Del 2
Rettslige og organisatoriske utgangspunkter

5 Rettslige utgangspunkter for utvalgets undersøkelser

5.1 Innledning1

5.1.1 Utgangspunkter

Sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger skal kompensere for manglende arbeidsinntekt som følger av sykdom eller skade. Alle ytelsene er midlertidige – trygdemottakeren skal (hjelpes) tilbake til arbeidslivet. Ved alle ytelsene er det et vilkår, i tillegg til medlemskap i folketrygden, at vedkommende oppholder seg i Norge, jf. folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3. Det kan gjøres unntak fra oppholdskravet, slik at trygdemottaker etter søknad kan få ytelser «i en begrenset periode under opphold i utlandet», jf. folketrygdloven § 8-9 tredje ledd. I § 9-4 er «begrenset periode» definert som «inntil åtte uker i løpet av en 12 måneders periode», og i § 11-3 tredje ledd «inntil fire uker per kalenderår».2

Reglene om de fire friheter, slik de følger av EØS-avtalens hoveddel, forbyr som et utgangspunkt restriksjoner på fri bevegelighet for arbeidskraft, selvstendig næringsdrivende og tjenester, i tillegg til varer og kapital. Utsikten til å miste opptjente trygderettigheter dersom man flytter fra ett land til et annet, og usikkerhet om man vil være omfattet av trygdesystemet i det land man flytter til, kan gjøre det mindre attraktivt å arbeide i andre land. Det er derfor hjemmel i TEUF3 artikkel 48 for å koordinere medlemsstatenes regler om trygd, og på denne måten fremme fri bevegelighet for arbeidskraft. Lovgivningsinstrumentet som er brukt er forordning. I EU kjennetegnes forordningene ved at de gjelder umiddelbart i medlemslandene, det vil si uten nasjonal gjennomføring.

Hjemmelen i TEUF artikkel 48 er benyttet til å gi forordning 883/2004 om koordinering av medlemsstatenes nasjonale trygdeordninger. Denne forordningen ble vedtatt innlemmet i EØS-avtalen 1. juli 2011,4 og gjennomført i norsk rett som forskrift med virkning fra 1. juni 2012.5 Et viktig prinsipp i forordningen er at man ikke skal miste trygdeytelser man har krav på ved å bosette seg i en annen EØS-stat. Dette kalles gjerne eksportabilitetsprinsippet, og er forankret i forordningens artikkel 7. Det følger av artikkel 21 i forordningen at der et medlem av trygden bor eller oppholder seg i et annet land enn det hvis trygdeordning vedkommende er medlem av, har vedkommende likevel rett til «kontantytelser» fra denne trygdeordningen «i samsvar med lovgivningen den anvender». Overført til norske forhold, innebærer dette at et medlem i folketrygden som bor eller oppholder seg i et annet land enn Norge, har rett til kontantytelser fra Nav i den grad folketrygdloven gir vedkommende rett til ytelsene.

En regel som medfører at et medlem av trygden mister retten til sykepenger, arbeidsavklaringspenger eller pleiepenger når medlemmet ikke oppholder seg i Norge, kan gjøre det mindre interessant å arbeide i Norge, enten man vurderer å flytte fra et annet EØS-land til Norge for å arbeide her, eller man ønsker å forbli boende i det EØS-landet man bor i, men arbeide i Norge. En slik regel vil også gjøre det mindre attraktivt å reise fra Norge til andre EØS-land for kortere tid, for eksempel på behandlingsopphold. Det kan dermed spørres om et krav om opphold i Norge er en restriksjon på den retten til fri bevegelighet for personer som EØS-avtalens hoveddel gir grunnlag for. Hvis dette besvares bekreftende, kan det spørres om kravet er en restriksjon EØS-retten tillater. Dette beror igjen på begrunnelsen for kravet.

Sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger er alle «kontantytelser under sykdom» slik dette er definert i forordning 883/2004, og dermed regulert av forordningen. Oppholdskravet reiser derfor spørsmålet om retten etter forordningen artikkel 21 til å få kontantytelser når man oppholder seg i et annet land enn det hvis trygdeordning man er medlem av, «i samsvar med lovgivningen den anvender», kan «nulles» gjennom oppholdskrav. Også her vil begrunnelsen for oppholdskravet ha betydning.

I punkt 5.2 behandles begrunnelsen for oppholdskravene nærmere. I avsnittet deretter holdes dette opp mot forordning 883/2004, og så mot EØS-rettens generelle regler om fri bevegelighet.

5.1.2 Forholdet til tjenestereglene

Da utvalget avga sin delutredning 4. mars 2020, kunne utvalgets flertall

«ikke på det nåværende tidspunkt konkludere med at reglene om fri bevegelse av for tjenester kommer til anvendelse i de sakene som eventuelt ikke omfattes av reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft og reglene om retten til fri etablering, for tiden før 1. juni 2012.»

Utvalgsleder Arnesen og Strandbakken fant imidlertid at reglene om fri bevegelighet for tjenester var anvendelige i disse situasjonene.6 Den 2. april 2020 avsa EU-domstolen dom i sak C-897/19 PPU, straffesak mot I.N. Denne avgjørelsen har gitt medlemmene Jendal og Wærnes grunnlag for å ta stilling til spørsmålet om tjenestereglene kommer til anvendelse der trygdemottaker oppholder seg i en annen EØS-stat uten å være økonomisk aktiv der. Disse medlemmene slutter seg nå til utvalgsleder Arnesen og medlemmet Strandbakken, slik at utvalgets flertall, utvalgsleder Arnesen og medlemmene Jendal, Strandbakken og Wærnes, ser det slik at tjenestereglene gir et vern til personer som ikke omfattes av reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft eller etablering. Betydningen av dette behandles nedenfor i punkt 5.4.3.

5.2 Begrunnelser for kravet om opphold

5.2.1 Sykepenger

Reglene om syketrygd, som inntil da hadde vært å finne i egen lov, ble i 1970 inkorporert i folketrygdloven av 1966. Reglene er videreført i gjeldende folketrygdlov. I hele perioden har det vært et krav om opphold i Norge for rett til sykepenger. Kravet om opphold begrunnes med «kontrollmessige problemer»,7 og det har vært både lovbestemte unntak og adgang til å dispensere fra kravet. I dag kommer unntakene til uttrykk i folketrygdloven § 8-9 annet og tredje ledd.

Unntaket i folketrygdloven § 8-9 annet ledd gjelder personer som er pliktige medlemmer i trygden selv om de er bosatt eller oppholder seg utenfor Norge, og personer som oppholder seg utenfor Norge og er frivillige medlemmer i trygden. Unntaket drøftes ikke her.8 Folketrygdloven § 8-9 tredje ledd bestemmer at et medlem etter søknad kan få sykepenger under en begrenset periode i utlandet dersom medlemmet godtgjør at utenlandsoppholdet ikke vil forverre helsetilstanden, forlenge arbeidsuførheten eller hindre Arbeids- og velferdsetatens kontroll og oppfølging.9 Det redegjøres ikke spesielt for hensynene oppholdskravet skal ivareta, men i rundskriv R08-00 heter det at

«[b]egrunnelsen for bestemmelsen er hovedsakelig at det ikke er mulig å føre den nødvendige kontroll med hensyn til sykdommens karakter, utvikling, varighet og innvirkning på arbeidsevnen, når et medlem oppholder seg i utlandet. Et utenlandsopphold vil videre kunne være til hinder for oppfølgingen av den sykmeldte med henblikk på å få vedkommende tilbake i arbeid.»10

5.2.2 Pleiepenger

Reglene om støtte ved barns alvorlige sykdom kom inn i folketrygdloven av 1966 i 1985. Reglene er blitt endret en rekke ganger, men det har hele tiden vært et krav om opphold i Norge. Ved lovendring i 2017 ble folketrygdloven § 9-4 tilføyd et nytt annet punktum. Det fremgår nå av bestemmelsen at oppholdskravet i folketrygdloven § 8-9 gjelder tilsvarende, og at «[m]ed begrenset periode i § 8-9 tredje ledd menes i dette kapitlet inntil åtte uker i en tolv måneders periode». Det fremgår av forarbeidene at Arbeids- og velferdsdirektoratet hadde innvendinger til en tilsvarende formulering av oppholdskravet som ved sykepenger, fordi det

«ikke legges opp til oppfølgingspunkter fra Arbeids- og velferdsetaten i pleiepengesaker og at utbetaling under utenlandsopphold vanskelig kan avslås med bakgrunn i at det hindrer oppfølging fra etaten […] Regelen om utenlandsopphold må derfor presiseres dersom det er ønskelig å legge begrensninger for de som mottar pleiepenger.»11

Departementet foreslo likevel å videreføre kravet om opphold i Norge for rett til pleiepenger, fordi «det er viktig å hindre at pleiepenger utbetales til utlandet over lengre perioder», og det ble lagt særlig vekt på kontrollhensynet.12

5.2.3 Arbeidsavklaringspenger

Ytelsen arbeidsavklaringspenger ble introdusert i 2010, og erstattet de tre ytelsene rehabiliteringspenger, attføringspenger og tidsbegrenset uførestønad. Rett til ytelse under medisinsk rehabilitering var etter folketrygdloven av 1966 § 5A-1 bokstav a) betinget av opphold i Norge, mens rett til attføringspenger, med enkelte unntak, var betinget av opphold i Norge etter § 5B-3 første ledd. Med vedtakelsen av folketrygdloven av 1997 ble reglene om rehabilitering og attføring plassert i henholdsvis kapittel 10 og 11. Tidsbegrenset uførestønad ble gitt etter reglene i folketrygdloven kapittel 12, og her var det ikke noe krav om opphold i riket.

Kravet om opphold i Norge for rett til arbeidsavklaringspenger fremgår av folketrygdloven § 11-3. Oppholdskravet er ikke nærmere begrunnet i forarbeidene, det konstateres bare at det er i samsvar med gjeldende rett. Forarbeidene til forløperne til dagens regler gir heller ikke videre veiledning om den konkrete begrunnelsen for kravet. I R11-00 heter det imidlertid at

«[b]akgrunnen for denne bestemmelsen er behovet for å kunne følge opp medlemmet med tanke på riktig ytelse og arbeidsrettet aktivitet, og til enhver tid vite om vilkårene for rett til ytelsen er oppfylt.»13

Det heter videre:

«Bestemmelsen om opphold i Norge må ses i sammenheng med formålet med arbeidsavklaringspenger, se § 11-1. Hovedmålet med arbeidsavklaringspenger er at medlemmet skal gjennomføre et aktivt, arbeidsrettet løp og komme i arbeid ved hjelp av oppfølging fra NAV. Dette forutsetter at medlemmet er tilgjengelig for oppfølging. Oppfølging fra NAV tilsier også at aktuelle tiltak i hovedsak må foregå i Norge.»14

5.2.4 Særlig om behandlingen av forholdet til EØS-avtalen i forarbeidene til reglene om sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger

Oppholdskravene etter folketrygdloven av 1966 for rett til kontantytelser under sykdom ble, etter det utvalget har kunnet bringe på det rene, verken vurdert mot forordning 1408/71 eller mot de alminnelige reglene om fri bevegelighet som følger av EØS-avtalens hoveddel i forbindelse med ikrafttredelsen av EØS-avtalen.15 I den grad forholdet til EØS-retten ble vurdert, synes det ikke som alle implikasjonene av disse reglene ble identifisert. I Ot.prp. nr. 99 (1991–92) heter det således at

«EØS-avtalen vil øke behovet for en fornuftig tilpasning i forhold til utenlandssakene. Selve avtalen stiller ikke krav til innholdet av norsk lovgivning, men innfører et nytt regelsett for koordinering av landenes trygdesystemer.»16

I forarbeidene til gjeldende folketrygdlov er det ikke spor av at forholdet mellom EØS-avtalens alminnelige regler om fri bevegelighet eller forordning 1408/71 og folketrygdlovens krav om opphold i Norge for rett til kontantytelser under sykdom er vurdert.

Folketrygdloven ble vedtatt i 1997. EØS-avtalen ble undertegnet i 1992, trådte i kraft for Norge 1. januar 1994, og hoveddelen har fra samme tidspunkt vært norsk lov. Forarbeidene til trygdeloven er NOU 1990: 20 Forenklet folketrygdlov, Ot.prp. nr. 29 (1995–96) Om ny lov om folketrygd (folketrygdloven), og Ot.prp. nr. 8 (1996–97) Om endringer i folketrygdloven og enkelte andre lover, Innst.O. nr. 46 (1996–1997) Innstilling fra sosialkomiteen om ny lov om folketrygd (folketrygdloven) m.v. Bortsett fra at forholdet til EØS-avtalen så vidt er nevnt i Ot.prp. nr. 29 (1995–96) i merknadene til § 2-2, om medlemskap, behandler ingen av disse dokumentene forholdet til de forpliktelser som følger av EØS-avtalen. Det er ikke overraskende at det ikke finnes slike spor i NOU 1990: 20, men det fremstår mer betenkelig at dette forholdet heller ikke er berørt i de senere forarbeidene, ikke minst fordi blant annet oppholdskrav reiser umiddelbare spørsmål i forhold til de alminnelige reglene om fri bevegelighet.

Ytelsen arbeidsavklaringspenger ble innført ved lovendring i 2010. I forarbeidene til § 11-3 om opphold i Norge heter det:

«Hovedmålet med arbeidsavklaringspenger er å få folk inn i aktive, arbeidsrettede løp og over i arbeid gjennom relevant oppfølging fra Arbeids- og velferdsetaten. Mottakerne skal dessuten i større grad enn i dag tilbys oppfølging i perioder der det ikke er aktuelt med medisinsk behandling eller arbeidsrettede tiltak. Bestemmelsen skal regulere forholdet til utenlandsopphold generelt. Departementet legger til grunn at arbeidsavklaringspenger vil bli ansett som en kontantytelse under sykdom i henhold til EØS-forordning 1408/71. Departementet understreker at dersom det er motstrid mellom § 11-3 og forordningen, vil EØS-reglene gå foran.»17

Forholdet mellom EØS-retten og kravet om opphold i Norge for rett til sykepenger omtales indirekte i forarbeidene til endringene av folketrygdloven § 9-4 om pleiepenger i 2017. I høringsrunden gjorde Arbeids- og velferdsdirektoratet som nevnt gjeldende at det fordi det ikke gjelder samme krav til aktivitet og oppfølging som der det gis sykepenger, er vanskeligere å avslå en søknad om utenlandsopphold. I tilknytning til dette peker departementet på at EØS-avtalen har egne regler om eksport av ytelser, men redegjør ikke nærmere for hva disse går ut på.18

I 2018 endres folketrygdloven § 11-3 slik at det kreves forutgående søknad for utenlandsopphold med arbeidsavklaringspenger, og total tid utenlands per år begrenses til fire uker.19 Forholdet til EØS-retten drøftes ikke.20

5.3 EØS-rettens betydning for praktiseringen av kravet om opphold i Norge

5.3.1 Innledning

Syke- pleie- og arbeidsavklaringspenger er alle ytelser som er utløst av sykdom. Både gjeldende og tidligere trygdeforordning har egne kapitler om det som der er kalt «ytelser under sykdom» gitt i henhold til «trygdeordninger», og syke- pleie- og arbeidsavklaringspenger kvalifiserer som dette.21 Det er et gjennomgående trekk at forholdet til EØS-retten ikke diskuteres i forarbeidene til bestemmelsene om oppholdskrav, selv om det påpekes flere steder at trygdekoordineringsreglene kan medføre en rett til ytelsene også under opphold i andre EØS-land. I tillegg fremgår dette av rundskrivene til bestemmelsene. Heller ikke i rundskrivene finner man imidlertid noen egentlig analyse av EØS-rettens betydning for praktiseringen av kravene om opphold i Norge for rett til kontantytelser under sykdom.

Utvalget avga 4. mars 2020 delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området. Her behandler utvalget EØS-rettslige spørsmål oppholdskrav reiser. Delutredningen følger som vedlegg til denne utredningen, og siktemålet i det følgende er å redegjøre for hovedtrekkene i utvalgets drøftelser og konklusjoner. For de nærmere analysene vises det til delutredningen.

Det er i hovedsak tre sett EØS-rettslige regler som har betydning for praktiseringen av et krav om opphold i Norge for rett til kontantytelser under sykdom: Et første sett utgjøres av regler som følger av EØS-avtalens hoveddel, nærmere bestemt regler om fri bevegelighet for personer. Disse har vært gjeldende siden EØS-avtalen trådte i kraft, det vil si siden 1. januar 1994. Et neste sett utgjøres av forordning 1408/71, med tilhørende gjennomføringsforordning. Disse inngikk i EØS-avtalen da den ble undertegnet, og var gjeldende fra 1. januar 1994 til de ble avløst av det tredje settet regler; forordning 883/2004 med tilhørende gjennomføringsforordning, i kraft fra 1. juni 2012.

Både EU- og EFTA-domstolen har gjentatte ganger understreket at det

«følger av fast rettspraksis at forordningen samordner hvilken nasjonal rett som kommer til anvendelse, ikke at den harmoniserer EØS-statenes trygdelovgivninger […]. Forordningen begrenser ikke EØS-statenes myndighet til å organisere sine trygdeordninger. I mangel av harmonisering på EØS-nivå kan den enkelte EØS-stat fastsette vilkårene for rett til trygdeytelser i nasjonal lovgivning. Når EØS-statene utøver denne myndighet, må de likevel overholde EØS-retten, særlig friheten til å yte tjenester og retten til fri bevegelighet for arbeidstakere.»22

I det følgende vil derfor utvalget først redegjøre for hvilken betydning forordningene har for praktiseringen av folketrygdlovens krav om opphold i Norge for rett til kontantytelser. Betydningen av regler om fri bevegelighet slik de følger av EØS-avtalens hoveddel, behandles i punkt 5.4.

5.3.2 Frem til 1. juni 2012, forordning 1408/71

Forordning 1408/71 artikkel 19 og 22 regulerer en rekke situasjoner hvor et medlem av trygden har bosted eller oppholder seg i en annen stat enn trygdestaten, det vil si den stat hvis trygdeordning vedkommende er medlem av. I det følgende blir Norge brukt som trygdestat.

Artikkel 19 regulerer situasjonen der en arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende er bosatt i en annen stat enn Norge. Det følger av bestemmelsen at trygdemottakeren i slike tilfeller skal motta kontantytelser i samsvar med folketrygdlovens regler. Det innebærer at kravet om opphold i Norge ikke kan gjøres gjeldende overfor vedkommende i slike tilfeller.

Artikkel 22 regulerer blant annet situasjonen der medlemmet er i et annet EØS-land enn Norge og samtidig har krav på naturalytelser, som helsehjelp, der. I disse tilfellene vil vedkommende ha krav på kontantytelser fra Norge, i samsvar med norsk rett. Det følger av folketrygdloven § 8-9 annet ledd bokstav b) at vedkommende har rett til sykepenger i denne situasjonen. Kontantytelser under sykdom ved andre former for kortvarige opphold i andre EØS-stater reguleres ikke av forordningen.

5.3.3 Etter 1. juni 2012, forordning 883/2004

Forordning 883/2004 har et videre personelt virkeområde enn forordning 1408/71, som følge av at den ikke er begrenset til å gjelde arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Artikkel 7 bestemmer at alle krav som innebærer at medlemmet eller medlemmets familie må være bosatt i trygdestaten for å ha rett til fulle ytelser skal oppheves. Bestemmelsen forbyr dermed regler som innebærer at kontantytelser endres, reduseres eller bortfaller når medlemmet flytter innad i EØS-området. Bestemmelsen gjelder etter sin egen ordlyd de situasjonene der medlemmet er bosatt eller bosetter seg i en annen stat enn trygdestaten. Bestemmelsen kommer dermed ikke til anvendelse der medlemmet oppholder seg utenfor Norge uten å ha flyttet.23

Artikkel 21 nr. 1 bestemmer at der et medlem bor eller oppholder seg i en annen stat enn Norge, skal vedkommende «ha rett til» kontantytelser «i samsvar med lovgivningen» i Norge. I norsk språkversjon lyder bestemmelsen slik:

Artikkel 21 Kontantytelser

Et medlem i trygdeordningen og medlemmer av hans/hennes familie som bor eller oppholder seg i en annen medlemsstat enn den kompetente medlemsstat, skal ha rett til kontantytelser fra den kompetente institusjon i samsvar med lovgivningen den anvender.24

Bestemmelsen er plassert i forordningens avdeling III, Særlige bestemmelser om de ulike typer ytelser, som er kapittelet om ytelser under sykdom. Bestemmelsen innebærer at et medlem av folketrygden som «bor eller oppholder seg» i en annen EØS-stat enn Norge skal rette krav om kontantytelser mot Nav, og at Nav skal utbetale ytelsene i samsvar med folketrygdlovens regler. Bestemmelsen reiser særlig to tolkningsspørsmål. Det ene spørsmålet er knyttet til uttrykket «bor eller oppholder seg», og det andre til uttrykket «skal ha rett til kontantytelser fra den kompetente institusjon i samsvar med lovgivningen den anvender».

Tolkningen av «bor eller oppholder seg» må skje i samsvar med EØS-rettslig metode.25 Dette innebærer at begrepene slik de er brukt i forordningen kan ha et annet innhold enn de har når de forstås innenfor rammene av norsk rett alene.

Forordning 883/2004 artikkel 1 bokstav j) definerer bosted som «stedet der en person til vanlig er bosatt». Det følger av EU-domstolens praksis, kodifisert i gjennomføringsforordningen knyttet til forordning 883/2004 artikkel 11, at en person er «bosatt» der vedkommende har «hovedtyngden av sin virksomhet»26 Med EU-domstolens ord, beror fastleggelsen av bostedet på

«en faktuel vurdering, og bedømmelsen heraf foretages på grundlag af det sted, hvor centret for dennes livsinteresser befinder sig».27

Forordning 883/2004 artikkel 1 bokstav k) definerer «opphold» som «midlertidig bosted». Dette kan indikere at det ligger et kvalifiserende element i hva forordningen regner som opphold, fordi det kan fremstå som anstrengt å se det slik at en person på et par dagers opphold i et annet land, har midlertidig bosted der. Dette vil i så fall innebære at det er former for tilstedeværelse i et annet land som verken er bosettelse eller «opphold». Tar man i betraktning de øvrige språkversjonene av bestemmelsen, og også hvordan begrepsparet «bosted» og «opphold» er benyttet ellers i forordning 883/2004, blir det imidlertid klart at begrepsparet samlet omfatter alle former for tilstedeværelse i et annet land. Begrepet «opphold» omfatter derfor også den helt kortvarige tilstedeværelse.28

Det følger av artikkel 21 at et medlem i trygden «skal ha rett til kontantytelser fra den kompetente institusjon i samsvar med lovgivningen den anvender». Bestemmelsen regulerer hvilken institusjon som skal utrede en kontantytelse, og hvilken lovgivning institusjonen skal anvende i denne forbindelse. Spørsmålet her er om bestemmelsen også er til hinder for at det knyttes vilkår til kontantytelser som begrenser muligheten til å motta dem der man befinner seg i et annet land enn trygdestaten.

Som utvalget beskriver nærmere i delutredningen punkt 4.2.3, kan ordlyden forstås på to måter. Legger man vekt på at bestemmelsen henviser til nasjonal lovgivning («rett til kontantytelser fra den kompetente institusjon i samsvar med lovgivningen den anvender»), blir artikkel 21 i det vesentlige en henvisningsbestemmelse. Tar man utgangspunkt i ordene «skal ha rett til kontantytelser», er det nærliggende også å lese en rettighet inn i bestemmelsen. Forstått i lys av EU-domstolens praksis og hensynet til å oppnå homogenitet mellom EØS-rett og EU-rett, fant utvalget i delutredningen at bestemmelsen bør forstås som en rettighetsbestemmelse.

Utvalget fant imidlertid ikke dekning for å forstå bestemmelsen slik at den er til hinder for ethvert vilkår som kan gjøre det vanskelig å reise utenlands. Slike vilkår må tilfredsstille de krav EU- og EØS-retten stiller til hindringer for fri bevegelighet for personer. Det artikkel 21 er til hinder for, er at Nav nekter å utbetale kontantytelser under sykdom utelukkende med den begrunnelse at medlemmet oppholder seg i et annet EØS-land enn Norge.

5.4 EØS-avtalens forbud mot restriksjoner på den frie bevegelighet for personer

5.4.1 Restriksjonsbegrepet

Reglene om fri bevegelighet i EU- og EØS-retten forbyr som et utgangspunkt restriksjoner på den frie bevegeligheten. EFTA-domstolens uttalelse i Holship, som senere fikk tilslutning fra et samlet Høyesterett, viser at restriksjonsbegrepet favner vidt.29 Her ble det, med støtte i EU-domstolens praksis, lagt til grunn at

«[t]iltak som kan hindre utøvelsen av de grunnleggende friheter som sikres i EØS-avtalen, eller gjøre den mindre interessant, er, selv om de får anvendelse uten hensyn til nasjonalitet, en krenkelse av disse friheter som må rettferdiggjøres».30

Restriksjonsbegrepet favner likevel ikke så vidt at enhver negativ virkning for personens trygderettigheter ved utenlandsopphold, utgjør en restriksjon på fri bevegelighet.31 Spørsmålet er derfor om en forutsetning om at et medlem av folketrygden må oppholde seg i Norge for å ha rett til syke-, pleie- eller arbeidsavklaringspenger, kan hindre eller gjøre det mindre attraktivt å benytte retten til fri bevegelighet.

Ytelsene det er tale om gis der en person er for syk til å arbeide, ikke kan arbeide som før, eller noen i nær familie trenger så omfattende omsorg og pleie at det ikke lar seg forene med annet arbeid. I slike situasjoner kan det også være aktuelt å støtte seg på familie og annet nettverk. Etter utvalgets syn er det ikke tvil om at regler som innebærer at en trygdemottaker mister rett til kontantytelser under sykdom hvis vedkommende oppholder seg utenlands, rammer statsborgere fra andre EØS-stater hardere enn norske. Dette fordi disse gjerne har familie og nettverk i andre EØS-stater enn Norge. Utvalget finner det derfor klart at et krav om opphold er å anse som en restriksjon på den rett til fri bevegelighet for arbeidskraft og etablering EØS-avtalens artikler 28 og 31 gir.

5.4.2 Reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft, etablering og tjenester

Reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft og etableringsrett kommer til anvendelse der et medlem av trygden er statsborger i en annen EØS-stat og arbeider eller driver selvstendig næringsvirksomhet i Norge. Reglene kommer også til anvendelse der norske statsborgere har arbeidet i andre EØS-stater tidligere, og der norske statsborgere som mottar kontantytelser under sykdom er mindre enn 100 prosent sykmeldt eller har reduserte arbeidsavklaringspenger, og arbeider i andre EØS-land.32 Der det er på tale å tilby tjenester i et annet EØS-land enn Norge, en delvis sykmeldt konsulent påtar seg for eksempel et oppdrag i et annet EØS-land, vil et bortfall av kontantytelser vedkommende hadde hatt krav på om han holdt seg i Norge, være en restriksjon på den adgangen EØS-avtalen artikkel 36 flg. gir til å yte tjenester over landegrensene. Et samlet utvalg konkluderte derfor med at personer som omfattes av disse reglene, også før 1. juni 2012 hadde rett til å motta kontantytelser under opphold i et annet EØS-land.

5.4.3 Passiv utveksling av tjenester

Der et medlem av trygden verken benytter eller har benyttet seg av den rett reglene om fri bevegelighet for økonomisk aktive personer gir, foreligger det ikke noe grenseoverskridende element før vedkommende reiser til en annen EØS-stat.33 Der formålet med utenlandsoppholdet er et annet enn arbeid, studier eller selvstendig næringsvirksomhet, kommer ikke reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft, om adgangen til å yte tjenester i en annen stat enn etableringsstaten eller om etableringsrett til anvendelse. Spørsmålet er da om disse personene beskyttes av andre EØS-rettslige regler.

Spørsmålet som drøftes i dette punktet har betydning for rettsstillingen til medlemmer av trygden som ikke hadde benyttet seg av retten til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer, og som ble nektet kontantytelser under opphold i et annet EØS-land, før 1. juni 2012. I delutredningen delte utvalget seg i et flertall og et mindretall på dette punktet. Utvalgsleder Arnesen og medlemmet Strandbakken fant at tjenestereglene kom til anvendelse, resten av utvalget fant ikke grunnlag for å konkludere. Som nevnt har medlemmene Jendal og Wærnes senere sluttet seg til Arnesen og Strandbakkens syn, slik at disse medlemmene nå utgjør utvalgets flertall.

Etter flertallets oppfatning følger det av så vel EU- som EFTA-domstolens praksis at reglene om fri bevegelighet for tjenesteytelser, EØS-avtalen artikkel 36 flg., er anvendelige også der tjenestemottakeren forlater hjemstaten for å motta tjenester i en annen EØS-stat.34 Flertallet mener derfor at reglene om fri bevegelighet for tjenester ikke bare innebærer en rett til å yte tjenester over landegrensene, men også en rett til å motta tjenester hvor i EØS-området man måtte ønske. Reglene gir med andre ord også grunnlag for «passiv fri utveksling av tjenesteytelser»,35 og viser at reglene om fri bevegelighet for tjenesteytelser også er regler om fri bevegelighet for personer.

