; ut fra fagmeldingene mente Nav Kontroll at sakskomplekset måtte omfatte straffesaker, og at flere personer kunne være uskyldig dømt. I samtaler med de involverte har utvalget fått gjengitt at budskapet var at «dette er krise».

Etter sommeren ble det gjennomført nye utredninger internt i Nav, og etter ny dialog med departementet ble det bestemt at praksis ikke bare skulle endres fremover i tid; Nav måtte identifisere også tidligere saker der oppholdskravet var anvendt feil, og enkeltpersoner enten var blitt nektet utenlandsreiser, hadde fått krav om tilbakebetaling, eller i verste fall blitt dømt.

Lørdag 26. oktober 2019 orienterte daværende ytelsesdirektør i Nav øvrig ledelse i etaten om hva som skulle formidles under den påfølgende mandagens pressekonferanse. Etter den interne gjennomgangen som til da var gjennomført, mente Nav at i overkant av 16.000 saker om arbeidsavklaringspenger måtte gjennomgås, med potensiale for omgjøring i rundt halvparten av sakene.

5. november 2019 orienterte daværende arbeids- og sosialminister Anniken Hauglie Stortinget om saken. Det uavhengige granskingsutvalget ble oppnevnt 8. november. Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité avholdt høring i saken 9. og 10. januar 2020.

4.6 Økonomisk omfang

Når utvalget avgir denne utredningen, pågår fortsatt opprydningsarbeidet i Nav-systemet og det er igangsatt og varslet flere tiltak for å styrke Navs arbeid med EØS-rett spesielt og juridiske problemstillinger generelt. Nav har siden høsten 2019 arbeidet med å kartlegge hvor mange personer som er berørt, og utbetale ytelser som er nektet på uriktig grunnlag.19

Nav anslår per juli 2020 at minst 1100 personer er rammet av urettmessig tilbakekreving av ytelser på grunn av feiltolkningen i perioden etter 1. juni 2012, da den nye trygdeforordningen trådte i kraft. For perioden før 2012 er tallene mer usikre.20

I gjennomsnitt er det krevd tilbake 92.000 kroner fra hver person i de sakene som er ferdig behandlet. I mange av sakene har kravene vært betydelig høyere: Én sak gjelder over en million kroner, 22 saker over 500.000, og 220 saker gjelder beløp mellom 100.000 og 500.000 kroner.21 Nav har per juni 2020 utbetalt rundt 34 millioner kroner som ikke skulle vært krevd tilbake, og slettet 55 millioner i gjeld. Behandlingen av sakene pågår fortsatt sommeren 2020, og Nav anslår at det økonomiske omfanget av saker med feilaktig tilbakekreving totalt er mellom 105 og 115 millioner kroner.

I tillegg har Nav i mange saker stanset, avkortet eller avslått ytelser. Per juli 2020 anslo Nav at rundt 3000 personer hadde fått urettmessige vedtak om stans, avkortning eller avslag. Nav antar at det totale økonomiske omfanget av disse sakene vil være i størrelsesordenen 90 til 100 millioner kroner.

Totalt antar Nav at over 4000 personer er berørt av feilen. Til sammen anslås det at disse har blitt nektet ytelser for rundt 200 millioner kroner på uriktig grunnlag.

Grunnlaget for disse beregningene er at Nav per 1. juli 2020 har vurdert 14409 tilbakekrevingssaker. Av disse har 843 personer fått sine vedtak helt (604) eller delvis (239) omgjort. Nav antar at ytterligere omtrent 200 personer vil få omgjort sine vedtak. Navs foreløpige analyse tyder på at disse sakene i gjennomsnitt gjelder høyere beløp, slik at totale krav i disse sakene kan ligge mellom 30 og 40 millioner kroner. Sakene til personer som også er domfelt for trygdebedrageri er inkludert i antallet tilbakekrevingssaker. Saker vedrørende 16951 personer om avkortning, stans og avslag er vurdert. 877 personer har fått vedtak helt (783) eller delvis (94) omgjort. Nav anslo i slutten av juni 2020 at ytterligere ca. 2100 personer kan få omgjort sine vedtak.

For sakene om avkortning, stans og avslag er Navs anslag basert på at resultatene av saksbehandlingen hittil er overførbar til gjenstående saker. Nav har hittil saksbehandlet saker om avkortning. Det er sannsynlig at saker med stans og avslag kan inneholde større beløp. Det er heller ikke usannsynlig at en annen kategori saker (stans og avslag) har annen omgjøringsandel. Nav har foreløpig bare vurdert dommer i saker etter 2012. Seksten av dommene gjelder bare reiser før 1. juni 2012, da den nye trygdeforordningen trådte i kraft.

