10 Markedsføring av konverteringsterapi

10.1 Innledning

Departementet viderefører forslaget fra høringsnotatet om å innføre et forbud mot markedsføring av konverteringsterapi. Departementet fastholder vurderingen av at markedsføring av konverteringsterapi kan ha skadelig virkning overfor skeive og at det bidrar til stigmatisering og diskriminering av skeive som gruppe. Departementet foreslår at forbudet mot markedsføring av konverteringsterapi nedfelles i et eget straffebud som ny § 270 b. Bestemmelsen skal ramme markedsføring av konkrete tilbud om å utsette andre for psykoterapeutisk, medisinsk, alternativmedisinsk eller religiøst baserte metoder eller lignende systematiske fremgangsmåter som anvendes i den hensikt å påvirke noen til å endre, fornekte eller undertrykke sin seksuelle orientering eller kjønnsidentitet.

10.2 Er det behov for et eget markedsføringsforbud?

10.2.1 Gjeldende rett

Markedsføringsloven rammer praksis utført av noen som utøver næringsvirksomhet, jf. loven §§ 1 og 5 bokstav b. Loven omfatter dermed ikke virksomhet som ikke skjer i næring. Etter markedsføringsloven § 2 første ledd må markedsføring ikke stride mot god markedsføringsskikk, se omtale av loven under punkt 4.8. Ved vurderingen skal det legges vekt på om markedsføringen krenker allmenne etikk- og moraloppfatninger, eller om det tas i bruk støtende virkemidler.

I markedsføringsloven er barn gitt et særskilt vern. Etter lovens § 19 må det vises særlig aktsomhet overfor barns påvirkelighet, manglende erfaring og naturlige godtroenhet. Dersom markedsføringen rettes mot barn, eller for øvrig kan ses eller høres av barn, skal det mindre til for at markedsføringen anses å være i strid med god markedsføringsskikk. Markedsføringsloven § 21 angir en ikke uttømmende liste over forhold som kan ha betydning når man vurderer om markedsføringen overfor barn utgjør brudd på god markedsføringsskikk etter § 2. Vurderingstemaene inkluderer om markedsføringen oppfordrer til lovbrudd, farlig atferd eller brudd med vanlige sikkerhetsnormer, spiller på sosial usikkerhet, dårlig samvittighet, dårlig selvtillit eller bidrar til kroppspress, bruker skremmende virkemidler eller er egnet til å skape frykt eller angst, eller bruker aggressive virkemidler som vold, seksualitet eller rusmidler.

Departementet antar at markedsføring av konverteringsterapi i enkelte tilfeller vil kunne anses å være i strid med god markedsføringsskikk, for eksempel dersom den retter seg mot barn, eller at det i markedsføringen gis en garanti for at konverteringsterapien har effekt, ettersom den påståtte effekten ikke kan dokumenteres. I henhold til forarbeidene til markedsføringsloven av 2009, Ot.prp. nr. 55 (2007–2008), kan nedsettende eller diskriminerende markedsføring være i strid med god markedsføringsskikk. Det er imidlertid ikke ment å være et diskrimineringsvern, men snarere en beskyttelse for flertallets interesser av å ikke bli utsatt for støtende virkemidler i markedsføring, se punkt 5.1.4 side 42.

Lov om alternativ behandling av sykdom mv. inneholder regulering av markedsføring av alternativ behandling i § 8, se om loven under punkt 4.4. Av loven § 2 tredje ledd fremgår at med alternativ behandling siktes det til «helserelatert behandling», og da i hovedsak slik behandling som skjer utenfor helse- og omsorgstjenesten og som ikke utøves av helsepersonell. I merknader til § 1 i forskrift av 11. desember 2003 nr. 1501 om markedsføring av alternativ behandling av sykdom fremgår det at uttrykket «helserelatert behandling» innebærer en avgrensning mot tjenester som i hovedsak retter seg mot økt fysisk og psykisk velvære. Videre påpekes det at tjenester som i hovedsak må sies å rette seg mot personlig selvutvikling, for eksempel enkelte former for meditasjon eller filosofisk og livssynsorienterte tjenester, som utgangspunkt vil falle utenfor forskriftens virkeområde. Den nærmere avgrensningen mot tjenester som ikke kan sies å være «helserelatert behandling» vil måtte skje etter en konkret helhetsvurdering.

10.2.2 Forslaget i høringsnotatet

I Solberg-regjeringens høringsnotat av 2. juli 2021 ble det ikke foreslått et forbud mot å markedsføre konverteringsterapi. Departementet utelukket samtidig ikke at det kunne bli aktuelt å foreslå et markedsføringsforbud. Departementet oppfordret derfor høringsinstansene til å komme med forslag til hvordan et eventuelt markedsføringsforbud kunne utformes og avgrenses, og til hvilket organ som er mest nærliggende til å håndheve et slikt forbud. I høringsrunden i 2021 mente et klart flertall av høringsinstansene som uttalte seg om spørsmålet, at det var behov for et eksplisitt markedsføringsforbud. Flere av høringsinstansene begrunnet sitt syn med at et markedsføringsforbud vil effektivisere et forbud mot å utføre konverteringsterapi og ha en viktig signaleffekt. Blant høringsinstansene som ønsket et markedsføringsforbud, var det stor oppslutning om at forbudet må gjelde markedsføring som retter seg mot både voksne og barn.