Den grunnleggende avgjørelsen om hjemstatsbegrensninger i den passive frie utveksling av tjenesteytelser, er etter flertallets oppfatning forente saker 286/82 og 86/83 Luisi og Carbone,36 hvor EU-domstolen fant at begrensninger i italiensk rett i adgangen til å ta kontanter ut av landet var en tjenesterestriksjon, og forankret dette blant annet i direktiv 73/148/EØF.37 EU-domstolen uttalte helt generelt at

«fri udveksling af tjenesteydelser omfatter frihed for modtagerne af tjenesteydelserne til at begive sig til en anden medlemsstat for at modtage en ydelse dær, og at de ikke herved kan hindres af begrænsninger, […] samt at turister, kurrejsende og personer på studie- eller forretningsrejse må anses for modtagere af tjenesteydelser.»38

Dette er fulgt opp i senere avgjørelser, og i sak C-211/08 Kommisjonen mot Spania, beskriver EU-domstolen rettstilstanden slik:

«Hvad […] angår de ikke-lægelige tjenesteydelser, såsom turist- og uddannelsesmæssige tjenesteydelser, der udtrykkeligt er omhandlet i Kommissionens søgsmål, bemærkes det i tillæg til den i denne doms præmis 48 nævnte retspraksis, at personer etableret i en medlemsstat, der som turister eller i forbindelse med studier rejser til en anden medlemsstat, skal anses for at være modtagere af tjenesteydelser i artikel 49 EF’s forstand (jf. dom af 31.1.1984, forenede sager 286/82 og 26/83, Luisi og Carbone, Sml. s. 377, præmis 16, af 2.2.1989, sag 186/87, Cowan, Sml. s. 195, præmis 15, og af 19.1.1999, sag C-348/96, Calfa, Sml. I, s. 11, præmis 16).»39

Slik flertallet ser det, innebærer dette ikke bare at det vil være en restriksjon på den frie bevegelighet av tjenesteytelser dersom regler i vertslandet hindrer besøkende i å motta tjenester på samme vilkår som landets egne innbyggere,40 men også om regler i tjenestemottakerens hjemstat eller trygdestaten er til hinder for at vedkommende mottar tjenester i andre EØS-stater. Det siste poenget mener flertallet kommer godt frem i rettspraksis om begrensninger i adgangen til å få refundert utgifter til helsetjenester mottatt i andre EØS-stater,41 og i rettspraksis om fradragsrett for tjenestekjøp foretatt i utlandet.42

For at det skal foreligge en passiv fri utveksling av tjenesteytelser, kreves det muligens noe mer enn at tjenestemottaker bare oppholder seg i en annen EØS-stat enn hjemstaten.43 Det skal imidlertid ikke mye til for at et slikt formål skal anses å foreligge. Dersom siktemålet ved avreisen var å kjøpe tjenester i en annen EØS-stat, er vedkommende etter flertallets oppfatning beskyttet av reglene om fri bevegelighet for tjenester.44

Siden utvalget avga sin delutredning 4. mars, har EU-domstolen som nevnt avsagt dom i sak C-897/19 PPU, straffesak mot I.N. Saken gjaldt blant annet spørsmålet om det ville være i strid med EØS-avtalen om Kroatia utleverte den islandske (og russiske) statsborgeren I.N. til Russland. Avgjørelsen er avsagt av EU-domstolen i storkammer, og er interessant også fordi EU-domstolen her tolker EØS-avtalen direkte. Avsnitt 51 flg. er særlig relevant for de spørsmålene utvalget behandler. EU-domstolen uttaler her:

«I det foreliggende tilfælde har I.N. i sine skriftlige bemærkninger gjort gældende, at han havde begivet sig ind på Republikken Kroatiens område for her at tilbringe sin sommerferie, hvilket den islandske regering har bekræftet i retsmødet.

Domstolen har allerede fastslået, at den frie udveksling af tjenesteydelser som omhandlet i artikel 56 TEUF omfatter retten for modtagere af tjenesteydelser til at rejse ind i en anden medlemsstat for at oppebære en tjenesteydelse dér, uden at blive hindret af restriktioner, dels at også turister må anses for modtagere af tjenesteydelser, der er begunstigede af denne frihed (dom af 2.2.1989, Cowan, 186/87, EU:C:1989:47, præmis 15 og den deri nævnte retspraksis).

Samme fortolkning gælder for den frie udveksling af tjenesteydelser, som er sikret ved EØS-aftalens artikel 36 (jf. analogt dom af 23.9.2003, Ospelt og Schlössle Weissenberg, C-452/01, EU:C:2003:493, præmis 29, og af 28.10.2010, Établissements Rimbaud, C-72/09, EU:C:2010:645, præmis 20).45

EU-domstolen begrunner anvendelsen av EØS-avtalens tjenesteregler med henvisning til avgjørelsen i sak 186/87 Cowan, og den rettspraksis det vises til i dennes avsnitt 15. Avgjørelsen i forente saker 286/82 og 86/83 Luisi og Carbone, som nettopp gjaldt utreisebegrensninger, er blant de dommene det vises til i Cowan avsnitt 15. Det kan være grunn til å merke seg at den restriksjonen en utlevering av I.N. ville innebære, ikke er knyttet til konkrete økonomiske aktiviteter han ville foreta som turist.

Den omstendighet at avgjørelsen er avsagt i storkammer og uttrykkelig gjelder EØS-avtalen, tilsier etter flertallets syn at det er liten grunn til å anta at EFTA-domstolen vil forstå tjenestereglene annerledes.

Sak C-879/19 PPU straffesak mot I.N., dreier seg ikke om spørsmålet om tjenestereglene kommer til anvendelse på hjemstatens (Islands) regler, men vertsstatens (Kroatias). Det saksforholdet utvalget behandler, gjelder hjemstatsbegrensninger, i form av folketrygdlovens oppholdskrav. Det er imidlertid ikke grunnlag for å hevde at tjenestereglene, dersom de kommer til anvendelse, bare gjelder for vertsstaten. Dette fordi tjenestereglene, slik EU-domstolen utlegger dem i storkammeravgjørelsen, verner EØS-borgeren. Virkningen for borgeren blir den samme, han hindres i å reise i EØS-området, uavhengig av om det er hjemstaten eller vertsstaten som legger begrensninger.

Utvalgets flertall, leder Arnesen og medlemmene Strandbakken, Wærnes og Jendal, mener dermed det kan karakteriseres som sikker rett at tjenestereglene kommer til anvendelse der tjenestemottaker reiser til tjenesteyter og mottar tjenesten(e) der. Flertallet finner ingen holdepunkter i rettspraksis eller skreven EU- og EØS-rett for å anta at den omstendighet at restriksjonen det er tale om er bortfall av rett til kontantytelser under sykdom, medfører at tjenestereglene likevel ikke kommer til anvendelse.

Der retten til syke-, pleie-, eller arbeidsavklaringspenger kombineres med betingelser som forutsetter opphold i Norge, mener flertallet dette har tre tjenesterelaterte virkninger: For det første hindres trygdemottakeren i å motta tjenester i andre EØS-stater. For det annet avskjæres tjenesteytere i andre EØS-stater fra det markedet personer som mottar syke-, pleie-, og arbeidsavklaringspenger utgjør. Disse personenes etterspørsel allokeres i stedet til nasjonale tjenesteytere. For det tredje vil en slik betingelse hindre selvstendig næringsdrivende som har restarbeidsevne i å utnytte denne i andre land enn trygdestaten.46

Slik flertallet ser det, kan det ikke være tvil om at disse virkningene kvalifiserer som restriksjoner på den frie bevegeligheten av tjenesteytelser. Det betyr at de betingelsene som skaper disse virkningene, må tilfredsstille de krav EØS-retten setter.

5.4.4 Merknader fra medlemmene Fløistad, Midthjell og Sanderud

Medlemmene Fløistad, Midthjell og Sanderud mener at spørsmålet om tjenestereglenes anvendelse med den rett til tjenesteutveksling som flertallet beskriver bør overlates til domstolene, i tråd med disse medlemmenes standpunkt i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området.47

5.4.5 Avslutning

Betingelser som innebærer at trygdemottaker må oppholde seg i Norge mens ytelsen løper, utgjør en restriksjon på den rett til fri bevegelighet for personer EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for arbeidskraft, fri bevegelighet for tjenesteytelser og etableringsrett gir. Slike restriksjoner er ikke i strid med EØS-retten dersom de hensynene som de skal beskytte er anerkjent av EØS-retten, og restriksjonen fremstår som et egnet og proporsjonalt virkemiddel. EU-domstolen har gjentatte ganger fastslått at det

«fremgår […] af Domstolens praksis, at nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, skal opfylde fire betingelser: De skal anvendes uden forskelsbehandling, de skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet».48

Rene oppholdskrav, det vil si krav hvis eneste funksjon er å holde trygdemottaker i Norge, uten at hensynet til behandling, arbeidsrettete tiltak eller andre aktiviteter som tar sikte på å bringe trygdemottakeren tilbake i arbeid, eller kontrollhensyn nødvendiggjør oppholdet, vil derfor uten videre være i strid med så vel forordning 883/2004 artikkel 21, som EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for personer. EØS-retten er derfor til hinder for at syke-, pleie-, eller arbeidsavklaringspenger nektes utelukkende av den grunn at trygdemottaker oppholder seg i et annet EØS-land.

Dette er likevel ikke ensbetydende med at betingelser knyttet til retten til syke-, pleie-, eller arbeidsavklaringspenger som gjør det vanskelig eller umulig å reise utenlands, er i strid med EØS-retten. EØS-retten er for eksempel neppe til hinder for tiltak som nevnt i folketrygdloven §§ 8-4 annet ledd, 8-6 og 11-7, selv om slike tiltak kan gjøre det vanskelig å reise utenlands. I denne sammenheng er det imidlertid ikke grunn til å gjøre nærmere rede for dette, og utvalget viser til delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, hvor rammene er behandlet nærmere i punktene 4.4 til 4.8.49

5.5 Sammenfatning

Utvalget har i dette kapitlet presentert folketrygdlovens krav om opphold i Norge for rett til syke-, pleie og arbeidsavklaringspenger. Samtidig har utvalget vist at EØS-retten helt siden 1994 har hatt betydning for adgangen til å anvende krav om opphold i Norge som vilkår for rett til kontantytelser.50

I utvalgets mandat heter det at

«Arbeids – og velferdsetaten (NAV) har i sin praksis lagt til grunn at bestemmelsene om krav til opphold i Norge i folketrygdlovens kapitler 8, 9 og 11 om hhv. sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger gjelder for personer bosatt i Norge også ved midlertidige opphold i annet EØS-land.»

Nav har selv oppsummert praksisen sin slik:

«Tilbakemeldingene fra etaten viser at NAV-kontorene kun har anvendt artikkel 21 for medlemmer som har blitt definert som bosatt i et annet EØS-land. Som eksempel kan det nevnes en polsk statsborger som har arbeidet og blitt sykmeldt i Norge, for så å søke om å beholde sykepenger under opphold i Polen. I en slik sak har den generelle praksisen vært at NAV-kontoret vurderer om vedkommende har sitt senter for livsinteresse i Polen og ut fra dette avgjør om søknaden skal behandles etter § 8-9 eller ikke. Når det gjelder AAP har praksis vært å anvende artikkel 21 for medlemmer som er bosatt i et annet EØS-land når de søker om AAP. Dersom et medlem som mottar AAP ønsker å flytte fra Norge til et annet EØS-land er praksis i etaten at NAV skal foreta en vurdering av hvorvidt aktivitetsplanen kan videreføres etter flytting. Det store flertallet av AAP- og sykepengemottakere har altså ikke fått sine opphold i et annet EØS-land vurdert etter artikkel 21 fra NAV-kontorets side. Konsekvensene for disse medlemmene har vært at de får avslag på søknad om utenlandsopphold. Dersom de til tross for avslaget har oppholdt seg i utlandet har de ikke fått utbetalt ytelse i den aktuelle perioden.»51

Navs redegjørelse gjelder praksis siden 2012. Når det gjelder praksis før 2012, legger et flertall i utvalget til grunn at gjennomføringen av den nye trygdeforordningen i 2012 ikke medførte endring av etatens rundskriv av betydning for disse spørsmålene. Flertallet mener samtidig at de uttalelsene rundskrivet hadde om betydningen av EØS-avtalens hoveddel, ikke ga tilstrekkelig veiledning til å sikre riktig praksis. Medlemmene Fløistad, Midthjell og Sanderud ser annerledes på dette. Disse medlemmene redegjør nærmere for sine respektive syn i kapittel 6.

En slik praksis Nav beskriver innebærer, uansett hvilket tidspunkt man legger til grunn at den startet, at personer som ikke ville flytte, men som på andre måter ønsket å oppholde seg midlertidig i andre EØS-land, kan ha blitt nektet kontantytelser under slike opphold på et grunnlag som EØS-retten ikke tillater. Som følge av at samme regelforståelse har blitt lagt til grunn i kontrollsaker, har medlemmer som har reist til utlandet uten å få tillatelse fra etaten, fått krav om å betale tilbake ytelser de hadde krav på. Dette dreier seg om til dels store beløp. Enkelte har også blitt anmeldt og dømt, noen til ubetingede fengselsstraffer. Dette til tross for at det ikke har foreligget et rettslig grunnlag for å straffe utelukkende av den grunn at trygdemottaker har oppholdt seg i en annen EØS-stat.

6 EØS-rettslig vurdering fra utvalgsmedlemmene Fløistad, Sanderud og Midthjell

6.1 Innledning

I dette kapitlet redegjør først utvalgsmedlem Fløistad for sitt syn på EØS-retten, deretter følger merknader fra utvalgsmedlemmene Sanderud og Midthjell. Felles for disse medlemmene er at alle tre utvalgsmedlemmene, i likhet med standpunktet i delutredningen, mener de at spørsmålet om tjenestereglene kommer til anvendelse bør overlates til en domstol. Fra dette felles utgangspunktet for mindretallet har medlemmene likevel ikke samme syn på alle spørsmålene i granskingen. Dette håndteres slik at medlemmene gir sine egne merknader separat i dette kapitlet, og hvert medlem er kun ansvarlig for egen merknad. Tilslutning til andre medlemmers synspunkter fremgår av de individuelle merknadene. Begrepet «mindretall» brukes i teksten nedenfor som en samlebetegnelse for medlemmene Fløistad og Midthjell der de har omforent syn. Medlem Sanderud gir uttrykk for sitt syn i punkt 6.3. I utredningen for øvrig identifiseres utvalgsmedlemmene individuelt ved navn der de har reservasjoner, forbehold eller lignende til flertallets syn.

6.2 Merknader fra utvalgsmedlem Karin Fløistad

6.2.1 Innledning

Formålet med delutredningen fra utvalget publisert 4. mars 2020 var å etablere de EØS-rettslige forpliktelsene på trygdeområdet.52 Utvalget foretok her et skille mellom perioden før og etter 1. juni 2012, dvs. før og etter ikrafttredelsen av trygdeforordning 883/2004, i beskrivelsen av hvilke forpliktelser som følger av EØS-avtalen på trygdeområdet. Som det fremkommer av delutredningen, var hele utvalget enig i at EØS-retten er til hinder for en forvaltningspraksis som avslår krav om kontantytelser ved sykdom alene på bakgrunn av at medlemmet oppholder seg i en annen EU/EFTA stat. Dette er imidlertid ikke det samme som at EØS-retten krever at medlemmer mottar kontantytelser ved sykdom under alle opphold i en annen EU/EFTA stat.53 Oppholdskravet i folketrygdloven gjelder for alle ytelsene som inngår i granskingen, og er forankret i hensyn som EØS-retten anerkjenner. EØS-retten krever imidlertid at det kan gjøres unntak fra oppholdskravet. Det er unntak fra oppholdskravet for alle ytelsene. Granskingen handler om forvaltningspraksisen knyttet til anvendelsen av unntakene.54

Etter at utvalget publiserte delutredningen har utvalget gjennomført en omfattende gransking av forvaltningspraksisen i saken, herunder gjennom et betydelig antall intervjuer. Utvalget er ikke bundet av Navs egne karakteristikker av forvaltningspraksisen. Utvalget er delt mht. hvordan forvaltningspraksisen er å forstå opp mot EØS-avtalens krav. Etter at delutredningen ble publisert har det kommet én avgjørelse fra EU-domstolen om rett til å motta tjenester som turist55 og et brev 11. mars 2020 fra ESA til norske myndigheter. Disse er det redegjort for i kapittel 5. Uenigheten angående forvaltningspraksis får også betydning for deler av utvalgets vurdering av spørsmålet om anvendelsen av tjenestereglene.

Formålet her er å redegjøre for mindretallets syn på forvaltningspraksisen i saken.56 Det gis samtidig en forklaring på mindretallets syn på hvorfor utvalget kan svare på sitt mandat uten at utvalget går detaljert inn i et rettsspørsmål om anvendelse av tjenestereglene som står til avgjørelse i domstolen. Mindretallet vil også kommentere på behovet for at analysene i granskingsrapporten reflekterer at det ikke foreligger en autoritativ avgjørelse fra en domstol på spørsmålet om anvendelsen av tjenestereglene.

Oppsummert mener mindretallet følgende:

• Det har ikke vært mulig innenfor utvalgets rammer å gå gjennom all relevant forvaltningspraksis i granskingssaken. Basert på en gjennomgang av rundskriv og annen skriftlig og muntlig dokumentasjon kan mindretallet ikke se at det er grunnlag for en konklusjon om at det fra 1994 foreligger en systematisk forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom i strid med EØS-rettens krav til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer, dvs. arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende.

• Mindretallet mener at det bør overlates til domstolen å avgjøre spørsmålet om tjenestereglenes anvendelse i den situasjonen hvor forvaltningspraksis verken er i strid med reglene om trygdekoordinering i EU/EØS eller retten til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer. Mindretallet har imidlertid merknader til forholdet mellom EU/EØS-rettens anerkjennelse av nasjonale velferdsordninger bygget på et solidaritetsprinsipp og individuelle økonomiske rettigheter som turist på reise i en EU/EFTA-stat.

• Mindretallet mener at granskingsrapporten gjennomgående burde fått frem når analysene er basert på at tjenestereglene kommer til anvendelse og når de ikke er det.

Mindretallets syn er at det er grunnlag i det analyserte materialet for en konklusjon om at det etter gjennomføringen av den nye trygdeforordningen, har vært en systematisk forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom i strid med retten til fri bevegelighet for personer57, men at det ikke er grunnlag for å si det samme gjennom det analyserte materialet i tiden fra 1994. Mindretallet finner med dette at det er grunnlag for den gjennomgangen av saker som Nav har foretatt etter at feilpraktiseringen ble oppdaget. Mindretallet finner imidlertid ikke grunnlag i EØS-rettens krav til fri bevegelighet for personer for at Nav skal gjøre den samme gjennomgangen av praksis helt tilbake til 1994. Spørsmålet om hva EØS-retten krever dersom en domstol legger til grunn at retten til fri bevegelighet for tjenester kommer til anvendelse, kommenteres i punkt 6.2.7.

Nedenfor redegjøres det i punkt 6.2.2 for EØS-retten på trygdeområdet i 1994, i punkt 6.2.3 for utgangspunkter for forvaltningspraksisen om kontantytelser ved sykdom, i punkt 6.2.4 om rundskriv, i punkt 6.2.5 om praksis fra Trygderetten. I punkt 6.2.6 redegjøres det for mindretallets syn på forvaltningspraksis etter 1. juni 2012, herunder om unionsborgerskapet i EU og betydningen av dette i EØS, se særlig punkt 6.2.6 om forholdet mellom «EØS unionsborgerskap» og trygdeforordningen, i punkt 6.2.7 har mindretallet noen merknader om forvaltningspraksisen i saken og retten til å motta tjenester som turist, før det i punkt 6.2.8 gis en kort avsluttende oppsummering.

6.2.2 EØS-retten på trygdeområdet i 1994

Her redegjøres det for følgende punkter:

• Det er enighet i utvalget om at oppholdskrav for kontantytelser ved sykdom i den situasjonen granskingssaken gjelder ikke var regulert av den dagjeldende trygdeforordningen 1408/71 i perioden 1. januar 1994 til 1. juni 2012

• Det er enighet i utvalget om at det siden 1. januar 1994 har vært en rett til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende der det forelå et grenseoverskridende element.

• De fleste mottakere av kontantytelser ved sykdom er innlendinger. Det grenseoverskridende elementet for innledninger har normalt vært ferie/fritidsreiser og ikke økonomisk aktivitet.

• Mindretallet kan ikke se at det foreligger grunnlag i det analyserte materialet for at det foreligger en systematisk forvaltningspraksis i strid med EØS-rettens krav til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende fra 1994.

Da Norge ble tilknyttet EU gjennom EØS-avtalen med virkning fra 1. januar 1994 ble både den gamle trygdeforordningen og de fire friheter i EØS-avtalens hoveddel gjort til norsk rett.58 Et samlet utvalg står bak en tolkning av trygdeforordning 1408/71 som innebærer at denne ikke regulerer spørsmålet om å beholde kontantytelser ved sykdom under kortvarige/midlertidige opphold i andre EU/EFTA-stater, dvs. det som er tema i granskingssaken.

«Drøftelsen av artikkel 22 nr. 1 og 2 viser at bestemmelsen har begrenset betydning for adgangen til å motta kontantytelser på reise i EØS-området. Dette skyldes hovedsakelig at bestemmelsen kun regulerer opphold i en annen EØS-stat der medlemmet samtidig har krav på naturalytelser, jf. bokstav a. Reguleringen av kontantytelser er begrenset til situasjoner hvor medlemmet flytter til en annen EØS-stat, reiser tilbake til EØS-landet vedkommende bor i eller får tillatelse til å motta naturalytelser i annen EØS-stat. Kontantytelser under andre former for kortvarige og midlertidige opphold reguleres ikke av artikkel 22.»59

Konsekvensen av denne tolkningen av trygdeforordning 1408/71 er at på det tidspunktet Norge går inn i EØS,60 skal oppholdskravet i folketrygdloven for de ytelsene granskingssaken gjelder kun vurderes opp mot EØS-avtalens hoveddel, de fire frihetene også omtalt som primærrett.61 Sekundærretten, altså trygdeforordning 1408/71 setter på dette tidspunktet ikke rammer for retten til å motta kontantytelser ved sykdom under kortvarige/midlertidige opphold i andre EU/EFTA stater (dvs. temaet i granskingssaken).

De fire friheter kommer bare til anvendelse i situasjoner med EØS-tilknytning. En slik tilknytning må være både statisk og dynamisk.62 En statisk tilknytning til EØS for en arbeidstaker er statsborgerskap i en EU/EFTA stat. En dynamisk tilknytning betyr for eksempel en arbeidstaker som krysser en grense slik at det foreligger et grenseoverskridende arbeidsforhold. En anvendelse av de fire friheter forutsetter med andre ord at det foreligger et grenseoverskridende element. I tillegg til et grenseoverskridende element så krever EØS-retten i utgangspunktet at det foreligger en økonomisk aktivitet. Det er uten videre klart at en arbeidstaker og en selvstendig næringsdrivende utøver økonomisk aktivitet.

I dette ligger også at EØS-avtalen ikke er til hinder for såkalt omvendt diskriminering. Eksempelvis kan statene stille strengere krav til egne borgere som ikke har gjort bruk av retten til fri bevegelighet enten fordi det ikke foreligger et grenseoverskridende element og/eller fordi det ikke foreligger en økonomisk aktivitet. Krav til egne borgere omtales i slike tilfeller som som en intern situasjon.63 Konsekvensen av at en situasjon er intern, er at den styres kun av nasjonal rett. Forvaltningspraksis kan i slike situasjoner ikke være i strid med EØS-retten av den enkle grunn at EØS-retten ikke kommer til anvendelse.

Sekundærlovgivningen forutsetter ikke alltid et slikt grenseoverskridende element eller tilknytning til økonomisk aktivitet. Dette får betydning i granskingssaken, fordi et samlet utvalg står bak konklusjonen om at i motsetning til trygdeforordning 1408/71, så regulerer trygdeforordning 883/2004 lest i sammenheng med EØS-avtalens hoveddel om fri bevegelighet for personer ytelsene i saken.

«Utvalget forstår forordning 883/2004 artikkel 21 slik at den er til hinder for at kontantytelser nektes eller reduseres utelukkende med den begrunnelse at mottakeren befinner seg i en annen EØS-stat. Dette medfører at også personer som ikke har gjort bruk av den rett til fri bevegelighet bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel gir, har rett til å motta kontantytelser under sykdom fra trygdestaten når de er i andre EØS-stater.»64

Som påpekt flere steder i delutredningen skjedde det en endring gjennom den nye trygdeforordningen, slik at det tidligere kravet til å være arbeidstaker/selvstendig næringsdrivende ble fraveket, og alle statsborgere i EØS-land fikk rettigheter etter forordningen uavhengig av økonomisk aktivitet. Mindretallet kommer tilbake til forvaltningspraksis og EØS-rettslige forpliktelser etter 1. juni 2012 som er det tidspunktet trygdeforordning 883/2004 trådte i kraft i Norge.65 I det videre er det først kun tiden før den nye trygdeforordningen trådte i kraft som omtales. I denne perioden er det ikke sekundærregelverket som styrer Norges EØS-rettslige forpliktelser for de ytelsene saken gjelder. Det er kun et spørsmål om det foreligger en systematisk forvaltningspraksis i strid med kravene til fri bevegelighet etter EØS-avtalens hoveddel.66 I det følgende omtales EØS-avtalens hoveddel om rett til fri bevegelighet for personer. I punkt 6.2.7 kommenteres EØS-avtalens hoveddel om rett til fri bevegelighet for tjenester.67

Felles for alle deler av EØS-retten er som nevnt at den som et utgangspunkt bare kommer til anvendelse på økonomisk aktivitet.68 EØS-baserte trygderettigheter som følge av fri bevegelighet for personer handlet da Norge ble tilknyttet EU i 1994 derfor om arbeidstakere/selvstendig næringsdrivende og deres familiemedlemmer.69 EØS-baserte fri bevegelighetsrettigheter for personer omfattet med andre ord ikke innlendinger som for eksempel dro på ferie/fritidsreiser til et EU/EFTA-land. Selv om det for denne gruppen forelå et grenseoverskridende element, så manglet tilknytningen til økonomisk aktivitet.

Oppsummert er utgangspunktet på tidspunktet for Norges tilslutning til EU gjennom EØS-avtalen at det må foreligge et grenseoverskridende element for en arbeidstaker/selvstendig næringsdrivende før den EØS-baserte retten til fri bevegelighet for personer setter rammer for den forvaltningspraksisen som granskes. I motsatt fall, dvs. dersom det ikke foreligger et grenseoverskridende element for en arbeidstaker/selvstendig næringsdrivende, så er den forvaltningspraksis som granskes ikke underlagt EØS-rettens rammer for fri bevegelighet for personer.70

For mindretallet følger det av denne forståelsen av EU/EØS-retten ved Norges tiltredelse til EØS i 1994 at de aller fleste rettighetshaverne til kontantytelser ved sykdom (ordningene som granskes) ikke hadde den EØS-baserte retten til fri bevegelighet for personer. Den langt overveiende andelen av rettighetshavere var norske borgere. De kortvarige/ midlertidige oppholdene i andre EØS-land skjedde ikke som følge av en økonomisk aktivitet, men av andre grunner, normalt som ferie/fritidsreiser.71 I 1994 var norske borgere som hadde rett på kontantytelser ved sykdom og som var på kortvarige/midlertidige opphold i andre EØS-land med andre ord ikke vernet av EØS-rettens krav til fri bevegelighet for personer. Under henvisning til personbevegeligheten var disse tilfellene dermed innenfor kategorien interne situasjoner, og forvaltningspraksisen kunne ikke, uansett innhold, være i strid med denne EØS-rettslige forpliktelsen.

Begrensninger i retten til å motta kontantytelser ved sykdom under kortvarige/midlertidige opphold i andre EU/EFTA-land rammet imidlertid også persongrupper som har og har hatt EØS-baserte rettigheter som følge av fri bevegelighet for personer siden 1994. Dette gjelder som nevnt arbeidstakere/selvstendig næringsdrivende der det foreligger et grensekryssende element. Aktuelle situasjoner er EØS-arbeidstakere/selvstendig næringsdrivende i Norge eller nordmenn som har tatt arbeid/driver virksomhet i et EØS-land. For mindretallet har det sentrale vært å undersøke om disse persongruppene har vært gjenstand for en systematisk EØS-stridig forvaltningspraksis fra 1994. Dette var en liten gruppe av de personene som i 1994 hadde rett til kontantytelser ved sykdom etter norsk folketrygdlov.

Omtalen nedenfor av rundskriv og trygderettspraksis i perioden før 1. juni 2012 handler om hvordan forvaltningspraksisen håndterte arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende som hadde EØS-baserte rettigheter som følge av grenseoverskridende arbeidsforhold eller virksomhet.

