6 Oppholdskrav
6.1 Bakgrunn
Det følger av folketrygdloven § 15-3 at både stønadsmottakeren og barnet som hovedregel må oppholde seg i Norge. Det er gitt unntak for opphold i inntil seks uker i løpet av en tolv måneders periode. Etter gjeldende praksis gis det også unntak ved helgeopphold på inntil to overnattinger. Det er videre unntak for opphold som skyldes arbeid for norsk arbeidsgiver.
Oppholdskravet er særlig begrunnet i at lengre utenlandsopphold vil redusere muligheten for kontroll med at vilkårene er oppfylt, og dermed øke risikoen for trygdemisbruk. Dette er beskrevet nærmere i Prop. 115 L (2014–2015) punkt 4. Faren for misbruk knytter seg særlig til vilkårene om aleneomsorg for barnet, og at stønadsmottaker ikke kan bo sammen med en partner. I tillegg er det også lagt vekt på at et krav om opphold i Norge vil kunne bidra til å sikre at yrkesrettet aktivitet gjennomføres, og til at Nav-kontoret vil kunne følge opp stønadsmottakeren på en god måte.
Det følger av trygdeforordningen artikkel 67, jf. artikkel 7, at oppholdskravet i folketrygdloven § 15-3 vil måtte fravikes både for stønadsmottakeren selv og for barnet dersom stønadsmottakeren omfattes av reglene i trygdeforordningen. Dette gjelder likevel bare så lenge oppholdet i en annen EØS-stat ikke medfører at ingen av familiemedlemmene lengre anses for å være underlagt norsk trygdelovgivning.
6.2 Høringsforslaget
Siden det er gjort materielle tilpasninger som synliggjør den adgangen mottakere av sykepenger, pleiepenger mv. og arbeidsavklaringspenger etter trygdeforordningen har til å kunne oppholde seg i andre EØS-stater, mener departementet det er naturlig å vurdere tilsvarende endringer også for stønadene til enslig mor eller far.
I høringsnotatet 24. mars 2023 foreslo departementet å endre § 15-3 tilsvarende, slik at det tydeliggjøres at mottakere av stønad til enslig mor eller far som omfattes av reglene i trygdeforordningen, har adgang til å kunne oppholde seg i andre EØS-stater.
Dagens unntak for utenlandsopphold i inntil seks uker i løpet av en tolv måneders periode og for opphold som skyldes arbeid for norsk arbeidsgiver ble foreslått beholdt som i dag.
Forslaget innebærer ingen materielle endringer, men synliggjør bare det som uansett vil følge av folketrygdloven §§ 1-3 a tredje ledd og 1-3 b tredje ledd der det fremgår at folketrygdlovens regler, herunder også oppholdskravet, skal fravikes når dette følger av regler i trygdeforordningen og bi- og multilaterale trygdeavtaler.
6.3 Høringsinstansenes syn
Arbeids- og velferdsdirektoratet er enig i at oppholdskravet ikke bør oppheves, men peker på at det å tilpasse bestemmelsen til EØS-retten på den samme måte som er gjort for sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger, vil kunne mislede stønadsmottakeren til å tro at opphold i andre EØS-stater ikke vil få noen konsekvenser for stønaden. Direktoratet mener derfor at den beste løsningen vil være at oppholdskravet formuleres slik: «Det er et vilkår for rett til stønad etter dette kapitlet at medlemmet og barnet oppholder seg i Norge, med mindre annet følger av trygdeforordningen, se §§ 1-3 a og 1-3 b», og at andre ledd beholdes som i dag, og begrunner dette slik:
«I sak E-8/20 (Arbeidsavklaringspenger) drøfter EFTA-domstolen oppholdskravet for denne ytelsen inngående. Som trygdekoordineringsutvalget påpeker (se for eksempel Trygd over landegrenser punkt 5.6) innebærer EFTA-domstolens tilnærming at skillet mellom opphold (trygdeforordningen artikkel 21) og bosted (trygdeforordningen artikkel 7) innenfor EØS-området langt på vei viskes ut for kontantytelser ved sykdom.