4.7 Utvalgets møter med berørte enkeltpersoner

4.7.1 Om møtene

Utvalget møtte i mars 2020 fire enkeltpersoner som er berørt av saken på ulike måter. To av dem ble så sent som andre halvår 2019 dømt for trygdebedrageri, etter å ha vært utenlands i EØS-området mens de mottok arbeidsavklaringspenger. Begge fikk fengselsstraffer, som av ulike årsaker ble gjort betinget. Dommene ble avsagt over et halvt år etter at Nav hadde kommet til at tidligere praksis var feil.22 De to andre fikk også svært høye tilbakebetalingskrav fra Nav på grunn av flere opphold i utlandet, men ble ikke anmeldt: Den ene vant frem i Trygderetten, mens den andres sak fortsatt lå til behandling i Nav Klageinstans da klageinstansen stanset behandlingen av disse sakene sent i 2018. De to personene som kun fikk tilbakebetalingskrav, ble også varslet om mulig straffeforfølgning grunnet omfanget av kravene, som var på flere hundre tusen kroner.23

Alle de fire personene hadde hatt en rekke opphold i andre EØS-land mens de mottok arbeidsavklaringspenger. Det er ikke sett spor av at det er gjort EØS-rettslige vurderinger i sakene. Sakene fremstår som ganske typiske eksempler på de sakene der regelverket er praktisert feil. Forholdet til EØS-retten er tilsynelatende ikke vurdert.24

Møtene med enkeltpersoner ble gjennomført for å gi utvalget bedre innsikt i de berørtes perspektiv. Alle som delte sin historie med utvalget samtykket til at utvalget refererer fra deres opplevelser i utredningen. Utvalget presiserer at disse personene nødvendigvis ikke utgjør et representativt utvalg av de som gjennom årene er omfattet av feilpraktiseringen.25 Samtalene har like fullt gitt utvalget innsikt i hvordan enkeltmennesker har opplevd forvaltningens, Trygderettens og domstolenes praksis i disse sakene. Dette har vært nyttig for utvalgets arbeid. Fremstillingen her bygger på det utvalget fikk fortalt i samtalene med disse personene; utvalget behandler ikke enkeltsaker, og har heller ikke forutsetninger for å etterprøve faktum i sakene. I det følgende redegjøres kort for noen hovedpunkter utvalget særlig merket seg gjennom samtalene.

4.7.2 Enkeltpersonenes opplevelser av kontakten med Nav

En høy andel av sakene der Nav har krevd tilbake ytelser på grunn av utenlandsopphold, gjelder personer bosatt i Norge, som ikke har søkt om eller ikke fått samtykke til å fortsette å motta ytelser under opphold i utlandet.

Det ligger utenfor utvalgets mandat å ta stilling til enkeltsaker. Som ledd i undersøkelsene har det likevel vært nødvendig å gjennomgå store mengder rettspraksis fra de alminnelige domstoler og kjennelser fra Trygderetten, for å få et mer helhetlig bilde av Navs praksis. Slike avgjørelser gir en nøktern gjengivelse av partenes anførsler, men ofte et ufullstendig inntrykk av de konkrete årsakene til at brukeren har misligholdt plikter, som for eksempel et søknadskrav. Mange saker er avgjort i trygdemottakerens disfavør alene på grunnlag av at søknadsplikten ikke er overholdt.

Personene utvalget har møtt, fikk alle krav om tilbakebetaling etter at Nav på ulike måter «oppdaget» at de hadde oppholdt seg i utlandet i en rekke korte, og noen lengre, perioder uten forhåndsgodkjenning. Alle personene mener at kravet til å søke på forhånd i liten grad, eller på motstridende måter, ble kommunisert fra Navs side.

De fire personene utvalget møtte, hevdet alle at de ikke har lagt skjul på utenlandsopphold overfor Nav. Gjennomgående er at de opplevde ikke å få informasjon om at Nav anså oppholdene som søknadspliktige:

• En av personene tilbragte ofte helgene i et feriehus i utlandet. Han fortalte utvalget at han bare var der på fridager, det vil si dager det ikke var planlagt oppfølgingstiltak. Han sendte også ofte meldekort derfra. Vedkommende opplevde at det var avklart med det lokale Nav-kontoret at han kunne tilbringe helgene i ferieboligen sammen med ektefellen, som er ufør. Det ville, slik han så det, gi liten mening å sende meldekort derfra dersom han visste at det ville bli sett som et regelbrudd.

• En annen hadde på grunn av sykdom behov for å få informasjon muntlig, og oppfattet ikke søknadskravet for opphold i utlandet da vilkårene for mottak av arbeidsavklaringspenger ble forklart av Nav lokalt. Av tingrettens dom fremgår det at retten la til grunn at Navs informasjon antakelig ikke var tilstrekkelig klar. Personen ble på denne bakgrunn frifunnet for falsk forklaring, men dømt til betinget fengsel for trygdebedrageri.