Mindretallets forståelse av hva som utgjorde interne situasjoner på trygdeområdet ved Norges tiltredelse til EØS i 1994 underbygges av EU/EFTA-institusjoners praksis eller mangel på sådan. Selv om flere medlemsstater i EU har hatt nasjonale oppholdskrav for å motta kontantytelser ved sykdom,72 og EUs medlemsstater var bundet av de fire friheter langt tidligere enn Norge, er ikke mindretallet kjent med saker der EU-domstolen, EU-kommisjonen, EFTA-domstolen eller ESA har vurdert det mindretallet omtaler som «interne situasjoner»73 på trygdeområdet opp mot retten til fri bevegelighet annerledes, se punkt 6.2.7 der dette omtales mer utførlig.

Mindretallet ser det altså slik at det i 1994 var i samsvar med EØS-rettens krav om fri bevegelighet for personer å oppstille et generelt krav om opphold med unntak etter søknad for mottak av kontantytelser ved sykdom, med presiseringer i egne rundskriv om hvordan forvaltningen måtte praktisere og til dels fravike dette kravet i EØS-situasjonene. Dette utgangspunktet i norsk forvaltning var i tråd med den måten trygdekoordineringen var gjennomført på i EU/EØS. Trygd er ikke harmonisert i EU/EØS, men trygderettigheter var koordinert for de situasjonene der økonomiske aktører utnyttet sin rett til grensekryssende aktivitet. Det ble altså foretatt et skille mellom borgere som hadde et EØS-rettslig vern og borgere som kun var regulert av nasjonal rett. Det var en situasjonsorientert rettstilstand som også reflekteres i rundskriv fra perioden, og som ikke synes ulik den andre EU/EFTA stater valgte i samme periode.

I det følgende skal mindretallet beskrive hvordan rundskriv la opp til å ivareta EØS-rettslige forpliktelser for de aktuelle ytelsene. Deretter skal mindretallet beskrive den rettsutviklingen som trygdeforordning 883/2004 var en del av og som ledet frem til et mer omfattende EØS-rettslig vern for personer som ikke er økonomisk aktive. Denne rettsutviklingen i EU og senere i EØS fikk etter mindretallets syn avgjørende betydning for det som i 2019 ble avdekket som EØS-stridig forvaltningspraksis og deretter gjort til gjenstand for gransking. Det hører imidlertid til dette bildet at EFTA-domstolen har hatt saker helt opp til dags dato om hvordan EØS-avtalen er å forstå for så vidt gjelder fri bevegelighet for personer som ikke er økonomisk aktive.74 EØS-retten har på det området granskingen gjelder vært i en dynamisk utvikling i et relativt komplisert samspill med utviklingen i EU-retten. Sekundærlovgivningen og rettighetene etter EØS-avtalens hoveddel må sees både hver for seg og i sammenheng. Sentrale rettsavklaringer skjer utenfor Norges grenser, særlig i EU- og EFTA-domstolen. Slik mindretallet ser det har altså den forvaltningspraksisen som granskes oppstått i en kompleks rettstilstand der alle involverte parter, dvs. forvaltningen på alle nivåer, domstoler, påtalemyndighet, advokater, private og akademia har strevd med å få oversikt.

6.2.3 Utgangspunkter for forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom

Her redegjøres det for følgende punkter:

• Granskingen har ikke avdekket at det foreligger brudd på Norges EØS-rettslige forpliktelser til nasjonal gjennomføring av verken EØS-avtalens hoveddel eller trygdeforordningene.

• Kontantytelser ved sykdom har som utgangspunkt et krav til opphold ved behandlingsstedet/stedet for aktivitetsplanen og en rett til å søke om å beholde ytelsen ved reiser. Samtykke er basert på at manglende opphold i Norge ikke vil hindre forvaltningens oppfølging og kontroll. Gjennomgangen av lovgivningen viser at for alle ytelsene så er oppholdskravet begrunnet i hensyn som EØS-retten anerkjenner.

• Det må skilles mellom enkeltsaker der EØS-retten ikke er anvendt riktig og spørsmålet om det foreligger en systematisk forvaltningspraksis i strid med EØS-rettens krav.

• Forvaltningen har siden 1. januar 1994 identifisert at EØS-retten stiller spesielle krav til forvaltningspraksis på trygdeområdet. Det har også alltid vært en bevissthet i forvaltningen om at EØS-retten har forrang, og at praksis må respektere det EØS-rettslige vernet.

Innledning

Selv om utvalget som helhet har merknader til måten trygdeforordningene ble gjennomført på i nasjonal rett, er det ingen i utvalget som hevder at verken den gamle eller den nye trygdeforordningen ble gjennomført i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser for gjennomføring. Trygdeforordningene ble gjort til norsk rett gjennom forskrift.75 Det følger av EØS-loven § 1 at bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov. Det følger av EØS-loven § 2 at bestemmelsene har forrang for annen lov. Det betyr at EØS-baserte-rettigheter på trygdeområdet som følge av reglene om fri bevegelighet i EØS-avtalens hoveddel, og i trygdeforordningene, har vært gjennomført i nasjonal rett i samsvar med EØS-rettens krav til gjennomføring siden 1. januar 1994.76

EØS-avtalen stiller imidlertid ikke bare krav til nasjonal gjennomføring av EØS-avtalens hoveddel og trygdeforordningene. Selv om den nasjonale gjennomføringen både har vært og er i samsvar med de internasjonale forpliktelsene, kan det foreligge brudd på EØS-avtalen gjennom administrativ praksis (forvaltningspraksis). En sak som illustrerer dette, er sak E-6/12 om eksport av barnetrygd. På samme måte som for ytelsene i denne saken, hadde Norge gjennomført de EØS-rettslige bestemmelsene korrekt i nasjonal rett, men i forvaltningspraksis hadde det utviklet seg et krav for eksport av barnetrygd som EFTA-domstolen mente var i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser.77

Det går et viktig skille mellom et brudd på EØS-baserte rettigheter i én enkelt sak og en EØS-stridig administrativ praksis. EFTA-domstolen slo i sak E-6/12 fast kriteriene for når en forvaltningspraksis kan utgjør et traktatbrudd. Det stilles krav om en viss grad av konsistent og langvarig forvaltningspraksis, jf. premiss 58 og 63.

«The Court notes that even if the applicable national legislation itself complies with EEA law, a failure to fulfil obligations may arise due to the existence of an administrative practice which infringes EEA law when the practice is, to some degree, of a consistent and general nature (see, for comparison, Cases C-278/03 Commission v Italy [2005] ECR I-3747, aragraph 13, C-135/05 Commission v Italy [2007] ECR I-3475, paragraph 21, and C-416/07 Commission v Greece [2009] ECR I-7883, paragraph 24). (…)

Therefore, it must be considered that the administrative practice in question is of a consistent and general nature.»

Mindretallet skal i det videre vise at det ikke er grunnlag for en konklusjon om at det fra 1994 foreligger en systematisk forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom i strid med EØS-rettens krav til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer. Utvalget har ikke undersøkt enkeltsaker, og det kan derfor være brudd på EØS-retten i enkeltsaker i perioden fra 1. januar 1994, selv om det ikke foreligger en systematisk forvaltningspraksis i strid med EØS-retten.78 Når det i mandatet til utvalget er bedt om en vurdering av om praksis før 2012 må gjennomgås, så forstår mindretallet det slik at spørsmålet er om det foreligger en systematisk feil i praksis i denne perioden, og ikke om det i én enkelt sak kan ha skjedd en feil. Det er neppe behov for et granskingsutvalg for å trekke den konklusjonen at det i perioden 1994–2012 har forekommet tilfeller der EØS-retten ikke er anvendt riktig på et masseforvaltningsområde som trygdeforvaltning er. Spørsmålet etter mandatet slik mindretallet forstår det, knytter seg til behovet for å gjennomgå alle sakene slik Nav har gjort i tiden etter at trygdeforordning 883/2004 trådte i kraft.79

Krav om opphold og unntak i den nasjonale trygdelovgivningen for kontantytelser ved sykdom

I samsvar med EØS-rettens krav er «oppholdskravet» for syke- og pleiepenger80 og arbeidsavklaringspenger (AAP)81 begrunnet i hensynet til oppfølging av medlemmet gjennom behandlingsopplegg og/eller aktivitetsplan og hensynet til kontroll med ordningen. I samsvar med EØS-retten er det stilt et krav om søknad for å gjøre unntak fra oppholdskravet for kontantytelser ved sykdom. For sykepenger fulgte dette av ordlyden i folketrygdloven og for AAP (samt tidligere ytelser som AAP erstattet i mars 2010) fulgte dette av forvaltningspraksis.82 En rekke av kontrollmetodene er basert på at medlemmet befinner seg i Norge. Samtidig er det i mange tilfeller ikke forenlig med behandlingsopplegg og/eller aktivitetsplan å være på reise.

Det fremgår for alle ytelsene at den sentrale vurderingen for spørsmålet om et medlem kan få unntak fra oppholdskravet handler om hensynet til oppfølging av medlemmets behandlingsopplegg og/eller aktivitetsplan, hensynet til å hindre misbruk av ordningen og hensynet til å oppdage og sanksjonere ev. misbruk.

Etter folketrygdloven § 8-9 tredje ledd kan et medlem søke om å få sykepenger «i en begrenset periode under opphold i utlandet» dersom vedkommende «godtgjør at utenlandsoppholdet ikke vil forverre helsetilstanden, forlenge arbeidsuførheten eller hindre Navs kontroll og oppfølging».

For rehabiliteringspenger het det i tiden fra 1. januar 1997 til 28. februar 2010 at et medlem som oppholder seg i utlandet i en begrenset periode kunne få ytelser «dersom utenlandsoppholdet ikke vil forlenge eller vanskeliggjøre attføringen».

For AAP het det i tiden fra 1. mars 2010 til 31. desember 2017 at et medlem kunne få ytelser etter dette kapittelet i loven

«i en begrenset periode under opphold i utlandet dersom det kan godtgjøres at utenlandsoppholdet er forenlig med gjennomføringen av den fastsatte aktiviteten, og ikke hindrer Arbeids- og velferdsetatens oppfølging og kontroll.»83

Selv om det var regulatoriske forskjeller mellom ytelsene, så hadde alle ytelsene et utgangspunkt om krav til opphold ved behandlingsstedet/stedet for aktivitetsplanen og en rett til å søke om å beholde ytelsen ved reiser. Samtykke er basert på at manglende opphold i Norge ikke vil hindre forvaltningens oppfølging og kontroll. Gjennomgangen av lovgivningen viser at for alle ytelsene så er oppholdskravet begrunnet i hensyn som EØS-retten anerkjenner.

Forvaltningspraksisen knyttet til søknadene om å beholde ytelsen ved reiser er krevende å få oversikt over. Men for alle ytelsene ble det i forvaltningspraksisen fra 1994 foretatt et skille mellom situasjoner der EØS-rettens krav til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende kom til anvendelse og der den ikke gjorde det (interne situasjoner). Uenigheten i utvalget handler om det var grunnlag for å skille mellom disse to situasjonene.

Mindretallet mener at ordningen med et krav til opphold ved behandlingsstedet/stedet for aktivitetsplanen for kontantytelser ved sykdom og mulighet for å søke om fritak fra kravet både var i samsvar med de EØS-rettslige forpliktelsene Norge påtok seg i 1994 og med hva som var vanlig i andre EØS-land.84 Bakgrunnen for kravet er naturligvis ytelsenes karakter som handler om å få personer så raskt som mulig tilbake i arbeid og kontroll og oppfølgingshensyn knyttet til inngangsvilkårene for ytelsene. Et grunnlag for avslag på en slik søknad er som vist over for eksempel at reising er uforenlig med helsetilstanden, ville forverre helsetilstanden eller vil vanskeliggjøre/forsinke medlemmets mulighet til å komme tilbake i arbeid. Det er ingen tvil om at det er en legitim sammenheng mellom å ha en nasjonal trygdeytelse som skal kompensere et medlem økonomisk for tapt arbeidsinntekt ved sykdom samtidig som det, for fortsatt mottak av ytelsen, kreves at vedkommende skal følge behandlingsopplegg/aktivitetsplan for å komme raskest mulig tilbake i inntektsgivende arbeid.

Målet om å få medlemmer som mottar kontantytelser ved sykdom raskest mulig tilbake i inntektsgivende arbeid handler ikke bare om hensynet til den enkelte, men også om et bærekraftig velferdssystem. Tanken bak kontantytelser ved sykdom er å kompensere for manglende arbeidsevne i sykdomsperioden. Ytelsene omtales ofte slik at medlemmet ikke er «sykemeldt» fra sitt arbeid, men fra sine arbeidsoppgaver. I dette ligger at kontantytelsen skal kompensere for de oppgavene medlemmet midlertidig ikke kan utføre som følge av sykdommen, men ikke å frata medlemmet verken retten eller plikten til å være tilknyttet arbeidet og til å utnytte mulig restarbeidsevne.

I dette ligger også et krav til «opphold» på arbeidsstedet som kan sammenlignes med arbeidstakeres/selvstendige næringsdrivendes manglende mulighet til fritt å reise som følge av tilknytningen til den økonomiske virksomheten. Mindretallet kjenner ikke til noe praksis fra EU-kommisjonen, EU-domstolen, EFTA-domstolen eller ESA som ikke anerkjenner nasjonalstatens rett til å utforme velferdssystemer på slike premisser. En EU/EØS-basert generell frihet til å ta lengre opphold utenfor «arbeidsstedet» for medlemmer på kontantytelser, bidrar ikke slik mindretallet ser det til at nasjonalstatene kan sikre et bærekraftig velferdssystem.

For mindretallet handler ikke granskingssaken om at et medlem har en materiell rett til å motta kontantytelser ved opphold i andre EU/EFTA-stater, men at avslag på søknad om å reise ikke begrunnes alene med at medlemmet oppholder seg i en annen EØS-stat. EØS-retten krever at det er mulig å søke om unntak fra oppholdskravet. EØS-retten krever at søknaden blir behandlet individuelt, og at den avgjøres i tråd med EØS-rettens krav. En ytelse kan altså ikke nektes eller kreves tilbake utelukkende med den begrunnelse at medlemmet oppholder seg i utlandet. Det ligger imidlertid ikke i dette at EØS-retten krever at stater utbetaler kontantytelser ved kortvarige/midlertidige opphold i andre EU/EFTA-stater. Som utvalget har redegjort for i delutredningen, har forvaltningen legitime grunner til å vite hvor medlemmer som mottar kontantytelser ved sykdom oppholder seg. Men et oppholdskrav kan ikke ha som eneste funksjon å holde et medlem i Norge. Det har heller ikke det nasjonale oppholdskravet for sykepenger, pleiepenger og AAP slik mindretallet ser det. De betingelser som er knyttet til å motta slike ytelser begrenser et medlems mulighet til å reise, men begrensingene er basert på hensyn som EØS-retten anerkjenner og samsvarer langt på vei med de begrensninger som også de økonomisk aktive har som følge av sine arbeidsforpliktelser/virksomhetsforpliktelser.

Identifisering av EØS-situasjoner

Det følger både av den gamle og den nye trygdeforordningen at trygdekoordineringen i EU/EØS ikke griper inn i landenes mulighet til å oppstille vilkår for mottak av trygdeytelser, jf. henholdsvis artikkel 22 og 21. Slik mindretallet ser det, kan ikke en forvaltningspraksis som for eksempel ikke innvilger mottak av kontantytelser mens medlemmet er på ferie/fritidsreise, generelt sett anses som et nasjonalt vilkår i strid med EØS-retten.85

Som nevnt, handler trygdeforordningene om å koordinere de nasjonale trygdeordningene. Bakgrunnen for koordinering og ikke harmonisering er at alle lands velferdssystemer er bygget rundt prinsipper om territoriell avgrensning og tilknytning gjennom nasjonalitet. Med territoriell avgrensning menes at statene i utgangspunktet avgrenser rettighetshavere til personer bosatt på territoriet og som et utgangspunkt forutsetter at ytelsene konsumeres på territoriet. Fra disse utgangspunktene gjøres det unntak der EØS-rettigheter kommer inn. Selv om det generelt kan stilles et krav som innebærer opphold i Norge, må et slikt krav praktiseres slik at det ikke er i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser. Det stilles da krav til at «EØS-situasjonene» identifiseres, og at det gjennomføres individuelle vurderinger som forhindrer ulovlige restriksjoner. En annen måte å formulere dette på er at forvaltningspraksisen må gjennomføres slik at det ikke oppstilles ulovlige hindringer for den frie bevegelighet.

I delutredningen har utvalget vist til situasjoner som krever individuelle vurderinger.86 En slik situasjon kan være EØS-arbeidstakere som kommer til Norge for å arbeide, blir syke og ønsker å returnere til familie i hjemlandet i rekonvalesensperioden. En annen slik situasjon kan være norske arbeidstakere i utlandet som er dekket av norsk trygdeordning, blir syke og som ønsker å fortsette å oppholde seg i utlandet (ved arbeidsstedet) der man for eksempel har nær familie. Det EØS-retten krever er at de nasjonal vilkår praktiseres slik at retten til fri bevegelighet der denne kommer til anvendelse, respekteres.

At forvaltningen hadde omfattende kunnskap om de rammene EØS-retten setter for oppholdskrav i EØS-situasjonene for de ytelsene granskingssaken gjelder, kommer for eksempel klart frem i Arbeids- og velferdsdirektoratets høringsuttalelse til en lovendring i 2008. Direktoratet er også ansvarlig for rundskriv.

I sitt høringssvar gir Arbeids- og velferdsdirektoratet en nokså omfattende beskrivelse av hvilke begrensninger de mener EØS-retten legger på anvendelsen av oppholdskravene:

«Direktoratet viser til at EØS avtalens regler, som går foran de nasjonale reglene, innebærer at en del brukere vil kunne ha større rett til å motta trygdeytelser fra Norge under opphold i utlandet enn etter de nasjonale reglene. Dette kan også gjelde for lengre utenlandsopphold, jfr. prinsippet i EØS avtalens art. 1, bokstav h, angående begrepet ‘bostedsland’, som etter dagens retningslinjer skal legges til grunn når det gjelder rett til utbetaling av rehabiliteringspenger. Etter disse retningslinjene skal en arbeidstaker som etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men som har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som vedkommende har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, også kunne få utbetalt rehabiliteringspenger ved opphold i dette landet.

Vi viser også til forordning 1408/71 artikkel 22. Arbeidstakere eller selvstendig næringsdrivende som bor i, eller flytter til et annet EØS-land, vil fortsatt kunne anses å være omfattet av norsk lovgivning (medlem i trygden) etter EØS-reglene. Rehabiliteringspenger kan da fortsatt ytes eller tilstås under opphold i bostedslandet, dersom vedkommende var i arbeid og hadde rett til sykepenger fra Norge på sykmeldingstidspunktet og sammenhengende har vært sykmeldt fram til kravet om rehabiliteringspenger. Vedkommende må i slike tilfeller søke om tillatelse til å beholde ytelsen ved reise til bostedslandet eller flytting til et annet EØS-land. Slike søknader kan etter EØS-reglene kun avslås dersom det blir fastslått at reisen eller flyttingen kan forverre vedkommendes helsetilstand eller vanskeliggjøre den medisinske behandlingen. Arbeidsavklaringspenger er en ytelse som kombinerer både medisinsk behandling og andre viktige aktiviteter for å komme tilbake til arbeid. Det er dette som bærer kravet til opphold i Norge i de innenlandske reglene. Det bør vurderes nærmere om et bredere hensyn enn ren medisinsk behandling kan begrunne avslag på tillatelser i medhold av forordningens artikkel 22.

Direktoratet påpeker derfor at det vil kunne være en større andel stønadsmottakere som vil kunne motta ytelser i utlandet enn de som er beskrevet i høringsnotatet, dvs. pliktig medlem etter §§ 2-5 og 2-6. Reglene om eksport av ytelser er forskjellig for dagens tre livsoppholdsytelser, og vi antar at arbeidsavklaringspenger bør kategoriseres som kontantytelse under sykdom. Vi ber spesielt om at departementet i odelstingsproposisjonen klargjør hvordan ytelser etter kapittel 11 skal forholde seg til EØS avtalen og andre trygdeavtaler.»87

Direktoratet, som har et overordnet ansvar for å koordinere forvaltningspraksis og ansvar for rundskriv, omtaler her både EØS-rettigheter basert på sekundærrett og basert på primærrett. Direktoratet er helt klare på at det er rettigheter også ved «opphold» i andre EU/EFTA-stater, altså utover situasjonen med flytting. Både arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende er omtalt, og direktoratet viser til EØS-situasjonene som oppstår når en EØS-borger tar arbeid i Norge og når en nordmann tar arbeid i en EU/EFTA-stat. Direktoratets beskrivelse samsvarer også med slik mindretallet forstår innholdet i EØS-rundskriv til ytelsene, se nærmere nedenfor i punkt 6.2.4.

At forvaltningen hadde god kompetanse på at EØS-baserte rettigheter på trygdeområdet kunne følge både av trygdeforordningen og av EØS-avtalens hoveddel fremkommer også i en rapport fra en ekspertgruppe for organisering av Arbeids- og velferdsetaten.

«Dagens sykepengeregelverk har krav til opphold i Norge for retten til sykepenger. Etter EØS-avtalen kan rett til sykepenger under utenlandsopphold kun avslås dersom oppholdet hindrer eller vanskeliggjør medisinsk behandling eller er uheldig for oppfølging av brukere.»88

EU-domstolen har så vidt mindretallet har brakt på det rene, aldri noen gang vurdert en sak med slike nasjonale krav for mottak av tilsvarende kontantytelser som granskingssaken gjelder. Dette er et klart signal om at EU/EØS-retten anerkjenner trygdeordninger som nasjonale så lenge «EØS-situasjonene» identifiseres og behandles individuelt. Det fremgår også klart fra EU-domstolens praksis at retten til fri bevegelighet ikke gir noen garanti for at opphold utenfor territoriet kan ha negative virkninger for en persons trygderettigheter.89

Det EU-domstolen har vurdert flere ganger, er spørsmål om lovligheten av et nasjonalt krav som innebærer opphold i riket der medlemmet har valgt å flytte til et annet EU/EFTA-land. Det er ingen tvil om at flytting er en EØS-situasjon. EU-domstolen har gjennom praksis utpenslet statenes forpliktelser ved flytting, herunder tilfeller der trygdeytelser må eksporteres. Generelt har det vært betydelig motstand blant flere av EUs medlemsstater mot eksport av trygdeytelser også ved flytting, noe som for eksempel illustreres av UKs motstand mot dette i Tolley som ble avgjort så sent som i 2017.90 Retten til eksport ved flytting faller utenfor granskingssaken. Årsaken til at det nevnes er at forvaltningspraksis knyttet til kontantytelser ved sykdom, har identifisert «EØS-situasjonene» gjennom noe av den samme testen som brukes ved flytting, den såkalte senter for livsinteresse-testen som mindretallet kommer tilbake til nedenfor.

Generelt kan det reises spørsmål ved om denne testen i tilstrekkelig grad alltid har identifisert alle tilfellene der EØS-retten krever at det gjøres en individuell vurdering av kontantytelser. For å forstå praksis må både det generelle EØS-rundskrivet og EØS-rundskrivet for hver ytelse leses i sammenheng. Rundskriv er imidlertid ikke bindende lov/forskriftstekster og må heller ikke leses og tolkes slik. I tillegg til den beskrivelsen av praksis som rundskriv gir, må det gjøres en samlet vurdering av skriftlige og muntlig kilder som utvalget har hatt tilgang på for å få et helhetlig bilde av praksisen. Som nevnt innledningsvis utelukker ikke mindretallet at det kan ha skjedd enkeltfeil i forvaltningspraksisen helt siden 1994.91 Mindretallet mener imidlertid at det ikke er grunnlag for en konklusjon om at det foreligger en systematisk forvaltningspraksis siden 1994 i strid med EØS-rettens krav til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer.

Det har ikke vært mulig innenfor utvalgets rammer å gå gjennom all relevant forvaltningspraksis i saken. For å få oversikt over praksis er det tatt utgangspunkt i rundskrivene. Måten rundskrivene har håndtert det EØS-rettslige vernet på har vært i utvikling siden 1994. At EØS-retten stiller spesielle krav til forvaltningspraksis på trygdeområdet har imidlertid alltid vært omtalt i rundskriv. Det har videre også alltid vært klarlagt i rundskriv at EØS-retten har forrang, og at praksis må respektere det EØS-rettslige vernet. Rundskriv ble organisert slik at det var et separat generelt EØS-rundskriv for å veilede saksbehandler om EØS-rettigheter i tillegg til at EØS-rettigheter var omtalt i tilknytning til den enkelte ytelse, dvs. i rundskriv for sykepenger, i rundskriv for pleiepenger og i rundskriv for AAP (og før det for rehabiliteringspenger), som altså hadde egne omtaler av EØS-rettens betydning for ytelsen.

Spørsmålet i det videre er hva rundskrivene uttaler om unntak fra oppholdskravet for å ivareta EØS-baserte rettigheter for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende der vilkåret om et grenseoverskridende element er oppfylt. Rundskriv er det sentrale styringsinstrumentet direktoratet har for å sikre riktig og enhetlig praksis på trygdeområdet. Det er ikke holdepunkter for at praksis har avveket fra rundskrivene. Føringen for tolkingen av regelverket i rundskriv er i utgangspunktet bindende for saksbehandlere. Trygd er masseforvaltning med et behov for å forenkle og standardisere saksbehandlingen. Likevel er rundskriv ikke uttømmende med tanke på alle de forskjellige tilfeller som kan oppstå i praksis.

6.2.4 Rundskriv om kontantytelser ved sykdom før 1. juni 2012

Her redegjøres det for følgende punkter:

• Rundskriv er en relativt god indikasjon på forvaltningspraksisen, men vil aldri være uttømmende for alle de ulike situasjonene som oppstår i praksis.

• Rundskriv har identifisert det EØS-rettslige vernet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende både i et generelt rundskriv og i rundskriv i tilknytning til de enkelte ytelsene.

• Mindretallet mener at gjennomgangen av rundskriv viser at for alle ytelsene var det lagt opp et system for å ivareta EØS-baserte rettigheter for arbeidstakere og næringsdrivende, det vil si personer som var økonomisk aktive og der vilkåret om et grenseoverskridende element var oppfylt.

Innledning

Spørsmålet i det videre handler om hva mindretallet utleder fra rundskriv for så vidt gjelder forvaltningspraksisen om rett til å motta kontantytelser ved sykdom ved kortvarige/midlertidig opphold i EU/EFTA-land i perioden forut for ikraftredelsen av den nye trygdeforordningen 1. juni 2012. Rundskriv er en relativt god indikasjon på forvaltningspraksisen, selv om rundskriv ikke kan forventes å behandle alle typetilfeller som kan oppstå i praksis.

Generelle rundskriv om EØS og nasjonale trygderegler

Et sentralt spørsmål er om nasjonal trygderettspraksis i tiden før 1. juni 2012 også identifiserer rettigheter som følger av EØS-avtalens hoveddel. Trygderettspraksis er en del av den nasjonale forvaltningspraksisen. Det er viktig å identifisere hva rundskrivene uttaler om praksis. Rundskrivene er «bindende» for Nav, men ikke for Trygderetten. Mindretallet leser ikke rundskrivene i dette tidsrommet slik at forvaltningen bare la til rette for «eksport» av trygdeytelser i «flyttetilfellene» og heller ikke slik at ikke også rettigheter etter EØS-avtalens hoveddel ble identifisert.

Det følger av kapittel 1 om formål og definisjoner i R40-00-02-B0892 punkt 1.1 at trygdekoordineringsreglene «må sees i sammenheng med fellesskapsreglene om fri bevegelighet av arbeidskraft innenfor EØS». Allerede her gjøres det altså klart at forvaltningen har identifisert den grunnleggende retten til fri bevegelighet for personer. Det uttales videre at målet om «fri bevegelighet gjør det nødvendig å sikre både trygderettigheter og opptjening … når en yrkesaktiv person … kommer i arbeid i et annet EØS-land» (vår kursiv). Etter mindretallets syn dekker denne formuleringen både økonomisk aktive EØS-borgere som tar arbeid i Norge og økonomisk aktive norske borgere som tar arbeid i en EU/EFTA stat. Rundskrivet omtaler både arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende.93

Det redegjøres videre korrekt i rundskriv fra perioden at det er et skille mellom interne situasjoner og situasjoner der EØS-retten kommer til anvendelse. Måten forvaltningspraksis håndterer dette på, ifølge rundskrivet, er å gi anvisning på én type praksis som gjelder for nasjonale forhold og én annen type praksis som gjelder der det foreligger et EØS-basert vern. Sagt på en annen måte så krever rundskrivet at forvaltningspraksisen for nasjonale forhold fravikes i EØS-situasjonene for å ivareta EØS-baserte rettigheter. Slik mindretallet ser det, er det derfor ikke grunnlag for å hevde at forvaltningen ikke er bevisst at oppholdskravet må praktiseres innenfor de rammene som følger av den grunnleggende retten til fri bevegelighet for personer som EØS-retten krever.

