Del 2
Kunnskapsgrunnlag og rammer for analysen

3 Ideelle aktører og offentlige velferdstjenester

3.1 Innledning

Dette kapitlet beskriver utfordringer som både offentlige myndigheter og ideelle velferdsaktører står overfor, dersom myndighetene ønsker å prioritere ideelle aktører som leverandører av offentlig finansierte velferdstjenester. Mange av dagens utfordringer har sammenheng med endringene som har skjedd i forholdet mellom offentlige myndigheter og ideelle velferdsaktører, i overgangen fra et tillitsbasert velferdssamarbeid til dagens konkurransemodell med både offentlige, ideelle og kommersielle tjenesteleverandører.

Omtalen er forsøkt avgrenset til utfordringene som konkret knytter seg til skillet mellom ideelle og kommersielle aktører, og problemstillinger som har oppstått i forbindelse med særbehandling av ideelle aktører. Utvalget vil i sluttrapporten drøfte ideell drift innenfor ulike velferdsområder.

Dette kapitlet har også til hensikt å beskrive hvordan ideelle aktører inngår i det som omtales som det sivile samfunn eller den tredje sektor, og hvordan denne sektoren er definert i internasjonal forskning og statistikk. Deretter presenteres statistikk som indikerer omfanget, sammensetningen og den økonomiske situasjonen til denne sektoren i Norge. Avslutningsvis pekes det på ideelle aktørers rolle i den sosiale økonomien på europeisk nivå.

3.2 Forholdet mellom offentlige myndigheter og ideelle velferdsaktører

Den historiske utviklingen i forholdet mellom offentlige myndigheter og ideelle velferdsaktører er blant annet omtalt av utvalget som utredet grunnlaget for en eventuell statlig dekning av ideelle organisasjoners historiske pensjonskostnader (Hippe-utvalget).1 Grovt skissert kan endringene i tråd med deres gjennomgang deles inn i følgende faser:

1. Velferdssamarbeid mellom stat, kommune og ideelle: Fra begynnelsen av 1900-tallet vokste det fram en deling der stat og kommune tok ansvar for lovfestede tjenester, mens de ideelle supplerte det offentlige helsevesenet. Samtidig avdekket ideelle nye behov og kom med tiltak som svar på disse, som det offentlige igjen var med på å finansiere.

2. Ekspansjon og økende offentlig styring: Etter andre verdenskrig la økonomisk vekst til rette for en kraftig ekspansjon på velferdsområdet, og det offentlige tok ansvar for stadig flere tjenester. Samtidig kom det nye kvalitetskrav og kvalifikasjonskrav til tjenestene og leverandørene og den offentlige styringen ble mer fremtredende. Fortsatt var det stort innslag av ideelle velferdsaktører, men de ble i større grad leverandører til det offentlige.

3. Det offentlige overtar oppgaver fra ideelle: Fra 1970-tallet og utover overtar det offentlige både ansvar for og drift av mange tiltak som ideelle velferdsaktører hadde bygget opp. Dette gjaldt særlig i den kommunale helse- og sosialtjenesten. Samtidig gjorde utviklingen av pasient- og brukerrettigheter, økte krav til standard, omfang og bemanning, det mer krevende for de ideelle.

4. Effektivisering og produktivitet – fra velferdssamarbeid til tjenestemarked: Fra midten av 1990-tallet har staten og kommunene i større grad kjøpt velferdstjenester fra private, der ideelle konkurrerer med kommersielle og offentlige. Samtidig har offentlige myndigheter beholdt ansvaret for innholdet i tjenestene gjennom kvalitetskriterier og godkjenningsmekanismer, og hovedandelen av velferdstjenestene utføres av det offentlige. Ideelle velferdsaktører er fortsatt viktige samarbeidspartnere, men møter utfordringer i anbudsrunder og markedsrettingen av tjenestene.

Oppsummert viser Hippe-utvalget til at det har vært en tydelig endring i retning av at forholdet mellom det offentlige og ideelle har beveget seg fra et tillitsbasert velferdssamarbeid til konkurranse i et tjenestemarked.2 Det som har fått mest oppmerksomhet de siste årene er offentlige anskaffelser, der ideelle og kommersielle aktører kan konkurrere om de samme oppdragene. I tillegg finnes det fortsatt andre former for finansiering i samarbeidet mellom det offentlige og ideelle velferdsaktører, og ideelle og frivillige organisasjoner bidrar fortsatt til å avdekke nye behov og supplerer de offentlige tjenestene på mange områder.

Velferdstjenesteutvalget peker på at både stat og marked har vokst ut av sivilsamfunnet, og at betydningen av styringssystemer har sin forklaring i ulike former for «svikt» i ett eller begge de to andre. Utvalget viser til komparative institusjonelle fortrinn og påpeker blant annet at:

Markedet for eksempel, antas gjerne å være godt på effektivitet og rask tilpasning til endringer i etterspørsel, men kan svikte blant annet overfor behov som ikke ledsages av kjøpekraft. Staten kan være god på likebehandling og fordeling, og kan gi gode rammer for faglig-profesjonell utvikling, men kan ved sin hierarkisk-byråkratisk organisasjonsform bli rigid og sektorisert. Organisasjonene i sivilsamfunnet antas å være gode på å oppdage nye behov, og til å realisere nære mellommenneskelige verdier; til å se hele mennesket. Utfordringen for ideelle organisasjoner er ofte evnen til å levere forutsigbare goder, fordi finansieringen av tjenesteproduksjonen kan være svakere enn hos både stat og kommersielle aktører.3

Velferdstjenesteutvalget går gjennom historiske faser fra førmoderne paternalisme til sosialhjelpsstaten fra 1850 til 1930, velferdsstatens konsolidering fram til 1980 og det politisk-ideologiske paradigmeskiftet i synet på velferdsstaten etter 1980. I beskrivelsen av situasjonen etter årtusenskiftet slår Velferdstjenesteutvalget fast at staten har blitt, på vegne av befolkningen, en bestiller av tjenester fra enheter med det konkrete ansvaret. Videre peker Velferdstjenesteutvalget på at «vi er ved innledningen til en fjerde industriell revolusjon, og at personlig tjenesteyting står overfor en radikal utvikling når ny teknologi integreres i måten tjenester kan produseres og mottas på.»4 De peker også på at en utfordring videre framover vil være behovet for økt arbeidskraft som følge av økte behov for velferdstjenester, med økte krav til effektivitet og produktivitet.5

Velferdstjenesteutvalget peker også på at det i flere velferdssektorer har vært en gradvis, men tydelig strukturendring blant private leverandører:

Ideelle aktørers andel er redusert; mens større kommersielle konsern har økt sine markedsandeler: Både innenfor kommunale helse- og omsorgstjenester, barnevern, asylmottak og barnehager har det vært en tydelig reduksjon av ideelles andeler av private leveranser.6

Statistikk om de ideelle aktørenes sysselsetting og økonomi viser for øvrig at på flere av disse områdene er bidragene fra sektoren betydelig, jf. avsnitt 3.4.

Over tid har det vært bred politisk enighet om at ideelle aktører utgjør et viktig bidrag for å sikre velferdstjenester til befolkningen, og det har blitt tatt en rekke politiske initiativ for å styrke de ideelle aktørene innenfor ulike tjenesteområder. Som eksemplene i boks 3.1 viser, er det en tverrpolitisk vilje til å løfte fram de ideelle aktørene på velferdsområdet og det har også vært lagt vekt på å bruke det EU/EØS-rettslige handlingsrommet til å kunne prioritere ideelle aktører i anskaffelsesregelverket.

