5 Konstitusjonelle forhold

5.1 Innledning

Det er identifisert to forhold hvor det reiser seg spørsmål om myndighetsoverføring i de fire forordningene med EØS-tilpasninger: ESAs myndighet til å fatte bindende vedtak overfor RME som uavhengig reguleringsmyndighet, og krav om utlevering av informasjon til ENTSO-E. Olje- og energidepartementet har innhentet vurderinger av de konstitusjonelle spørsmålene fra Lovavdelingen, som konkluderer med at elementene av myndighetsoverføring anses som lite inngripende i Grunnlovens forstand. Dette tilsier at Stortinget kan vedta samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutninger i medhold av Grunnloven § 26 annet ledd.

Etter at Lovavdelingen avga sine uttalelser om forordningene her i proposisjonen, har Høyesterett i plenum 26. mars 2021 avgitt en betenkning til Stortinget i medhold av Grunnloven § 83. I betenkningen konkluderer Høyesterett med at Stortinget kan gi samtykke til innlemmelse av fjerde jernbanepakke i EØS-avtalen med hjemmel i Grunnloven § 26 annet ledd. Betenkningen er enstemmig, og det legges vekt på at Stortinget i en rekke saker, og ofte enstemmig, har truffet vedtak om innlemmelse av EØS-regelverk som innebærer «lite inngripende» myndighetsoverføring etter § 26 annet ledd. Høyesterett gir i betenkningen klar tilslutning til den praksis Stortinget har fulgt i en rekke saker ved anvendelsen av Grunnloven § 26 annet ledd, herunder de etablerte kriteriene for å vurdere om en overføring av myndighet er lite inngripende eller ikke. Betenkningen fra Høyesterett rokker derfor ikke ved de vurderinger som Lovavdelingen har gjort i denne saken.

I det følgende er vurderingene fra Lovavdelingen omtalt nærmere når det gjelder elementene av myndighetsoverføring tilknyttet de fire forordningene her i proposisjonen.

5.2 Vedtak fra EFTAs overvåkingsorgan

Innlemmelse av forordningene med tilhørende EØS-tilpasninger innebærer at ESA gis myndighet til å fatte bindende vedtak rettet mot RME. Hvis de nasjonale reguleringsmyndighetene ikke kommer fram til enighet om fremlagte forslag til vilkår eller metoder i tråd med forordningene innen en frist på seks måneder, eller i fellesskap ber om det, skal ACER fatte vedtak om forslagene. Det er gjort EØS-tilpasninger knyttet til ACERs kompetanse som innebærer at myndigheten legges til ESA på samme måte som etter tredje energimarkedspakke, jf. EØS-komiteens beslutning nr. 93/2017 av 5. mai 2017.

Tilpasningene innebærer at på saksområder hvor ACER kan fatte bindende vedtak i EU, legges en tilsvarende kompetanse til ESA for Norges del. Løsningen innebærer at ACER og ESA skal samarbeide tett. ESAs vedtak skal baseres på utkast fra ACER og rette seg mot RME, ikke direkte mot private aktører. Løsningen forutsetter at RME følger opp med nødvendige og tilsvarende vedtak overfor relevante aktører i Norge, i samsvar med energiloven, forskrift om nettregulering og energimarkedet og forvaltningsloven.

Det følger av energiloven § 2-3 at norske myndigheter ikke skal instruere RME i konkrete saker. Når overføringen av kompetanse til å fatte vedtak med folkerettslig virkning overfor RME legges til ESA, kombinert med avgrensning av Kongens myndighet til å gi instrukser om RMEs utøvelse av oppgavene som reguleringsmyndighet, har Lovavdelingen ansett dette for å innebære overføring av myndighet i Grunnlovens forstand. I en uttalelse 27. februar 2018 kom Lovavdelingen til at EØS-komiteens beslutning nr. 93/2017 av 5. mai 2017 om innlemmelse av den tredje energimarkedspakken innebærer en overføring av myndighet som er «lite inngripende» i Grunnlovens forstand, og at det derfor lå innenfor Kongens traktatkompetanse etter Grunnloven § 26 (med Stortingets samtykke etter § 26 annet ledd) å inngå en folkerettslig forpliktelse med et slikt innhold som fremgikk av Prop. 4 S (2017–2018). Det ble vist til Lovavdelingens uttalelse i Innst. 178 S (2017–2018).