Departementet gikk derfor i Støre-regjeringens høringsnotat inn for et forbud mot markedsføring av konverteringsterapi. Departementet mente at et forbud mot å utføre konverteringsterapi alene ikke vil være nok til å hindre at skeive utsettes for denne typen integritetskrenkelser. Forbudet mot å utføre konverteringsterapi ville ikke bli effektivt om det ikke samtidig ble forbudt å markedsføre slike handlinger.

Departementet viste til at skadevirkningene av konverteringsterapi tilsier at markedsføring av slike handlinger må anses uetisk, og av den grunn bør forbys eksplisitt. Uten et eksplisitt forbud, mente departementet at det foreligger risiko for at slike handlinger som hovedregel anses som straffrie forberedelseshandlinger til å utføre konverteringsterapi, jf. straffeloven § 16.

Departementet fremholdt i høringsnotatet at markedsføring av konverteringsterapi kan anses å formidle et underliggende premiss om at å være skeiv er uønsket eller mindreverdig, og at dette er noe som kan eller bør «kureres». Departementet vurderte det slik at gjeldende rett ikke ga et tilfredsstillende vern. Departementet viste til at markedsføringsloven § 2 om god markedsføringsskikk regulerer utformingen av markedsføringen, særlig markedsføringens virkemidler, mens markedsføring av konverteringsterapi som sådan ikke vil være forbudt etter denne bestemmelsen. Departementet viste videre til at markedsføringsloven § 2 bare gjelder der markedsføringen utføres av noen som utøver næringsvirksomhet. Departementet mente derfor at virkeområdet til markedsføringsloven § 2 er for snevert til å ivareta formålet om å forhindre at konkrete tilbud om konverteringsterapi markedsføres. Departementet konkluderte med at verken markedsføringsloven eller lov om alternativ behandling gir et fullgodt forbud mot markedsføring av denne type skadelige metoder.

Departementet vurderte om brudd på et forbud mot å markedsføre konverteringsterapi burde sanksjoneres med andre reaksjoner enn straff. Blant annet vurderte departementet om det var aktuelt å innta et forbud i likestillings- og diskrimineringsloven. Etter departementets syn ville imidlertid administrative reaksjoner ikke ha en like stor preventiv virkning som straff. Pedagogiske hensyn og hensynet til håndhevingen tilsa dessuten at begge forbudene burde plasseres i samme lov.

Departementet foreslo at markedsføringsforbudet skulle rette seg mot «den som markedsfører metoder med formål om å få noen til å endre, fornekte eller undertrykke sin seksuelle orientering eller kjønnsidentitet». Strafferammen ble foreslått til bot eller fengsel inntil 6 måneder.

10.2.3 Høringsinstansenes syn

Av de høringsinstansene som har uttalt seg særskilt om markedsføringsforbudet, støtter et stort flertall at det er behov for et slikt forbud. Det gjelder blant annet Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir), Barneombudet, Bergen kommune, Fredrikstad kommune, FRI – Foreningen for kjønns- og seksualitetsmangfold (FRI), Hamar bispedømmeråd, Kirkerådet i Den norske kirke, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO), MF vitenskapelig høyskole, Oslo politidistrikt, Press – Redd Barna Ungdom, Rettspolitisk forening, Skeivt kristent nettverk, Statens helsetilsyn, Stavanger bispedømmeråd (fem medlemmer), Stavanger kommune, Troms og Finnmark statsadvokatembeter, Trondheim kommune, Trøndelag statsadvokatembeter og Unge funksjonshemmede.

Barneombudet har i høringen av Støre-regjeringens forslag vist til høringssvaret ombudet avga under Solberg-regjeringens forslag, der det ble uttalt:

«Barn påvirkes ofte av markedsføring som er ment for voksne. Det er ekstra utfordrende å følge med på hvilke kommersielle tilbud barna mottar på digitale plattformer. Vi er innforstått med at det ikke er tradisjon i norsk strafferett for å kriminalisere forberedelseshandlinger, samtidig finnes det allerede et forbud mot markedsføring både av alkohol og tobakk. Til sammenlikning er både alkohol og tobakk lovlige nytelsesmidler, mens ‘konverteringsterapi’ vil være både forbudt og straffbart.»

Bergen kommune argumenterer i samme retning i sitt høringssvar:

«Reklame for konverteringsterapi innebærer en form for kommersialisering av en praksis som kan være svært skadelig både for voksne og barn. Dette bør barn og voksne beskyttes mot, og det er positivt at dette er innarbeidet i det nye forslaget.»