• For én av de to som «bare» fikk krav om å betale tilbake ytelsen, var grunnlaget at Nav mente han hadde tilbragt lange perioder i utlandet. Årsaken var at han hadde kjørt raskeste vei mellom to steder i Norge, som delvis gikk via utlandet. Han hadde også i en periode, mens han utførte et arbeidsrettet tiltak langt unna bostedet, dagpendlet til og fra et familiemedlems fritidsbolig like over riksgrensen. Personens hjemsted lå også så nær grensen at nærmeste dagligvarebutikk lå i nabolandet, og teleoperatøren bekreftet at nærheten til grensen gjorde at mobiltelefoner ofte slo inn på basestasjoner på den andre siden, selv om mobiltelefonen, og eieren, befant seg i Norge.

• Den siste personen utvalget møtte, hadde drevet næringsvirksomhet i et naboland i flere år før vedkommende ble alvorlig syk. Etter hvert som det ble klart at helsetilstanden ville gjøre det umulig å fortsette næringsvirksomheten, ble det nødvendig med en del reising til dette landet for å sørge for avvikling av driften og selge en eiendom. Personen selv fortalte utvalget at vedkommende opplevde at det lokale Nav-kontoret utviste forståelse for situasjonen, frem til det kom vedtak om tilbakekreving og forholdet så ble anmeldt av Nav Kontroll.

Brukerne forteller om mengder med brev fra Nav med mye informasjon, i situasjoner der de hadde det svært vanskelig og var preget av psykisk eller fysisk sykdom. Selv om de var kjent med at de hadde plikt til å sette seg inn i informasjonen, peker flere av dem på at de opplevde informasjonsskrivene som utydelige, brevene som rent ut «uleselige», eller at informasjonen ble motsagt av muntlige eller skriftlige beskjeder fra ansvarlig saksbehandler i Nav lokalt.26

En av personene beskrev for utvalget kommunikasjonen fra Nav som at lokalkontoret «jobbet for meg», utviste forståelse og signaliserte fleksibilitet. Da Nav Arbeid og ytelser, og senere Nav Kontroll, ble oppmerksomme på utenlandsoppholdene, begynte det vedkommende beskrev som «sinte» brev å komme: «Når de tar over, får du bare brev fra obskure kontorer rundt omkring i landet, og da er du plutselig en forbryter».27

4.7.3 Nav og påtalemyndighetens oppfølging av sakene

Alle personene utvalget møtte, opplevde at det tok svært lang tid å få avklaring etter at de først ble varslet om at Nav mente vilkårene for å motta arbeidsavklaringspenger var brutt fordi de hadde vært i utlandet.

Utvalget har ikke vurdert de respektive enkeltsakene, men registrerer likevel at den gjennomgående lange tiden disse personene har opplevd å vente på endelig avgjørelse av sin sak, både er symptomatisk og har vært opplevd som en særlig belastning.28

For begge de to personene som ble dømt for bedrageri, tok det godt over fire år fra de først ble varslet om at Nav vurderte anmeldelse, til saken kom opp i tingretten i andre halvdel av 2019. I begge dommene har tingretten fastslått at den lange saksbehandlingstiden representerer et brudd på Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 6, som gir rett til rettferdig rettergang innen rimelig tid.

Begge erkjente straffeskyld i retten. En av dem fortalte utvalget om gjentatte oppfordringer om å tilstå, både fra Nav og påtalemyndigheten, fordi det ville gi en mildere dom. Personen tilsto, og saken fikk forenklet behandling som tilståelsesdom. Denne personen fortalte utvalget om en opplevelse av at alle prøvde å «hjelpe», ved å sørge for at straffen skulle bli mildest mulig. Da saken endelig kom opp, etter det personen selv beskriver som fire år i utrygghet, hadde personen «gitt opp», og ønsket bare å bli ferdig med saken, istedenfor å imøtegå påtalemyndighetens anførsler.

4.7.4 Omkostninger for den enkelte

Alle de fire personene utvalget snakket med har i dag fått avklart at de har vært rammet av feiltolkningen av EØS-reglene, og har fått omgjort vedtakene mot seg. Riksadvokaten har innstilt på at de to straffedommene gjenopptas.

Flere av personene utvalget møtte har allerede betalt tilbake høye beløp, noe som i en allerede presset økonomisk situasjon har vært krevende. En av de fire forteller at det kom et brev fra Nav etter at det ble kjent at vedkommende var rammet av feiltolkningen, og at dommen sto på listen over saker påtalemyndigheten ville be om gjenopptak av. I dette brevet, som kom etter at Nav per brev og telefon beklaget for feilpraktiseringen, redegjorde etaten for at en del av tilbakebetalingskravet var frafalt som følge av at det bygget på feiltolkningen. Den delen av tilbakebetalingskravet som var knyttet til forhold før 1. juni 2012, ble likevel opprettholdt. Overfor utvalget beskrev vedkommende denne opplevelsen som nesten verre enn om saken aldri hadde blitt tatt tak i, og dommen og tilbakebetalingskravet hadde blitt stående.