En illustrasjon av hvordan forvaltningen må tilpasse nasjonal praksis til EØS-situasjoner kan hentes i bestemmelser om medlemskap.94 Krav i nasjonal rett om å være bosatt i landet for medlemskap, må settes til side i EØS-situasjonene. Rundskrivet gir for eksempel anvisning på at et slikt krav i EØS-situasjonene skal anses oppfylt gjennom bosted i annet EØS-land.

Rundskrivet gir også anvisning på at dersom Nav lokalt er i tvil om EØS-saker, kan de ta kontakt med Folketrygdkontoret for utenlandssaker/Nav Internasjonal/Nav Utland.

Rundskriv fungerer ofte slik at man fremhever typetilfelle for å illustrere for saksbehandlere hvordan de skal identifisere situasjoner og håndtere disse etter regelverket. Rundskriv kan ikke omtale alle de faktiske situasjonene som kan oppstå i praksis. For mindretallet er det sentralt at rundskriv generelt krever at nasjonal praksis fravikes i EØS-tilfellene, og at rundskriv behandler den typiske situasjonen der en EØS-arbeidstaker har rettigheter, på tvers av det oppholdskravet som gjelder for interne situasjoner.

Generelt viser rundskriv til folketrygdloven helt tilbake til denne ble vedtatt i 1997 at EØS-avtalen kan innebære at oppholdskravet må settes til side, og at kontantytelser må utbetales til personer som ikke bare har flyttet, men også som oppholder seg i et annet EU/EFTA-land. Plikten til å gjøre en individuell vurdering er nedfelt i rundskriv tilbake til 1997. Det er altså ikke slik at det kun er i flyttetilfellene kontantytelsene utbetales ved opphold i EØS-stater. Det er heller ikke slik at det ikke gjøres individuelle vurderinger.

Om virkningen av EØS-avtalen på området for sykepenger utales i rundskrivet fra 1997 følgende:

«EØS-avtalen som trådte i kraft 1. januar 1994 inneholder også regler om koordinering av trygderettigheter. Dette medfører at det i mange tilfeller må gjøres unntak fra folketrygdlovens bestemmelser. Hovedforordningen på trygdeområdet er EF-forordning nr. 1408/71 om anvendelse av trygdeordninger på arbeidstakere, selvstendig næringsdrivende og deres familiemedlemmer som flytter innenfor Fellesskapet.

Et av formålene med forordningen er å sikre at personer som ønsker å benytte seg av muligheten til fri bevegelighet for å arbeide, ikke skal hindres i å flytte fra et land til et annet fordi de taper trygderettigheter eller utsettes for forskjellsbehandling. Reglene skal sikre trygderettigheter opparbeidet i forskjellige land og sørge for at de ikke går tapt ved flytting.

Det er gitt en fullstendig fremstilling av dette temaet i eget EØS-rundskriv. For at trygdekontorene skal fange opp hvilke sykepengetilfeller som omfattes av EØS-avtalen gis det en veiledning her. For korrekt behandling av disse tilfellene vises det imidlertid til EØS-rundskrivet.»

Det fremgår av dette at EØS-tilfellene alltid har vært identifisert som situasjoner med egne rettigheter. Saksbehandlere er gjort oppmerksom på at slike tilfeller må fanges opp og at det er et eget rundskriv for EØS-situasjonen.

Det følger av rundskrivet at:

«[n]år en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn som han eller hun har jevnlig kontakt med boende i hjemlandet, må det sørges for at vedkommende ikke blir avskåret fra ytelser fordi han eller hun oppholder seg hos sin familie. Dette ville innebære et hinder for den frie bevegelighet for arbeidstakere, og dermed et brudd på EØS-avtalen artikkel 28, jf. EF-Traktakten artikkel 39 (artikkel 48 før Amsterdam-Traktaten.»95

Her identifiserer rundskriv klart retten til fri bevegelighet som følger av EØS-avtalens hoveddel og redegjør for en typisk situasjon der en EØS-arbeidstakers rettigheter må ivaretas. Mindretallet har ingen grunn til å tro at forvaltningen ikke fulgte lojalt de anvisningene som var gitt i rundskriv om disse situasjonene.

For mindretallet ligger det i dette at EØS-baserte rettigheter for arbeidstakere/selvstendig næringsdrivende, enten det gjelder EØS-borgere som tar arbeid i Norge eller nordmenn som tar arbeid i et EØS-land, er identifisert og som et utgangspunkt blir ivaretatt i forvaltningspraksis. Mindretallet ser det slik at omtalen i det generelle EØS-rundskrivet taler mot at det foreligger en systematisk forvaltningspraksis i strid med EØS-retten krav til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer i tiden før 1. juni 2012. Dette illustreres ytterligere gjennom omtalen av de aktuelle ytelsene som i tillegg til det generelle EØS-rundskrivet tar opp EØS-situasjonen for hver ytelse i separate rundskriv.

Rundskriv om EØS og sykepenger

R40-08-A04, dato 2001-02-00, siste endret 2004-01-19.

Det er ikke tvil om at det følger av rundskriv om sykepenger at det i visse tilfeller må utbetales sykepenger til personer som bor eller oppholder seg i et annet EU/EFTA-land. I motsetning til at rundskrivene kun behandler «eksport» ved flytting, så står det altså eksplisitt i rundskriv at sykepenger også utbetales ved «opphold» i et EU/EFTA-land. Rundskriv R40-08-A0496 er for eksempel klar på at EØS-avtalen medfører at det må gjøres unntak fra lovens hovedregel om at det er et vilkår for rett til sykepenger at medlemmet oppholder seg i Norge.

Det fremgår også av rundskriv hvilken instans i Nav (Folketrygdkontoret for utenlandssaker, Nav Internasjonal /Nav Utland) som utbetaler sykepenger til en person som oppholder seg i utlandet. Det har også fremgått av rundskriv hvilke blanketter som må være oppfylt i slike tilfeller, og hvordan sykepengene skal utmåles (herunder håndtering av opptjeningstid i utlandet mv.). Rundskrivene har omtalt alle relevante persongrupper, arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende fra EU/EFTA-land som tar arbeid i Norge, arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende fra Norge som tar arbeid i andre EU/EFTA-land og grensearbeidere. Rettigheter til familiemedlemmer er også omtalt.

Rundskrivet om sykepenger har i likhet med det generelle EØS-rundskrivet gitt anvisning på at nasjonal praksis med oppholdskrav må fravikes i EØS-tilfellene. Generelt uttales at det er forskjell på korte og lange opphold sett hen til behandlingsopplegg/aktivitetsplan, men at det alltid må skje en individuell vurdering noe som er helt i tråd med EØS-rettens krav.

Fra Navs rundskriv til § 8-9 hitsettes:

«Det vil i praksis være lettere å argumentere for utbetaling av sykepenger under et kortere enn under et lengre utenlandsopphold. Reiser av lengre varighet vil lettere kunne komme i konflikt med hensynene til blant annet behandling og oppfølging. Det er imidlertid ikke mulig å si noe generelt om for hvor lenge sykepenger under utenlandsopphold kan ytes. Man må her foreta en konkret vurdering i hver enkelt sak.» (mindretallets kursivering)

Det er sentralt å merke seg at det her understrekes nødvendigheten av å foreta en individuell vurdering for hvert enkelt tilfelle.

Det utales videre følgende om rett til sykepenger for å ivareta fri bevegelighet for arbeidstakere:

«I forhold til bostedsbegrepet skal således følgende praksis legges til grunn: Når en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som han har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, må vedkommende også kunne få utbetalt sykepenger når han eller hun oppholder seg der. Dette vil være i tråd med den frie bevegelighet for arbeidstakere innenfor EØS-området.»97

I tillegg har rundskriv gitt anvisning på ulike typetilfeller for å sikre at praksis ivaretar EØS-baserte rettigheter i vedlegg 2 samt at det er en henvisning til det generelle EØS-rundskrivet.

Rundskriv om EØS og rehabiliteringspenger rundskriv, 15. mai 2006

R40-10-E06 dato 2001-02-00, siste endret 2006-05-16.

Det følger av rundskriv at rehabiliteringspenger følger de samme reglene som for sykepenger.

Videre følger det av punkt 10.2.3 at nasjonal praksis må fravikes i EØS-tilfellene. Det er ingen tvil om at det må foretas en bredere konkret vurdering av rett til ytelser under både opphold og bosetting i en annen EU/EFTA-stat.

«Når det gjelder begrepet ‘bostedsland’ vises til kommentarene til punkt 1.2.4 Artikkel 1 bokstav h ‘Bosted’. Her fremgår at man i forbindelse med koordineringsreglene i visse tilfeller må foreta en bredere konkret vurdering i forhold til bostedsbegrepet, som i prinsippet ikke er bundet av nasjonal praksis. Det samme prinsippet må legges til grunn når det gjelder rett til utbetaling av rehabiliteringspenger.» (mindretallets kursivering)

I forhold til bostedsbegrepet skal således følgende praksis legges til grunn:

«Når en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som han har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, må vedkommende også kunne få utbetalt rehabiliteringspenger når han eller hun oppholder seg der. Dette vil være i tråd med den frie bevegelighet for arbeidstakere innenfor EØS-området. Hvis derimot en person bosatt i Norge i forbindelse med en sykmelding ønsker et midlertidig opphold i et annet EØS-land, uten at vedkommende har en slik familietilknytning som nevnt ovenfor, kommer vedkommende ikke inn under disse bestemmelsene og må derfor vurderes etter de vanlige dispensasjonsbestemmelsene i folketrygdlovens § 10-3.»

EØS-situasjonen og interne situasjoner behandles i rundskriv før det vises til søknadskravet og til at begrunnelsen for et avslag kun kan være

«dersom det blir fastslått at reisen eller flyttingen kan forverre vedkommendes helsetilstand eller vanskeliggjøre den medisinske behandlingen, kan krav om ytelser under opphold i bostedslandet avslås etter EØS-reglene.»

Til slutt gir rundskrivet anvisning på hvordan ytelsen skal utmåles og hvor oppfølgingen skal skje.

Rundskriv om AAP

R40-11, dato 2012-02-28, siste endret 2018-02-18

På samme måte som for tidligere ytelser var det for ordningen med arbeidsavklaringspenger (AAP) klart at ytelsen i visse tilfeller måtte utbetales til personer som bor eller oppholder seg i et EU/EFTA-land. Rundskriv Hovednummer 40, kapittel 11 er for eksempel klar på at EØS-avtalen medfører at det må gjøres unntak fra lovens hovedregel om at det er et vilkår for rett til AAP at medlemmet oppholder seg i Norge. Hvilke saker som skal behandles av Nav Internasjonal fremgår også. Det har også fremgått av rundskriv hvilke blanketter som skal brukes i slike tilfeller, og hvordan AAP skal utmåles (herunder håndtering av opptjeningstid i utlandet mv.). Rundskriv har omtalt alle relevante persongrupper, arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende fra EU/EFTA-land som tar arbeid i Norge, arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende fra Norge som tar arbeid i andre EU/EFTA-land og grensearbeidere. Rettigheter til familiemedlemmer er også omtalt.

Rundskriv om AAP har i likhet med det generelle EØS-rundskrivet gitt anvisning på at nasjonal praksis med oppholdskrav må fravikes i EØS-tilfellene. Det må gjøres en konkret vurdering der man ikke er bundet av nasjonal praksis. Det utales følgende om rett til AAP for å ivareta fri bevegelighet for arbeidstakere:

I forhold til bostedsbegrepet skal således følgende praksis legges til grunn:

«Når en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som han har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, har vedkommende i utgangspunktet også rett til arbeidsavklaringspenger når han eller hun oppholder seg der. Dette vil være i tråd med den frie bevegelighet for arbeidstakere innenfor EØS-området.»98

Rundskriv om pleiepenger

Rundskriv nr. 9 til folketrygdlovens kapittel 9 om pleiepenger gir uttrykk for Navs forståelse av vilkårene for å motta pleiepenger. I merknadene til § 9-4 om opphold i Norge, uttales det følgende:

«Etter § 9-4 skal bestemmelsene om opphold i Norge eller i utlandet i § 8-9 gjelde tilsvarende. Vi viser til § 8-9 med merknader, hvor også EØS-avtalens konsekvenser er kommentert. Se for øvrig EØS-rundskrivet (Hovednummer 40.09)»

Oppsummering

Gjennomgangen av rundskriv for alle ytelsene granskingssaken gjelder kan etter mindretallets syn ikke tas til inntekt for at det fra 1994 foreligger en systematisk forvaltningspraksis i strid med EØS-rettens krav om fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Forvaltningen har foretatt et skille mellom interne situasjoner og EØS-situasjoner i samsvar med rettstilstanden i det aktuelle tidsrommet. Sekundærretten gjennom trygdeforordning 1408/71 regulerte ikke situasjonen med oppholdskrav for kontantytelser ved sykdom. Rammene for den nasjonale retten i denne perioden var følgelig kun de alminnelige EØS-rettslige reglene om fri bevegelighet i EØS-avtalens hoveddel. Disse reglene kom i 1994 kun til anvendelse ved grensekryssende økonomisk aktivitet. Gjennomgangen av rundskriv viser at for alle ytelsene var det lagt opp et system for å ivareta EØS-baserte rettigheter for arbeidstakere og næringsdrivende, dvs. personer som var økonomisk aktive og der vilkåret om et grenseoverskridende element var oppfylt.

6.2.5 Praksis fra Trygderetten

Her redegjøres det for følgende punkter:

• Selv om kompetansen blant dommere i Trygderetten på EØS har variert har Trygderetten ivaretatt EØS-baserte rettigheter i sin praksis.

• Mindretallet har også merknader til flere av sakene som flertallet kommenterer, herunder at det ikke er grunnlag for et synspunkt om at Trygderetten ikke har vært klar over at EØS-baserte rettigheter både kan følge av sekundærlovgivning og av rett til fri bevegelighet etter EØS-avtalens hoveddel, primærretten.

Trygderetten er et domstollignende forvaltningsorgan. Mindretallet legger til grunn at også praksis fra Trygderetten er med å belyse den nasjonale forvaltningspraksisen, herunder om det EØS-vernet enkelte grupper har hatt siden 1994 har blitt ivaretatt. Trygderetten er ikke bundet av rundskrivene. Dersom det er unøyaktigheter i rundskriv eller rundskrivene har kasuistiske eksempler som ikke dekker alle situasjoner, vil systemet med Trygderetten kunne avhjelpe dette.99 På et område med masseforvaltning må imidlertid som et utgangspunkt både underinstanspraksisen og klagepraksisen være i samsvar med EØS-rettens krav dersom medlemmer skal få sine rettigheter ivaretatt. Det kan ikke forutsettes at alle saker bringes videre i systemet, for eksempel til Trygderetten.

Mindretallet har som det er redegjort for over, ikke funnet grunnlag for en konklusjon om at det foreligger en systematisk forvaltningspraksis fra Nav i strid med EØS-baserte rettigheter for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende fra 1994. Gjennomgangen av rundskrivene viser tvert imot at praksisen i Nav var innrettet for å ivareta EØS-baserte rettigheter. Mindretallet har imidlertid også påpekt at det kan ha skjedd feil. Av denne grunn er det av interesse å vurdere Trygderettens EØS-rettslige kompetanse for å få et bedre totalbilde av forvaltningspraksisen.

Fra intervjuer med dommere i Trygderetten fremkommer det at det var forskjell på EØS-kompetansen hos dommere. Mindretallet har imidlertid notert seg at en rekke kjennelser fra Trygderetten på en systematisk måte lenge før gjennomføringen av trygdeforordning 883/2004 orienterte om EØS-rett, herunder om de fire friheter.100

I det videre har mindretallet merknader til flertallets redegjørelse for praksis fra Trygderetten i kapittel 11. Mindretallet deler ikke flertallets gjengivelse av sak TRR-2013-704. At et overordnet organ opphever et vedtak fra underinstansen med en begrunnelse knyttet til manglende oppfyllelse av nasjonale vilkår, kan ikke tas til inntekt for at vedtaket ikke også kunne vært opphevet med andre begrunnelser, herunder basert på arbeidstakerens EØS-baserte rettigheter. Overordnede forvaltningsorgan både kan og ofte vil, i likhet med domstolene «hoppe over gjerdet der det er lavest». Mindretallet kan ikke slutte seg til en kritikk fra flertallet av Trygderetten for ikke også å redegjøre for andre grunnlag for oppheving, herunder innholdet av det EØS-rettslige vernet, i en situasjon der dette ikke er nødvendig for å avgjøre saken. Trygderetten skal ta stilling til enkeltsaker og har en betydelig saksmengde. Trygderetten kan ikke forventes å redegjøre generelt for EØS-retten i saker der de kommer til at vedtaket fra underinstansen skal oppheves av andre grunner.

Når det gjelder sak TRR-2012-195 så fremgår det av faktumgjennomgangen i saken at det var dokumentasjon for at den sykemeldte oppholdt seg i Norge blant annet for å male utleierens hus. Som Trygderetten selv påpeker er slik aktivitet lite forenlig med å motta sykepenger. Det er ingen tvil om at det er forenlig med EØS-retten å oppstille krav til at de grunnleggende inngangsvilkårene for en ytelse er oppfylt. Dersom en person mottar sykepenger, men er i stand til å utføre inntektsgivende arbeid foreligger nettopp et tilfelle som illustrerer forvaltningens behov for oppfølging og kontroll. I ethvert velferdssystem er det sentralt både for legitimiteten og den generelle oppslutningen, at misbruk avdekkes og følges opp med sanksjoner.

Når det gjelder sak TRR-2011-1098 deler mindretallet flertallets syn om at Trygderetten ikke anvendte EØS-retten riktig. Saken er imidlertid ikke et eksempel på at norsk forvaltningspraksis er i strid med EØS-rettslige krav. Etter at Trygderetten hadde avsagt kjennelsen ble vedtaket omgjort av forvaltningen selv gjennom et nytt vedtak.

Sentralt for mindretallet er imidlertid at saken også illustrerer at Trygderetten både var klar over det vernet som fulgte av trygdeforordning 1408/71 og det vernet som fulgte av retten til fri bevegelighet. Mindretallet har ikke funnet grunnlag for et synspunkt om at forvaltningen ikke har vært klar over at EØS-baserte rettigheter både kan følge av sekundærlovgivning, og av rett til fri bevegelighet etter EØS-avtalens hoveddel, primærretten. Trygderetten kommenterer i saken både hvilke rettigheter som følger av forordningen og hvilke rettigheter som følger av EØS-avtalens hoveddel. Retten uttaler at

«[p]rinsippet om fri bevegelse av personer innen EU/EØS er en av de fire friheter som det europeiske fellesskapet er bygd opp rundt: fri bevegelse av varer, tjenester, personer og kapital».

Nettopp gjennom å vise til dette som separate grunnlag for EØS-baserte rettigheter demonstrerer Trygderetten at den er kjent med både den generelle retten til fri bevegelighet og koordineringen i trygdeforordningene. Saken illustrer at Trygderetten er kjent med reglene om fri bevegelighet i primærretten i tillegg til reglene i sekundærretten, dvs. trygdeforordningene.

I tillegg illustrer saken at også Nav er kjent med at det både er rettigheter etter forordningen og etter de alminnelige reglene om fri bevegelighet samt innholdet av disse. Det var Nav Internasjonalt som innvilget sykepengene i saken med henvisning til at klageren hadde rett til dette etter de alminnelige regler om fri bevegelighet i EØS-området.

På denne bakgrunn er det mindretallets syn at heller ikke gjennom henvisningen til ulike saker behandlet i Trygderetten, kan det slås fast at det foreligger en systematisk forvaltningspraksis fra 1994 i strid med EØS-rettens krav til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Det følger av dette at mindretallet mener at forvaltningen som følge av retten til fri bevegelighet for arbeidstakere og næringsdrivende ikke må gjennomgå praksis fra 1994.

6.2.6 Forvaltningspraksis etter 1. juni 2012

Innledning

I denne delen redegjør mindretallet for forståelsen av forvaltningspraksisen etter 1. juni 2012 i lys av de EØS-rettslige rammene for fri bevegelighet for personer. Et sentralt punkt er at den EØS-rettslige rammen ikke lenger er begrenset til arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende som driver grensekryssende aktivitet. For å forstå den endringen av rettstilstanden fra 1. juni 2012 som utvalget la til grunn i delutredningen, og betydningen for praksis, redegjøres det først for unionsborgerskapet og deretter for den nye trygdeforordningen.

Unionsborgerskapet i EU og betydningen i EØS

Her redegjøres det for følgende punkter:

• Rett til fri bevegelighet for alle uavhengig av økonomisk aktivitet er i EU knyttet til et traktatfestet unionsborgerskap som ikke gjenfinnes i EØS-avtalens hoveddel.

• Trygdeforordning 883/2004 var i EU en del av sekundærlovgivningen om rett til fri bevegelighet for alle personer uavhengig av økonomisk aktivitet.

  Forholdet mellom retten i EU til fri bevegelighet for alle personer uavhengig av økonomisk aktivitet og EØS er kontroversielt og uavklart, og EFTA-domstolen behandlet en sak om dette senest i mai 2020.

I EU har utviklingen lenge gått i retning av at rettighetssubjektene ikke lenger bare er personer som kan karakteriseres som økonomiske aktører som arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Med utgangspunkt i et unionsborgerskap101 er rettighetshavere nå enhver statsborger i EU uavhengig av økonomisk aktivitet. Det vil føre for langt å redegjøre her for den politiske utviklingen i EU som har beveget unionen fra å være konsentrert om å etablere det indre marked til å bli en mer helhetlig politisk union som ivaretar en rekke samfunnshensyn.102

Det er imidlertid et åpent spørsmål hvordan EØS-avtalen, som er grunnleggende knyttet til EU som et prosjekt for å etablere det indre marked med økonomiske aktører i sentrum, forholder seg til EU som en mer helhetlig politisk union med både økonomiske og ikke-økonomiske faktorer i sentrum.103 Rett til fri bevegelighet for alle uavhengig av økonomisk aktivitet er i EU knyttet til et traktatfestet unionsborgerskap.104

Det er ingen uenighet om at EØS-avtalen ikke inneholder et unionsborgerskap.105 Men som Fredriksen og Mathiesen uttaler «[i] en viss utstrekning gir EØS-avtalen også rettigheter til fysiske personer som ikke er økonomisk aktive»106. Det uttales videre at dette er en utvikling i EU som er utfordrende i EØS, og at for EU er sondringen mellom personer som er økonomisk aktive og de som ikke er det av langt mindre betydning nå enn før, med den konsekvens at ny lovgivning gjerne regulerer rettighetene til begge grupper. Som omtalt tidligere var det nettopp én av de tingene som skjedde gjennom den nye trygdeforordningen.107

EFTA-domstolen har behandlet flere saker om direktiv 2004/38/EF (unionsborgerdirektivet) som ble vedtatt samtidig med den nye trygdeforordningen i EU og som var en del av unionens arbeid med rettigheter som følge av det traktatfestede unionsborgerskapet.108 I gjennomføringsarbeidet med trygdeforordning 883/2004 er det ikke holdepunkter for at det skjedde en koordinering nasjonalt for gjennomføringen av både unionsborgerdirektivet og trygdeforordningen. Dette er overraskende ettersom det er nærliggende å se disse samlet som sentrale deler av harmoniseringen av retten til fri bevegelighet for personer. I delutredningen har utvalget behandlet denne utviklingen av retten til fri bevegelighet for personer både i EU og i EØS mer i detalj.

Selv om unionsborgerskapet har vært traktatfestet i EU siden Maastricht-traktaten, var det ikke før 2000-tallet at EU-domstolen begynte sin mer omfattende praksis med å utpensle det nærmere innholdet av unionsborgerskapet på trygdeområdet. Utvalget har i delutredningen både vist til saker der den alminnelige rett til fri bevegelighet som unionsborgerskapet gir, er til hinder for at hjemstaten knytter negative virkninger til trygderettigheter ved egne statsborgeres opphold i andre medlemsstater og til saker der administrative kontrollhensyn er ansett som mer tungtveiende enn retten til fri bevegelighet.

Poenget her er å vise at fra EFTA-domstolen behandlet spørsmål om unionsborgerskapets betydning i EØS i sak E-26/13 Gunnarsson, deretter i sak E-28/15 Jabbi og senest i sak E-4/19 Campbell som ble avgjort så sent som i mai 2020, så har det vært uavklarte spørsmål knyttet til EØS-avtalens rekkevidde på området for fri bevegelighet for ikke-økonomisk aktive personer. Utvalget har i delutredningen redegjort for tolkningen av den nye trygdeforordningen i lys av retten til fri bevegelighet for personer. På området granskingssaken gjelder er det med andre ord et skjæringstidspunkt for rettigheter knyttet til ikraftredelsen av den nye trygdeforordningen. Granskingsutvalgets vurdering her betyr imidlertid ikke at ikke også andre tidspunkter kan være relevante.109 Poenget her er å vise at det har skjedd en gradvis utvikling av EU-retten og senere av EØS-retten som det har vært krevende for alle rettsanvendere å få oversikt over.

EØS «unionsborgerskap» og trygdeforordning 883/2004

Her redegjøres det for følgende punkter:

• Gjennomføringen av trygdeforordning 883/2004 og utviklingen i EU og i EØS om retten til fri bevegelighet for alle personer uavhengig av økonomisk aktivitet, var til hinder for at forvaltningen videreførte tidligere praksis mer eller mindre uendret

• Nasjonale trygdeordninger kan avgrense en rett til velferdsytelser for eksempel når medlemmet er på ferie. Det kan imidlertid ikke i samsvar med EØS-rettens krav skilles mellom ferie/fritidsreiser i EU/EFTA-stater og ferie/fritidsreiser i Norge for dette formålet.

I delutredningen har utvalget redegjort for forholdet mellom nasjonale oppholdskrav og EØS-rettens krav om fri bevegelighet for personer. Som utvalget har redegjort for, må nasjonal praksis ivareta EØS-baserte rettigheter. Som mindretallet allerede har redegjort for, så er det ikke grunnlag for å hevde at forvaltningspraksisen fra 1994 var i strid med den EØS-baserte rettighetene til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer.

Utvalget har i delutredningen lagt til grunn at ved innføringen av trygdeforordning 883/2004 endret rettstilstanden i Norge seg på flere punkter. Trygdeforordningen var en del av utvidelsene i EU som følge av unionsborgerskapet og retten til fri bevegelighet uavhengig av økonomisk aktivitet. Forordningen hadde et annet personelt anvendelsesområde enn forordning 1408/71 og må sees i sammenheng med unionsborgerdirektivet som ble vedtatt samme år i EU, samt EU-domstolens praksis om innholdet av retten til fri bevegelighet for personer uavhengig av økonomisk aktivitet.

I delutredningen har utvalget vist til flere tolkningsalternativer for artikkel 21. Sentralt for den forståelsen utvalget har av artikkel 21 er den generelle retten til fri bevegelighet for personer uavhengig av økonomisk aktivitet som følger av unionsborgerskapet i EU og homogenitetsprinsippet i EØS. På tidspunktet den nye trygdeforordningen ble tatt inn i EØS-avtalen var allerede unionsborgerdirektivet tatt inn i avtalen selv om det var utarbeidet en felleserklæring som tok forbehold for unionsborgerskapet i EØS.110 Det er likevel ingen tvil om at unionsborgerdirektivet også i EØS har gitt omfattende rettigheter til ikke-økonomisk aktive personer. I motsetning til da unionsborgerdirektivet ble innlemmet i EØS, så tok imidlertid ingen EFTA-land noen forbehold knyttet til unionsborgerskapet da den nye trygdeforordningen ble innlemmet i EØS-avtalen. I den situasjonen at unionsborgerdirektivet allerede var tatt inntatt i EØS-avtalen og den nye trygdeforordningen bygget videre på borgernes rett til fri bevegelighet uavhengig av økonomisk aktivitet uten noen forbehold, fant derfor utvalget at også nordmenn på ferie/fritidsreiser til andre EU/EFTA-land hadde EØS-baserte rettigheter etter artikkel 21.

Det følger av dette at gjennom den tolkningen utvalget la til grunn av artikkel 21 i den nye trygdeforordningen skjer det grunnleggende endringer i rettstilstanden for EØS-baserte rettigheter gjennom ikrafttredelsen av forordningen.

Som vist over fra EFTA-domstolens praksis er det likevel mange spørsmål som oppstår når sekundærregleverk tolkes på en bestemt måte i EØS for å oppnå homogentetsmålsettingen. Professor Tarjei Bekkedal tar opp en del spørsmål som det hadde vært naturlig at utvalget vurderte, særlig forholdet mellom sekundærrett og primærrett for å fastlegge innholdet av den EØS-rettslige forpliktelsen.111 Det som er klart er imidlertid at ingen av disse ble identifisert i gjennomføringsarbeidet.

Fra EØS-notatet om trygdeforordning 883/2004 het det nemlig at

«[d]et dreier seg … ikke om en grunnleggende eller gjennomgripende substansiell endring. Grunnprinsippene for koordineringen og de viktigste trekkene i systemet er i all hovedsak som før»112.