Hamar Bispedømmeråd støtter markedsføringsforbudet og uttaler i høringen:

«Hamar bispedømmeråd anser at en naturlig følge av forbud mot konverteringsterapi gjør at det også vil være forbudt å markedsføre en slik praksis. Vi leser ikke dette slik at dette er til hinder for rene religiøse eller moralske meningsytringer, men forby konkrete tilbud om konverteringsterapi.»

Unge funksjonshemmede har også uttalt seg om markedsføringsforbudet:

«Å kriminalisere markedsføring av konverteringsterapi er, etter vår mening, et viktig tiltak for å beskytte skeive som gruppe mot ytterligere stigmatisering, diskriminering og minoritetsstress, i tillegg til å verne om unge, skeive personer»

Som nevnt i punkt 7.3, er flere høringsinstanser kritiske til hele lovforslaget, og ønsker at forslaget i sin helhet forkastes. Departementet antar at disse høringsinstansene også mener at markedsføringsforbudet bør forkastes, uten at dette er uttalt eksplisitt. Kun to høringsinstanser, Bønnelista og Østfold lokallag av For Bibel og Bekjennelse, er uttrykkelig mot et markedsføringsforbud av konverteringsterapi.

Bønnelista uttrykker bekymring for at:

«det [vil] bli ulovlig å gi informasjon om hvilke alternativer og tilbud som finnes. Dermed avskjæres den enkelte å ta egne valg utfra forskjellige ståsted, virkelighetsforståelser og livssyn.»

Østfold lokallag av For Bibel og Bekjennelse, som advarer mot at forslaget fremmes for Stortinget, uttaler:

«Det finnes jo faktisk kjempende mennesker som vil ha støtte til å leve ‘som kristne det kan seg søma’, altså etter Guds ordninger. Men det skal ikke en gang være tillatt å gjøre kjent at en erfaren sjelesørger tilbyr relevant medvandring. Informasjon om tilbudet (‘markedsføring i vid forstand’, [høringsnotatet] s. 124), skal være forbudt, for eksempel ved internettsider, sms, visittkort eller kunngjøring på et møte».

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) har noen kritiske bemerkninger til hvordan forbudet er foreslått utformet, men gir ikke uttrykk for å være imot et forbud mot markedsføring. Høringsinstansen uttrykker at innvendingene mot begrepet «metoder» også gjør seg gjeldende for et lovforbud mot markedsføring av slike metoder. Videre etterspør høringsinstansen en tydeliggjøring av hva departementet mener med «markedsføring».

10.2.4 Departementets vurdering

Å markedsføre konverteringsterapi overfor en person vil i enkelte tilfeller kunne straffes som forsøk på å «utføre» konverteringsterapi, jf. straffeloven § 16. I andre tilfeller vil markedsføring kunne anses som straffrie forberedelseshandlinger.

For at markedsføring av konverteringsterapi skal anses som straffbart forsøk på å utføre konverteringsterapi, må handlingen ha en tilstrekkelig nærhet til det straffbare, se Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 8.3.2 side 97–98. I denne sammenhengen vil det bety at handlingen må ha en tilstrekkelig nærhet til straffbar anvendelse av metoder eller lignende systematiske fremgangsmåter som nevnt i ny § 270. Å dele ut brosjyrer om konverteringsterapi på stand eller annonsere om det på en nettside, vil i mange tilfeller ikke ha en tilstrekkelig nærhet til forbrytelsen til at terskelen for straffbart forsøk er overtrådt. I mange tilfeller vil markedsføring av konverteringsterapi, trolig være å anse som «forberedelseshandlinger» eller befinne seg i grenselandet mellom forberedelseshandling og forsøk. Ettersom utgangspunktet i norsk rett er at forberedelseshandlinger er straffrie med mindre annet er særlig bestemt, må kriminalisering av slike handlinger reguleres særskilt.

I forarbeidene til straffeloven er det vist til at kriminalisering av forberedelseshandlinger kan begrunnes ut fra skadefølgeprinsippet. I Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 8.4.4 side 104–105 heter det:

«På den annen side er det etter departementets syn fortsatt behov for enkeltbestemmelser som rammer forberedelseshandlinger innenfor mer begrensede områder. For å avverge alvorlig kriminalitet, ikke minst den som skjer i organiserte former, kan det være helt avgjørende å kunne gripe inn tidlig. Er forberedelseshandlingen lovlig, vil det ofte være svært vanskelig å avverge den. Derfor vil det i en del tilfeller være i tråd med de prinsipper for kriminalisering som departementet ønsker å legge til grunn (punkt 7.5.2), å kriminalisere forberedelseshandlinger.

Kriminalisering av forberedelseshandlinger lar seg forene med skadefølgeprinsippet fordi slik forberedelse bidrar til å skape fare for at skade kan oppstå, se punkt 7.5.2. Men flere av innvendingene mot å bruke straff gjør seg gjeldende med stor styrke på dette området.