For familieytelser, herunder stønad til enslig mor eller far er situasjonen en annen. Primærkompetansen går i mange tilfeller over til et annet EØS-land når stønadsmottaker og barnet flytter til et annet EØS-land. Dersom ingen av foreldrene lenger har tilknytning til Norge faller retten til ytelser fra Norge bort i sin helhet. Det er derfor viktig at det er avklart om en mottaker av ytelser etter kapittel 15 oppholder seg midlertidig i et annet EØS-land, eller om personen har flyttet. Denne nyansen er ikke uten videre åpenbar, verken for stønadsmottakere eller rettsanvendere. Direktoratet mener derfor at det bør vurderes hvordan det er mest hensiktsmessig å utforme bestemmelsen. Hva som konkret ligger i «med mindre annet følger av trygdeforordningen» må i alle tilfeller forklares i rundskriv og i informasjon på nav.no.»
Landsorganisasjonen i Norge (LO) uttaler at det bør være egne bestemmelser i loven som sier noe om oppholdskravet i saker hvor trygdeforordningen med videre kommer til anvendelse. LO mener at den foreslåtte endringen bør suppleres med et tillegg som synliggjør forskjellen fra sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger i de tilfeller hvor ingen i familien lenger har noen tilknytning til Norge.
6.4 Departementets vurdering og forslag
I trygdeforordningen er det gitt regler om lovvalg, som avgjør hvilken stat en person skal være trygdedekket i (den kompetente stat). At en person skal være underlagt lovgivningen i en stat, medfører ikke nødvendigvis at vedkommende blir omfattet av denne statens lovgivning, eller har rett til ytelser derfra. Dette avgjøres i utgangspunktet på grunnlag av de nasjonale vilkårene. Etter folketrygdloven er det en forutsetning for å ha rett til stønad til enslig mor eller far at stønadsmottakeren er medlem i folketrygden. Reglene om medlemskap i folketrygden er regulert i folketrygdloven kapittel 2, og som hovedregel er man medlem i folketrygden dersom man bor og/eller arbeider i Norge. Det følger av folketrygdloven § 1-3 a at folketrygdlovens bestemmelser skal fravikes når dette er nødvendig for å overholde forpliktelser som følger av trygdeforordningen. Dette er også presisert i folketrygdens medlemskapskapittel, men her vil det i all hovedsak være trygdeforordningens likebehandlingsregel som gjør at man må fravike kravene, for eksempel vil dette gjelde eventuelle krav om norsk statsborgerskap. Dette vil blant annet kunne medføre at en person som etter bestemmelsene i folketrygdloven kapittel 2 er medlem i folketrygden, likevel ikke blir medlem, eller at en person som etter bestemmelsene i folketrygdloven kapittel 2 ikke er medlem i folketrygden, likevel blir medlem.
Videre er det et krav om opphold i Norge for rett til stønad til enslig mor eller far. Det vil være relevant å vurdere oppholdskravet opp mot trygdeforordningens regler dersom oppholdet i et annet land er av en slik karakter at personen anses å ha flyttet dit, og dette eventuelt får betydning for om Norge er kompetent stat for familieytelser eller for vurderingen av prioriteten mellom de aktuelle EØS-statene.
Da det ble tatt inn folkerettsmarkører i folketrygdloven i november 2022, ble det i de kapittelvise markørene ikke lagt inn noen særskilt henvisning til lovvalgsreglene og den konkrete betydningen av disse for de ulike trygdeytelsene. Det legges derfor ikke opp til at det skal tas inn noen særlig henvisning til lovvalgsreglene i folkerettsmarkøren til stønadene til enslig mor eller far, da dette ville bryte med tilnærmingen i de øvrige kapitlene og kunne skape uklarheter i andre sammenhenger. Forslaget til ny folkerettsmarkør til stønadene til enslig mor eller far er omtalt i kapittel 5.
I NOU 2020: 9 Blindsonen peker Arnesen-utvalget på at en mulig tilpasning av EØS-rettens krav kan være å oppheve oppholdskravet. Når det gjelder de ulike kontantytelsene ved sykdom, mener Arnesen-utvalget at de hensynene som oppholdskravet er ment å ivareta, kan ivaretas gjennom konkrete aktivitetsplikter som tar sikte på å bringe den enkelte trygdemottaker tilbake i arbeid. Utvalget peker videre på at en slik løsning vil ligge nærmere det som er idealet for folketrygdloven, som er at lovgivningen «bør være utformet på en slik måte at den enkelte borger er sikret tilstrekkelig informasjon til å ivareta sine interesser».