3.2.1 Konsekvenser ved økt bruk av anskaffelser

Utvalget som utredet grunnlaget for en eventuell statlig dekning av ideelle organisasjoners historiske pensjonskostnader (Hippe-utvalget) pekte på at den økende bruken av anskaffelser har fått store konsekvenser for forholdet mellom offentlige myndigheter og ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester.7 Med en omlegging fra et tilskuddsregime til et anskaffelsesregime viser Hippe-utvalget til at ideelle leverandører i større grad blir likestilt med kommersielle leverandører, og at det ikke lenger er mulig å anse ideelle leverandører som en mer eller mindre integrert del av det offentlige tjenestetilbudet. Hippe-utvalget påpeker videre at mange ideelle aktører opplever at rammebetingelsene for deres rolle som offentlig finansierte velferdsprodusenter er blitt uklare, og når en kontrakt konkurranseutsettes så følger det implisitt av dette at kontrakten kan tapes. Dette gjelder også i anskaffelseskonkurranser reservert for ideelle aktører.

Velferdstjenesteutvalget peker på de rettslige usikkerhetene rundt mulighetene for å favorisere ideelle aktører i anskaffelser.8 Deres kartlegging viser at en av de største hindringene for ideelle aktører er knyttet til selve evnen til å vinne åpne konkurranser i tilfeller der det ikke legges vekt på de konkurransefortrinn som ideelle kan ha, og der de ideelles organisasjonskultur ikke tilpasses en kommersiell markedstenkning. Velferdstjenesteutvalgets kartlegging tyder også på at ideelle aktører har lavere risikovilje, tilbøyelighet og mulighet til å ta på seg gjeld. Velferdstjenesteutvalget konkluderer med følgende: «Dette er faktorer som tilsier at ideelle – alt annet likt – vil komme dårlig ut (ikke vinne) en anskaffelse.»9 Dette betyr ikke at ideelle velferdsaktører ikke er i stand til å levere offentlig finansierte velferdstjenester, men at de i et system med åpne anbudskonkurranser kan komme dårligere ut enn kommersielle aktører.

Velferdstjenesteutvalgets kartlegging viser at utfordringene ved overgangen til mer konkurranseutsetting også finnes i andre skandinaviske land. En studie fra Sverige viser blant annet at regelverket i liten grad tar hensyn til kjerneverdiene til ideelle aktører, og at mange offentlige oppdragsgivere foretrekker å gjøre store, gjerne sentraliserte, anskaffelser, mens ideelle aktører oftest tilbyr småskala og desentraliserte aktiviteter.10 Både små og store ideelle aktører velger ifølge denne studien ulike strategier, enten ved å akseptere at de må tilpasse seg anskaffelseskonkurransen, at de aktivt søker å påvirke utformingen av konkurransen, at de avstår fra deltakelse i anskaffelseskonkurransen, eller at de prøver å få til en annen finansieringsmodell.

Konsekvensene som Hippe-utvalget og Velferdstjenesteutvalget peker på handler om hvordan finansieringen av velferdstjenestene er innrettet, hvordan anskaffelser tas i bruk av offentlige myndigheter, og hvordan ideelle velferdsaktører velger å innrette seg det gjeldende systemet. Utvalget vil i sluttrapporten vurdere alternative løsninger for å innrette velferdstjenestene i ulike modeller med vekt på offentlig egenregi, ideell drift eller strengere regulering av kommersielle aktører.

3.2.2 Innkjøperes bruk av reservasjonsadgangen for ideelle

Reserverte konkurranser for ideelle organisasjoner ved kjøp av helse- og sosialtjenester er benyttet i 57 anskaffelser i perioden 2010 til 2023, jf. figur 3.1. Reservasjonsadgangen benyttes mest i sykehjem (kommuner), tilbud til rusavhengige (kommuner og regionale helseforetak) og i barnevernet (kommuner og Bufdir). Disse reservasjonene har vært ansett som viktig for å ivareta et ideelt innslag i sektorene der reservasjonsadgangen har blitt benyttet.

Forstørr bilde

Kilde: Utvalget, basert på Doffin-søk

Denne oversikten viser at kommuner står for nesten alle anskaffelser reservert for ideelle, og det er i praksis nesten utelukkende store, sentrale kommuner som har benyttet denne muligheten. Oslo, Bergen og Trondheim har benyttet reservasjonsadgangen mer enn andre kommuner. På statlig nivå har Barne-, ungdoms og familiedirektoratet (Bufdir), Utlendingsdirektoratet (UDI) og to av de regionale helseforetakene benyttet muligheten med reserverte anskaffelser for ideelle.

At reservasjonsadgangen ikke benyttes oftere kan forklares med at dette er en unntaksbestemmelse i anskaffelsesregelverket, der det lenge var rettslig usikkerhet om adgangen til reservasjon. Denne adgangen er nå avklart. Det er innkjøperne som har ansvaret for om vilkårene for reservasjon er oppfylt, og det stilles krav til dokumentasjon og etterprøvbarhet, jf. omtale av anskaffelsesregelverket i kapittel 4.

3.2.3 Konkrete utfordringer

Utvalget har vært opptatt av å få fram konkrete utfordringer som offentlige myndigheter og ideelle velferdsaktører står overfor i dagens situasjon. Disse utfordringene er sammensatte og berører blant annet følgende:

• Den rettslige usikkerheten for prioritering av ideelle aktører anses som høy: For eksempel har utvalget fått innspill fra innkjøpere som vegrer seg for å benytte reservasjonsadgangen for ideelle ved kjøp av helse- og sosialtjenester på grunn av usikkerhet om hva som skal til for at vilkårene er oppfylt. Kommersielle aktører har utfordret bruken av reservasjonsadgangen og gått til sak mot innkjøperne.11 Det er også i en klage til ESA fremmet påstand om at særbehandlingen av ideelle aktører utgjør ulovlig statsstøtte.

• Uklart skille mellom ideelle og kommersielle aktører: For eksempel har aksjeselskap hatt et vedtektsfestet ideelt formål, men vært eid av kommersielle selskap.12 I henhold til retningslinjer som tidligere forelå, aksepterte Barne-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat) at ideelle aksjeselskap med slikt eierskap kunne delta i anskaffelser forbeholdt ideelle. I dette tilfellet gjorde regjeringen våren 2023 en innstramming slik at framtidige avtaler med ideelle aktører i barnevernssektoren ikke kan gjøres med aktører som har kommersielle eiere.

• Eksempler på manglende oppfyllelse av forventninger og krav til ideell drift: Blant annet har det blitt avdekket tilfeller med sviktende økonomisk styring både i foreninger og stiftelser som driver offentlig finansierte velferdstjenester, og det har vært saker knyttet til overføringer til privatpersoner gjennom høye lønninger, eiendomskjøp og urimelig høye overskudd som har vært ansett uforenelig med å være en ideell aktør.

• Uklare grenser for hva som kan regnes som ideell drift: For eksempel har ideelle aktører inngått felles eierskap med, eller blitt omdannet til, kommersielle selskap for å sikre videre drift og ivareta tilknyttede tjenester.

Denne opplistingen er ikke uttømmende, og er kun ment som illustrasjon på at både det rettslige og det faktiske landskapet kan være problematisk og til dels uavklart for offentlige myndigheter som ønsker å prioritere ideelle velferdsaktører.