Spørsmålet er i det følgende om det kan trekkes opp enkelte retningslinjer som kan ligge til grunn for bedømmelsen av om forberedelseshandlinger bør kriminaliseres innenfor et avgrenset område.»

Videre heter det:

«På denne bakgrunnen vil departementet for det første fremheve at forberedelseshandlinger bare bør kriminaliseres når det er et særskilt behov for det. Det bør oppstilles en høyere terskel for å kriminalisere slike handlinger enn for handlinger som mer direkte volder skade, se punkt 7.5.2.

For det andre bør en kriminalisering av forberedelseshandlinger utformes slik at straffebudet blir mest mulig målrettet og konkret – for eksempel slik at det uttrykkelig nevner de former for konkrete forberedelseshandlinger som rammes. Også denne reguleringsteknikken har klare svakheter, blant annet at det neppe er mulig på forhånd å tenke ut alle mulige handlinger som kan tjene som forberedelser. Og tas svært mye med, er risikoen stor for at også uforholdsmessig mange trivielle handlinger omfattes. En mest mulig konkret og målrettet tilnærming er likevel å foretrekke fremfor et generelt forbud mot å forberede nærmere bestemte lovbrudd.

For det tredje bør kriminaliseringen i størst mulig grad rette seg mot forberedende handlinger som i det ytre bærer bud om å være nettopp det.»

Etter departementets syn vil kriminalisering av å markedsføre konverteringsterapi være forenelig med skadefølgeprinsippet og de føringene som er omtalt ovenfor.

Som flere høringsinstanser har gitt uttrykk for, blant annet Barneombudet, er det i norsk lovgivning flere eksempler på at det er forbudt å reklamere for varer selv om det ikke er forbudt å selge dem. Forbudet mot alkohol og tobakkreklame er slike eksempler. Felles for disse forbudene er at det foreligger god dokumentasjon for at forbruk, eller i hvert fall et forbruk utover et visst omfang, vil utsette forbrukeren for helseskade eller økt risiko for helseskade. Etter departementets syn har en slik begrunnelse overføringsverdi til konverteringsterapi, da det foreligger dokumentasjon på at konverteringsterapi kan ha alvorlige skadevirkninger på den psykiske helsen, se punkt 3.3.

Å markedsføre konkrete tilbud om konverteringsterapi direkte overfor individer vil skape en særlig risiko for at personer oppsøker eller føler seg presset til å oppsøke slike tilbud som vil utsette dem for handlinger som har et stort skadepotensiale.

Både individrettet markedsføring, men også mer generell markedsføring, vil dessuten kunne bidra til økt sosialt press mot grupper i befolkningen som det gjennom norske levekårsundersøkelser er dokumentert at er spesielt sårbare for psykiske helsevansker, og for negativ oppmerksomhet og ekskludering på grunn av sin seksuelle orientering og kjønnsidentitet. Markedsføring av konverteringsterapi vil kunne, særlig der denne fremsettes offentlig eller i påhør av andre, bidra til stigmatisering og diskriminering av skeive som gruppe, begrense deres frihetsfølelse og bidra til sykeliggjøring av skeiv identitet. Slike handlinger og ytringer vil kunne være egnet til å spre negative holdninger mot skeive og bidra til det Psykologisk institutt ved UiO i sitt høringssvar til Solberg-regjeringens forslag omtaler som et «iboende diskriminerende miljø».

Kriminalisering av å markedsføre konverteringsterapi vil også bidra til å effektivisere et forbud mot å «utføre» konverteringsterapi, da det i en del tilfeller trolig vil kunne være enklere å avdekke og bevise markedsføring enn å avdekke og bevise utførelse av konverteringsterapi.

Kunnskap fra andre land viser at konverteringsterapi ofte tilbys til personer som over lengre tid har oppholdt seg i miljøer som fordømmer homofili og endringer i kjønnsidentitet, se nærmere under punkt 3. Under slik fordømmende sosial påvirkning, særlig fra de som står den utsatte nært, vil negative holdninger og oppfattelser av seg selv som «feil» eller «unormal» ofte bli internalisert. Dette kan forverre eller føre til dårlig psykisk helse. I slike situasjoner vil personene allerede befinne seg i en sårbar situasjon, det kan være ujevne maktforhold, og det er derfor viktig at man med forbudet søker å forhindre markedsføring av konverteringsterapi også i private sammenhenger og i lukkede miljøer.

Kriminalisering av å markedsføre konverteringsterapi begrenser individets handlefrihet, både for den som ønsker å markedsføre konverteringsterapi, men også den som ønsker å motta slik markedsføring. Departementets lovforslag innebærer at det vil være straffbart å markedsføre tilbud også overfor personer som selv ønsker å motta informasjonen. Som nevnt over, mener imidlertid departementet at det vil være forenelig med skadefølgeprinsippet å begrense individets handlefrihet i denne sammenhengen. Departementet mener dette også vil være forenelig med Norges menneskerettslige forpliktelser, se punkt 10.3.3.