For de fire personene var det i ulik grad utsikter til å komme tilbake til arbeid. To av dem beskriver likevel at de opplevde innkrevingssaken som så psykisk krevende at den i seg selv bidro til at restarbeidsevnen de i utgangspunktet hadde, forsvant.

4.7.5 Utvalgets inntrykk

Utvalgets overordnede inntrykk er at avstanden mellom førstelinjen, de saksbehandlerne som har direkte kontakt med brukeren, og de enhetene som fatter vedtak, oppleves stor. Det fremstår for utvalget som at det i høy grad sendes standardiserte brev med standardiserte vurderinger, og at trygdemottakeren opplever å bli lastet for systemfeil i den enkelte sak.

Det går igjen at brukerne har opplevd å få manglende, og også motstridende, informasjon fra ulike deler av Nav-systemet. De har opplevd å få lite veiledning om når det må søkes, hvilke utenlandsopphold som omfattes, og hvordan dette skal behandles. Samtidig har personene fortalt at de stolte på beskjeder de fikk i møter og dialog med saksbehandler, noe som «slo tilbake» på dem senere.

Et problem i denne sammenheng er at det kan virke som det har manglet dokumentasjon for hvilke råd trygdemottakeren har fått fra Nav-kontoret. Der slik dokumentasjon faktisk har foreligget, har den blitt tillagt mindre vekt dersom trygdemottakeren også har mottatt «standardinformasjon» fra Nav. Utvalget ser at enkeltpersonene selv har opplevd at saksbehandlere i førstelinjen, i et forsøk på å være «snille» eller utvise nødvendig smidighet i enkeltsaker, kan ha gitt beskjeder uten at konsekvensene for mottaker er overskuet. I et strengt regulert system, kan det være høy risiko forbundet med dette. Spørsmålet er da hvem som er nærmest til å bære en slik risiko i den enkelte sak.

I innstillingene om gjenopptak av flere straffesaker, peker påtalemyndigheten på at kravet om forhåndsgodkjenning for utenlandsopphold i saker som gjaldt arbeidsavklaringspenger, ikke hadde klar hjemmel i folketrygdloven før 1. januar 2018. I mange av de aktuelle sakene, inkludert sakene til de personene utvalget har møtt, er flere av reisene foretatt før dette tidspunktet. Når et så sentralt krav som søknadskravet bare fremkommer i Navs egne retningslinjer, rundskriv og standardbrev, må Nav klart være nærmest til å sørge for at kommunikasjonen er forståelig og entydig. Utvalget anerkjenner behovet Nav har, som ledd i den masseforvaltningen som er deres ansvar, for å gi standardinformasjon om vilkår, som den enkelte trygdemottaker plikter å lese og etterleve. Like fullt fordrer dette at det er god samhandling mellom ulike deler av organisasjonen i Nav, slik at man sikrer at det ikke gis motstridende eller mangelfulle opplysninger, og at informasjonen er formulert slik at mottakeren kan forstå den.

Flere av personene forteller om at de har blitt oppfordret til å «tilstå» på ulike stadier av saken. Om de faktisk har fått slike oppfordringer eller ikke, har ikke utvalget grunnlag til å ta stilling til. Utvalget legger til grunn at personene selv har opplevd et press om å tilstå, betale tilbake og eventuelt ta straffen sin, selv om de har ment å være uskyldige. Etter utvalgets syn er det svært uheldig om mennesker oppfordres til å erkjenne skyld på sviktende grunnlag, uten at saken er underlagt en forsvarlig strafferettslig vurdering.

Konsekvensene av at Nav stanser ytelsen, samtidig som det fremmes høye tilbakebetalingskrav, er altoverskyggende for enkeltmennesker. Ettersom ytelsen stanses og innkreving starter umiddelbart, blir mange satt i en svært vanskelig situasjon.

Utvalget registrerer at svært lang saksbehandlingstid, både hos Nav og påtalemyndigheten, for flere har vært en tilleggsbelastning. Selv om saksbehandlingstiden i slike saker ikke nødvendigvis avviker fra saksbehandlingstiden i andre forvaltningsorganer, vil utvalget påpeke at det vil være særlig krevende å vente lenge på avgjørelse i en sak når man samtidig er fratatt livsgrunnlaget, og i verste fall lever på minsteytelser. I slike tilfeller vil effektiv saksbehandling være særlig viktig.