En sentral utfordring for forvaltningsmyndighetene med «sørge for»- ansvar er at det på generelt grunnlag er den enkelte innkjøper som har ansvar for å sikre at vilkårene i anskaffelsesregelverket og EU/EØS-retten er oppfylt. Dersom innkjøper ønsker å prioritere ideelle velferdsaktører er avgrensningen opp imot kommersielle aktører bare ett av flere forhold som må vurderes. Hvorfor og hvordan offentlige myndigheter kan prioritere ideelle velferdsaktører er spørsmål som drøftes i utvalgets sluttrapport, og tas ikke opp i denne delutredningen.

Utfordringene ved dagens situasjon henger også sammen med at skillet mellom ideelle og kommersielle virksomheter kan være uklart. Dette gjør det vanskeligere for myndighetene å identifisere ideelle aktører. Uklare skiller kan gi utfordringer med at ideelle aktører og befolkningen har vanskelig for å forstå skillet. Utvalgets oppdrag om å foreslå en definisjon av ideelle velferdsaktører kan motvirke en slik utvikling. En for vid definisjon som inkluderer for mange, kan viske ut skillet mellom ideelle og kommersielle, og kan på sikt undergrave grunnlaget for ideell sektor, nettopp fordi skillet kan bli for uklart. På den andre siden kan en for snever avgrensning føre til at handlingsrommet for ideelle aktører begrenses så mye at det blir vanskeligere å drive ideelt, og at sektorens mulighet for vekst og utvikling dermed reduseres. Dersom det blir svært få ideelle velferdsaktører som kan levere velferdstjenester, kan det også påvirke myndighetenes valg av virkemidler, for eksempel ved at reserverte anskaffelser i praksis blir lite egnet.

For å løse de nevnte utfordringene kan det også være nødvendig at aktører som i dag regner seg selv som ideelle, blir tydeligere på hvordan de skiller seg fra de kommersielle. For enkelte kan dette innebære at de må være villige til å gjøre omorganiseringer og endringer i organisasjonsstrukturen i tråd med utvalgets forslag til definisjon. Et uttrykt ideelt formål og en selvforståelse som ideell aktør, er i dag ikke tilstrekkelig for å kunne kvalifisere som ideell aktør dersom man ønsker å drifte offentlig finansierte velferdstjenester.

Utvalget mener det er viktig å få fram at de nevnte utfordringene i hovedsak er en konsekvens av hvordan offentlige myndigheter har valgt å organisere og finansiere velferdstjenestene, med økt vekt på konkurranse etter anskaffelsesreglene. Alternative løsninger vil bli drøftet av utvalget i sluttrapporten.

3.3 Sivilsamfunnet og den tredje sektor

Sivilsamfunnet brukes gjerne som betegnelse på de delene av samfunnet som består av organisasjoner, grupper og individer som kommer sammen for å løse en oppgave i fellesskap eller fremme en politisk sak. Dette inkluderer både organisasjoner som bidrar til å løse oppgaver med ubetalt innsats (frivillige) og organisasjoner som utelukkende drives av lønnede medarbeidere (ansatte). I politiske dokumenter er begrepet ideelle aktører de senere årene i hovedsak brukt om den delen av sivilsamfunnet som har påtatt seg en rolle som idéprodusenter, institusjonsbyggere og tjenesteprodusenter i ulike velferdsområder (ideelle velferdsaktører). Noen aktører har i tillegg til oppgaven som leverandør av offentlige velferdstjenester, også andre aktiviteter og tilbud som gjennomføres med frivillig innsats (arbeidsinnsats og/eller økonomiske bidrag). Disse kan derfor også omtale seg selv som frivillige organisasjoner, og anser seg som del av frivilligheten og frivillig sektor, i tillegg til rollen de har som en ideell velferdstjenesteleverandør. Sammenslutninger for ideelle og frivillige organisasjoner vektlegger også ulike aspekter i definisjonen og avgrensningen av hvem som regnes som ideelle aktører, jf. boks 3.3. Vi vil i neste avsnitt se at begrepet «ideell» i offentlige registre og statistikk også brukes i en annen forstand, som omfatter hele den frivillige sektoren. Dette peker på noen av utfordringene med å avgrense hvem som er ideelle velferdsaktører.

3.3.1 Den tredje sektor og satellittregnskap for ideelle og frivillige organisasjoner

For å kunne dokumentere den samfunnsmessige og økonomiske betydningen til det som betegnes som «non-profit sektor» eller «den tredje sektor», har det internasjonalt blitt etablert et rammeverk som definerer aktørene i sektoren, og hva som skiller disse fra markedsaktører (næringslivet), offentlig virksomhet og husholdninger.13 Norske forskere og organisasjoner har sammen med aktører fra flere andre land bidratt inn i disse arbeidene. Resultatene fra disse internasjonale prosjektene ligger til grunn for definisjonen av sektoren i FNs håndbok om satellittregnskap for ideelle og frivillige organisasjoner.14

Hensikten med et satellittregnskap er å sammenstille økonomiske variabler om utvikling i sysselsetting, viktige inntektskilder og bidrag til verdiskaping (bruttonasjonalprodukt) i et etablert nasjonalregnskapssystem. Ved å skille ut ideelle og frivillige organisasjoner fra andre private aktører, det offentlige og husholdninger kan denne sektorens bidrag til verdiskapingen tydeliggjøres.

Et sentralt poeng i den internasjonale definisjonen i FNs håndbok for satellittregnskap er at frivillige og ideelle organisasjoner ikke har profitt som motiv (non-profit), men heller har en virksomhetsidé som går ut på å fremme andre goder for samfunnet som organisasjonene selv fastsetter som sitt formål. Organisasjoner kan i tråd med denne definisjonen ha en rekke inntektsbringende aktiviteter for å tjene penger (profit-making), men de kan ikke viderefordele fortjeneste (non-profit distributing) til annet enn organisasjonens formål. I henhold til FNs håndbok kan tilfeller med urimelig høye lønninger eller godtgjørelser gi grunnlag for å si at en organisasjon bryter med «non-distribution»-begrensningen, og at virksomheten kan regnes som kommersiell («for-profit») virksomhet.15 Det vises her til at nasjonale lover kan ha bestemmelser som regulerer hvem som kan regnes som ideelle («non-profit») ut fra denne type vurderinger, men at implementeringen av slike lover kan være krevende.

Når det gjelder avgrensningen mot det offentlige heter det i FN-håndboken at organisasjonen skal være formelt atskilt, og skal ikke kunne utøve offentlig myndighet på selvstendig grunnlag. Organisasjonen kan drives med offentlig støtte og ha offentlige representanter i styret, men må ha selvstendig bestemmelsesrett over virksomheten og økonomiske disposisjoner. Det betyr blant annet at en organisasjon kan ivareta ansvaret for en offentlig velferdstjeneste og utøve myndighet som har blitt delegert fra det offentlige på gitte bestemmelser, så lenge organisasjonen har selvstendig bestemmelsesrett.16

I 2018 kom det en revidert utgave av FN-håndboken som viderefører de institusjonelle komponentene i definisjonen av frivillige og ideelle organisasjoner fra den forrige versjonen.17 I den nye håndboka åpnes det også opp for å inkludere «related institutions» som viderefordeler noe fortjeneste. I den aktuelle bestemmelsen heter det:

It must be significantly limited in its distribution of surplus (profit), meaning prohibited by law, governing document or set social custom from distributing any (in the case of NPIs) or more than half (in the case of related institutions) of any surplus it generates to its directors, employees, investors or stakeholders.18

Her skilles det mellom kravene som stilles til det som i en norsk kontekst regnes som frivillige og ideelle organisasjoner (NPI – non-profit institutions) og beslektede virksomheter (related institutions), jf. figur 3.2.

Forstørr bilde

Kilde: Sivesind, Enjolras og Segaard (2020). Tilpasset og oversatt fra United Nations Statistics Division (2018).