Høringsrunden har samlet sett styrket departementets syn på behovet for et markedsføringsforbud. Departementet opprettholder forslaget om å kriminalisere markedsføring av konverteringsterapi.

10.3 Nærmere om utformingen av straffebudet

10.3.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at forbudet mot markedsføring skulle ramme markedsføring av metoder med formål om å få noen til å endre, fornekte eller undertrykke sin seksuelle orientering eller kjønnsidentitet.

Med markedsføring mente departementet markedsføring i vid forstand. Departementet erkjente at markedsføringsbegrepet kunne gi visse assosiasjoner til kommersiell virksomhet, men departementet presiserte at forbudet mot å markedsføre konverteringsterapi skulle rette seg mot så vel profesjonelle som ikke-profesjonelle aktører og uavhengig av om det ytes vederlag eller ikke. Departementet mente videre at det heller ikke burde være et krav at markedsføringen er fremsatt offentlig eller egnet til å nå en større krets av personer. Også oppsøkende virksomhet i promoteringsøyemed overfor enkeltpersoner var ment omfattet av forbudet.

Departementet uttalte at målet med markedsføringsforbudet er å «ramme promotering i enhver form og i ethvert medium av konkrete tilbud». Også promotering av et konkret tilbud som gis muntlig via for eksempel en talerstol var ment omfattet. Videre uttalte departementet at oppsøkende informasjonsvirksomhet rettet mot enkeltpersoner i promoteringsøyemed, gjennom for eksempel samtaler, SMS, direktemeldinger i sosiale medier og tilsvarende kunne rammes.

Departementet understreket likevel at markedsføringsforbudet skulle gjelde markedsføring av konkrete tilbud. Rene meningsytringer ville dermed ikke rammes av dette straffebudet.

Departementet vurderte også om det ligger innenfor det menneskerettslige handlingsrommet å forby markedsføring av konverteringsterapi og mente at Norges menneskerettslige forpliktelser ikke var til hinder for dette.

10.3.2 Høringsinstansenes syn

Som nevnt i punkt 10.2.3, er de fleste av høringsinstansene som har kommentert forslaget om et forbud mot markedsføring, positive til forbudet.

Norges Institusjon for menneskerettigheter (NIM) uttrykker at innvendingene mot begrepet «metoder» også gjør seg gjeldende for et lovforbud mot markedsføring av slike metoder. Videre etterspør NIM en tydeliggjøring av hva departementet mener med «markedsføring».

Norsk Redaktørforening er også kritiske til «metode»-begrepet, og uttaler i sitt høringssvar at «det i forarbeidene bør presiseres at et forbud ikke skal ramme det offentlige ordskiftet og i hvert fall ikke muligheten for å formidle ulike syn på seksuell identitet og orientering».

Rettspolitisk forening er positive til den foreslåtte ordlyden i markedsføringsforbudet, men uttalte i sitt høringssvar at «departementet bør vurdere å legge til det mer generelle begrepet «promotere», som et tillegg til markedsføring. Dette for å klargjøre at forbudet ikke kun gjelder markedsføring av kommersielle tilbud, men også promotering av ideelle tilbud».

Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) uttaler følgende om forslaget i høringsnotatet:

«Hvilke handlinger og typetilfeller som skal regnes som markedsføring etter det foreslåtte straffebudet bør imidlertid tydeliggjøres, etter vårt syn. Et eksempel som bør avklares i forarbeidene er grensen mellom markedsføring og rene religiøse ytringer som er ment å falle utenfor forbudet, jf. høringsnotatet side 124».

10.3.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår at markedsføringsforbudet skal gjelde den som «markedsfører konkrete tilbud om å utsette andre for psykoterapeutisk, medisinsk, alternativmedisinsk eller religiøst baserte metoder eller lignende systematiske fremgangsmåter som anvendes i den hensikt å påvirke noen til å endre, fornekte eller undertrykke sin seksuelle orientering eller kjønnsidentitet».

I det alt vesentlige er meningsinnholdet i det som ble sendt på høring og det som foreslås i denne lovproposisjonen, sammenfallende. Ordlyden er imidlertid justert og presisert i samsvar med den foreslåtte gjerningsbeskrivelsen i ny § 270 første ledd.

Som vist til under punkt 10.2, vil et forbud mot å markedsføre konverteringsterapi effektivisere forbudet mot konverteringsterapi ved at det begrenser muligheten til å gjøre tilbud kjent og dermed muligheten til å utføre konverteringsterapi. Det er derfor viktig at et forbud ikke utformes for snevert.

Uttrykket «markedsføre» er et innarbeidet begrep i markedsføringsretten. Uttrykket «markedsføre» skal i denne sammenhengen tolkes som et selvstendig vilkår, og omfatter mer enn det tilsvarende begrepet i markedsføringsretten. Departementet fastholder det overordnede synspunktet i høringsnotatet om at markedsføringsforbudet skal rette seg mot enhver, og ikke kun den som utøver næringsvirksomhet.