Å oppheve oppholdskravet går ut over det som er nødvendig for å oppfylle Norges forpliktelser etter EØS-avtalen og andre folkerettslige avtaler, ved at kravet da også oppheves for personer som oppholder seg i tredjeland. Oppholdskravet er begrunnet i at det er nødvendig for å kunne kontrollere at sentrale vilkår for stønaden er oppfylt. Dette gjelder særlig vilkåret om aleneomsorg for barn og kravet om å være i yrkesrettet aktivitet. Å oppheve oppholdskravet vil sterkt begrense mulighetene for å kontrollere at stønadsmottakerne fyller sentrale vilkår for stønaden. Det er av den grunn ikke ønskelig å oppheve det.
Med en ny folkerettsmarkør i § 15-1 a, jf. omtalen i punkt 5, vil det fremgå klart at bestemmelsene i kapittel 15 skal fravikes når dette er nødvendig av hensyn til relevante bestemmelser i trygdeforordningen og multilaterale trygdeavtaler. Dette fremgår også klart av §§ 1-3 a tredje ledd og 1-3 b tredje ledd, som presiserer at trygdeforordningen og multilaterale trygdeavtaler har forrang overfor folketrygdlovens regler ved motstrid (herunder også oppholdskravene).
Selv uten EØS-tilpasninger av oppholdskravet i § 15-3, går det altså klart frem av folketrygdloven at oppholdskravet, på samme måte som en rekke andre vilkår i kapittel 15, må fravikes eller suppleres dersom dette er nødvendig for å overholde de EØS-rettslige forpliktelsene.
Ved å beholde oppholdskravet som det er, vil man imidlertid ikke kunne lese direkte ut av lovbestemmelsen at man kan oppholde seg i EØS-området. En løsning der man beholder bestemmelsen som den er i dag, må derfor antas å kunne føre til feilaktige slutninger slik at stønadsmottakere misledes til å tro at det ikke er tillatt å oppholde seg i en annen EØS-stat, til tross for at dette vil være lovlig så lenge minst ett av familiemedlemmene fortsatt anses for å være trygdedekket i Norge.
Trygdekoordineringsutvalget pekte i NOU 2021: 8 Trygd over landegrensene – Gjennomføring og synliggjøring av Norges trygdekoordineringsforpliktelser punkt 15.9 på at bestemmelsene om krav til opphold i Norge for ytelsene sykepenger, pleiepenger mv. og arbeidsavklaringspenger ikke gir uttrykk for at kontantytelser under sykdom etter trygdeforordningen kan beholdes under opphold i andre EØS-stater, uansett lengde. Utvalget foreslo derfor å endre oppholdskravene for sykepenger, pleiepenger mv. og arbeidsavklaringspenger slik at ordlyden i bestemmelsene også i EØS-tilfellene reflekterer det som er gjeldende rett. Utvalget foreslo imidlertid ikke tilsvarende endringer av oppholdskravet for stønadene til enslig mor eller far i folketrygdloven § 15-3. Utvalget begrunnet dette med at vurderingen av når et oppholdskrav gjelder fullt ut, og når det må suppleres med trygdeforordningen eller annen EØS-rett, vil være langt mer komplisert for familieytelser enn for kontantytelser ved sykdom.
EFTA-domstolen drøfter i sak E-8/20 (arbeidsavklaringspenger) oppholdskravet knyttet til kontantytelser ved sykdom, og fastslår at skillet mellom opphold og bosted innenfor EØS-området langt på vei er visket ut for kontantytelser ved sykdom. For familieytelser, herunder stønad til enslig mor eller far, er situasjonen ikke den samme siden skillet mellom opphold og bosted kan ha avgjørende betydning for trygdedekningen og dermed for retten til familieytelser.
Når en mottaker av familieytelser og barnet flytter fra Norge til en annen EØS-stat, vil primærkompetansen i mange tilfeller gå over til den andre EØS-staten. Har ingen av foreldrene lenger noen tilknytning til Norge, vil retten til familieytelser fra Norge falle bort i sin helhet. For en mottaker av stønader etter folketrygdloven kapittel 15 vil det dermed være avgjørende om vedkommende anses å oppholde seg midlertidig i den andre EØS-staten, eller om vedkommende etter gjennomføringsforordningen anses for å ha flyttet. Nyansen mellom når man regnes for å ha flyttet og ikke, er ikke uten videre åpenbar, verken for stønadsmottakeren selv eller for rettsanvenderne. I motsetning til for kontantytelser ved sykdom, vil skillet mellom midlertidige opphold og flytting, dermed være avgjørende for retten til familieytelsene.