Uavhengig av organisasjonstype innebærer definisjonen av tredje sektor i denne sammenhengen at det er en fullstendig eller betydelig begrensning på muligheten for utbetaling av overskudd til eiere, medlemmer, styre eller andre, ved at det er forbudt i lov, styrende dokumenter eller gjennom etablert sedvane. Kjernen av figuren er imidlertid «non-profit-institusjoner» (NPI), der alt av overskudd må føres tilbake til driften av organisasjonen og kan ikke utbetales til eiere, medlemmer, styre eller andre. Her inngår frivillige og ideelle organisasjoner slik de er definert i det norske satellittregnskapet.

Noe av bakgrunnen for at «relaterte institusjoner» med begrenset mulighet til å utbetale overskudd er inkludert i FN-håndboken, er et ønske om å løfte fram og synliggjøre betydningen av den såkalte «sosiale økonomien» som en viktig del av sosiale velferdsordninger i flere europeiske land, jf. avsnitt 3.3.2. Her inngår blant annet ikke-økonomiske kooperativer, gjensidige selskaper og sosiale foretak som kan bruke kommersielle virkemidler for å tjene sosiale formål, men samtidig ha tydelige begrensninger for distribusjon av overskudd. Et slikt overskudd kan for eksempel bli brukt til livsopphold av medlemmene i et samvirke som har som formål å bidra til egnet sysselsetning for arbeidsledige eller funksjonshemmede. Et vesentlig skille fra Norge er at disse landene har lovverk som regulerer disse organisasjons- og selskapsformene på en måte som gjør det mulig å identifisere og avgrense fordeling av fortjeneste (profit distribution) og som knytter virksomheten til bestemte sosiale formål, som for eksempel å levere sosiale tjenester, eller å skape arbeid for folk som har få muligheter i det ordinære arbeidsmarkedet.19 Dette er virksomhet som kan sammenlignes med tiltaksbedrifter som inngår i norske arbeidsmarkedstiltak, men i Norge har det store flertallet av disse selskapene kommunal aksjemajoritet.20

Oppsummert har man ut ifra dette internasjonale begrepsapparatet en «non-profit sektor» (NPIs) som inkluderer alle frivillige og ideelle organisasjoner som er ikke-fortjenestebaserte og ikke kan overføre overskudd. Satellittregnskapet for ideelle og frivillige organisasjoner i Norge er innrettet slik at det både inkluderes arbeid som utføres for slike organisasjoner (ubetalt og betalt arbeid) og velferdstiltak som organisasjonene driver. Derfor er dette et godt egnet verktøy for å få statistikk om de ideelle velferdsaktørene i Norge, men det har dessverre ikke blitt oppdatert med nyere tall, jf. omtale under avsnitt 3.4 om de ideelle velferdsaktørenes økonomi og sysselsetting.

3.3.2 Sektorinndeling i europeisk næringsstatistikk

I nasjonalregnskapet er Norge pålagt å følge fordelingen av økonomien på sektorer som følger av det europeiske regelverket, European System of Accounts (ESA 2010). Statistisk sentralbyrå (SSB) betegner de gjeldende hovedsektorene i økonomien som: finansielle og ikke-finansielle foretak, offentlig forvaltning, ideelle organisasjoner, husholdninger og utlandet. SSB tar ikke hensyn til annen bruk av begrepet ideelle organisasjoner når de bruker denne betegnelsen.

Det som SSB betegner som ideelle organisasjoner er i den engelske versjonen omtalt som «Non-profit institutions serving households» og defineres på følgende måte:21

Definition: the non-profit institutions serving households (NPISHs) sector (S.15) consists of non-profit institutions which are separate legal entities, which serve households, and which are private non-market producers. Their principal resources are voluntary contributions in cash or in kind from households in their capacity as consumers, from payments made by general government and from property income.

Denne definisjonen er ment å oppfylle statistiske behov for å utarbeide og rapportere strukturstatistikk (NØKU22) for enheter (foretak/virksomheter) som driver markedsrettet produksjon. Den engelske betegnelsen «serving households» innebærer at tjenesteproduksjonen er rettet mot husholdninger som bruker (ikke-markedsrettet).

Betegnelsen «non-profit institution (NPI)» er oversatt med «allmennyttige organisasjoner» i den norske versjonen av ESA 2010 (ENS). SSB definerer disse på følgende måte:23

En allmennyttig organisasjon (NPI) kan ikke være en kilde til inntekter, fortjeneste eller annen økonomisk gevinst for de enhetene som oppretter, kontrollerer eller finansierer dem, men kan likevel være en markedsprodusent.

For å tilhøre sektoren ideelle organisasjoner etter SSBs definisjon er det en nødvendig, men ikke tilstrekkelig betingelse at enheten er en allmennyttig organisasjon (NPI) som ikke kan være en kilde til profitt for eiere eller stiftere gjennom for eksempel utbytte. Det er i tillegg en betingelse at enheten er en ikke-markedsprodusent og at den ikke kontrolleres av offentlig forvaltning.

Om en enhet er markedsrettet eller ikke skal avspeiles gjennom sektorkodingen i Virksomhets- og foretaksregisteret (VoF) til SSB. Enheter som får sektorkode 7000 ideelle organisasjoner skal i likhet med offentlig forvaltning per definisjon være ikke-markedsrettede. Fordelingen mellom offentlig forvaltning og ideelle organisasjoner skal bestemmes ut ifra hvem som kontrollerer enheten (myndighetene eller private). I praktisk forvaltning av registeret (VoF) og statistikken har SSB fastsatt noen pragmatiske rutiner med et predefinert regelverk, der enheter kodes automatisk basert på sammenheng mellom organisasjonsform, næringstilknytning og eierskap (offentlig, norsk privat og utenlandsk).24 I henhold til SSBs nye vurderinger kan det ikke kategorisk slås fast at foreninger og stiftelser må være ikke-markedsrettede, uten nærmere vurdering av næring, organisering og markedsmessige forhold. SSB påpeker også at det kan være en sammenheng mellom skattefritak etter skattelovens § 2-32 og ideelle virksomhet, men at det heller ikke er en tilstrekkelig betingelse.

For å avgjøre om enhetene er markedsrettet eller ikke, ser SSB blant annet nærmere på hvordan aktivitetene er organisert, om betalingene de private selskapene mottar fra det offentlige kan anses som offentlig kjøp av tjenester, og om det forekommer muligheter for markedstilpasning der kjøper kan velge mellom tilbydere. SSBs vurdering er at både privatskoler, private barnehager og majoriteten av de private barnevernsorganisasjonene må anses som markedsrettede etter prinsippene i ESA 2010. Et avgjørende punkt i SSBs argumentasjon når det gjelder privatskoler og private barnehager er at betalingen for tjenesten er volumavhengig (antall plasser) og regnes som omsetning, selv om det er offentlige tilskudd. For privatskoler og private barnevernsorganisasjoner åpnes det for unntak for foreninger og stiftelser, mens disse organisasjonsformene også regnes som markedsrettede for private barnehager. Årsaken som oppgis er at det finnes tilgjengelig regnskapsinformasjon om alle godkjente barnehager som viser at volumavhengig omsetning klart overgår 50 prosent av driftskostnadene, uavhengig av organisasjonsform.