Uttrykket «markedsfører» er ment å omfatte enhver handling, atferd eller fremstilling som er knyttet til å fremme et konkret tilbud om konverteringsterapi. Begrepet er ment å avgrense mot tilfeller hvor en person svarer bekreftende på direkte spørsmål fra en annen om vedkommende tilbyr konverteringsterapi.

Det er ikke et krav for overtredelse av straffebudet at den som markedsfører eller den som skal utføre konverteringsterapien skal motta vederlag for dette. Tilbud om gratis konverteringsterapi omfattes således av gjerningsbeskrivelsen.

Markedsføringsforbudet skal ramme markedsføring av konkrete tilbud i enhver form og i ethvert medium, blant annet annonsering i aviser og blader, TV-reklame, internettsider, per e-post eller SMS, på stand, messer og lignende, visittkort, plakater, i sosiale medier som blogger, TikTok, Instagram, Snapchat mv. Også markedsføring av et konkret tilbud som gis muntlig via for eksempel en talerstol omfattes. Videre vil informasjonsvirksomhet rettet mot enkeltpersoner gjennom for eksempel oppsøkende samtaler, SMS, direktemeldinger i sosiale medier og tilsvarende omfattes.

Departementet opprettholder videre synspunktet om at det ikke bør stilles krav til at det konkrete tilbudet tilbys gjennom offentlig kunngjøring. Et forbud mot å markedsføre konverteringsterapi skal beskytte både individer, skeive som gruppe og samfunnets verdier. Etter departementets syn er det derfor avgjørende at forbudet rammer både offentlig og ikke-offentlig markedsføring. Som departementet viste til i punkt 8.3.1 i høringsnotatet, vil et forbud som kun rammer offentlig fremsatte tilbud kunne føre til omgåelser av et markedsføringsforbud ved at tilbydere retter seg direkte mot enkeltpersoner i en sårbar situasjon. Å motta materiell som inneholder tilbud om konverteringsterapi direkte rettet mot seg vil, etter departementets syn, kunne oppleves som enda mer støtende og invaderende enn å bli eksponert for mer generell markedsføring, og vil også kunne bidra til at enkelte som er i en sårbar situasjon muligens kan føle på stor grad av press til å følge opp tilbudet.

Rettspolitisk forening har bedt departementet vurdere å legge til den mer generelle termen «promotere», som et tillegg til «markedsføring» for å klargjøre at forbudet ikke kun gjelder markedsføring av kommersielle tilbud, men også promotering av ideelle tilbud. Departementet anser det som lovteknisk uheldig å benytte promotere som et tillegg til markedsføre, da promotere ikke vil ha selvstendig betydning ved siden av «markedsføre». Departementet har videre vurdert termer som «formidle» eller «reklamere» som alternativer til markedsføre. Departementet har falt ned på at termen «markedsføre» er best egnet til å beskrive den straffverdige handlingen. De alternative termene vil etter departementets syn i større grad kunne bidra til usikkerhet om hva som rammes av gjerningsbeskrivelsen.

Departementet mener det bør fremgå av gjerningsbeskrivelsen at det kun er markedsføring av «konkrete tilbud» som rammes av straffebudet. Vilkåret innebærer at generell omtale og fremsettelse av synspunkter om seksuell orientering eller kjønnsidentitet, eller generelle påstander om at det er mulig å påvirke noens seksuelle orientering eller kjønnsidentitet ikke dekkes av gjerningsbeskrivelsen. Det er ikke et krav at tilbudet må inneholde en spesifikk kursdato eller lignende for å omfattes av «konkrete tilbud». Samtidig må formidlingen være mer konkret i sitt budskap enn en generell oppfordring om å ta kontakt med noen for å få hjelp med for eksempel vanskelige følelser knyttet til seksuell orientering eller kjønnsidentitet. Etter omstendighetene vil gjentatte oppfordringer med tilstrekkelig intensitet og alvorlighetsgrad kunne rammes av andre straffebud, for eksempel § 266 om hensynsløs atferd eller § 266 a om alvorlig personforfølgelse.

I høringen har Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) etterspurt en grenseoppgang mellom markedsføring og rene religiøse ytringer som er ment å falle utenfor forbudet.

Som etter ny § 270 første ledd, se punkt 8.3.3, vil ikke gjerningsbeskrivelsen i markedsføringsforbudet dekke ordinær forkynnelse og formidling av religiøse budskap. Et markedsføringsforbud vil dermed ikke legge begrensninger på adgangen til å fritt gi uttrykk for religionen sin og fritt uttrykke synspunkter knyttet til seksual- og samlivmoral.