I et brev fra departementet som svarer på en henvendelse fra direktoratet om konsekvensene av trygdeforordning 883/2004 uttales at de nye forordningene «vil i det alt vesentlige ikke medføre vesentlige materielle regelendringer».113

Som vist over er det en oppsummering av rettstilstanden ved den nye forordningen som ikke samsvarer med det utvalget la til grunn i delutredningen. Sentralt for spørsmålet i granskingssaken slik mindretallet ser det, er at den rettsutviklingen som innføringen av den nye trygdeforordningen tolket i lys av fri bevegelighet for personer innførte, var til hinder for at forvaltningen kunne videreføre den administrative praksisen fra før 1. juni 2012. Det var ikke lenger tilstrekkelig med et system der man foretok et skille mellom interne situasjoner og EØS-baserte situasjoner slik at for eksempel «innlendingers ferie/fritidsreiser» til EU/EFTA-land falt utenfor den EØS-rettslige beskyttelsen. Fra den dokumentasjonen som utvalget har mottatt, herunder gjennom intervjuene fremgår det imidlertid at i hovedsak så ble innholdet av rundskriv videreført uavhengig av ikraftredelsen av trygdeforordning 883/2004. Det kan synes som at mye av forvaltningspraksisen fortsatte som før.

I forbindelse med implementeringen av den nye trygdeforordningen ble enkeltspørsmål om kontantytelser ved sykdom og fritak fra oppholdskravet diskutert. Et spørsmål var om artikkel 21 i forordningen opphevet muligheten for et system med et generelt oppholdskrav og søknad om fritak. Årsaken til denne diskusjonen var en endring av ordlyden i forordningen. Spørsmålet for forvaltningen var hvordan man skulle ivareta de hensyn som begrunnet oppholdskravet, og kontroll med det grunnlaget som kunne gi avslag på søknader om fritak, dersom forordningen var til hinder for i det hele tatt å ha et søknadskrav. Sagt på en annen måte og litt forenklet, så ville forvaltningen uten søknadsplikt ikke lenger ha noe grunnlag for å vite om oppholdskravet ble fraveket i strid med ordningenes intensjoner.

Løsningen ble at forvaltningen opprettholdt den tidligere ordningen med et oppholdskrav som utgangspunkt og rett til søknad om fritak også etter at trygdeforordning 883/2004 var implementert. Diskusjonene synes imidlertid å ha foranlediget endringer i rundskriv som har vært medvirkende til det mindretallet mener ble en systematisk forvaltningspraksis i strid med EØS-rettens krav.

I rundskriv nr. 45 til EØS-avtalens bestemmelser om trygd kapittel 8 ble det gjort endringer 12. januar 2012. Det er vist til at bakgrunnen for endringen var ikrafttredelsen av trygdeforordning 883/2004 1. juni 2012. Under punkt 8.7.2 sykepenger under reise eller flytting til et annet EØS-land het det:

«Når det gjelder personer som bor og arbeider i Norge, og som ønsker å dra på feriereise til et annet EØS-land, gjelder vilkårene i § 8-9» (mindretallets kursivering).

Denne endringen skjedde altså eksplisitt for sykepenger. For pleiepenger skjedde det implisitt ved en henvisning til reglene om sykepenger. For AAP kan mye tyde på at det samme skjedde dersom man ser endringene i rundskriv i sammenheng.114

Denne formuleringen grep inn i tidligere praksis på flere måter. For det første ble det med denne formuleringen vanskelig å ivareta EØS-situasjonene på samme måte som tidligere. Som fremstillingen ovenfor viser ble EØS-situasjonene blant annet identifisert og «løst» gjennom at forvaltningen la til grunn en annen forståelse av bostedsbegrepet. Forenklet forklart synes praksis å ha vært at selv om forvaltningen som et utgangspunkt la til grunn at mottaker av ytelsen både hadde arbeid og bosted i Norge (senter for livsinteresse i Norge), så ble oppholdskravet tilsidesatt gjennom en revidert bostedsvurdering (i senter for livsinteresse-vurderingen ble det for eksempel lagt avgjørende vekt på at nær familie var i hjemlandet). Avsnittet om feriereiser og EØS var ikke lett forenlig med denne måten å identifisere EØS-situasjonene på da den tok utgangspunkt i at en person «bor og arbeider» i Norge, og det gjorde for eksempel mange EØS-arbeidstakere selv om de hadde nær familie i hjemlandet.

For det andre ble det med denne formuleringen vanskelig, ev. umulig å ivareta EØS-rettens forbud mot diskriminering. Nasjonale begrensninger knyttet til mottak av trygdeytelser og avvikling av ferie/fritidsreiser kan ikke skille mellom der slike reiser foretas til en EU/EFTA-stat og der slike reiser foretas i Norge. Disse situasjonene må likebehandles for dette formålet.

Mindretallet forstår det slik at ingen av kontantytelsene ved sykdom i granskingssaken i utgangspunktet utbetales ved avvikling av ferie. Mindretallet forstår det også slik at det ikke er noen forskjell for så vidt gjelder denne regelen mellom avvikling av ferie i et EØS-land eller avvikling av ferie i Norge. Etter mindretallets syn er det som nevnt ingen grunn til å tro at EØS-retten krever at kontantytelser ved sykdom skal utbetales også når medlemmet avvikler ferie. Det betyr at dersom kontroll/avslagspraksisen hadde tatt utgangspunkt i at medlemmet i strid med regelverket hadde mottatt en kontantytelse ved sykdom mens vedkommende var på ferie og vært nøytral mht. om medlemmet oppholdt seg i Norge eller i et EØS-land på ferie, så er det vanskelig å se at praksisen kunne være i strid med EØS-rettslige forpliktelser.

Den kontroll/avslagspraksisen som særlig intensiverte og utviklet seg under den nye trygdeforordningen var imidlertid ensidig opptatt av om medlemmer oppholdt seg i et annet EØS-land og begrunnet tilbakebetalingskravet/manglende rett til ytelsen kun med dette. I denne praksisen forlater forvaltningen tilsynelatende den egentlige begrunnelsen for oppholdskravet som handler om behandlingsopplegg/aktivitetsplan og målet om å komme raskest mulig tilbake i arbeid. I denne praksisen handler det ikke lenger om å vurdere EØS-baserte rettigheter og gjøre en individuell vurdering av tilfeller i samsvar med EØS-rundskriv. Kontroll/avslagspraksisen utviklet seg til å handle kun om opphold i andre EØS-land og begrunnelsen for vedtak ble utformet i samsvar med dette.

I intervjuene og fra dokumentasjonen i granskingssaken har utvalget blitt opplyst om en offensiv praksis for tilbakekreving av trygdeytelser ved utenlandsopphold som ble innledet på slutten av året 2012 med virkning for vedtak særlig i tidsrommet fra 2014. En spesielt intens fase for denne sakstypen var perioden der den administrative etterforskningen tok i bruk mer avanserte teknologiske virkemidler for å avdekke «trygdemisbruk». Det har blitt omtalt slik for utvalget at gjennom å bruke slike virkemidler kunne forvaltningen lett identifisere medlemmer som oppholdt seg utenfor Norge og slå ned på dette som brudd på vilkårene for trygdeytelsen. På tidspunktet da denne saken ble avdekket var det etter mindretallets syn på denne bakgrunn en systematisk forvaltningspraksis knyttet til kontantytelser ved sykdom i strid med EØS-rettens krav.

Det betyr at mindretallet støtter den gjennomgangen av praksis som Nav allerede er godt i gang med for saker etter 1. juni 2012. Når det gjelder analysene av hvordan feilpraktiseringen kunne skje, herunder ansvarsfordeling, mener imidlertid mindretallet at den rettsutviklingen som det er redegjort for i dette punktet, burde vært omtalt i granskingsrapporten. Granskingsrapporten burde gjennomgående fått frem når analysene var basert på at tjenestereglene kom til anvendelse og når analysene er uavhengig av hva en domstol måtte komme frem til på dette spørsmålet.115 Det savner mindretallet i analysene i rapporten.

Retten til å motta tjenester som turist og nasjonale velferdsordninger

Her behandles følgende hovedpunkter:

• Mindretallet mener at spørsmålet om anvendelsen av tjenestereglene bør avgjøres av en domstol.

• Mindretallet kan ikke se at den analyserte forvaltningspraksisen har fastsatt en betingelse om opphold i Norge som ville bety at retten til å motta tjenester som turist helt ville miste sitt innhold. Det er opplyst at det generelt er samtykket til «korte» opphold, og det samsvarer også med lovens system.

• Både økonomisk aktive og for eksempel medlemmer på dagpenger har begrensninger i muligheten til å foreta «lengre» ferie/fritidsreiser i andre EU/EFTA-land.

• Mindretallet legger til grunn at også ved kontantytelser ved sykdom kan det skilles mellom medlemmenes bundet «arbeidstid» og ubundet ferie/fritid. Et medlem er ikke «sykemeldt» fra sitt arbeid, men fra sine arbeidsoppgaver. Tilknytningen til arbeidet er en rett og en plikt, herunder å utnytte enhver restarbeidsevne. Dette legger tilsvarende begrensninger på friheten til å reise som for økonomisk aktive og for eksempel dagpengemottakere. Dette har betydning for velferdsordningers bærekraft noe også EU/EØS-retten anerkjenner.

• En forståelse av EU/EØS-retten som ensidig fokuserer på individuelle økonomiske rettigheter på tvers av kollektive interesser om bærekraft samsvarer ikke med dette medlemmets forståelse av den utviklingen i EU/EØS-retten som har ledet frem til en bred anerkjennelse av et solidaritetsprinsipp.

Gjennomgangen viser slik mindretallet ser det, at det ikke er et grunnlag for å hevde at det siden 1994 har vært en systematisk forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom i strid med EØS-rettens krav om fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Utvalget som helhet er enige om at det siden 1994 ikke har vært en forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom i strid med trygdeforordning 1408/71.

I denne situasjonen hevder flertallet likevel at praksis fra 1994 må gjennomgås. Flertallet bygger dette på EØS-rettens krav om fri bevegelighet for tjenester som beskytter rettigheter for turister til å motta tjenester fra vertslandet på ferie/fritidsreiser.

Mindretallet mener som uttalt i delutredningen at ettersom dette spørsmålet står for domstolene nå, så bør det finne sin avgjørelse der. Mindretallet vil likevel gi noen refleksjoner rundt hvordan mindretallet har forstått forvaltningspraksisen i saken opp mot innholdet av tjenestefriheten. Særlig gjennom intervjuene har utvalget blitt opplyst om en forvaltningspraksis der søknader om «korte» ferielignende opphold i EU/EØS-området gjennomgående ble innvilget for medlemmer som mottok kontantytelser ved sykdom. Den generelle overordnede begrunnelsen for denne praksisen har vært at «korte» ferielignende opphold normalt ikke har vært til hinder for behandlingsopplegg/aktivitetsplaner. Dette samsvarer også med lovens system. Slik mindretallet har forstått den intensiverte kontroll/avslagspraksisen rammer den særlig «lengre» midlertidige opphold i andre EU/EFTA-stater.

Spørsmålet blir da om og eventuelt hvilke rammer for denne forvaltningspraksisen som følger av den EU/EØS-baserte rettigheten for turister til å motta tjenester på feriereiser.

Det første punktet mindretallet vil kommentere er spørsmålet om denne forvaltningspraksisen fastsatte en betingelse om opphold som ville bety at retten til å motta tjenester som turist helt ville miste sitt innhold.116 Mindretallet minner først om redegjørelsen over om hvordan oppholdskravet ble praktisert for å sikre retten til fri bevegelighet for arbeidstakere og private næringsdrivende som driver grensekryssende virksomhet i EU/EFTA-land. Praksisen handler derfor i hovedsak om det som grovt sett kan omtales som oppholdskrav for innlendinger som mottar kontantytelser ved sykdom og der den grensekryssende aktiviteten ikke er knyttet til økonomisk aktivitet.

Som nevnt tidligere kompenserer kontantytelsene for inntektstap. Alle kan rammes av sykdom. Kontantytelsene sikrer at personer som ikke kan jobbe som følge av sykdom, fortsatt har inntekt. Inntekt er det en arbeidstaker/selvstendig næringsdrivende mottar i bytte mot arbeidsinnsats. Gjennom krav til arbeidsinnsats for en som er økonomisk aktiv legges også føringer for denne personens disponering av tiden, herunder krav til opphold ved arbeidsstedet/virksomhetsstedet. Det følger av en arbeidstakers plikt til å utføre arbeid i arbeidstiden, at også friheten til å velge oppholdsstedet begrenses. Arbeidstakere har imidlertid rett på både ferie og fritid. Arbeidstakere mottar ikke inntekt i fritiden og heller ikke ved avvikling av ferie.117 I slike perioder styrer arbeidstakere selv oppholdstedet. Sagt på en annen måte så kan det skilles mellom krav til oppholdssted for en arbeidstaker ved utføring av arbeid og manglende krav til oppholdssted for en arbeidstaker utenfor arbeidssituasjonen, dvs. i ferie/fritiden.

Slik mindretallet har forstått forvaltningspraksisen så har det også for en mottaker av kontantytelser ved sykdom i utgangspunktet vært et skille mellom «arbeidstid» og ferie/fritid. Det vises til gjennomgangen over og at forvaltningen har opplyst om at det normalt har blitt samtykket til «korte» feriereiser til EU/EFTA-stater. Lovens system er også at korte opphold er forenlig med de pliktene mottakere av kontantytelser har.

Krav til oppholdsted gjenfinnes også for personer som mottar dagpenger. Dagpenger er også en ytelse som skal kompensere midlertidig for inntektsbortfall. Krav til å være tilgjengelig for mulig arbeid reduserer muligheten for fritt å ta «lengre» midlertidige opphold i andre EØS-land i perioder der man mottar dagpenger. Mindretallet kjenner ikke til noe EØS-land som ikke har implisitte oppholdskrav for mottakere av dagpenger. Mindretallet kjenner ikke til at EU-domstolen i sin praksis på noe tidspunkt har uttalt at slike nasjonale krav som forutsetter opphold er berørt av dagpengemottakers rett til å motta tjenester som turist. Utvalget har i delutredningen redegjort for saker fra EU-domstolen. Når kontroll/avslagspraksisen har avslått «lengre» midlertidige opphold i andre EØS-land, så har praksisen opp mot retten til å motta tjenester som turist behandlet mottakere av kontantytelser på samme måte som arbeidstakere og mottakere av for eksempel dagpenger. Mindretallet finner på denne bakgrunn ikke grunnlag for at det foreligger en systematisk forvaltningspraksis der retten til å motta tjenester som turist helt har mistet sitt innhold for mottakere av kontantytelser.

Det kan være mange årsaker til at EØS-land har oppholdskrav ved mottak av kontantytelser ved sykdom. Flere av disse har vært behandlet i delutredningen. Det fremgår for alle ytelsene at den sentrale vurderingen for spørsmålet om et medlem kan få unntak fra oppholdskravet handler om hensynet til oppfølging av medlemmets behandlingsopplegg og/eller aktivitetsplan, hensynet til å hindre misbruk av ordningen og hensynet til å oppdage og sanksjonere ev. misbruk.

Mindretallet ønsker her å synliggjøre at også legitimitet og allmenn oppslutning er fundamentalt for opprettholdelse av velferdssystemer mer generelt. Velferdssystemer er bygget opp rundt et solidaritetsprinsipp som også anerkjennes i EU/EØS-retten. Innholdet av dette solidaritetsprinsippet må avveies mot at den økonomiske tjenestefriheten også omfatter fritak fra hjemstatsrestriksjoner for å motta turisttjenester på ferie/fritidsreiser. Det er ikke irrelevant som hensyn at de mange nasjonale arbeidstakere/selvstendig næringsdrivende som bidrar til å finansiere velferdsordningene vil finne det rimelig at det skilles mellom «arbeidstid» og ferie/fritid også for mottakere av kontantytelser. En rett til «lengre» midlertidige opphold i andre EØS-stater ville opphevet et slikt skille mellom «arbeidstid» og fritid for mottakere av kontantytelser som dermed ville stå friere enn de økonomisk aktive til å velge oppholdssted.

Enten en person er arbeidstaker, selvstendig næringsdrivende eller midlertidig på en kontantytelse som følge av sykdom, så vil vedkommende som mottar inntekten eller kompensasjonen for bortfallet av inntekten oppleve at midlene strekker lenger ved opphold i EØS-stater med lavere levekostnadsnivå enn Norge. For alle persongruppene kan dermed økonomien være et incitament til å oppholde seg utenfor Norge.118 For arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende vil den økonomiske aktiviteten sette rammer for oppholdsstedet. Det er fritiden/ferien som kan benyttes til reising. En konsekvens av flertallets syn er at EU/EØS-rettens regler om tjenestefrihet er medvirkende til at det skapes en ulikhet mellom disse persongruppene. De nasjonale reglene med oppholdskrav bidrar til mer like rammer for de med inntekt og de med inntektskompensasjon, mens konsekvensen av flertallets syn er at retten til å motta tjenester som turist krever at nasjonale systemer favoriserer de som midlertidig har behov for velferdsordninger. Mindretallet mener EU/EØS-retten for lengst har anerkjent det kompliserte samvirke i nasjonale solidaritetsordninger og behovet for allmenn oppslutning og legitimitet.

Til dette bildet hører også noen faktiske observasjoner knyttet til de organene som har best forutsetninger for å fastlegge innholdet av EU/EØS rettens krav. Retten til fri bevegelighet for tjenester har vært en traktatfestet rettighet siden opprettelsen av Unionen. Utvalget har ikke funnet noen saker der Kommisjonen har innledet dialog med nasjonale myndigheter i en EU-stat for å etablere om nasjonale oppholdskrav for mottak av kontantytelser ved sykdom er forenlig med retten til å motta tjenester som turist. Utvalget kjenner ingen saker fra EU-domstolen som vurderer om nasjonale oppholdskrav for mottak av kontantytelser ved sykdom (tilsvarende granskingssaken) er forenlig med retten til å motta tjenester som turist. ESA har hatt flere saker mot norske myndigheter om forenligheten av oppholdskrav i nasjonal trygderett og EØS-rettens krav, uten at overvåkingsorganet, som med flertallets syn har hatt den muligheten siden 1. januar 1994, har tatt opp retten til å motta tjenester som turist med norske myndigheter.

ESA har hatt tett kontakt med norske myndigheter spesifikt om folketrygdens krav til opphold for rett til syke- og arbeidsavklaringspenger ved flere anledninger. Én sak gjaldt en klage våren 2000 fra en norsk kvinne som ble syk i Spania. Hun fikk avslag på sykepenger og ESA fikk i dialogen med norske myndigheter detaljert kunnskap om den norske praksisen med oppholdskrav for kontantytelser ved sykdom. ESA fulgte opp saken i over to år blant annet med krav om informasjon om endringer både i rundskriv og praksis. Ikke på noe tidspunkt som utvalget er kjent med, har ESA tatt opp spørsmålet om det nasjonale oppholdskravet for kontantytelser og forholdet til retten til å motta tjenester som turist.

Til dette bildet hører også at dersom retten til å motta tjenester har det omfanget flertallet hevder, vil denne rettigheten langt på vei konsumere reglene om fri bevegelighet for personer. Bestemmelser i unionsborgerdirektivet og grenser for lovlig opphold, ville i praksis miste sin betydning dersom personer ubetinget kan påberope seg at de mottar tjenester i det landet de oppholder seg. Det samme gjelder avgrensning av arbeidstakerbegrepet, for eksempel i relasjon til grensearbeider som også gjennomgående mottar tjenester i et annet land enn der de bor.

Uavhengig av hva domstolen nå kommer til om forvaltningspraksisen knyttet til kontantytelser ved sykdom og retten til å motta tjenester som turist, så mener mindretallet at det har betydning for vurderingen av spørsmålet om årsaker og ansvar at det ikke foreligger noe praksis eller noen henvendelser om dette spørsmålet fra de organene som fortrinnsvis har mest spesialkompetanse på området.

Det følger også av dette at mindretallet mener rapporten gjennomgående burde fått frem når analysene er basert på at tjenestereglene kommer til anvendelse og når de ikke er det.

Ved gjennomgående å slå dette sammen i rapporten baserer denne seg imidlertid på et bestemt utfall i domstolen som ikke er kjent på tidspunktet rapporten avgis.

6.2.7 Oppsummering

Denne gjennomgangen viser behovet for at analysene i granskingsrapporten skiller mellom den situasjonen at tjenestereglene kommer til anvendelse på de ytelsene granskingen gjelder og den situasjonen at de ikke gjør det.

For perioden før gjennomføringen av den nye trygdeforordningen er dette spørsmålet avgjørende for hvem som har en EØS-basert rettighet. Dersom domstolen kommer til at tjenestereglene ikke kommer til anvendelse, vil svaret på om praksis fra 1994 skal gjennomgås, avhenge av en vurdering av de krav som følger av retten til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Mindretallet har vurdert dette, mens flertallet uttaler at de ikke har vurdert om det foreligger en systematisk forvaltningspraksis i strid med retten til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende og uttaler seg bare om at det har vært enkelte feil siden 1994.119

Med denne tilnærmingen fra flertallet er det uklart hva flertallet egentlig mener om dette punktet i mandatet dersom det viser seg at de har tatt feil om anvendelsen av tjenestereglene.

For perioden etter gjennomføringen av trygdeforordning 883/2004 er behovet for å skille ut spørsmålet om anvendelsen av tjenestereglene i analysene knyttet til å forklare og opplyse hvordan feilen kunne skje og spørsmål om ansvar. Gjennomgangen har vist at retten til fri bevegelighet for personer uavhengig av økonomisk aktivitet er en rettsutvikling som har skjedd over tid i et komplisert samspill mellom EU-rett og EØS-rett.

Som redegjort for i delutredningen finnes det argumenter for andre tolkninger av den nye trygdeforordningen i lys av retten til fri bevegelighet for personer i EØS enn utvalgets tolkning. En domstol er selvsagt ikke bundet av utvalgets tolkning. Som redegjørelsen for blant annet praksis fra EFTA-domstolen viser, er spørsmålet om fri bevegelighet for ikke-økonomisk aktive borgere i EØS både sammensatt og til dels uavklart. Av norske rettskilder kan det nevnes at Høyesterett uttalte i en sak fra 2015 at EU-domstolens praksis om unionsborgerskap på det området den saken gjaldt, ikke hadde virkning for EØS-statsborgere.120 Mindretallet mener på denne bakgrunn at utvalgets tolkning i delutredningen ikke var opplagt for forvaltningen når denne behandlet søknader om ytelser ved kortvarige/midlertidige opphold i et annet EU/EFTA-land. For mindretallet har dette betydning når man skal analysere og besvare spørsmålet om hvordan feilpraktiseringen kunne skje, herunder ansvarsspørsmål.

Mindretallet mener på denne bakgrunn at den analysen utvalget hadde mandat til å utføre, burde vært foretatt basert på utviklingen av retten til fri bevegelighet for personer, og at denne analysen burde vært skilt fra en analyse som forutsetter at retten til fri bevegelighet for tjenester kommer til anvendelse.

Mindretallet mener at det hadde gitt en rapport som bedre hadde svart på utvalgets mandat, dersom det gjennomgående i analysene hadde blitt skilt mellom en rettstilstand der fri bevegelighet for tjenester kommer til anvendelse, og der den ikke gjør det. For spørsmålet om praksis helt fra 1994 skal gjennomgås, er det som vist kun mindretallet som har vurdert dette under den forutsetning at tjenestereglene ikke kommer til anvendelse.

6.3 Merknad fra utvalgsmedlem Per Sanderud

Utvalgets medlem Sanderud mener at spørsmålet om tjenestereglenes anvendelse med den rett til tjenesteutveksling som flertallet beskriver bør overlates til domstolene, i tråd med standpunktet i delutredningen. Basert på medlemmet Fløistads gjennomgang av Nav sine rundskriv for perioden 1994 til 2012, er det vanskelig å se en systematisk forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom i strid med EØS-rettens krav til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer, dvs. arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende, i denne perioden. Merknaden til medlemmet Fløistad, inntatt i punkt 2, gir slik medlemmet Sanderud ser det, godt innsyn i hvordan feilen i 2012 kunne skje. Det betyr ikke at det ikke kan ha vært begått enkeltfeil i samme periode.

6.4 Merknad fra utvalgsmedlem Kristin Bugge Midthjell

6.4.1 Innledning

Utvalgsmedlem Midthjell deler utvalgsmedlem Fløistads syn på forvaltningspraksis, og utviklingen av denne, de EØS-rettslige problemstillinger, og at det ikke er grunnlag for å trekke konklusjoner knyttet til EØS-rettens tjenesteregler, men at dette må få sin avklaring i domstolen.

Dette medlem har også deltatt i diskusjon og gjennomganger av framstillingen i punkt 2, og kommet med enkelte innspill underveis. Det vises også til omfattende samarbeid rundt delutredningen. Det bemerkes at det er gjort et betydelig arbeid fra utvalgsmedlem Fløistad med framstillingen, på svært begrenset tid, og at det overordnet vurderes at kapittel 6 særlig bidrar til å øke «bredden» i framstillingen i rapporten.

Både struktur, gjennomgang og innfallsvinkel i punkt 6.2 anses for både relevant og nyttig for utvalgets mandat, særlig opp imot vurderinger av om forvaltningens praksis før 2012 må gjennomgås, departementets rolle, gjennomføringen av forordningene, og ikke minst den utvikling som lå til grunn for den feilpraktisering som har vist seg i forvaltningen de senere årene. Dette anses svært relevant også for ønsket om at «alle sider av saken» skal belyses.

Både kapittel 6, samt dette medlemmets øvrige særmerknader får betydning for alle de steder der dette overlapper med utvalgets vurderinger, gjennomganger og henvisninger, og særlig med tanke på de deler av utvalgets framstilling der det foreligger eventuelle motstridende vurderinger.121 Det har av tidsmessige årsaker ikke vært mulig for dette medlemmet å ta stilling til dette gjennom en detaljert gjennomgang opp imot de øvrige kapitlene og det tas således et uttrykkelig forbehold for de tilfeller der det ikke er samsvar med rapporten for øvrig.

Det vises i så måte til de steder i rapporten der det konkluderes med at en vesentlig del av problemene oppsto som følge av at den nye trygdeforordningen ble gjennomført som forskrift og ikke ved lov, og at dette derfor medførte mindre grundig arbeid. Dette medlemmet deler ikke nødvendigvis dette synet, da det både er presisert uttrykkelig at forordningen har forrang, det er gitt klare føringer i rundskriv, det ikke i senere lovendringer har vært tatt hensyn til EØS-rettslige føringer ved innstramminger mht. oppholdskrav, samt det dette medlem viser til under, herunder vedrørende tjenestereglene i punkt 6.4.4, med hensyn til at tjenestereglene ble gjennomført ved lov.

6.4.2 Noen særlige innspill knyttet til forvaltningens praksis:

Innledning

Som nevnt stiller dette medlem seg bak framstillingen i punkt 6.2, herunder det syn på forvaltningspraksis og de framhevede vurderingene av EØS-praksis som fremgår, samt vurderinger av rettigheter og hindringer til disse.

Medlemmet Midthjell ønsker imidlertid også å vise til at det gjennom de (dog svært begrensede) undersøkelser dette medlem har hatt mulighet til å gjøre, ser ut til å ha vært en praksis over tid som har ivaretatt EØS-rettslige krav også implisitt, antakeligvis siden før EØS-avtalen. Dette anses å i ytterligere grad vise «alle sider» av saken, og bakgrunnen for de oppholdskrav som har fremgått av lovgivningen på ulike tidspunkt, særlig dersom regler i utgangspunktet var vurdert å være i overensstemmelse med EØS-retten allerede i 1994, og derfor ikke nødvendiggjorde endring

Årsaken til at dette medlem anser dette for relevant, er at det for medlemmet Midthjell fremstår slik at det de senere årene er fastholdt det oppholdskravet som har vært gjeldende i lengre tid, men at formålet og hensynene bak disse kravene har blitt tilsidesatt i større grad. Det har således skjedd en dreining bort fra formål bak oppholdskrav, og formål med dispensasjoner fra disse, over på et oppholdskrav som sådan, og etter hvert også betydelige konsekvenser av «brudd» på dette.

Dreiningen i praksis knyttet til oppholdskrav

I tidligere folketrygdlov, forarbeider til denne, samt i både rettspraksis og trygderettspraksis, ser det ut til å være lagt til grunn andre vurderinger både hva gjelder omfang av utenlandsopphold, unntak fra disse, samt evt. konsekvenser av «brudd», enn det som fremgår av de senere års praksis og regelverk.

Det ser imidlertid ut til å ha vært en gradvis endring i vurderinger av grunnlaget oppholdskravene de senere årene122, samt innstramminger i regelverket, og klarere definisjoner og bestemmelser om varighet av mulige opphold, søknadskrav m.v.

Det har også vært en gradvis endring av konsekvenser av utenlandsopphold, og betydning ikke bare for bortfall eller tilbakekreving av ytelser, men også hva gjelder straff. Det har imidlertid ikke vært lett å få klarhet i akkurat når endringene i praksis har skjedd, eller eventuelt hva som har vært de faktiske årsakene til dette123.

Dette ser derfor ut til å ha medført en dreining bort ifra oppholdskrav, med begrunnelse i tråd med EØS-retten,124 over på at «ethvert» brudd på oppholdskrav medfører trygdemisbruk. Det som ser ut til å være gjennomgående125 fra tidlig av hva gjelder «trygdemisbruk» har for de relevante ytelser eksempelvis vært feilinformasjon om sykdom/uførhet, unnlatelse av å føre opp arbeid i meldekort m.v. Dette fremgår også klart av undersøkelser om trygdemisbruk, så sent som i 2013, der andre former for trygdemisbruk var fokus126.