Oppsummert gir sektorinndelingen som følger av regelverket for europeisk næringsstatistikk en oversikt over det som SSB betegner som ideelle organisasjoner ut ifra en vurdering av om de er markedsrettet eller ikke, og definisjonen av markedsrettet aktivitet henger sammen med næringsområde og organisasjonsform. For å få sektorkode 7000 ideelle organisasjoner er det en betingelse at den ikke er kilde til profitt for eiere gjennom for eksempel utbytte (non-profit), men dette er altså ikke en tilstrekkelig betingelse i denne sammenhengen. Som en konsekvens vil denne sektorinndelingen ikke egne seg for å skille mellom hva som ut ifra andre kriterier kan regnes som kommersielle og ideelle barnehager, og det samme kan også gjelde for enkelte andre tjenesteområder med volumavhengig betaling, inkludert offentlige tilskudd.

3.4 De ideelle velferdsaktørenes sysselsetting og økonomi

For å kunne se nytten av en juridisk definisjon og et register for ideelle velferdstjenester, er det viktig å kjenne til omfanget, sammensetningen og den økonomiske situasjonen til sektoren. Velferdstjenesteutvalget brukte data fra bedrifts- og foretaksregisteret og plasserte organisasjonene i sektorer ved å bruke kombinasjoner av kategorier som Statistisk sentralbyrå (SSB) bruker i sin statistikk, basert på internasjonale standarder.25 Det er mange store ideelle aktører som er stiftelser og frivillige organisasjoner og som skiller ut sine velferdstjenester i aksjeselskap. I noen tabeller plasserer Velferdstjenesteutvalget alle aksjeselskap i kommersiell sektor, og de som er eid av ideelle blir da blandet sammen med de kommersielle.26

I Velferdstjenesteutvalgets rapport brukes SSBs institusjonelle sektorkode «7000 – ideelle organisasjoner» som avgrensning i kapittel 19.3 «Særlig om ideelle virksomheter». I utredningen understrekes det at dette ikke stemmer overens med definisjonen utvalget selv bruker for ideelle aktører, men det er dette datagrunnlaget de har hatt tilgang til.27 Det er vel kjent fra forskning og fra håndbøker som inngår i FNs system for nasjonalregnskap (SNA) at den institusjonelle sektorkoden for ideelle ikke inkluderer alle non-profit institusjoner, jf. omtale under avsnitt 4.2. I 2008-versjonen av SNA anbefales det derfor å identifisere disse non-profit institusjonene som undersektorer innenfor foretak, hushold og offentlig sektor, og det gis retningslinjer for hvordan dette skal gjøres. Slike undersektorer inngår imidlertid ikke i Brønnøysundregistrene. SSB har imidlertid implementert satellittregnskap for ideelle og frivillige organisasjoner i tråd med håndboka som inngår i SNA. Det er foreløpig bare oppdatert fram til 2018 i påvente av nye tall for frivillig arbeid. I det følgende har utvalget sett på tall som viser de ideelle velferdsaktørenes betalte sysselsetting, økonomiske omfang og hvilke sektorer inntektene kommer fra.

Det er usikkerhet knyttet til om registrerte enheter som statistikken er basert på omfatter bare velferdstjenester eller om de i noen tilfeller også kan ha med aktiviteten i frivillige deler av organisasjonen. Mange ideelle velferdsaktører er eid av frivillige medlemsorganisasjoner. Det er vanlig å skille disse tjenesteutførende enhetene ut i aksjeselskap for å minimere risiko og for å gi oversikt over økonomien i de ulike delene av organisasjonen. Det finnes imidlertid andre måter å skape et regnskapsmessig skille mellom aktivitetstypene som kanskje ikke framkommer i SSBs statistikk. Dette kan eventuelt gi et litt skjevt bilde av sysselsetting, bruttoproduksjon og inntekter. Den frivillige delen av slike organisasjoner kan for eksempel motta andre typer overføringer fra det offentlige enn betaling for utførte velferdstjenester.

Figur 3.3 viser at det er vekst i betalt sysselsetting omregnet til fulltidsårsverk hos ideelle velferdsaktører på nesten alle tjenesteområder fra 2006 til 2018.28 Unntakene er barnevern som har en liten nedgang fra 1 000 til 983 årsverk og kategorien sykehus, rehabilitering, psykisk helsevern og andre helsetjenester som først hadde en oppgang fra 7 642 i 2006 til 9 425 i 2010, men deretter en nedgang tilbake til samme nivå i 2018 med 7 674 årsverk. Den største veksten er i grunn- og videregående skoler, fra 4 395 til 7 521 årsverk. Barnehager har hatt en markant økning fra 12 161 til 17 637 årsverk samtidig som kommersielle barnehager har ekspandert kraftig.29 Deretter følger høyere utdanning (1 736–2 453) og rusbehandling (2 012–2 794) som også har hatt en betydelig vekst. Annen utdanning har hatt en jevn, men svakere vekst (2 046–2 578), mens sykehjem har hatt en økning i første del av perioden og deretter en langsom nedgang nesten tilbake til samme nivå (4 765–5 043).

Dette omfatter mange av tjenesteområdene som nevnes i utvalgets mandat, med unntak av asylmottak og arbeidsmarkedstiltak. I satellittregnskapet finnes det en restkategori for «andre sosiale tjenester», der asylmottak inngår, men siden det er svært få ideelle aktører på feltet er denne restkategorien ikke vist i figuren.30

Forstørr bilde

Kilde: SSB, Satellittregnskap for ideelle og frivillige organisasjoner, tabell 08520.

Tabell 3.1 viser bruttoproduksjonen, det vil si verdiskapningen som er de ideelle velferdstjenestenes bidrag til BNP som samlet utgjør 29 mrd. kr. Barnehager er størst og utgjør 30 prosent av de av tjenesteområdene som er hentet fra satellittregnskapet. Tabellen inkluderer ikke verdien av ubetalt, frivillig arbeid. Den neste kolonnen viser produksjonen, som i praksis er organisasjonenes samlede driftskostnader og utgjør 37,6 mrd. kr. Dette regnes for å være bedre enn verdiskapning som mål på omfanget av den økonomiske aktiviteten til ideelle og frivillige organisasjoner som er non-profit aktører. Tjenesteområdene er rangert etter bruttoproduksjon, men prosentandelene av produksjonen er bare ubetydelig forskjellig fra bruttoproduksjonen. Den siste kolonnen viser utførte fulltidsårsverk. Dette gjør imidlertid liten forskjell for rangeringsrekkefølgen. Barnehager har imidlertid 38 prosent av årsverkene, men bare 30 prosent av bruttoproduksjonen, noe som kan ha sammenheng med at det er en arbeidsintensiv tjeneste. Sykehus og andre helsetjenester har derimot en høyere andel av bruttoproduksjonen (21 prosent) enn av årsverkene (16 prosent). For de resterende tjenesteområdene er det omtrent samme andeler i begge kolonner.

Tabell 3.2 viser at den betalte, ideelle velferdssysselsettingen utgjør 8,5 prosent av den totale sysselsettingen innenfor utdanning, helse og sosiale tjenester i Norge i 2017.31 I Norge har det vært vekst i ideell sysselsetting, men vekstraten for kommersielle (1,7 prosent) er raskere enn for ideelle (0,8 prosent), se tabell 3.2. De ideelle aktørene er minst i Sverige med litt over 3 prosent, mens andelen i Norge er 8,5 prosent og i Danmark rundt 14 prosent av velferdssysselsettingen. De kommersielle har ifølge denne oversikten en andel på rundt 14 prosent i Norge, mens den er rundt 7 prosent i Danmark.