En bestemmelse som utformes slik at den konkret fremstiller opphold i andre EØS-stater som tillatt, vil dermed kunne føre til uriktige motsetningsslutninger om at slike opphold aldri får betydning for retten til disse stønadene. En konsekvens av dette kan bli at stønadsmottakeren ikke ser grunn til å gi beskjed til Arbeids- og velferdsetaten når hun eller han reiser til en annen EØS-stat. Skulle oppholdet medføre at stønadsmottakeren ikke lenger anses for å være bosatt i Norge, kan en regel som er formulert som at man oppfyller vilkårene så lenge man oppholder seg i en EØS-stat, føre til at stønadsmottakeren misledes til å begå trygdemisbruk, fordi de ut ifra lovteksten forledes til å tro at opphold i andre EØS-stater aldri vil ha konsekvenser for stønaden. En slik omformulert bestemmelse vil derfor forutsette at Arbeids- og velferdsetaten på best mulig måte sikrer at stønadsmottakerne gis den nødvendige informasjonen på andre måter, som for eksempel i rundskriv, veiledningstekster eller som individuell veiledning.
Det at retten til å beholde stønad til enslig mor eller far når man anses å ha flyttet til en annen EØS-stat er avhengig av at den andre forelderen er trygdedekket i Norge, vil ikke være mulig å få frem på en klar måte. Stønadsmottakeren vet heller ikke nødvendigvis hvor den andre forelderen til enhver tid er trygdedekket, og vil dermed vanskelig kunne forutse om retten til stønad fortsatt er i behold eller ikke.
Det at stønadene til enslig mor eller far er familieytelser, gjør at en EØS-tilpasning av oppholdskravet reiser noen særskilte problemer som ikke gjelder tilsvarende for kontantytelser ved sykdom. I tillegg er ikke familieytelsene en individuell rett slik som kontantytelser ved sykdom, men regnes som en rett til hele familien.
En teknisk tilpasning av folketrygdloven § 15-3 til trygdeforordningens regler er både mer komplisert og mindre klargjørende for en ytelse som regnes som en familieytelse, enn det som er tilfelle for kontantytelser ved sykdom. For stønadene til enslig mor eller far, vil derfor et omformulert oppholdskrav ikke nødvendigvis fremstå som klarere enn dagens § 15-3 kombinert med en ny folkerettsmarkør.
Siden EØS-avtalen artikkel 7 krever at forordninger skal tas inn i nasjonal rett «som sådan», er adgangen til å gjengi forordningens regler i folketrygdloven begrenset. En eventuell synliggjøring av adgangen til å oppholde seg midlertidig eller varig i en annen EØS-stat, må derfor gjøres innenfor denne rammen. Å ta inn regler om hvordan forordningen skal forstås, vil etter departementets vurdering ikke være i samsvar med de krav som EØS-avtalen artikkel 7 stiller til hvordan forordninger skal tas inn i norsk rett. En slik omformulert lovbestemmelse, ville uansett blitt svært vanskelig tilgjengelig, og dermed lite egnet til å opplyse om adgangen til å kunne oppholde seg i andre EØS-stater.
Nyansen mellom når retten til stønad til enslig mor eller far følger av at man selv fortsatt er trygdedekket i Norge, og når retten kun vil følge av at barnets andre forelder er trygdedekket i Norge, er ikke uten videre åpenbar verken for stønadsmottakere eller rettsanvendere. Denne nyansen vil heller ikke kunne leses direkte ut fra lovens bestemmelse, uansett om bestemmelsen utformes på den ene eller andre måten, men vil måtte forklares i rundskriv og annet informasjonsmateriell.
ESA har i brev til departementet 7. september 2022 og 3. april 2023 i sak nr. 86218 gitt uttrykk for at det vil være nødvendig å gjøre tilpasninger i oppholdskravet for å unngå å skape en tilstand av uklarhet og rettslig usikkerhet som tilsynet mener vil være i strid med EØS-avtalen artikkel 3. I henvendelsene viser ESA til sin begrunnede uttalelse i sak nr. 84329, og endringene som høsten 2022 er gjort i oppholdskravene for sykepenger, pleiepenger mv. og arbeidsavklaringspenger.
Det foreslås derfor å opprettholde forslaget fra høringen om å tilpasse oppholdskravet til EØS-retten slik det er gjort for sykepenger, pleiepenger mv. og arbeidsavklaringspenger.