For dette medlem ser det ut til at selve oppholdskravene har blitt «stående», men uten at den opprinnelige begrunnelsen og formålet med disse har blitt ivaretatt på samme måten de senere årene. Det ser derfor ut til å ha skjedd en endring, etter at den nye forordningen trådte i kraft, og især fra slutten av 2013/starten av 2014. Dette er også sammenfallende med en periode der det skjedde endringer i politiske føringer/ønsker hva gjelder ønsket om å stanse trygdemisbruk, der det ble et fokus på å hindre «trygdeeksport».127

Noen utdypende momenter fra praksis på 90-tallet

For personer som har blitt syke under utenlandsopphold, har retten i henhold til trygdeforordningen blitt ivaretatt, jf. kapittel 6 og 7, samt delutredningen. I TRR 1994-1538128, som omhandler nettopp et slikt forhold, fremgår det også hva Rikstrygdeverket og Trygderetten mente var praksis, og hva som var hensyn bak oppholdskrav og evt. dispensasjon til disse, allerede i 1992129:

Etter Rikstrygdeverkets egne anførsler, fremkommer det at dispensasjon kan gis dersom

«den trygdede mottar sykepenger allerede før avreisen fra landet og legen på forhånd erklærer at det utvilsomt vil foreligge arbeidsuførhet under hele utenlandsoppholdet eller en viss tid etter avreisen fra landet. Det må i alle fall anses klart at utenlandsoppholdet ikke vil forlenge sykmeldingsperioden. Det kan også tillegges vekt hvorvidt det dreier seg om en langvarig sykdom der utenlandsoppholdet anses gunstig av medisinske eller andre tungtveiende grunner».

Denne presiseringen ser således ut til å ivareta EØS-rettslige krav, selv for et saksforhold som angikk tiden før EØS-avtalens ikrafttreden.

I en annen sak som gjaldt tidligere folketrygdlov (TRR 1999-295), inntraff arbeidsuførheten før utenlandsoppholdet, mens det ble søkt først i ettertid. Søkeren fikk kun godkjent fire av i alt 6–7 uker. Trygderetten kom til at det var forståelig og naturlig at en person som hadde bodd i Norge i 23 år (ukjent statsborgerskap), ønsket å reise «hjem» til Tyskland i forbindelse med en akutt vanskelig livssituasjon. Dette ble derfor vurdert å være «særlige grunner» til slikt opphold, også ut over de godkjente fire ukene, selv om brukeren selv trodde at hun ikke hadde lov til å reise utenlands, men psykologen hadde «gått god for» dette.130

I en tredje sak, etter ny folketrygdlov (TRR 1999-3834) fremgår det av henvisning til Rikstrygdeverkets retningslinjer til folketrygdloven § 8-9, som er den aktuelle bestemmelsen for sykepengers og pleiepengers vedkommende i vår sak:

«Etter folketrygdloven av 17. juni 1966 nr. 12 § 3-3 nr. 3 kunne det gis unntak fra hovedregelen hvis det forelå ‘særlige grunner’. Formuleringen ‘særlige grunner’ er ikke videreført i den nye folketrygdloven. Ved å velge uttrykket ‘Etter søknad kan. .’ har lovgiver allikevel gitt trygden en hjemmel for skjønnsmessig vurdering.»

I den nye lovbestemmelsen ble det gjort et skille mellom sykdom før avreise og sykdom som inntraff først underveis, men hensikten var å videreføre muligheten til en skjønnsmessig vurdering i hver enkelt sak. Trygderetten viste videre til at begrunnelsen for å måtte sannsynliggjøre sykdom i utlandet var

«hovedsakelig vanskelighetene med å føre kontroll med arbeidsuførheten, sykdommens karakter, varighet og konsekvenser for arbeidsevnen, under den trygdedes opphold i utlandet. […] I tillegg må det foreligge særlige grunner som gjør det rimelig å dispensere i følge forarbeidene».

Selv om dette i den konkrete saken gjaldt sykdom som inntraff i utlandet, viser dette hva hensynene bak dispensjonsmulighetene i nåværende folketrygdlov § 8-9 var iallfall to år etter at loven trådte i kraft.

Dette medlem har ikke funnet straffesaker om de samme reglene/oppholdskravet i tidligere folketrygdlov § 3-3131, og heller ikke dommer der utenlandsopphold i seg selv har medført straff, før det i 2011 ble avsagt en dom, i hovedsak knyttet til dagpenger, der det også var en periode med sykepenger. Vedkommende var for øvrig norsk statsborger, og således ikke vernet av 71-forordningen. For oppholdskrav ved dagpenger vises til kapittel 6.

Hva gjelder straffesaker for de andre aktuelle ytelsene, har dette medlemmet heller ikke funnet saker vedrørende AAP, eller de ytelser som ble slått sammen til AAP, eller for pleiepengers del, knyttet til tidligere folketrygdlov og oppholdskrav. For saker med domfellelser også for forhold før 2012, ser det videre ut til at det er snakk om anmeldelser etter at ny trygdeforordning trådte i kraft. Det ser ikke ut til at det har vært snakk om domfellelser for trygdebedrageri grunnet utenlandsopphold for disse ytelsene før i 2014. Det bemerkes videre at det også må gjøres et skille for saker før og etter ny trygdeforordning, jf. konklusjoner i delutredningen, samt kapittel 6.2 og vernet før 2012, i tillegg til om det faktisk var snakk om handlinger som kunne anses for å være bedrageri, jf. også overgangsordninger ut 2012 for AAP sitt vedkommende.

Noen momenter knyttet til de ulike ytelsene og endringer i oppholdskrav

De ulike ytelsene i granskingen har vært regulert av ulike bestemmelser, definisjoner og krav til ulike tider. Det har også vært endringer i hvilke dispensasjonsmuligheter fra oppholdskravene som har vært aktuelle, ikke bare for EØS-saker, men for alle utenlandsopphold.

Det fremgår klart at det har vært ulikt regelverk ikke bare til forskjellige tidspunkt, men også for forskjellige ytelser, herunder ytelsene som etter hvert ble til AAP i 2010. Det var videre en overgangsordning ut 2012 for personer som var inne i et slikt løp forut for endringen i 2010132, og det må derfor også sees hen til om praksis for disse personene i realiteten oppstilte et oppholdskrav, før evt. etter 31. desember 2012 (også for øvrige mottakere av AAP).

Yrkesrettet attføringsstønad utgjør en vesentlig del av dagens AAP, som også er den ytelsen som i hovedsak straffedommene fra de senere årene omhandler.

På tidspunktet for EØS-avtalens gjaldt det for yrkesrettet attføringsstønad, at en person som oppholdt seg i utlandet i en begrenset periode kunne få attføring dersom utenlandsoppholdet ikke ville forlenge eller vanskeliggjøre attføringen.

Av NOU 1990: 20, om «forenklet folketrygdlov», kapittel 14 (stønad ved langvarig sykdom, skade eller lyte) fremgår følgende:

«Utvalget vil imidlertid foreslå at vilkåret om opphold i Norge kan fravikes i enkelte tilfeller […]

Utkastets første ledd presiserer hovedregelen om at det er et vilkår for rett til stønad etter dette kapitlet at medlemmet oppholder seg her i Norge. Etter utkastets annet ledd er det gjort unntak fra oppholdsvilkåret ved utenlandsopphold som varer kortere enn seks måneder. Det innebærer at stønad kan gis selv om medlemmet drar på ferie eller tar kortere studieopphold i utlandet. Det er etter utvalgets syn upraktisk at trygdemyndighetene skal stoppe stønader ved slike korte utenlandsopphold. Det er dessuten ofte vanskelig å kontrollere om medlemmet oppholder seg i utlandet i kortere perioder. Forslaget vil medføre en administrativ forenkling. Utvalget antar at seks måneders utenlandsopphold er en passende tid for å fange opp de som er på langtidsferie i utlandet» (medlemmets kursivering).

Det bemerkes at seks måneder ble omtalt som «korte» opphold, og at det her var siktet til langtidsferier. Det vises i så måte til de ulike vurderingere av «korte» og «lange» opphold som har vært et omfattende tema de senere årene, jf. rapporten for øvrig (se eksempelvis kapittel 7 og forholdene høsten 2018).

Av forarbeidene til nåværende folketrygdlov § 11-3 fremgår det at

«Bestemmelsen er tatt med for å gi en person som mottar attføringspenger under yrkesrettet attføring mulighet til å reise på ferie til utlandet uten å miste attføringspengene. […] Departementet ønsker å presisere at det er et vilkår at utenlandsoppholdet i disse tilfellene ikke forlenger eller vanskeliggjør attføringsopplegget. Departementet har ikke foreslått noen fast tidsgrense for utenlandsoppholdets varighet, ut over at det skal gjelde i en ‘begrenset periode’. Med ‘begrenset periode’ mener departementet et tidsrom som anses som rimelig ferietid. Dette er i samsvar med gjeldende praksis».

Av dette fremgår det med andre ord at formålet var å åpne opp for at attføring (en vesentlig del av nåværende AAP) kunne beholdes under ferier i utlandet, og at det var meningen å begrense dette til «rimelig ferietid», noe som etter ovennevnte NOU kunne være opptil seks måneder. Videre var det presisert at man ønsket å beholde muligheten for skjønnsmessige vurderinger, og at formålet var å ikke forlenge eller vanskeliggjøre attføringsopplegget133.

Oppsummering og vurdering – mulig årsak til motstrid mellom tekst i rundskriv, samt praksis, opp imot meldekort, veiledning til meldekort, vedtak og vedlegg til vedtak

For gjennomgangen av meldekort og informasjon gitt til brukerne viser dette medlem i hovedsak til egne særmerknader til kapittel 12, der disse er gjennomgått i detalj.

Dette medlem har ikke hatt mulighet til å gå ytterligere i dybden på disse punktene av tidsmessige årsaker, men gjennomgangen i punkt 6.4.2.1 6.4.2.3 viser at de krav EØS-retten stiller for at hindringer skal være lovlige, helt siden før EØS-avtalen ser ut til å ha vært ivaretatt implisitt helt siden før EØS-avtalen trådte i kraft, og også etter ny folketrygdlov. Det vises til kapittel 6.2 og gjennomgang mht. ferie. Det at norske regler har åpnet opp for ferier i utlandet (herunder EØS) på opptil 6 måneder, med mulighet for lengre ferier ved skjønnsmessig vurdering, så lenge hensynene bak oppholdskrav ivaretas, viser at Norge har gått svært langt i å tillate mottakere av ytelsene å reise på ferier utenlands, uavhengig av EØS-rettslige føringer.

Dette underbygger derfor medlemmet Fløistads vurdering av at praksis ikke ser ut til å ha vært i strid med EØS-retten før retten til fri bevegelighet sett opp imot trygdeforordningen av 2004 (fra juni 2012), stilte skranker for hvilke hindringer som kunne oppstilles.

Ved gjennomgang av meldekortene134 (for AAP, samt evt. for forutgående ytelser før 2010), veiledning til meldekort, innhold i vedtak, vedlegg til vedtak m.v. ser det ut til å være snakk om «hindringer» for utenlandsreise som er ment å ivareta de samme hensyn som EØS-retten oppstiller for hindringer for fri bevegelighet. Formuleringene er rettet mot «fravær» som hindrer oppfølging m.v. uavhengig av om fraværet er i EØS-land, andre utland, eller i Norge135.

Selv om det for dette medlem ikke har vært mulig å få klarhet i tidspunktet disse formuleringene stammer fra, jf. både meldekort, veiledning, vedtakstekst m.v., ser det ut til at formuleringene i det materiell som også fram til i 2014 ble presentert for brukerne, kan stamme fra de ovennevnte vurderingene, som langt på vei ivaretar de EØS-rettslige kravene.

For dette medlem ser det derfor ut til at disse formuleringene derfor hang ved lenge etter den dreiningen i praksis som dette medlem har vist til over, der mulighet for utenlandsopphold ble innstrammet, og konsekvensene av utenlandsopphold uten søknad ble langt større. Dette kan derfor ha ført til at meldekort, vedlegg til disse, vedtakstekst m.v. fortsatt har vært i overensstemmelse med disse hensyn, mens rundskrivene og praksis etter disse, etter hvert var i strid med hensynene, særlig etter 2012.

6.4.3 Særlig om vedlegg til rundskriv til folketrygdloven § 8-9

Det vises til punkt 6.4.3. I vedlegg 2 til omtalt rundskriv er det oppstilt eksempler på hvilken tolkning som er aktuell for hvilke situasjoner. Vedlegget har blitt oppdatert flere ganger, sist i november 2019. For helheten i framstillingen trekkes fram noen eksempler på hva det er lagt til grunn at praksis innebar per 1. mai 2001136, samt hva som eventuelt var aktuelt per 1. juni 2012 (da den nye trygdeforordningen trådte i kraft).

V2-08-09 gjeldende fra 1. mai 2001, hadde overskriften «Særlig om EØS-avtalen i relasjon til folketrygdloven § 8-9». Det ble i vedlegget oppstilt eksempler på situasjoner som EØS-retten på dette tidspunkt vernet, og det ble bl.a. presisert følgende:

«EØS-avtalen som trådte i kraft 1. januar 1994 omfatter også regler om koordinering av trygderettigheter. Dette medfører at det i mange tilfeller må gjøres unntak fra folketrygdlovens bestemmelser. Hovedforordningen på trygdeområdet er EF-forordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse av trygdeordninger på arbeidstakere, selvstendig næringsdrivende og deres familiemedlemmer som flytter innenfor Fellesskapet (‘forordningen’).

Et av formålene med forordningen er å sikre at personer som ønsker å benytte seg av muligheten til fri bevegelighet for å arbeide, ikke skal hindres i å flytte fra et land til et annet fordi de taper trygderettigheter eller utsettes for forskjellsbehandling. Reglene skal sikre trygderettigheter opparbeidet i forskjellige land og sørge for at de ikke går tapt ved flytting.

Forordningen innebærer at det for de som er omfattet av forordningen gjøres noen unntak fra lovens hovedregel om at ‘det er et vilkår for rett til sykepenger at medlemmet oppholder seg i Norge’. I visse tilfeller må derfor trygden utbetale sykepenger til personer som bor eller oppholder seg i utlandet» (medlemmets utheving)

Dette viser derfor klart at det nettopp ble sett hen til både generell EØS-rett, samt trygdekoordineringsforskriften og hva denne i praksis innebar.

Det ble som nevnt oppstilt eksempler på anvendelsen av reglene, og uttrykkelig presisert innledningsvis, ifm. eksemplene at trygdekontoret må bruke EØS-rundskrivet for å foreta riktig saksbehandling. To av eksempelsituasjonene det ble vist til var:

«Situasjon 1: Bor og arbeider i Norge. Vedkommende er medlem i Norge og har eventuelt rett til sykepenger fra den norske folketrygden.

• Blir syk i Norge: Folketrygdloven kapittel 8 gjelder (der det kan gjøres unntak fra oppholdskravet).

• Vil reise til et annet EØS-land i sykmeldingsperioden: EØS-rundskrivet gir nærmere informasjon om hvilke tilfeller som er omfattet av forordningen.

• Blir syk under opphold i et annet EØS-land: Tilfellet omfattes av forordningen (artikkel 22 nr. 1 bokstav a). Medlemmet har rett til sykepenger ved sykdom som oppstår i et annet medlemsland.

• Vil flytte til et annet EØS-land i en løpende sykmeldingsperiode: Omfattes av forordningen (artikkel 22 nr. 1 bokstav b). Vedkommende har rett til å flytte etter å ha søkt om tillatelse, Norge må fortsatt utbetale sykepenger.

Situasjon 3: Arbeider i Norge, men bor i et annet EØS-land: Vedkommende er i henhold til forordningen trygdet i Norge.

• Blir syk i Norge: Omfattes av folketrygdloven, jf. § 2-2, og av forordningen (artikkel 21). Har rett til sykepenger fra folketrygden under opphold i Norge.

• Vil reise til bostedslandet i sykmeldingsperioden: Tilfellet omfattes av forordningen (artikkel 22 nr. 1 bokstav b). Har rett til å reise til bostedslandet etter å ha søkt om tillatelse, Norge må fortsatt utbetale sykepenger.

• Blir syk i bostedslandet: Omfattes av forordningen (artikkel 19): Vedkommende har etter søknad rett til sykepenger utbetalt i bostedslandet.

• Blir syk i et tredje EØS-land: Omfattes av forordningen (artikkel 22 nr.1 bokstav a).

• Vil flytte til et annet EØS-land i løpende sykmeldingsperiode: Samme vurdering som første eksempel, siste kulepunkt.»

Dette viser således hvordan Nav vurderte saker med EØS-borgere før trygdeforordningen, og en klar bevissthet rundt EØS-situasjonene.

Da den nye trygdeforordningen trådte i kraft, ble også ovennevnte vedlegg endret. I V2-09-08 av 1. juni 2012, ble det gjort noen justeringer, i hovedsak knyttet til språk, begrepsbruk og henvisninger til de ulike bestemmelsene. For personer som jobber i Norge, men som «bor» i et annet EØS-land, ble det en ytterligere endring ved at de ikke lenger trengte å søke om å ta med seg sykepenger. For personer som «bor og arbeider i Norge» ble det henvist til rundskrivet. Det ble imidlertid ikke samtidig gjort en uttrykkelig endring opp imot unionsborgerskapet, og endringen i de personer som var omfattet av rundskrivet (jf. gjennomgangen i kapittel 6.2).

Det bemerkes imidlertid at det ikke var slik at forordningen ble oversett, og heller ikke at denne ikke ble gjennomgått, men at tilpasningen til endringen for personkretsen ikke ble gjort. Det ble imidlertid fortsatt vurdert også midlertidige opphold i andre EØS-land.

6.4.4 Retten til fri bevegelse av tjenester

Hva gjelder forholdet til tjenestereglene, er det jf. kapittel 6.2, stilt spørsmål både hva gjelder forskjellsbehandling av personer som reiser på ferie, og at bortfall av slike ytelser på feriereiser skal bryte med EØS-retten (se punkt 6.2.8).

For sykepenger var det allerede i tidligere folketrygdlov av 1966 presisert at disse ikke utbetales under «ferie» dersom det ikke foreligger særlige grunner for dette.

Det vises således også til vurderinger for øvrig i utvalgets rapport, særlig knyttet til gjennomføringen av forordningen, der det legges til grunn at gjennomføring ved lov gir en bedre tilpasning i øvrig regelverk. EØS-avtalen ble gjennomført ved lov, gjennom omfattende forarbeid og tilpasninger. Det ble ikke gjort endringer i den forbindelse hverken ifm. oppholdskrav, ferie m.v.

Det kan derfor antas at nettopp dette var vurdert å være i overensstemmelse med EØS-rettslige krav forut for EØS-loven og EØS-avtalen. Dersom det skal legges til grunn at rettigheter knyttet til fri bevegelse av tjenester kan være brutt siden 1994, må dette også i så fall eventuelt få betydning for flertallets vurderinger av at gjennomføring ved lov kanskje ville ha medført at de aktuelle problemene ikke oppsto i forhold til gjennomføringen av trygdeforordningen.

Det vises videre til gjennomgangen av unionsborgerskapet, og utviklingen i fri bevegelighet av personer i punkt 6.2. Denne retten gir også EØS-borgere en rett til utreise, innreise og opphold i andre EØS-land. Det vises i så måte til utlendingsloven kapittel 13, som direkte viser til unionsborgerdirektivet.

En eventuell rett til å fortsatt beholde trygdeytelser under ferie er noe annet enn muligheten til å uhindret reise inn i, oppholde seg i et annet EØS-land, eller å få kjøpe tjenester som turist i et annet EØS-land. Medlemmet Midthjell er imidlertid enig i at disse spørsmålene må få sin avklaring i domstolen. Dette medlemmet har gjennomgått en større del av de avgjørelser fra EU/EFTA som var aktuelle for diskusjonene i forbindelse med delutredningen, og mindretallet i denne. Dette medlem har heller ikke ved gjennomgang av disse funnet vurderinger som medfører at dette medlem anser dette spørsmålet som avklart i domstolen, noe heller ikke den sist avsagte, tidligere omtalte avgjørelsen, medfører.

De av dette medlem gjennomgåtte avgjørelsene av relevans for delutredningen omhandler ikke de helt samme problemstillinger som i vårt tilfelle. Det at nasjonale regler som hindrer en person å ta med kontanter av et visst omfang ikke er tillatte, blir av en noe annen karakter137, enn å skulle fortsette å motta løpende trygdeytelser under utenlandsreiser/fravær. Det vises til gjennomgangen av ytelser under ferie m.v. i punkt 6.2 i kapittelet. Retten til å fritt reise som turist og å kjøpe de tjenester man ønsker er fortsatt til stede.

Også eksempelvis rett til å søke voldsoffererstatning på lik linje med innlendinger, er en noe annen problemstilling138. Det å ha nasjonale regler som forskjellsbehandler EØS-borgere som er på ferie i landet kan bryte med diskrimineringsforbudet, og i tillegg få personer til å avstå fra å benytte seg av tjenester139 blir noe annet enn de aktuelle problemstillingene i vår sak.

Dette medlem har derfor, heller ikke på bakgrunn av de gjennomgåtte avgjørelser/uttalelser (som det ovennevnte er noen av eksemplene på) ikke funnet grunnlag til å konkludere med at tjenestereglene får anvendelse, på samme måte som «flertallet» har funnet, men at dette som nevnt må få sin avklaring i domstolen.

7 Normer og retningslinjer for gjennomføring av EØS-rett

7.1 Innledning

Utvalgets arbeid har mange berøringspunkter mot hvordan EØS-rettslige forpliktelser gjennomføres i norsk rett. EØS-retten er dynamisk i den betydning at den er i endring. Endringene skyldes ofte endringer i EØS-avtalens mange vedlegg, typisk fordi nye direktiver og forordninger gjøres til en del av EØS-avtalen. Som følge av at EØS-reglene er omfangsrike, og griper inn i lovgivning på tvers av ulike fagområder, er det utviklet en rekke felles retningslinjer for gjennomføring av EØS-rett i norsk rett. Det er også slik at EØS-retten stiller krav til hvordan EØS-rettslige regler gjennomføres i nasjonal rett, og disse kravene har betydning for vurderingen av hvordan forordninger og øvrig EØS-rett er gjennomført på trygdeområdet.

I det følgende omtales først EØS-rettens krav til klar og tydelig gjennomføring av EØS-rett i nasjonal rett. Deretter redegjøres det for de kravene norske bestemmelser og rutiner for regelverksutforming stiller. Samlet gir dette en oversikt over de normer og retningslinjer som generelt gjelder for gjennomføring av EØS-rettslige forpliktelser. Dette vil fungere som et bakteppe for de senere redegjørelsene for arbeidet med gjennomføring av forordninger og øvrig EØS-rett på trygdeområdet.

7.2 EØS-rettslige krav til gjennomføringen

Som denne utredningen viser, kan trygdeforordningene og annen EØS-rett gi anvisning på andre løsninger enn dem som følger av folketrygdloven. Kollisjonsreglene som følger av henholdsvis EØS-loven § 2 og trygdeforordningsforskriften skal sikre EØS-konforme løsninger i den enkelte sak. Slik mulighet til EØS-konforme løsninger i enkeltsaker er likevel ikke ensbetydende med at gjennomføringen av forordningene i norsk rett, eller EØS-tilpasningen av norsk trygdelovgivning for øvrig, er i samsvar med EØS-rettens krav.

EU-domstolens praksis gir atskillige eksempler på at medlemsstater er dømt for traktatbrudd der nasjonale lovbestemmelser er i strid med EU-rettslige regler som har direkte virkning og forrang. Et tidlig eksempel er sak C-167/73 Kommisjonen mot Frankrike, der EU-domstolen fant at Frankrikes unnlatelse av å endre en lov som krevde at en viss andel av mannskapet på skip skulle være franske statsborgere, var et traktatbrudd. Dette selv om det fulgte av forordning 1612/68 og de alminnelige reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft at lovbestemmelsen måtte vike, og franske myndigheter i tillegg hadde gitt instrukser om at de franske lovbestemmelsene ikke skulle anvendes. Dette er fulgt opp i en rekke avgjørelser.140 Begrunnelsen for at unnlatt endring av bestemmelser som uansett må vike er et traktatbrudd, kommer tydelig frem i sak C-104/86 Kommisjonen mot Italia, hvor vi finner følgende:

«Som Domstolen ofte har fastslået, fritager fællesskabsrettens forrang og direkte virkning ikke medlemsstaterne fra forpligtelsen til at ophæve nationale retsforskrifter, som er uforenelige med fællesskabsretten, idet der ellers vil opstå en uklar faktisk situation, som skaber usikkerhed hos de retsundergivne med hensyn til deres muligheder for at påberåbe sig fællesskabsretten.»141

Illustrativ er også EU-domstolens avgjørelse i sak C-522/04 Kommisjonen mot Belgia, hvor EU-domstolen påpeker at

«[s]elv om en medlemsstats myndigheder […] i praksis ikke anvender en national bestemmelse, der er i strid med fællesskabsretten, kræver hensynet til retssikkerhed142 ikke desto mindre, at denne bestemmelse ændres (jf. i denne retning dom af 9.3.2000, sag C-358/98, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 1255, præmis 16 og 17, og af 13.7.2000, sag C-160/99, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 6137, præmis 22).»143

Denne saken er særlig relevant fordi Belgia, på samme grunnlag, også ble dømt for brudd på EØS-avtalen.144 Det er ikke grunn til å anta at EFTA-domstolen vil vurdere et slikt forhold annerledes. EFTA-domstolen vil derfor dømme for traktatbrudd der lov- eller forskriftsbestemmelser er i strid med bestemmelser som gjennomfører forpliktelser etter EØS-avtalen, selv om det følger av nasjonal rett at de bestemmelsene som gjennomfører EØS-forpliktelsene skal legges til grunn.

Det kan etter dette ikke herske noen tvil om at det er et brudd på forpliktelsene etter EØS-avtalen ikke å tilpasse øvrig lovgivning til forordninger og andre EØS-rettslige bestemmelser gjennomført i norsk rett. Dette gjelder selv om det er sørget for at de EØS-rettslige bestemmelsene gjelder som lov eller forskrift, og skal legges til grunn ved konflikt med andre bestemmelser i norsk rett. Det er med andre ord ikke nok å gjennomføre forordningen som sådan som lov eller forskrift, eller gi EØS-avtalens hoveddel lovs kraft, og så overlate regelkonflikter til kollisjonsregler. Det må også ryddes i øvrig lovgivning.

De kravene EØS-retten stiller synes å være godt i samsvar med hva behovet for lovpleie for å sikre god lovgivningskvalitet tilsier.145

7.3 Utredningsinstruks, lovteknikk og EØS-veilederen

7.3.1 Oversikt

Det er fastsatt en egen instruks som skal sikre at statlige tiltak er tilstrekkelig utredet før de iverksettes.146 Utredningsinstruksens punkt 1-1 lyder slik:

1-1 Formål

Formålet med instruksen er å legge et godt grunnlag for beslutninger om statlige tiltak gjennom å

• identifisere alternative tiltak

• utrede og vurdere virkningene av aktuelle tiltak

• involvere dem som er berørt av tiltaket, tidlig i utredningsprosessen

• samordne berørte myndigheter.

Videre er det et formål at Norges deltakelse i EØS- og Schengen-samarbeidet forvaltes på en helhetlig og effektiv måte.

Utredningsinstruksen fastsetter retningslinjer for «utarbeiding av beslutningsgrunnlag for statlige tiltak som utføres i, eller på oppdrag for, statlige forvaltningsorganer».147 Forvaltningsorganet som har ansvar for utredningsarbeidet, har ansvar for at instruksen følges.148

Både lovforslag og forskrifter skal utformes i tråd med retningslinjene i Justis- og beredskapsdepartementets veileder «Lovteknikk og lovforberedelse» (lovteknikkveilederen). Utredningsinstruksen fastsetter plikt til å konsultere Justis- og beredskapsdepartementet dersom det planlegges satt i gang «større lovarbeider eller andre lovarbeider som kan reise lovstrukturspørsmål».149 Instruksen pålegger ingen slik foreleggelsesplikt ved fastsettelse av forskrifter.

Utredningsinstruksen kapittel 5 har særlige regler om EØS- og Schengen-regelverk. Her fremgår det at arbeid med nødvendige lov- og forskriftsendringer skal starte i god tid før vedtak om innlemmelse i EØS-avtalen, og særlige problemstillinger av rettslig, institusjonell eller faglig karakter skal avklares så tidlig som mulig.150

Utredningsinstruksen pkt. 5.6 bestemmer at det skal utarbeides EØS-notater for EØS-relevante rettsakter vedtatt av EU og forslag til slike. EØS-notatene skal bidra til at departementene og andre berørte har tilgang til informasjon om regelverksprosessene knyttet til antatt EØS-relevante rettsakter i EU, innlemming i EØS-avtalen og gjennomføring i norsk rett. EØS-notatene inngår også som en del av regjeringens informasjon til Stortinget om EU-regelverk som skal gjennomføres i norsk rett.151

Det er utarbeidet en mal for saksinformasjonen i EØS-notater. Denne revideres med ujevne mellomrom. Gjeldende mal ser slik ut:

«Beskrivelse

Sammendrag av innhold

• Forslagets/rettsaktens formål (ref. utredningsinstruksen pkt. 2-1, spm. 1 og 2).152

• Rapporteringsforpliktelser som følge av rettsakten?