Innholdet i det konkrete tilbudet som markedsføres må oppfylle vilkåret om å være «psykoterapeutisk, medisinsk, alternativmedisinsk eller religiøst baserte metoder» eller «lignende systematiske fremgangsmåter», jf. ny § 270 første ledd, se for øvrig punkt 8.3.3.3. Videre må metodene eller fremgangsmåtene anvendes i den hensikt å påvirke noen til å endre, fornekte eller undertrykke sin seksuelle orientering eller kjønnsidentitet. Om forståelsen av «endre, fornekte eller undertrykke» vises til punkt 8.3.3.2 og for innholdet i «seksuelle orientering» eller «kjønnsidentitet» vises til punkt 8.2.3.

Det er videre et vilkår at det som er gjenstand for markedsføringen må være konkrete tilbud om å «utsette andre» for de nærmere angitte metodene eller fremgangsmåtene. Metodevilkåret, som omtalt i punkt 8.3.3.3, innebærer ikke en kvalifisering av handlingens karakter eller grad av intensitet eller inngripen. Etter departementets syn er det behov for at det fremgår av lovteksten at handlingen må overskride en viss terskel for at markedsføringen av denne skal være straffbar. Det er nødvendig å avgrense forbudet slik at det ikke skal få utilsiktede eller urimelige utslag. «Utsette andre» innebærer derfor at det stilles krav til en viss kvalifisering, ved at handlingene må ha et aktivt og visst invaderende preg. Selv om departementet foreslår at det skal stilles krav til en viss kvalifisering, er terskelen ment å være lav. Et eventuelt samtykke fra den som mottar markedsføringen, skal ikke tillegges vekt i vurderingen av om gjerningsbeskrivelsen er overtrådt.

Departementet ønsker å understreke at ytringer som må regnes som redaksjonell omtale, er kommunikasjon som ikke omfattes av forbudet. Redaksjonell omtale produseres vanligvis av medier som driver regelmessig journalistisk produksjon og publisering av nyheter, aktualitetsstoff, samfunnsdebatt eller annet innhold av allmenn interesse, se lov om redaksjonell uavhengighet og ansvar i redaktørstyrte journalistiske medier (medieansvarsloven) § 2. Redaksjonell uavhengighet er et ufravikelig vilkår for redaktørstyrte journalistiske medier, se medieansvarsloven § 7 tredje ledd. Redaksjonelt innhold som er underlagt redaksjonell uavhengighet vil ikke dekkes av gjerningsbeskrivelsen.

I høringen har flere instanser uttrykt bekymring for at et forbud mot konverteringsterapi vil gripe uforholdsmessig inn i rettigheter som religionsfriheten og ytringsfriheten. Departementet vil anta at denne bekymringen også gjelder markedsføringsforbudet. Til dette vil departementet bemerke at i den grad ytringer som omfattes av markedsføringsforbudet skissert over har et vern etter EMK artikkel 9, mener departementet at det er tale om et beskjedent inngrep. Under punkt 8.3.3.4 har departementet konkludert med at:

«bruk av flere av metodene som rammes av forbudet, vil ligge i randsonen av anvendelsesområdet til EMK artikkel 8 og 9. Lovmessige inngrep som forfølger legitime formål i disse rettighetene vil dermed normalt være forholdsmessige. Hertil kommer at inngrepene er foretatt i en avveining mellom flere rettigheter: I en slik situasjon har staten en vid skjønnsmargin, og departementet anser det nødvendig å la skeives krav på vern få tydelig forrang fremfor marginal og skadelig religiøs praksis og den enkeltes private autonomi. Slik terskelen for straff nå er anlagt, antar departementet derfor at det bare unntaksvis vil oppstå vanskelige EMK-rettslige avveininger ved den konkrete anvendelsen av straffebudet.»

Departementet mener samme vurdering gjør seg gjeldende for markedsføringsforbudet. Departementet legger til grunn at den type ytringer som rammes av et markedsføringsforbud ikke nyter et særlig sterkt vern etter EMK artikkel 9, og heller ikke etter EMK artikkel 10. Et forbud mot markedsføring av konverteringsterapi vil ikke ligge i kjernen av det ytringsfriheten skal beskytte, nemlig det frie ordskiftet. I EMDs avgjørelser Vejdeland m.fl. mot Sverige og Lilliendahl mot Island la EMD til grunn at ytringer om at homofili er et avvik, etter omstendighetene kan utgjøre den mest alvorlige formen for hatprat som dermed er helt uten vern etter EMK artikkel 10. I Lilliendahl kom EMD etter en konkret vurdering til at ytringer som beskrev homofile som avvikere, utgjorde den «mildere» formen for hatprat som nyter et visst, men svakt vern. Departementet legger derfor til grunn at tilbud om konverteringsterapi – som bygger på forestillinger om at skeive har et «avvik» som kan «helbredes» eller «lindres» – nyter et svakt vern etter EMK artikkel 10, og at det er vid adgang til å lovregulere denne typen ytringer.