Tabell 3.3 viser hvor stor prosentandel av inntektene som kommer fra ulike økonomiske sektorer. Den viser inntektsandel fra offentlig sektor (staten, kommuner og fylkeskommuner), husholdninger og andre, det vil si foretak og markedsaktører. Det er for få enheter i SSBs statistikk til at den kan skille mellom de ulike underkategoriene innenfor utdanning, så de vises samlet. Da lar det seg ikke gjøre å ta ut underkategorien forskning og utvikling, så tabellen omfatter mer enn tabell 3.2. Utdanning og forskning skiller seg ut ved å ha den laveste andelen av inntekter fra det offentlige med 63 prosent, mens 24 prosent kommer fra husholdninger og 13 prosent fra foretak og andre. Den siste andelen kan imidlertid bli trukket opp av underkategorien forskning og utredning som for eksempel inkluderer flere stiftelser som i noen grad utfører oppdrag for foretak og markedsaktører. Tjenester innenfor utdanning får antakelig lavere inntekter fra «andre», siden inntektene til mange skoler og utdanningsinstitusjoner kommer fra offentlige tilskudd og foreldrebetaling. Statistikken gir dermed ikke et helt dekkende bilde for vårt formål for utdanningskategorien.

De høyeste offentlige inntektsandelene finnes i barnevern med 100 prosent og sykehjem med 99 prosent. Deretter følger rusomsorg med 92 prosent, sykehus og andre helsetjenester med 87 prosent, og barnehager med 81 prosent. Barnehager får mest fra husholdninger med 19,5 prosent. Dette omfatter foreldrebetaling og antakelig ekstrabetaling for mat i noen barnehager. Sykehus og andre helsetjenester får 13 prosent fra husholdninger, noe som kan være egenandeler og betaling for materiell og gebyrer. Rusomsorg får 7,6 prosent fra hushold, og det kan i tillegg kanskje omfatte behandlingstilbud som ikke dekkes av det offentlige. Ingen av disse seks siste kategoriene har fått registrert noen inntekter fra «andre» i satellittregnskapet.

En annen inngang til å beskrive omfanget av ideelle aktører er å se på statistikken som finnes på ulike velferdsområder. Dette vil utvalget gjøre i sluttrapporten i gjennomgangen av de ulike tjenesteområdene.

3.4.1 De ideelle aktørenes rolle i den sosiale økonomien

Ideelle aktører opererer i det som ofte omtales som den sosiale og solidariske økonomien. Den sosiale og solidariske økonomien inkluderer et stort spenn av ulike organisasjoner, kooperativer og foreninger som driver sin aktivitet ut fra verdier om solidaritet, mennesker framfor kapital og demokratisk og deltakende styre.32 Disse aktørene driver sin aktivitet i flere sektorer, som landbruk, skogbruk, fiskerinæringen, bygg- og anlegg, gjenbruk og reparasjon, avfallshåndtering, engros- og detaljhandel, energi og klima, informasjon og kommunikasjon, finansiell og forsikringsvirksomhet, eiendomsvirksomhet, profesjonell, vitenskapelig og teknisk virksomhet, utdanning, helse- og sosialarbeid, kunst, kultur og media.33

Det har vært økt internasjonal oppmerksomhet om den sosiale økonomien siden 1990-tallet, og OECD har i 2023 publisert ulike retningslinjer om dette temaet, blant annet om juridiske rammer for den sosiale og solidariske økonomien. EU har en egen handlingsplan for den sosiale økonomien.34 I EUs politikkutforming er man opptatt av å fremme en sosial økonomi som et alternativ til markedsøkonomien, og dette inkluderer, i tillegg til stiftelser og frivillige organisasjoner, sosiale foretak og samvirker med begrenset overføring av overskudd til medlemmer og eiere. Dette er for eksempel definert i egne lovverk for tjenester som arbeidsinkludering i land som Frankrike og Spania.35 I Norge finnes det ingen juridisk definert ideell foretaksform med begrensninger på overføring av overskudd til medlemmer og eiere, men både aksjeselskap og samvirkeforetak kan i vedtektene ta inn bestemmelser om at de er ideelle og at overskuddet skal gå tilbake til formålet, jf. avsnitt 4.4.

I den solidariske økonomien finnes både frivillige organisasjoner som utelukkende baserer sine aktiviteter på frivillighet, og sosiale entreprenører som i større grad har forretningsmessige mål, se boks 3.4 Sosiale entreprenører. Utvalget har som mandat å foreslå en definisjon av ideelle aktører som leverer offentlig finansierte velferdstjenester. Disse aktørene utgjør bare en liten del av det som omtales som den sosiale og solidariske økonomien.

3.5 Oppsummering

Ideelle aktører har lange historiske tradisjoner for å tilby helsetjenester, utdanning og omsorg til særlig utsatte og sårbare personer i samfunnet. Selv om det offentlige har overtatt driften og finansieringen av mange tjenester er de ideelles bidrag fortsatt betydelig og utgjør en viktig del av det samlede velferdstilbudet til befolkningen. Mange av utfordringene er en konsekvens av at offentlige myndigheter har valgt å organisere og finansiere velferdstjenestene med økt vekt på tjenestekjøp etter anskaffelsesreglene. Bruken av anskaffelser og reservasjonsadgangen for ideelle organisasjoner har fått mye oppmerksomhet og har stor betydning for ideell sektor. Samtidig har det over tid vært usikkerhet knyttet til reservasjonsadgangen og den er i liten grad tatt i bruk av innkjøpere.

Offentlige myndigheter står overfor utfordringer i valget mellom tjenestekjøp etter anskaffelsesregelverket, tilskudd og andre avtaler mellom offentlige myndigheter og ideelle velferdsaktører. Uklarhet om hvordan ideelle velferdsaktører skiller seg fra kommersielle aktører, kan gjøre det vanskeligere å begrunne og forsvare særskilte ordninger og tiltak. Forslaget til en definisjon skal kunne gjelde både for anskaffelser og tilskudd, og løsningene som foreslås skal være en praktisk hjelp og bistand til offentlige myndigheter som et verktøy for å skille ideelle fra kommersielle velferdsaktører.

En enhetlig definisjon er viktig for å sikre at de ideelle reelt sett er ideelle, og redusere risikoen for at det kan stilles spørsmål ved grensedragningen mot kommersielle aktører. En viktig avveining utvalget står overfor er hvorvidt det også er nødvendig med innstramminger som kan medføre at ideelle må omorganisere driften sin for å imøtekomme forventninger og krav til klarere grensedragning mot kommersielle aktører. De ideelle aktørene har på enkelte områder blitt likere de kommersielle, blant annet som følge av at de har måttet konkurrere om oppdrag fra det offentlige og at myndighetene stiller de samme kravene til tjenestene uavhengig av om det er en ideell eller kommersiell driftsform. Slike problemstillinger vil utvalget komme tilbake til i sluttrapporten.

I både internasjonal forskning og statistikk regnes ideelle aktører som del av det sivile samfunn og den tredje sektor. I en norsk kontekst regnes disse aktørene som del av en større gruppe med ideelle og frivillige organisasjoner. Bruken av begrepene ideelle og frivillige er til dels, men langt fra helt, overlappende og kan også til dels være motstridende. Begrepet ideelle er de senere årene i økende grad avgrenset til å gjelde de organisasjonene som bidrar til å levere velferdstjenester for det offentlige, med lønnet arbeidskraft og en drift som på mange måter ligner det offentlige. Denne begrepsbruken ble særlig tydelig da regjeringen (Stoltenberg II) og KS inngikk en samarbeidsavtale med Frivillighet Norge, Hovedorganisasjonen Virke, Ideelt Nettverk og KS bedrift om leveranser av helse- og sosialtjenester. Samtidig brukes begrepet ideelle organisasjoner til statistikkformål som en sektorbetegnelse på linje med husholdninger, offentlig forvaltning og foretak, på en måte som er snevrere enn det som i andre sammenhenger omtales som frivilligheten eller frivillig sektor.