• Er rettsakten oppfølgning av internasjonale avtaler?

• Teksten skal være kortfattet og forståelig. Om det er ønskelig med detaljer/utfyllende informasjon, skrives dette under ‘andre opplysninger’.

Merknader

• Utredningsinstruksen pkt. 2-1, spm. 3, 4 og 6 anses å være besvart i det nedenstående.

• Hjemmel i EU-traktaten.

• Gjeldende norsk lovgivning og politikk på området.

• Underoverskrift ‘rettslige konsekvenser’: Rettslige konsekvenser for Norge. Vil gjennomføring medføre endring i norsk lovgivning eller annet regelverk? Hvilke lover/forskrifter må i så fall endres/hvordan vil rettsakten gjennomføres i norsk rett? [Uthevet her]

• Underoverskrift ‘økonomiske og administrative konsekvenser’: Får rettsakten økonomiske konsekvenser i Norge for offentlige myndigheter (kommunalt, fylkeskommunalt og statlig nivå)? Omtalen skal tydeliggjøre evt. nye økonomiske forpliktelser som innlemming av rettsakten i EØS-avtalen vil innebære for det offentlige, størrelsesorden på evt. merutgifter, hvorvidt evt. utgifter vil løpe over flere år eller er en engangsutgift i forbindelse med innlemmelsen. Man kan skille mellom direkte utgifter (kontingent) og indirekte utgifter (behov for økte administrative ressurser grunnet nye forpliktelser).

• Det skal også presiseres om rettsakten får konsekvenser for enkeltpersoner, næringslivet eller andre.

• Beskrivelsen skal klargjøre hvorvidt rettsakten skal grupperes i Gruppe 1 (Rettsakter som krever lov- eller budsjettendring, samt rettsakter som krever forskriftsendring som vurderes å gripe vesentlig inn i norsk handlefrihet), Gruppe 2 (rettsakter som krever forskriftsendring som ikke griper vesentlig inn i norsk handlefrihet) eller Gruppe 3 (rettsakter som ikke har konsekvenser for norsk lovgivning), men det er ikke nødvendig å skrive dette eksplisitt om det er valgt gruppe i notatbasen.

• Dersom det skal tas forbehold om Stortingets samtykke, skal dette eksplisitt angis og årsak oppgis (krever lovendring, krever budsjettendring eller er av særlig viktighet, f.eks. innebærer avståelse av myndighet). Det skal i tillegg hakes av for art. 103-forbehold i notatbasen.

• Eventuell utfyllende informasjon, som ikke er relevant for Stortinget, skrives under ‘vurdering’.

Sakkyndige instansers merknader

• Synspunkter knyttet til spesialutvalgets behandling av saken.

• Eventuelle høringssvar og andre innkomne synspunkter.

• Det skal fremgå hvem som har vurdert rettsakten (SU, fagdepartement eller etat) og konkluderes om EØS-relevans og akseptabilitet.153

Status

• Prosessen i EU.

• Prosessen i Norge og EØS. (Hvordan har man behandlet saken fra norsk side, herunder datoer for behandling? Deltakelse i ekspertgrupper el.? Hvilke andre departement/spesialutvalg er involvert og hvilken rolle har de? Prosessen på EFTA-siden, herunder forholdet til Island, Liechtenstein og Kommisjonens behandling av saken i EØS-prosessen. Evt. norske eller EØS/EFTA-posisjoner som er formidlet overfor EU).

Vurdering

• Hvordan påvirker saken norske interesser (samsvar eller motstrid med norsk politikk)?

• Berøres forholdet til andre internasjonale forpliktelser?

• Forhandlingssituasjonen i EU (synspunkter fra andre stater, Kommisjonen, Europaparlamentet, interessegrupper og organisasjoner).

• Mulighetene for at norske synspunkter kan få gjennomslag, og hvilke land som kan forventes å ha sammenfallende syn.

• Vurdering av behovet for tilpasningstekst.

• Dersom det vurderes som aktuelt for Norge å avvise innlemmelse av en rettsakt eller deler av nytt regelverk i EØS-komiteen, skal mulige virkninger av dette grundig vurderes.

• Dersom det er motstridende interesser og/eller uenighet mellom departementene om hva som skal være norsk holdning, må det fremgå.

Andre opplysninger

I dette feltet i EØS-notatet kan man skrive andre relevante opplysninger som ikke faller inn under punktene ovenfor.»154

Malen har vært justert noen ganger opp gjennom årene, men punktet om rettslige konsekvenser, i betydningen behov for endring av gjeldende lover eller forskrifter, har alltid vært et av de punktene som skal besvares. Verken malen for EØS-notater eller utredningsinstruksen legger uttrykkelig opp til at det skal utredes nærmere hvordan forordninger som skal gjennomføres i norsk rett påvirker annet lovverk. Heller ikke lovteknikkveilederen gjør det, selv om spørsmålet om lovstruktur så vidt berøres.155 Veilederen viser her til anbefalingene i Lovstrukturutvalgets utredning (NOU 1992: 32 Bedre struktur i lovverket). I denne heter det om lovrevisjoner og EØS-prosessen:

«Under utvalgets arbeid har det pågått en forhandlingsprosess med EF om et EØS-samarbeid. En eventuell EØS-avtale vil ha betydning for lovstrukturarbeidet, fordi en rekke EF-regler må innføres i det norske regelverket. Om et slikt samarbeid blir noe av, er imidlertid ikke endelig avgjort i skrivende stund. Det hadde vært ønskelig å kunne ta hensyn til EØS-aspektene i utvalgets arbeid, men slik tidsplanen har vært for både utvalgets arbeid og EØS-utviklingen, har dette vanskelig latt seg gjøre.»156

Uten at det knyttes til de utfordringer Norges forpliktelser etter EØS-avtalen reiser, tilrår Lovstrukturutvalget at det opprettes et system der det enkelte departement har et system for etterkontroll av egne lover og forskrifter, der standpunkt om at det ikke skal foretas noen slik kontroll skal begrunnes særskilt. Lovstrukturutvalget foreslår derfor at det

«bør utvikles tilfredsstillende systemer for å kontrollere at regler virker i tråd med forutsetningene. Etter utvalgets syn kan Justisdepartementets system for etterkontroll av regler være et hensiktsmessig utgangspunkt.»157

Noe slikt system synes ikke etablert. Lovteknikkveilederen har imidlertid et eget kapittel om gjennomføring av EØS-avtalen i norsk rett. Her omtales forholdet til EØS-avtalens hoveddel ved gjennomføringer av blant annet forordninger i norsk rett. Her heter det at

«[r]ettsakten må […] tolkes i lys av de grunnleggende prinsippene i EØS-avtalen. Og selv om en rettsakt skulle la et visst spørsmål være uregulert, eller uttrykkelig bestemme at EØS-statene i visse tilfelle står fritt til å innføre andre regler enn det som følger av rettsakten selv […], må statene utøve denne friheten innen rammen av de generelle prinsipper i avtalen, så lenge man er innenfor disse prinsippenes saklige virkeområde.

Erfaringen fra EU-landene viser at det er lett å overse dette forholdet ved nasjonal gjennomføring av rettsakter.»158

Ved omtalen av gjennomføring av forordninger innlemmet i EØS-avtalen, tas det utgangspunkt i situasjonen etter EU-retten, der forordninger er «umiddelbart anvendelige». Umiddelbar anvendelighet innebærer at forordningene inngår i EU-statenes rettsorden når de etter sin egen ordlyd er trådt i kraft, uavhengig av mellomkommende nasjonale myndighetshandlinger.159 I lovteknikkveilederen heter det i forlengelsen av dette at

«[n]asjonal gjennomføring er verken påkrevd eller tillatt, utover vedtakelse av nødvendige sanksjonsregler og opprydding i motstridende nasjonalt regelverk.»160 (utvalgets kursivering).

For så vidt gjelder gjennomføring av forordninger innlemmet i EØS-avtalen i norsk rett, heter det at forordningene skal gjennomføres ord for ord. Det fremgår av sammenhengen at denne gjennomføringen, som i EU, må ledsages av nødvendige sanksjonsregler og opprydding i motstridende norsk regelverk.

Lovteknikkveilederen sier ikke noe spesifikt om valget mellom lov og forskrift ved gjennomføring av forordninger, men fremhever at forholdet til borgernes rettssikkerhet er et av flere forhold som vil være av betydning ved vurderingen.161 De situasjonene lovteknikkveilederen har for øye er nok i første rekke de der det dreier seg om inngripende tiltak. For så vidt gjelder trygdeforordningene er situasjonen nærmest omvendt, ettersom forordningene gir borgerne rettigheter de etter folketrygdloven ikke skal ha. Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité har gitt uttrykk for

«det syn at det er grunn til å vise varsomhet med bruken av forskriftshjemler, særlig når det gjelder regler som gir rettigheter og plikter (legalitetsprinsippet) for borgerne. Rettigheter og plikter bør i størst mulig grad fremgå av selve loven.»162

Saksbehandlingsrutinene knyttet til utarbeidelse av ny regulering i EU og senere gjennomføring i norsk rett forutsetter at de som er involvert i arbeidet med gjennomføring av EØS-rettsakter i norsk rett både forstår hvilke regler rettsakten gir grunnlag for, og identifiserer hvordan disse reglene forholder seg til ellers gjeldende lover og forskrifter. I forlengelsen må det forutsettes at de ser og vurderer de hensyn som gjør seg gjeldende ved valg av gjennomføringsinstrument.

Som utvalget kommer tilbake til i de følgende kapitlene, kan det synes som det har skortet på dette når det gjelder betingelsene for rett til kontantytelser under sykdom.

7.3.2 Departementenes ansvar

Selv om et statlig utredningsarbeid i praksis ofte gjennomføres av et underordnet forvaltningsorgan, har departementene et overordnet ansvar for kvaliteten på beslutningsgrunnlag innenfor egen sektor.163

Det følger av utredningsinstruksen punkt 5-6 at det skal utarbeides EØS-notater for vedtatte og foreslåtte EØS-relevante EU-rettsakter. Disse notatene utarbeides av ansvarlig departement i samråd med relevante spesialutvalg.164 Spesialutvalgets funksjon er å sikre at alle relevante sider ved en sak blir opplyst. EØS-notatene er som nevnt regjeringens informasjon til blant annet Stortinget om EU-regelverk som skal gjennomføres i norsk rett. EØS-notatene er tilgjengelige for statsforvaltningen på eosnotat.no, mens offentlige versjoner av EØS-notatene er tilgjengelige på regjeringen.no.

Ved gjennomføring av forordninger omfattet av EØS-avtalen i norsk rett, vil det dermed være det relevante fagdepartementets ansvar å tilrettelegge grunnlaget for de tilpasninger i øvrig regelverk på deres sektorområde som blir nødvendig. Det vil også være det relevante fagdepartementets ansvar, i samarbeid med det relevante spesialutvalget, å sørge for at beskrivelsen av forordningens innhold er slik at øvrige departementer settes i stand til å vurdere forordningens betydning for regelverk innenfor sine sektorområder.

7.3.3 Særlig om Utenriksdepartementet, Justis- og beredskapsdepartementet og Finansdepartementets ansvar ved gjennomføring av EØS-forpliktelser i norsk rett

Utenriksdepartementet og Finansdepartementet har møterett i alle spesialutvalg, og har ved dette et ansvar for å bidra til at EØS-notatene gir de opplysninger som er nødvendige for å vurdere betydningen av de relevante rettsaktene på deres sektorområder.

Ved gjennomføring av forpliktelser etter EØS-avtalen i norsk rett, har Utenriksdepartementet et overordnet ansvar for at Norges folkerettslige forpliktelser respekteres.

Finansdepartementets generelle ansvar følger av dets oppgaver som budsjett- og økonomikoordinerende departement. For så vidt gjelder spørsmålet om folketrygdlovens krav om opphold på norsk territorium for rett til kontantytelser under sykdom, har dette kravet i utgangspunktet ingen økonomiske konsekvenser.

Justis- og beredskapsdepartementets ansvar, ut over de sektorer departementet har ansvar for i sin alminnelighet, er begrenset til lovtekniske forhold. Det følger av utredningsinstruksen kapittel 4 at Justis- og beredskapsdepartementet skal forespørres før det settes i gang større lovarbeider som kan reise lovstrukturspørsmål. De lovstrukturspørsmål gjennomføring av forordninger i norsk rett reiser, vil være knyttet til allerede eksisterende lovgivning. Det typiske vil være at forordningen regulerer forhold som allerede er regulert i norsk rett, og spørsmålet kan være hvilke grep som må tas for at regelverket samlet sett skal bli så tilgjengelig og forståelig som mulig. Ferdige utkast til lovproposisjoner skal forelegges berørte departementer og Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling for lovteknisk gjennomgåelse. Dette gjelder også der loven er en gjennomføring av en forordning. Der forordninger gjennomføres ved forskrift, er det ingen slik plikt.

7.4 Stortingets rolle

Innlemmelse av nye rettsakter i EØS-avtalen er i utgangspunktet dekket av Grunnloven § 26 første ledd, slik at Stortingets medvirkning ikke er nødvendig. Etter annet ledd skal Stortingets samtykke likevel innhentes dersom det dreier seg om en sak av «særlig stor viktighet» eller gjennomføringen av traktatforpliktelsen krever ny lov eller stortingsbeslutning, jf. Grunnloven § 26 annet ledd.

Stortinget har imidlertid også en rolle i det løpende arbeidet med EØS-saker. Stortingets forretningsorden § 14 bestemmer at regjeringen skal konsultere Stortingets europautvalg blant annet om saker som gjelder EØS-avtalen og forslag om nye eller endrede rettsakter på områder omfattet av avtalen.165 Lederen i utenriks- og forsvarskomiteen kaller sammen til konsultasjoner når vedkommende mener det er nødvendig, og når et regjeringsmedlem eller en tredjedel av utenriks- og forsvarskomiteens medlemmer ber om det.

7.5 Utvalgets vurdering

Fremstillingen har vist at EØS-retten stiller krav om at forpliktelsene etter avtalen skal gjennomføres på en slik måte at rettsstillingen blir så klar og forutberegnelig som mulig. Plikten til å rydde opp i motstridende regelverk følger av vel etablert EU-rett, og er omtalt i lovteknikkveilederen.166

Fremstillingen i punkt 7.3 viser at de rutinene som er etablert for forvaltningens arbeid med EØS-saker legger forholdene til rette for at de konsekvenser forslag til EØS-relevante EU-rettsakter og EU-rettsakter innlemmet i EØS-avtalen har for norske interesser og norsk rett, blir identifisert og vurdert. Også organiseringen av det løpende arbeidet, gjennom de ulike spesialutvalgene, legger til rette for at nye problemstillinger blir identifisert og håndtert.

Utvalget mener den overordnede organiseringen av arbeidet knyttet til gjennomføring av EØS-rett i norsk rett er hensiktsmessig, men vil fremheve at organiseringen forutsetter at de involverte organene til enhver tid har tilstrekkelig ressurser og kompetanse til å følge opp slik organiseringen forutsetter.

8 Organisatoriske forhold

8.1 Overordnet om struktur, rettslige rammer og styringsdialog

8.1.1 Generelt om fordeling av ansvar og oppgaver

Arbeids- og sosialdepartementet er ansvarlig fagdepartement for lovgivningen på arbeids- og sosialfeltet, herunder for folketrygdloven med forskrifter.167

Arbeids- og velferdsdirektoratet leder den statlige delen av organisasjonen som i dagligtalen betegnes som «Nav». Direktoratet er underlagt Arbeids- og sosialdepartementet, som har ansvar for etatsstyringen.168 Fordelingen av myndighet og ansvar mellom departementet og ytre etat reguleres av «Instruks om virksomhets- og økonomistyring for Arbeids- og velferdsdirektoratet».169 Instruksen omtaler kravene departementet stiller til Arbeids- og velferdsetatens faste oppgaver og aktiviteter, samt krav til nødvendige systemer, rutiner og styringsprosesser, som skal sikre at etaten når de målene som er satt i tildelingsbrev fra departementet. Instruksen revideres årlig, men de grunnleggende ansvarsforholdene ligger fast.

Arbeids- og velferdsdirektoratet har i henhold til instruksen ansvar for å «tolke, forvalte og iverksette» lover og forskrifter etaten har forvaltningsansvar for.170 Direktoratet har videre ansvar for «å forvalte internasjonale avtaler og konvensjoner på trygde-, bidrags- og sosialområdet som Norge har inngått eller sluttet seg til i den utstrekning og på den måte disse er gjennomført i norsk rett».171 Dette ansvaret omfatter folketrygdloven med forskrifter, herunder forskrifter som gjennomfører EU-forordninger på trygdeområdet.

Ethvert forvaltningsorgan er ansvarlig for at saksbehandlingen er forsvarlig og bygger på en korrekt lovforståelse. Det følger videre av arbeids- og velferdsforvaltningsloven § 4 at etaten skal forvalte

«folketrygdloven, med unntak av kapittel 5, og andre lover hvor oppgaver er lagt til etaten, og sikre rett ytelse til den enkelte. Etaten har ansvaret for å følge opp og kontrollere tjenester, ytelser og utbetalinger.»

Dette forvaltningsansvaret innebærer et ansvar for at etatens fortolking av nytt regelverk er riktig. Direktoratet kan gi rundskriv om tolkningsspørsmål, og utøver ellers ansvaret gjennom styring av underliggende enheter i etaten. Hvordan disse oppgavene er organisert i praksis, behandles nærmere nedenfor.

Den nye trygdeforordningen ble gjort til norsk rett gjennom forskrift med virkning fra 1. juni 2012, med forrang for folketrygdlovens regler.172 Videre følger det av EØS-loven § 1 at bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov, og av samme lovs § 2 at bestemmelsene har forrang for annen lov. I den grad EØS-retten medførte begrensninger i adgangen til å anvende vilkår om opphold i Norge for rett til ytelser etter folketrygdloven, fulgte altså denne begrensningen både av norsk rett og av internasjonale forpliktelser, begge deler under Navs forvaltningsansvar.

8.1.2 Styringsdialog

Styringsdialogen mellom departementet og direktoratet består, foruten lov, forskrift og instruks, av årlige tildelingsbrev, etatsstyringsmøter og særmøter. I tillegg har departementet og direktoratet både uformell og formell faglig dialog. Denne faller i utgangspunktet utenfor den rutinemessige formelle styringsdialogen, som behandler ansvar og oppgaver, men i svært liten grad konkrete faglige spørsmål. I tildelingsbrevet for 2015 skriver departementet for eksempel særskilt om utlandsområdet:

«Etaten skal håndheve de internasjonale avtalene på trygdeområdet som er gjennomført i norsk rett. Etaten skal ivareta rettighetene til personer som har rett til å motta de ytelsene etaten administrerer under opphold i utlandet.»173

Tilsvarende formuleringer finnes i tildelingsbrev for 2014, 2013, 2012 og 2011.174 Formuleringen finnes ikke i tildelingsbrevene fra 2016 og fremover, men siden formuleringen bare er en gjentakelse av hva som følger av instruksen, har ikke dette noen betydning for etatens ansvar. Det fremgår av instruksen om virksomhets- og økonomistyring at direktoratet plikter å orientere departementet om saker som er av en viss viktighet:

«Arbeids- og velferdsdirektoratet skal orientere ansvarlig departement dersom etaten ønsker å endre praksis på områder som er av prinsipiell betydning og som kan få politiske og eller økonomiske konsekvenser.

Direktoratet skal orientere ansvarlig departement om avgjørelser i Trygderetten eller dommer i de ordinære domstoler som reiser problemstillinger som kan gripe inn i etablert praksis og/eller framstår som prinsipielt viktige. Tilsvarende gjelder for saker som er tatt opp av Sivilombudsmannen. Direktoratet skal orientere departementene om alle saker under etatens forvaltning som bringes inn for prøving ved Høyesterett.

Arbeids- og velferdsdirektoratet har et selvstendig ansvar for å foreslå endringer av regelverk og instrukser som hører under Arbeids- og sosialdepartementet og Barne- og likestillingsdepartementet.»175

Ansvarsforholdet slik det er beskrevet i styringsdialogen korresponderer godt med ansvaret slik det er beskrevet i lov og forskrift. Etaten har et selvstendig ansvar for fortolkingen av regelverket den forvalter. Dette innebærer at etaten også er ansvarlig for fortolking og praktisering av internasjonale trygdeavtaler som er gjennomført i norsk rett, herunder EØS-avtalen og trygdeforordningene. Departementet skal varsles og holdes orientert om viktige saker, selv om etaten har forvaltningsansvaret. Der direktoratet har behov for faglig dialog med departementet, ligger dette utenfor rammene av styringsdialogen. Det er ikke avholdt etatsstyringsmøter eller særmøter der begrensninger eller muligheter for å ta med sykepenger eller arbeidsavklaringspenger til andre EØS-land har vært på dagsorden.176

8.1.3 Annen kontakt

Det har vært utstrakt kontakt mellom departementet og direktoratet utenfor rammene av den formelle styringsdialogen. Internrevisjonen i Nav påpeker i sin rapport om håndteringen av saken følgende:

«[D]et er et stort antall e-poster mellom departementet og direktoratet. E-poster kan være gjensidig orienterende om fremdrift, etterspørre faktainformasjon eller gi uttrykk for avsenders mening eller vurdering. E-poster inngår ikke automatisk i den formelle styringen. Samtidig kommer de fra direktoratets overordnede organ. Innholdet kan lett oppleves som mer retningsgivende enn det er grunnlag for, og Internrevisjonen har observert at den uformelle dialogen har medført misforståelser i etaten. For å forstå den formelle styringen i ytelseslinjen er det nødvendig å ha innsikt i dokumenter som har karakter av både å være formelle, men også uformelle. Når de dokumenter som oppfattes å være uformelle ikke blir arkivert enten det er e-poster, møtereferater eller annen informasjon, er det krevende å følge saksgangen.»177

Utvalget har fått innsyn i et stort antall e-poster fra Nav og Arbeids- og sosialdepartementet, i tillegg til formell brevkorrespondanse. Utvalgets gjennomgang bekrefter det inntrykket som ble gitt i internrevisjonens rapport. I de kommende kapitlene er kommunikasjon, henholdsvis internt i Nav-systemet og med departementet, et tema i flere sammenhenger. Her gjennomgås derfor organisasjonsstruktur og rutiner for kommunikasjon mer generelt og overordnet. Avslutningsvis drøftes problemstillinger knyttet til organiseringen.

8.2 Arbeids- og sosialdepartementet – organisering og ansvar

8.2.1 Generelt

Særlig tre avdelinger i Arbeids- og sosialdepartementet er aktuelle i tilknytning til det sakskomplekset utvalget behandler. Disse er for det første velferdspolitisk avdeling, som har ansvar for syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger. For det annet pensjonsavdelingen, som har generelt ansvar for trygdeforordningen, og for det tredje budsjett- og styringsavdelingen, som har ansvaret for etatsstyringen av Arbeids- og velferdsetaten og Trygderetten. Avdelingene ledes av hver sin ekspedisjonssjef.

Arbeidsmarkedsavdelingen har blant annet ansvar for «spørsmål knyttet til fri bevegelse av arbeidstakere innenfor EØS-området». I det sakskomplekset utvalget vurderer, har imidlertid ikke denne avdelingen hatt noen sentral rolle, og den behandles derfor ikke nærmere her.

8.2.2 Velferdspolitisk avdeling

Velferdspolitisk avdeling har ansvar for politikken knyttet til inntektssikring gjennom sykepenger, arbeidsavklaringspenger, uføretrygd, pleiepenger og hjelpemidler i folketrygden, økonomisk sosialhjelp og kvalifiseringsprogrammet. Frem til 1. januar 2019 hadde avdelingen også ansvaret for etatsstyringen av Nav. Avdelingen er delt inn i tre seksjoner, som alle har ansvar som er relevant for det sakskomplekset utvalget behandler.

Seksjon for uføreytelser og internasjonale saker har blant annet ansvar for uføretrygd og koordinering av internasjonale saker i avdelingen (EU, Europaråd, FN, OECD, Nordisk). Seksjonen koordinerer også avdelingens forsknings- og utviklingsarbeid (FoU), og FoU-dialogen med Arbeids- og velferdsdirektoratet.

Seksjon for arbeidsavklaringspenger og sosiale tjenester har ansvar for arbeidsavklaringspenger, arbeidsrettet oppfølging, sosialtjenesteloven, departementets styring av Fylkesmannen og Helsetilsynet og koordineringen av avdelingens arbeid med sosialpolitikk/fattigdom.

Seksjon for sykepenger og inkluderende arbeidsliv har ansvar for sykepenger, pleiepenger, oppfølging av IA-avtalen og koordinering av avdelingens budsjettarbeid, herunder statsbudsjettet.

Ansvaret for arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger er altså fordelt på to ulike seksjoner i velferdspolitisk avdeling, mens den tredje seksjonen har ansvar for koordinering av internasjonale saker.

8.2.3 Pensjonsavdelingen

Pensjonsavdelingen har overordnet ansvar for pensjonspolitikken. Fordi mye av den internasjonale trygdekoordineringen i EØS har vært knyttet til pensjoner, ligger ansvaret for implementering av trygdeforordningene i denne avdelingen, nærmere bestemt i enheten kalt internasjonal og juridisk seksjon. Denne seksjonen har ansvaret for medlemskap i folketrygden, internasjonal koordinering av trygdeytelser, bilaterale trygdeavtaler, forskuttering av barnebidrag og de forvaltningsmessige bestemmelsene i folketrygdloven, herunder regelverk knyttet til trygdemisbruk. Etter det utvalget har fått opplyst, har ansvaret ligget i denne seksjonen, eller forløpere til den, siden inngåelsen av EØS-avtalen.

Internasjonal og juridisk seksjon har koordineringsansvar for trygdeforordningene, lovvalg og medlemskap, herunder ansvar for formell gjennomføring av trygdeforordningene i norsk rett. En representant fra denne seksjonen har også representert Norge i Den administrative kommisjon, som regel sammen med en medarbeider fra Arbeids- og velferdsdirektoratet.178

8.2.4 Budsjett- og styringsavdelingen

Budsjett- og styringsavdelingen ble opprettet 1. januar 2019. Avdelingen ble opprettet for å samle og styrke departementets arbeid med etatsstyring av underliggende etater.179 Da budsjett- og styringsavdelingen ble opprettet, overtok den ansvaret for etatsstyring av Nav fra velferdspolitisk avdeling. Avdelingen har blant annet ansvar for etatsstyring av Arbeids- og velferdsetaten og Trygderetten, økonomiforvaltning i departementet, samfunnssikkerhet i sektoren og departementets interne planlegging og styring.

Seksjon for strategi og styring av Arbeids- og velferdsdirektoratet har ansvar for etatsstyringen av Arbeids- og velferdsdirektoratet og Trygderetten, og skal «ivareta det strategiske og langsiktige arbeidet» mot underliggende virksomheter. Seksjonen har budsjettansvaret for virksomhetenes driftskapitler og koordinerer departementets budsjettarbeid overfor de to virksomhetene. Koordinering av Riksrevisjonens saker overfor Arbeids- og velferdsdirektoratet og Trygderetten ligger også i seksjonen.

8.3 Organiseringen av Arbeids- og velferdsetaten (Nav)

8.3.1 Overordnet

Det som i dagligtalen benevnes som «Nav» omfatter hele arbeids- og velferdsforvaltningen, som er delvis statlig og delvis kommunal.180 Det er totalt rundt 19000 ansatte i Nav, hvorav rundt 5000 er kommunalt ansatte, og 14000 ansatte i den statlige virksomheten; Arbeids- og velferdsetaten. Virksomheten reguleres av Lov om arbeids- og velferdsforvaltningen 16. juni 2006 nr. 20 (Nav-loven).

På lokale Nav-kontor jobber det både statlig og kommunalt ansatte, med ansvar for henholdsvis statlige og kommunale ytelser og tjenester. Virksomheten i de felles lokale kontorene reguleres av Nav-loven kapittel 3. De ytelsene som er tema i denne rapporten, er alle statlige ytelser.181 Den nærmere fordelingen av fullmakter og kompetanse internt i Nav-systemet fremgår av Vedlegg 1 til Nav-loven.182

8.3.2 Kort om tidligere organisering og endringer

Nav-systemet har vært gjennom flere omorganiseringer etter Nav-reformen i 2006. Organisasjonskartet ble endret for hele organisasjonen i 2013, og i 2016 ble ytelsesforvaltningen omorganisert.183 Noen av disse endringene har medført flytting av ansvar for regelverksutvikling for, og saksbehandling av de ytelsene som omfattes av utvalgets mandat, samt ansvaret for behandling av utlandsspørsmål.