Departementet mener videre at momentene i EMDs avgjørelse Larissis m.fl. mot Hellas, som er omtalt i punkt 5.1 og som blant annet gjaldt spørsmål om krenkelse av EMK artikkel 9 og 10, også har overføringsverdi til markedsføring av konverteringsterapi. Ved vurderingen av om inngrepet var forholdsmessig, skilte domstolen mellom omvendelsesvirksomhet overfor underordnede soldater og sivile. Domstolen viste til de spesielle forholdene underordnede soldater lever under. Det ble særlig vist til at det hierarkiske systemet gjorde at forsøk på religiøs påvirkning kan være vanskeligere å avvise for underordnede soldater enn for sivile. Selv om det ikke var blitt brukt trusler, mente domstolen at fremferden til offiserene var egnet til å skape press, og at dette også gjaldt overfor en av soldatene som selv hadde tatt initiativ til kontakt med offiserene.

De personene som antas å være mottakelige for markedsføring av konverteringsterapi, vil kunne befinne seg i en særlig sårbar situasjon der ytre forhold preges av asymmetriske maktforhold. Selv om markedsføringen måtte være innrettet mot voksne, vil dessuten denne kunne nå barn. FNs barnekomité har i sin generelle kommentar nr. 20 fra 2016 om implementering av barns rettigheter i ungdomstiden oppfordret statene til å avskaffe konverteringsterapi. Barnekonvensjonen artikkel 17 omhandler statens plikter overfor massemediene, herunder plikten til å «oppmuntre utviklingen av egnede retningslinjer for å beskytte mot informasjon og stoff som er skadelig for barnets velferd». I barnekomiteens generelle merknader nr. 16 avsnitt 59 står det at:

«[b]arn kan oppfatte markedsføring og reklame som sendes via media som sannferdig og objektiv, og kan dermed konsumere og bruke produkter som er skadelige. Reklame og markedsføring kan også ha stor innflytelse på barnas selvfølelse, for eksempel når de viser urealistiske kroppsidealer. Statene skal sørge for at markedsføring og reklame ikke har negative virkninger på barns rettigheter ved å vedta hensiktsmessig regulering, oppmuntre bedrifter til å følge retningslinjer og bruke klar og nøyaktig produktmerking og informasjon, som gjør at foreldre og barn tar informerte forbrukerbeslutninger».

Departementet opprettholder etter dette sine synspunkter i høringsnotatet om at Norges internasjonale forpliktelser ikke er til hinder for et markedsføringsforbud. Departementet viser til at også Lovavdelingen konkluderte med dette i sin uttalelse «Vurdering av et mulig forbud mot å utføre, markedsføre og tilby «konverteringsterapi» – forholdet til menneskerettslige forpliktelser av 25. mars 2021.

Departementet vil bemerke at ytrings- og religionsfriheten riktignok også omfatter en rett til å la seg informere om andres meninger, opplysninger og idéer, og at et markedsføringsforbud dermed kan innebære inngrep i rettighetene til de mottakere som ønsker å få markedsføring rettet mot seg. Departementet mener imidlertid at behovet for å beskytte personers integritet og helse tilsier at et inngrep i form av et generelt forbud mot markedsføring vil være forholdsmessig. Etter departementets syn vil kun et generelt forbud mot å markedsføre konkrete tilbud om konverteringsterapi bidra til å gi reell beskyttelse mot potensielt skadelige praksiser. Departementet viser til at Lovavdelingen i sin uttalelse punkt 8 om menneskerettslige vurderinger knyttet til et mulig markedsføringsforbud uttalte:

«Vi kan ikke se at det er problematisk fra et menneskerettslig perspektiv at forbudet, i motsetning til forbudet mot å utføre ‘konverteringsterapi’, ikke inneholder noen utilbørlighetsbegrensning. Det fremstår lite praktikabelt å begrense et markedsføringsforbud til situasjoner hvor påvirkningshandlinger vil være utilbørlige eller til utilbørlig markedsføring.»

Inngrepsvurderingene er gjort med grunnlag i hvordan rettighetene er kommet til uttrykk i EMK. Departementet legger til grunn at vurderingene vil være de samme etter Grunnloven §§ 16, 100 og 102, se for øvrig punkt 5.1 i proposisjonen.

10.4 Skyldkrav og medvirkning

Skyldkravet er forsett, jf. straffeloven § 22.

Medvirkning straffes etter straffeloven § 15. Dette innebærer at den ansvarlige i avisen mv. som tar inn ulovlig markedsføring, etter omstendighetene vil kunne regnes som medvirker. Utgiverselskapet kan også ilegges bot i form av foretaksstraff, med hjemmel i straffeloven §§ 27 og 28.

10.5 Strafferamme og foreldelse

Departementet foreslår at strafferammen ved overtredelse av markedsføringsforbudet skal være bot eller fengsel i inntil 6 måneder. Departementet viser til at tilsvarende strafferamme er å finne i straffeloven § 315 annet ledd som forbyr personer i offentlig kunngjøring å utvetydig tilby, formidle og etterspørre prostitusjon.

Departementet foreslår at foreldelsesfristen følger de alminnelige regler om foreldelse i straffeloven § 86 første ledd bokstav a, og at foreldelsesfristen dermed er to år.