Utvalget legger til grunn at ideelle aktører som leverandører av offentlig finansierte velferdstjenester kan ha frivillig innsats som en viktig del av sitt virke, men anser ikke den frivillige innsatsen som avgjørende for å kunne regnes som ideell aktør. Frivillig innsats kan likevel være en indikasjon på at aktøren er ideell. Det legges også til grunn at ideelle aktører kan påta seg en oppgave fra det offentlige for å levere en lovpålagt tjeneste, og at hovedandelen av inntektene kan være offentlig finansiering til drift av tjenester som utføres på oppdrag fra det offentlige. Oppsummert vil enkelte ideelle aktører ha mange likhetstrekk med frivillige organisasjoner, mens andre aktører på vesentlige punkter vil skille seg fra den øvrige frivilligheten. Blant annet kan enkelte falle utenfor statlige ordninger og tiltak som vektlegger frivillig innsats og som trekker et skille mot organisasjoner som utfører lovpålagte tjenester og virksomhet som tilsvarer det offentlige.

På flere områder mangler det statistikk og lett tilgjengelige oversikter over hvem de ideelle aktørene er, hva de mottar i offentlig finansiering og nøkkeltall om virksomheten de driver. Dette kan skyldes at det ikke finnes en definisjon og tydelig avgrensning av hvem de ideelle er, men det kan også indikere at slik informasjon ikke har blitt etterspurt og prioritert. Generelt synes det å være en allmenn oppfatning at bidragene fra aktører i den tredje sektor er ønsket i velferdssektorene, og at det derfor på ulike måter også blir lagt aktivt til rette for at dette skal være mulig.36 I EUs politikkutforming er man opptatt av å fremme en sosial økonomi som et alternativ til markedsøkonomien. Dette inkluderer, i tillegg til stiftelser og frivillige organisasjoner, sosiale foretak og samvirker med begrenset overføring av overskudd til medlemmer og eiere. I Norge har vi ikke en egen lov for sosiale foretak, og da kan en slik utvidelse utfordre grensen mellom ideelle velferdsaktører og kommersielle aktører.

4 Rammer for regulering og finansiering av ideelle velferdsaktører, herunder EØS-retten

4.1 Innledning

Dette kapitlet omhandler rammer for regulering og finansiering av ideelle velferdsaktører, som er av betydning for utvalgets vurderinger av forslag til en definisjon og registreringsløsning. I presentasjonen er det lagt vekt på reglene om offentlig anskaffelser og offentlig støtte, herunder de EU/EØS-rettslige rammene for slik finansiering, så langt de norske reglene gjennomfører EØS-rett.

Det er en allmenn oppfatning i flere europeiske land at bidragene fra aktører i den tredje sektor («non-profit»-institusjoner) er ønsket i velferdssektorene, og at det derfor på ulike måter blir lagt aktivt til rette for dette. Utgangspunktet i EU/EØS-retten er at statene selv kan velge hvordan velferdstjenestene skal organiseres og finansieres. Nasjonale myndigheter har derfor under gitte forutsetninger et betydelig spillerom for utforming av rammeverk, avtaler og finansieringsordninger.

Å prioritere ideelle velferdsaktører fremfor kommersielle aktører, innebærer en forskjellsbehandling som i utgangspunktet strider mot EU/EØS-rettens prinsipp om likebehandling av økonomiske aktører. Det er likevel tillatt å forskjellsbehandle dersom bestemte vilkår er oppfylt. Reservasjonsadgangen for ideelle organisasjoner i anskaffelsesregelverket er et eksempel på forskjellsbehandling som har blitt akseptert i EU/EØS-retten. Forutsetningen er i henhold til anskaffelsesforskriften § 30-2a første avsnitt at reservasjonen «bidrar til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet». Drøftelsene i denne delutredningen er avgrenset til vilkår som er relevante for spørsmålet om en definisjon og registreringsløsning.

4.2 Offentlige anskaffelser

4.2.1 Innledning

Hovedandelen av velferdstjenestene leveres i egenregi av offentlige myndigheter. Både kommuner og statlige myndigheter dekker imidlertid deler av sitt behov for velferdstjenester ved å kjøpe disse tjenestene fra ideelle eller kommersielle private aktører. Dette gjelder for eksempel kjøp av enkelte sykehjem og asylmottak. Slike innkjøp er som hovedregel regulert av lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) og forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften).37 Formålet med anskaffelsesregelverket er å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser, og bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte, jf. anskaffelsesloven § 1. De grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven er konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet, jf. § 4. Anskaffelsesforskriften gjennomfører EUs direktiv 2014/24/EU (anskaffelsesdirektivet), men regulerer også anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Det norske regelverket, må derfor som hovedregel tolkes i lys av EU/EØS-retten, herunder praksis fra EU- og EFTA-domstolen.38

Enkelte velferdstjenester kan være unntatt de EU/EØS-rettslige anskaffelsesreglene. Det betyr at offentlige myndigheter ikke er pålagt å følge reglene i anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften ved tildeling av kontrakt om levering av disse velferdstjenestene. For velferdstjenester kan unntaket for kontrakter som innebærer utøvelse av offentlig myndighet være aktuelt, jf. EØS-avtalen artikkel 39 og artikkel 32. Unntaket er inntatt i anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav h. Om vilkåret for å bruke unntaket er oppfylt, må vurderes konkret for hver kontrakt. Utvalget vil komme nærmere inn på unntakene i sluttrapporten, og disse omtales derfor ikke nærmere her.

En offentlig anskaffelse foregår slik at staten eller en kommune (innkjøper) lyser ut en konkurranse om drift av velferdstjenesten i markedet. Aktører som ønsker å levere velferdstjenester til det offentlige, kan levere inn tilbud og delta i konkurransen om å få drifte tjenesten. For å delta i konkurransen må aktøren oppfylle bestemte forhåndsgitte kvalifikasjonskrav. Deretter vil innkjøperen avgjøre, etter bestemte og forhåndsgitte tildelingskriterier, hvilket tilbud som er det beste og dermed vinner konkurransen om å levere tjenesten. Ved gjennomføring av konkurranse om helse- og sosialtjenester kan oppdragsgiveren ta i betraktning særtrekkene ved ytelsen ved gjennomføringen av anskaffelsen, inkludert ved fastsettelsen av kravene til ytelsen, kontraktsvilkårene, kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene, jf. anskaffelsesforskriften § 30-1 tredje avsnitt. Bestemmelsen angir en ikke uttømmende liste over særtrekk som kan vektlegges. Leverandøren som vinner konkurransen om å levere tjenesten, inngår kontrakt med den offentlige myndigheten om drift av tjenesten for en angitt periode, etter priser fastsatt i kontrakt og nærmere avtalte kvalitetskriterier. Leverandørene må også forholde seg til krav til faglig forsvarlighet slik dette er angitt i lovreguleringen for den aktuelle tjenesten.

4.2.2 Anskaffelse av helse- og sosialtjenester

Anskaffelsesdirektivet, direktiv 2014/24/EU, har særregler for anskaffelser av sosialtjenester og enkelte andre spesifikke tjenesteytelser i artikkel 74–77. Bakgrunnen for særreglene framgår av fortalen til direktivet hvor det blant annet angis at visse kategorier av tjenesteytelser har en begrenset grenseoverskridende dimensjon og at disse tjenesteytelsene er ulikt organisert i medlemsstatene som følge av ulike kulturelle tradisjoner. Tjenestene som er omfattet av artikkel 74–77 er underlagt særskilte regler og trenger ikke å følge de alminnelige prosedyrekravene i direktivet. Prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling av økonomiske aktører skal likevel overholdes, jf. artikkel 76 nr. 1. Hvilke tjenester som er omfattet av dette såkalte «light touch regimet» er angitt i vedlegg XIV til direktivet.