Før Nav-reformen i 2006 hadde Folketrygdkontoret for utlandssaker et særlig ansvar for eksportsaker. Begrepet trygdeeksport har tradisjonelt vært brukt om saker der trygdemottaker bor i eller flytter til utlandet – for eksempel personer som har kommet til Norge for å jobbe, og oppnådd rett til ytelser, og som så tar dem med til hjemlandet. Dette reflekteres i organisasjonsstrukturene, ved at det først og fremst er sakene til personer med bosted andre steder i EØS-området som har vært skilt ut til behandling i egne enheter i Nav. Frem til 2016 hadde Nav Internasjonalt ansvar for internasjonale saker, definert som de sakene der en bruker bodde i, eller flyttet til, utlandet. Da Nav Internasjonalt ble lagt ned i 2016, ble oppgavene fordelt delvis til Nav Nordre Aker, delvis til lokalkontorene, og dels til Nav Arbeid og ytelser. I dag overføres oppfølgingen fra lokalt Nav-kontor til den nasjonale enheten Nav Oppfølging Utland når personer som har rett til syke- eller arbeidsavklaringspenger flytter til utlandet.184

I senere tid har det vært en spesialisering på regionnivå i Nav-systemet: Der fylkeskontorene tidligere behandlet alle ytelser, er ansvaret for de enkelte ytelsene nå mer konsentrert. I den grad endringer i organisasjonsstrukturen er relevant for utvalgets undersøkelser, kommenteres dette der det er aktuelt.

8.3.3 Direktoratet og linjene

Arbeids- og velferdsdirektoratet leder Arbeids- og velferdsetatens virksomhet.185 Direktoratet er også fagdirektorat for de kommunale sosiale tjenestene og for området «levekår for sosialt og økonomisk vanskeligstilte». Direktoratet ledes av arbeids- og velferdsdirektøren, som rapporterer til Arbeids- og sosialdepartementet.

På Navs hjemmesider er organisasjonens oppbygning illustrert slik:186

Kilde: Arbeids- og velferdsdirektoratet

Organisasjonskartet bygger på klassiske linjestrukturer, der enhetene som er organisert i de ulike linjene styres av de respektive fagavdelingene i direktoratet, som illustrert over. Arbeids- og tjenesteavdelingen, Ytelsesavdelingen og Økonomi- og styringsavdelingen ledes av hver sin direktør. De lokale Nav-kontorene er del av Arbeids- og tjenestelinjen, som styres av arbeids- og tjenesteavdelingen.

I hovedsak ligger ansvaret for de ytelsene som utvalgets mandat er konsentrert om, i ytelseslinjen, med fagansvar i ytelsesavdelingen i direktoratet. De underliggende enhetene Nav Kontroll, Nav Klageinstans, Nav Familie- og pensjonsytelser og Nav Arbeid og ytelser har ansvar for ulike deler av ytelsesforvaltningen, og omtales som resultatområder.187

I en del saker er det lagt opp til at avdelingene i direktoratet skal samarbeide. For eksempel gjelder dette saker om sykepenger og arbeidsavklaringspenger, der ytelsesavdelingen og arbeids- og tjenesteavdelingen har et delt ansvar: Arbeids- og tjenesteavdelingen er ansvarlig for Nav-kontorene lokalt, som står for oppfølging av enkeltpersoner og vurdering av konkrete forhold som arbeidsevne. Kontorene forbereder også vedtak i en del saker om utenlandsopphold der formelt vedtak fattes av forvaltningsenhetene i Nav Arbeid og ytelser, og avdelingene i direktoratet deler det faglige ansvaret for ytelsene.188

Ansvarsfordelingen mellom Nav-kontor og sentraliserte forvaltningsenheter er omdiskutert, i den forstand at det innad i Nav-systemet er ulike oppfatninger om hvorvidt vedtak bør fattes i sentrale enheter, eller om vedtakskompetansen bør ligge til det enkelte kontor. Et argument for sentralisering av vedtakskompetanse er å sikre likebehandling, mens det på den annen side kan argumenteres for at Nav-kontorene er nærmere de enkeltpersonene vedtaket berører.

Det har i perioder vært faste fagmøter mellom Arbeids- og tjenesteavdelingen og Ytelsesavdelingen på grunn av denne ansvarsfordelingen, og utvalget får opplyst at det jevnlig arrangeres felles ledermøter. Enkeltsaker utredes og avklares på ulike nivå, avhengig av saken, mens det som omtales som «prinsipielle beslutninger» skal tas på direktørnivå.189

Direktoratet har blant annet det formelle ansvaret for rundskriv og annet regelverksarbeid, dialog med departementet og faglig ledelse av øvrige enheter i Arbeids- og velferdsetaten. Den faglige ledelsen innebærer at direktoratet skal gi prinsipielle avklaringer til de underordnede enhetene, som på sin side har ansvar for å løfte viktige spørsmål etter en nærmere definert rutine.190

Figuren er utarbeidet av utvalget, basert på en illustrasjon som lå tilgjengelig på Navs intranett «Navet» frem til 2019. Figuren er ikke en nøyaktig gjengivelse. Illustrasjonen på Navs intranett ble sist oppdatert i 2013, før spesialisering av enhetene i Nav Arbeid og ytelser og nedleggingen av Nav Internasjonalt. Blant annet bygger figuren på at Nav Klageinstans har hatt et særlig ansvar for faglig veiledning, og at henvendelser om faglig avklaring derfor i mange tilfeller har vært kanalisert via klageinstansen.

Av rutinen fremgår det at spørsmål av faglig art der det er behov for tolkning eller avklaring av rettstilstanden, skal sendes til ytelsesavdelingen i direktoratet. De spesialiserte fagnettverkene for alle ytelsene Nav forvalter, skal bidra til å sikre enhetlig nasjonal praksis, og faglige avklaringer tas gjerne først her, før de løftes linjevei.191 Ytelsesavdelingen skal avklare spørsmål i den grad etaten selv har fullmakt til dette, og løfte spørsmål til ansvarlig fagdepartement ved behov. Nav Klageinstans har hatt en veiledningstjeneste for andre faglige spørsmål. Inntil februar 2020 ble faglige avklaringer mellom resultatområdene og direktoratet praktisk gjennomført ved at henvendelser ble sendt per e-post til såkalte «PK-kasser» i de enkelte avdelingene. Det er lagt til grunn at spørsmål til ytelsesavdelingen skal «siles», ved at «instansene spørsmålet løftes gjennom, vurderer om det reelt sett er behov for å løfte problemstillingen».192

I diskusjonen etter at feiltolkningen av trygdeforordningen ble kjent høsten 2019, ble det vist til at enkelte ansatte hadde stilt spørsmål om tolkning av forordningen og rundskrivene på Nav-nettsiden kalt «erfaringsforum». Overfor utvalget har direktoratet understreket at erfaringsforum er «et internt sosialt nettforum hvor ansatte kan dele erfaringer og ha faglig diskusjon […] Erfaringsforum er ikke en rettskilde og enkeltsaker skal ikke drøftes på denne arenaen.».193

8.3.4 Nærmere om Ytelsesavdelingen og ytelseslinjen

I ytelsesdirektørens ledergruppe sitter direktørene i de underliggende enhetene – omtalt som «resultatområdene». Utvalgets undersøkelser av direktoratets rolle har i hovedsak vært rettet mot Ytelsesavdelingen og den tilhørende ytelseslinjen, som faglig har hovedansvaret for de ytelsene utvalget behandler. Seksjon for fag og ytelsesutvikling i ytelsesavdelingen har det overordnede fagansvaret for alle ytelsene Nav forvalter, og ledes av en avdelingsdirektør.194

Det har vært flere organisasjonsendringer i ytelseslinjen etter en større omorganisering av direktoratet, som trådte i kraft 1. oktober 2012.195 Da ble den gamle fagstaben for ytelser og styringsenheten for ytelseslinjen slått sammen til det som i dag heter ytelsesavdelingen. Avdelingen ble delt i seksjoner, som igjen var inndelt i kontorer. I en periode var organiseringen slik at et eget regelverkskontor hadde ansvar for alle ytelsene, mens ansvar for ytelsene var delt mellom fire kontorer i den siste perioden fram til februar 2019, da ytelsesavdelingen sist ble omorganisert.196 De fire kontorene i seksjonen hadde frem til dette ansvar for henholdsvis arbeidsytelser, inntektssikring, pensjonsytelser og familieytelser. Ansvaret for EØS-regelverket lå til kontor for familieytelser. Den nye organiseringen innebærer at seksjonen fra februar 2019 ble organisert i kompetansemiljøer med ansvar for henholdsvis regelverk og system, forretningsutvikling og produkteierskap. Personalansvaret i seksjonen ble plassert hos lederne for de ulike kompetansemiljøene. Seksjonen ble videre delt inn i to «leveranseteam»; det ene kalt «pålitelig forvaltning» og det andre «produktstrategi og satsninger». I dag ligger ansvaret for ytelsene i team «pålitelig forvaltning».

Ytelsesavdelingen har det overordnede faglige ansvaret for rundskrivene, men i praksis utformes rundskrivene av enhetene i ytelseslinjen, gjennom arbeid i faggrupper og nettverk, før rundskrivene godkjennes i avdelingen.197 I tråd med den generelle rutinen for direktoratet, skal avdelingen også avklare prinsipielle faglige spørsmål som oppstår i linjen.

8.3.5 Særlig om Nav Klageinstans

Nav Klageinstans behandler klager og anker over vedtak knyttet til statlige stønader, og gir faglig veiledning til den statlige delen av Nav. Organisatorisk er Nav Klageinstans plassert som et resultatområde i ytelseslinjen. Direktøren i Nav Klageinstans er dermed en del av ledergruppen til ytelsesdirektøren, og underordnet denne.

Klageinstansen har i overkant av 200 ansatte, og over 80 prosent av disse er jurister. Internt i Nav oppfattes klageinstansen som et sterkt juridisk fagmiljø, som blant annet har en aktiv rolle i rundskrivsarbeidet.

Nav Klageinstans er organisert i fem kontorer plassert på ulike steder i landet, som ledes av hver sin avdelingsdirektør. Klageinstansen ledes av styringsenheten, som er fysisk plassert i Tønsberg og ledes av direktøren. Direktørens stab består av fagkontakter, som har jevnlige møter med saksbehandlere som arbeider med de ulike fagområdene ved de regionale kontorene. I tillegg avholdes månedlige fagledermøter. I begge typene møter drøftes aktuelle problemstillinger, for eksempel i forbindelse med nye avgjørelser fra Trygderetten eller der en klagesak reiser nye spørsmål, for å sikre en ensartet og riktig praksis i klagebehandlingen.198

Klageinstansens rolle er først og fremst å avgjøre klager i enkeltsaker. Der Nav Klageinstans omgjør et vedtak, skjer det i praksis ved at den enheten som har fattet vedtaket, instrueres til å fatte et nytt vedtak. Klageinstansen har imidlertid ingen generell instruksjonsrett overfor øvrige enheter i ytelseslinjen utover den enkelte sak. Klageinstansen avgir årlige kvalitetsrapporter, der de peker på generelle avvik, og skal på denne måten bidra til læring i etaten og mest mulig ensartet praksis.

Når klageinstansen stadfester et forvaltningsvedtak, kan brukeren anke beslutningen videre til Trygderetten. I slike tilfeller er det klageinstansen som forbereder saken for Trygderetten, og som utøver partsrollen på vegne av Nav. Klageinstansen følger også opp kjennelser fra Trygderetten.199

Nav Klageinstans modererer også den delen av «erfaringsforum» som omhandler forvaltning av regelverk, og gir generell veiledning ut fra instrukser og rundskriv. Når Klageinstansen fanger opp problemstillinger eller motsetninger i rundskriv, kan dette ved behov løftes til direktoratet. Problemstillinger som er reist i «erfaringsforum» blir som hovedregel først løftet til direktoratet hvis Klageinstans ikke kan veilede ut fra rundskrivene.

8.3.6 Særlig om Nav Arbeid og ytelser

Nav Arbeid og ytelser fatter forvaltningsvedtak i saker om arbeidsrettede ytelser og ytelser knyttet til sykdom. Nav Arbeid og ytelser er fysisk plassert på seks ulike steder i landet, i det som beskrives som forvaltningsenhetene. Disse fatter omtrent 2,4 millioner vedtak i året.200 Tidligere fattet alle enhetene vedtak om alle de statlige ytelsene, men siden 2016 har arbeidet i enhetene vært spesialisert, slik at det ikke spiller noen rolle hvor i landet brukeren bor. Vedtak om ytelsen fattes av en av de forvaltningsenhetene som har ansvar for den aktuelle ytelsen, etter innstilling fra det lokale Nav-kontoret.201 Nav Arbeid og ytelser vurderer også om det skal fattes vedtak om stans og/eller tilbakekreving av ytelser der Nav Kontroll har opprettet en kontrollsak.

8.3.7 Særlig om Nav Kontroll

Nav Kontroll er et tredje resultatområde i ytelseslinjen. Direktøren i Nav Kontroll inngår følgelig også i ledergruppen til ytelsesdirektøren, sammen med direktørene i Nav Arbeid og ytelser og Nav Klageinstans.

Nav Kontroll har ansvar for å utrede og anmelde saker der det kan bli aktuelt å stanse eller kreve tilbake ytelser, eller i ytterste konsekvens anmelde for trygdesvindel. Nav Kontroll ble opprettet i 2006. Enheten oppretter saker på grunnlag av tips, registerkontroll og samarbeid med andre enheter i Nav, samt øvrige etater som politiet, Skatteetaten og tollvesenet. I samtaler med utvalget har flere nåværende og tidligere ansatte vist til at denne delen av Nav har fått stadig økte fullmakter for å motarbeide trygdesvindel. Fra omtrent 2012 og frem til 2019 brukte Nav Kontroll blant annet sporing av IP-adresser for å avdekke om meldekort er sendt fra utlandet, og slik vise at mottakere av ytelser oppholdt seg i utlandet. Denne aktiviteten ble avsluttet, etter at den ble vurdert å være i strid med den nye personvernforordningen.202

8.3.8 Kort om samspillet mellom enhetene i ytelseslinjen

Kontakten mellom ytelsesavdelingen og resultatområdene har helt til 1. februar 2020, da saksbehandlingssystemet Websak ble tatt i bruk, i stor grad vært basert på e-post til det som ble kalt «PK-kasser» i de ulike enhetene i ytelsesavdelingen og i styringsenhetene i resultatområdene. Henvendelser er så fordelt videre fra disse felles innboksene.203 Kontakten har også vært e-postbasert ved behov for faglige avklaringer.

Det avholdes jevnlige ledermøter i ytelseslinjen. Utvalget har gjennom samtaler med de aktuelle lederne forstått at det er ulike syn på i hvilken grad disse møtene har vært, og skal være, en arena for faglige diskusjoner. Direktøren i Nav Klageinstans har i samtale med utvalget fremholdt at det har vært liten adgang til å løfte faglige spørsmål til ledermøtene for å sikre koordinering mellom enhetene i linjen. De øvrige direktørene har opplyst at faglige spørsmål i liten grad har vært diskutert på dette nivået, og gitt uttrykk for ulike syn på om dette er problematisk. Tidligere ytelsesdirektør har uttrykt at hun ba om at faglige spørsmål direktørene ønsket å ta opp, ble presentert skriftlig for ledermøtet i forkant, som forberedelse til diskusjonen.

Enhetene samspiller ellers i enkeltsaker, for eksempel ved at Nav Kontroll avgir rapport til Nav Arbeid og ytelser etter innledende undersøkelser i en kontrollsak. Nav Arbeid og ytelser vurderer om det er grunnlag for å stanse eller kreve tilbake ytelsen. Vedtaket fra Nav Arbeid og ytelser kan deretter påklages til Nav Klageinstans, og eventuelt bringes videre inn for Trygderetten. Dersom vedtaket stadfestes i Trygderetten, vil Nav Kontroll ta saken opp igjen dersom den er av en slik art eller omfang at det skal vurderes å ta ut anmeldelse.

8.3.9 Kort om kunnskapsavdelingens rolle

Etter at feiltolkningen av EØS-regelverket ble kjent høsten 2019, varslet arbeids- og velferdsdirektør Sigrun Vågeng at hun som et forbedringstiltak ville vurdere å opprette en egen juridisk avdeling i direktoratet.

Arbeids- og velferdsdirektoratet har en juridisk seksjon. Denne ligger i kunnskapsavdelingen, som ligger direkte under direktøren. Juridisk seksjon i kunnskapsavdelingen har ansvar for tverrgående, generelle juridiske problemstillinger, for eksempel generelle forvaltningsrettslige spørsmål, men arbeider i utgangspunktet ikke med ytelsesfaglige problemstillinger. Dette ligger i fagavdelingene. Tidligere utøvet kunnskapsavdelingen også søksmålskompetansen i sivile saker på vegne av Nav, mens dette nå i større grad håndteres av Nav Klageinstans.

Etter det utvalget har fått opplyst, ble juridisk seksjon ikke involvert i diskusjonen om adgangen til å nekte utenlandsreiser i EØS-området for mottakere av kontantytelser, før direktoratet satte ned en tverrfaglig gruppe for å vurdere praksisendring i august 2019, der to medarbeidere i juridisk seksjon deltok. I samtale med utvalget har leder for juridisk seksjon gitt uttrykk for at avdelingen kunne bistått på et tidligere tidspunkt, men at det aldri kom noen forespørsel om dette. Avdelingen har dermed vært lite involvert i den saken utvalget har gjennomgått, og nevnes i denne sammenheng først og fremst fordi den har et sterkt juridisk fagmiljø.

8.4 Arbeidsfordelingen i saker om utenlandsopphold for mottakere av kontantytelser

8.4.1 Innvilgelse av utenlandsopphold

Når mottakere av arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger ønsker å ta med ytelsen til utlandet, må de søke til det lokale Nav-kontoret. I henhold til den såkalte «fullmaktsmatrisen» i Vedlegg 1 til Nav-loven, fatter lokalkontoret vedtak i førsteinstans ved søknad om sykepenger under utenlandsopphold etter folketrygdloven § 8-9. Når det gjelder arbeidsavklaringspenger kan Nav-kontoret gi dispensasjon fra kravet om opphold i Norge ved søknad om midlertidig opphold i utlandet etter folketrygdloven § 11-3. For pleiepenger har Nav Arbeid og ytelser all vedtaksmyndighet.

8.4.2 Avslag på søknad om utenlandsopphold

Når det lokale Nav-kontoret ikke ser grunn til å gi dispensasjon fra kravet om opphold i Norge, utarbeider kontoret en innstilling til vedtak som sendes Nav Arbeid og ytelser, som formelt avgjør spørsmålet. Nav Arbeid og ytelser overtok ansvaret for å fatte vedtak i disse sakene da Nav Internasjonalt ble lagt ned i 2016.

Etter det utvalget har fått opplyst, er overprøvingen av de faktiske og rettslige vurderingene som er gjort ved det lokale kontoret begrenset, men det sjekkes at gjeldende rundskriv er fulgt. Nav Arbeid og ytelser griper ikke inn i Nav-kontorenes vurderinger med mindre de inneholder «åpenbare feil».204

8.4.3 Når brukeren ikke har søkt

Der trygdemottakeren har reist til utlandet uten å søke eller melde fra om dette, vil videre oppfølging være avhengig av om Nav oppdager utenlandsoppholdet. Dette kan skje enten ved at Nav Kontroll avdekker utenlandsoppholdet og melder fra til Nav Arbeid og ytelser, eller ved at Nav-kontoret får kunnskap om oppholdet på andre måter – for eksempel i kontakt med brukeren – og melder fra til Nav Arbeid og ytelser.

8.5 Aktørenes vurderinger av organisasjonsstrukturene

Utvalgets har hatt samtaler med en rekke aktører i de involverte forvaltningsorganene. Flere har pekt på at direktoratet over tid har blitt «slankere», i betydningen at fagkompetanse er flyttet ut av direktoratet til andre enheter, samtidig som direktoratet har samme fagansvar. Flere av de personene utvalget har snakket med peker også på faglige «siloer» som en utfordring, og at det er dårlig informasjonsflyt mellom de ulike enhetene.

Ansvarsfordelingen innad i ytelseslinjen, og mellom denne og arbeids- og tjenestelinjen, synes også å være en kilde til frustrasjon. Direktøren i Nav Arbeid og ytelser har pekt på at den rollen Nav Arbeid og ytelser har i saker der mottakere av kontantytelser vil oppholde seg midlertidig i utlandet, reelt bare er å være «sandpåstrøingsorgan». Vedtakene er i det store og hele basert på innstilling fra Nav-kontorene. Direktøren har gitt uttrykk for at det ville være mer hensiktsmessig om vurderingene i enkeltsakene ble gjort av det organet som har formell vedtaksmyndighet.

Flere av de utvalget har snakket med, har pekt på forbedringspunkter knyttet til organiseringen av direktoratet og de underliggende resultatområdene. Flere viser til at det er et misforhold mellom fagkompetansen i Nav Klageinstans, som oppleves som et sterkt fagmiljø med høye krav til kvalitet, og i direktoratet. Etter flere runder med nedbemanning mangler direktoratet i dag sterke fagmiljøer. Saksbehandlere i ulike avdelinger i direktoratet har opplyst at det ofte bare er én saksbehandler per ytelse. Ansatte i resultatområdene i Nav, så vel som i departementet og i direktoratet, peker på at det er utfordrende å fylle rollen som ansvarlig fagdirektorat når det på noen områder bare er én eller to personer som har fagansvar for hver av de aktuelle ytelsene.

Også i Arbeids- og sosialdepartementet viser ledende ansatte i embetsverket til at Nav kan synes å ha manglet systemer for internkontroll og gode nok rutiner for å løfte saker ved behov. Departementsråden i Arbeids- og sosialdepartementet har vist til at det etter denne saken er igangsatt et arbeid i etatsstyringen for å skape bedre rutiner for å løfte faglige spørsmål.205

Medarbeidere i departementet har videre gitt uttrykk for at den juridiske og trygdefaglige kompetansen i direktoratet over tid har blitt svekket. Det er likevel ingen forandring i ansvarsforholdet mellom direktoratet og departementet. Ingen av de ansatte i departementet sier at de formelt har tatt opp den faglige svekkelsen av direktoratet internt, selv om svekkelsen skal ha vært diskusjonstema i mer uformelle sammenhenger.

8.6 Utvalgets vurderinger

8.6.1 Overordnet

Utvalget mener de etablerte strukturene for faglig dialog og styring ikke legger godt nok til rette for at overordnede organer holdes løpende orientert om viktige saker nedover i systemet. Det synes ikke å være klare rutiner for kommunikasjon, heller ikke der det kan være snakk om alvorlige feil i forvaltningens praksis, og ansvarsforholdene i ytelseslinjen er uklare.

Selv om det på ulike tidspunkter er utviklet rutiner som setter rammer for dialogen internt og for når saker skal løftes til henholdsvis direktoratet og departementet, gir ansatte og ledere på ulike nivåer i organisasjonen uttrykk for at det er vanskelig å «trenge gjennom» organisasjonen, og at det kan skje at saker «faller mellom stoler». Dette har vært forsterket av at organisasjonen har hatt for svake strukturer for informasjonsutveksling.

I departementet ligger fagansvaret for de regelverk Nav er satt til å forvalte, i ulike avdelinger, mens en avdeling uten slikt fagansvar har ansvar for etatsstyringen. At et fagdirektorat må forholde seg til flere avdelinger i et departement er ikke unikt eller uhensiktsmessig. Det fordrer imidlertid en tydelig ansvarsfordeling i begge organer, og rutiner for avklaring av faglige spørsmål. Tildelingsbrevene til Arbeids- og velferdsdirektoratet fra departementet behandler i svært liten grad faglige spørsmål, men legger overordnede føringer for styring og prioriteringer. Dette er ordinært i etatsstyringssammenheng. Departementet har bekreftet overfor utvalget at problemstillingen utvalget behandler ikke har stått på dagsorden i etatsstyringsmøter eller særmøter mellom departementet og Nav.206

Departementet har bekreftet at det også er mye uformell dialog med Nav om faglige spørsmål. Utvalget mener det er positivt og nødvendig, men stiller likevel spørsmål ved at praksis på et såpass sensitivt område ikke ble kjent for departementet før i 2019.207

Direktoratets faglige ansvar for det regelverket etaten forvalter, reflekteres tilsynelatende ikke i de faglige ressursene direktoratet besitter. Flere av de personene utvalget har snakket med, har vist til at det over lang tid har vært en villet utvikling å «slanke» direktoratet og flytte saksbehandlere nærmere brukerne. Dette fremgår også av skriftlig dokumentasjon fra diskusjoner på politisk nivå som utvalget har hatt tilgang til. Ansatte i departementet, direktoratet og Nav Klageinstans peker alle på at det er en utfordring at direktoratet har det faglige ansvaret for etatens virksomhet, men ikke har tilstrekkelig fagkompetanse til å forvalte dette ansvaret.

Den fragmenterte organiseringen av Nav innebærer at mye avhenger av at rundskrivene er gode, slik at rettsriktig og konsistent praksis sikres. Videre fordrer en så fragmentert organisering klare retningslinjer for kommunikasjon mellom de ulike linjene, slik at ledernivåene er orientert om forhold i andre linjer som kan ha betydning for aktivitet i egen. Det er ikke heldig, men betegnende, at Nav kontroll var det siste resultatområdet som ble (gjort) oppmerksom på spenningen mellom Navs og Trygderettens tolkning av trygdeforordningen.208

8.6.2 Særlig om forholdet mellom resultatområdene og direktoratet

Forvaltningslovutvalget peker i NOU 2019: 5 Ny forvaltningslov på viktigheten av å sikre reell to-instansbehandling i klagesaker. Om klagebehandling av vedtak innad i fagdirektorater, skriver utvalget:

«Når et direktorat treffer vedtak i første instans i en landsomfattende enhet i stedet for i lokalkontorer med hvert sitt geografiske virkeområde, blir det spørsmål om klager kan behandles i en annen landsomfattende enhet innenfor direktoratet. Når det er en felles overordnet ledelse for den enhet som treffer det opprinnelige vedtak, og den enhet som avgjør klager, blir avstanden mellom de to enhetene lite synlig. Inngår lederen av klageenheten i en felles ledergruppe i direktoratet som også omfatter ledere for enheter som treffer vedtak i første instans, er det ikke mulig å se de to enhetene som atskilte organer. Etter utvalgets mening tilfredsstiller ikke en funksjonell organisering av direktoratet de krav som bør stilles for å sikre en reell toinstansbehandling. Skal den legges til grunn for klagebehandling innenfor direktoratet, bør det etter utvalgets syn forankres i en egen lovbestemmelse eller et unntak fra forvaltningsloven.»209

Etter utvalgets syn er dette treffende for noen av utfordringene som har preget denne saken. I kapittel 11 og 15 behandles disse nærmere.

Utvalget vil peke på et par trekk ved organisasjonsstrukturen som særlig synes å ha bidratt til at feiltolkningen av regelverket ikke ble oppdaget tidligere, og også at den fikk pågå så vidt lenge etter at den ble oppdaget:

Et første trekk er fraværet av gode kommunikasjonsrutiner mellom resultatområdene. Dette fraværet forsterkes av en kultur der saksbehandlere i den ene linjen synes mer eller mindre å ta for gitt at saksbehandlere i den andre enten er kjent med, eller forstår, det samme som dem.

Et neste trekk er at flyttingen av juridisk fagkompetanse ut i linjen har medført en, sikkert påkrevet, forsterking av juridisk fagkompetanse knyttet til vedtaksfunksjoner. Når forsterkingen skjer ved flytting av kompetanse, har det medført at kompetansemiljøet sentralt i direktoratet svekkes. Dette har konsekvenser for rundskrivene. Skrivingen av dem er som nevnt «satt ut» i linjen, samtidig som direktoratet har det formelle ansvaret for disse. Når direktoratet sentralt ikke synes å ha det kompetansemiljøet en kvalitetskontroll av rundskrivene forutsetter, medfører det en risiko for at rundskrivene ikke gir det grunnlaget for rettsriktig og konsistent praksis de er ment å gi. Et redusert kompetansemiljø sentralt har også konsekvenser for direktoratets mulighet til å identifisere og løse faglige spørsmål som måtte oppstå i linjen, og for evnen til å artikulere og formidle slike spørsmål videre til departementet.

Utvalget har merket seg at instruksen om virksomhets- og økonomistyring forutsetter at direktoratet kan identifisere avgjørelser i Trygderetten og de ordinære domstoler «som reiser problemstillinger som kan gripe inn i etablert praksis og/eller framstår som prinsipielt viktige».210 Gjennomgangen av praksis fra trygderetten viser at forholdet mellom Navs praksis og folketrygdloven på den ene side og EØS-rettens krav på den annen ble problematisert allerede i 2001,211 og at frekvensen slike saker har økt, uten at dette synes kommunisert til departementet. Dette har utvalget funnet betenkelig. Utvalget har også vært noe overrasket over at styringsinstruksen ikke pålegger direktoratet å følge med på praksis fra EU-domstolen, til tross for at EU-domstolens tolkninger av trygdeforordningene og uttalelser om betydningen av annen EU-rett på trygdeområdet vil stå sentralt ved fastleggelsen av EØS-retten på området.212