På side 23 i uttalelsen drøftes det om myndighetsoverføringen ligger innenfor Kongens traktatkompetanse (med Stortingets samtykke) etter Grunnloven § 26. Lovavdelingen peker på flere begrensninger som rammer inn virksomheten hos RME som ikke er underlagt instruksjonsrett. Blant annet er det påpekt at beslutningene skjer innenfor et nokså detaljert EØS-rettslig rammeverk som gjennomføres av norske myndigheter på ordinært vis. Tilsvarende vil ESAs myndighet til å rette pålegg overfor RME være begrenset av EØS-rettslige rammer. Stortinget kan fortsatt trekke opp ytterligere rammer for RMEs virksomhet gjennom lovgivningen. Kongen eller underordnede organer kan gi forskrifter så langt Stortinget åpner for dette. RMEs virksomhet er også underlagt norsk retts ordinære regler om domstolskontroll med forvaltningsvedtak.

I Lovavdelingens uttalelse 27. februar 2018 er den konkrete vurderingen avgrenset til rettsaktene som er dekket av EØS-komiteens beslutning nr. 93/2017 og Prop. 4 S (2017–2018), herunder forordning 714/2009 om grensekryssende krafthandel. Det er i uttalelsen vist til at åtte nettkoder og bindende retningslinjer er vedtatt i medhold av forordningen om grensekryssende krafthandel. Løsningen og rammene som gjelder for vedtaksmyndigheten til ESA og hvordan RME skal følge opp slike vedtak, som omtalt i uttalelsen av 27. februar 2018, gjelder fullt ut også for vedtak om vilkår og metoder som springer ut av forordningene som nevnt i punkt 1 ovenfor.

Med utgangspunkt i CACM som eksempel er det innhentet to vurderinger fra Lovavdelingen om innlemmelse i EØS-avtalen av forordningene CACM, EB, FCA og SOGL. Lovavdelingen har avgitt uttalelser 3. februar 2017 og 21. mai 2019. I den sistnevnte uttalelsen vises det til de foregående uttalelsene av 3. februar 2017 og 27. februar 2018, og Lovavdelingen kan ikke se at reglene om vedtak fra ESA og RME innebærer myndighetsoverføring som faller utenfor Grunnloven § 26.

5.3 Utlevering av informasjon

Etter CACM artikkel 82 nr. 5 skal TSOer oversende opplysninger til ENTSO-E. I henhold til artikkel 82 nr. 6 skal NEMOer, markedsdeltakere og andre relevante aktører på felles anmodning fra ACER og ENTSO-E oversende nødvendige opplysninger til ENTSO-E. Det er ingen sanksjoner knyttet til manglende overholdelse av opplysningsplikten. EB, FCA og SOGL har tilsvarende bestemmelser. Forordningene viser til forordningen om grensekryssende krafthandel artikkel 8 nr. 8 og nr. 9 og artikkel 9 nr. 1. Der er det inntatt bestemmelser om at ENTSO-E skal overvåke gjennomføringen av «nettkoder» og «retningslinjer» og gjøre informasjon tilgjengelig for ACER, slik at ACER kan oppfylle sine overvåkingsoppgaver.

Lovavdelingen har i brev av 3. februar 2017 vurdert spørsmålet om informasjonsinnhenting. Vurderingen er gjort med utgangspunkt i CACM. Lovavdelingen viste til en tidligere uttalelse av 25. juni 2014 om bestemmelser om opplysningsplikt i tredje energimarkedspakke som innebærer overføring av internrettrettslig myndighet, men at overføringen anses «lite inngripende». Lovavdelingen anså i uttalelsen av 3. februar 2017 ikke at opplysningsplikten som oppstilles i CACM er mer vidtgående enn det som har vært tilfellet i tidligere vurderinger av opplysningsplikter, og konkluderte med at myndighetsoverføringen må kunne betegnes som «lite inngripende», og at det vil være tilstrekkelig med Stortingets samtykke etter § 26 annet ledd. Spørsmålet er vurdert på nytt i Lovavdelingens uttalelse av 21. mai 2019.

Den samlede vurderingen er at det er tilstrekkelig at Stortinget gir samtykke til EØS-komiteens beslutninger om innlemmelse i EØS-avtalen av forordningene etter Grunnloven § 26 annet ledd.