Særreglene for anskaffelser av sosialtjenester og enkelte andre spesifikke tjenesteytelser er inntatt i anskaffelsesforskriften del IV kapittel 30 om anskaffelser av helse- og sosialtjenester. Disse reglene gjelder for anskaffelser av helse- og sosialtjenester som overstiger EØS-terskelverdi som per i dag er 7,8 mill. kroner ekskl. mva. (for 2022–2024), jf. anskaffelsesforskriften § 5-3. For anskaffelser under denne terskelverdien er man kun forpliktet til å følge reglene i anskaffelsesloven og forskriften del I. Reglene for anskaffelser under terskelverdi omtales ikke nærmere her. Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) har utgitt en tjenestespesifikk veileder om anskaffelse av helse- og sosialtjenester som har til hensikt å fremme ideelle leverandørers medvirkning i tjenesteproduksjonen.39

4.2.3 Adgang til å reservere konkurranser for «ideelle organisasjoner»

Anskaffelsesforskriften § 30-2a åpner for at det offentlige kan reservere konkurranser om helse- og sosialtjenester for «ideelle organisasjoner», se Boks 4.1. Bestemmelsen ble tatt inn ved endring i forskriften 13. februar 2020.40 Formålet var å sikre at anskaffelsesregelverket åpner for at staten og kommunene kan utnytte handlingsrommet til å benytte ideelle velferdsaktører ved kjøp av helse- og sosialtjenester.41 Bestemmelsen følger ikke direkte av anskaffelsesdirektivet, men bygger på praksis fra EU-domstolen, da særlig C-113/13 Spezzino og C-50/14 CASTA.42

Det er nå avklart at EU/EØS-retten tillater å reservere konkurranser for ideelle velferdsaktører, på de vilkår som er angitt i anskaffelsesforskriften § 30-2a. En slik reservasjonsadgang utgjør i utgangspunktet et brudd med prinsippet om likebehandling, og er bare tillatt dersom forskjellsbehandlingen er begrunnet i objektive hensyn, jf. C-436/20 ASADE avsnitt 87 med videre henvisning til rettspraksis. Sakene C-113/13 Spezzino, C-50/14 CASTA og C-436/20 ASADE fra EU-domstolen er særlig relevante i denne sammenheng og gjennomgås derfor i korthet her, i tillegg til saken E-4/22 Stendi fra EFTA-domstolen.

I sak C-113/13 Spezzino hadde italienske myndigheter inngått en rammeavtale om levering av syketransport med aktører som representerte frivillige organisasjoner, uten forutgående konkurranse. Spørsmålet for EU-domstolen var om en nasjonal italiensk bestemmelse om at syketransport primært skulle overlates til frivillige organisasjoner dersom den ikke ble drevet i egenregi, var i strid med EU-retten. EU-domstolen uttaler i saken at bestemmelsen i utgangspunktet utgjorde et brudd på likebehandlingsprinsippet, men at dette kunne forsvares ut fra hensynene som begrunnet bestemmelsen. Disse hensynene var universalitet, solidaritet, prismessig overkommelighet og forholdsmessighet og budsjettmessig likevekt. Domstolen mente det kunne legges vekt på disse hensynene i EU-retten. Saken var en prejudisiell avgjørelse, og det var derfor opp til den nasjonale domstolen å avgjøre saken.

Saken C-50/14 CASTA, som var en prejudisiell avgjørelse, omhandlet også syketransport, nærmere bestemt transporttjenester til dialysepasienter. Spørsmålet var om prinsippene om fri konkurranse, forbud mot forskjellsbehandling, gjennomsiktighet og proporsjonalitet var til hinder for nasjonale bestemmelser som tillot direkte tildeling av kontrakter til frivillige organisasjoner som bare mottok betaling for deres faktiske utgifter. Domstolen behandlet også spørsmålet om de frivillige organisasjonene kunne utøve kommersielle aktiviteter. Som i C-113/13 Spezzino, kom domstolen til at EU-retten ikke var til hinder for en nasjonal lovgivning som overlot leveringen av syketransport til frivillige organisasjoner så fremt rammeavtalen rent faktisk bidro til å nå det sosiale formålet og formålene om solidaritet og budsjettmessig effektivitet. Domstolen kom i denne saken til at det heller ikke var et krav om å foreta en sammenligning mellom ulike frivillige organisasjoners tilbud. Om kommersiell aktivitet uttalte domstolen at det er opp til nasjonale myndigheter å vurdere om en frivillig organisasjon kan drive kommersiell aktivitet, men at denne aktiviteten i så fall må være marginal i forhold til organisasjonens samlede virksomhet, og at aktiviteten må understøtte forfølgelsen av organisasjonenes frivillige virksomhet.

Spørsmålet om reservasjonsadgang for ideelle organisasjoner kom også opp i C-436/20 ASADE. Spørsmålet var om anskaffelsesdirektivet, direktiv 2014/24/EU, forhindrer nasjonal lovgivning som tillater offentlige oppdragsgivere å tildele kontrakter om personlige sosiale bistandsytelser ikke bare til frivillige organisasjoner, men også til non-profit-organisasjoner uten å følge prosedyrene i anskaffelsesdirektivet. Domstolen uttalte at å utelukke private virksomheter som drives med gevinst for øyet, utgjør en forskjellsbehandling av disse økonomiske aktørene som er i strid med likebehandlingsprinsippet. Likebehandlingsprinsippet utelukker likevel ikke at en stat kan forbeholde deltakelsen i konkurranser om anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner dersom reservasjonen er begrunnet i prinsippene om universalitet og solidaritet som kjennetegner et velferdssystem, samt at forskjellsbehandlingen rent faktisk fremmer det sosiale formålet og forfølger de formål vedrørende solidaritet og budsjettmessig effektivitet som denne ordning hviler på. Domstolen presiserer at de aktørene som slike kontrakter er reservert for, ikke må forfølge andre formål enn de som er oppgitt og at de heller ikke kan oppnå noen fortjeneste, heller ikke indirekte, som følge av deres ytelser, uavhengig av godtgjørelsen av de variable, faste og permanente omkostninger som er nødvendige for å levere disse. De kan heller ikke gi deres medlemmer noen form for utbytte. Et eventuelt utbytte som oppstår som følge av oppfyllelsen av kontraktene må reinvesteres av disse enhetene med sikte på å oppnå de sosiale målsetninger av allmenn interesse som de forfølger. Prinsippet om likebehandling er dermed ikke til hinder for å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester for private non-profit-aktører, også dem som strengt tatt ikke er frivillige aktører.

Det anses etter dette som avklart at EU/EØS-retten ikke er til hinder for nasjonale bestemmelser som gir adgang til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle velferdsaktører, gitt at visse vilkår er oppfylt. Dette ble sist slått fast i en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen i sak E-4/22 Stendi.

Saken, E-4/22 Stendi, omhandlet en offentlig anskaffelse av leie- og tjenesteytingsavtaler for inntil 800 nye langtidsplasser på sykehjem i Oslo kommune. Anbudskonkurransen var reservert for «ideelle organisasjoner», jf. anskaffelsesforskriften § 30-2a. Stendi AS og Norlandia AS, som begge er større kommersielle aktører innenfor helse- og omsorgstjenester og leverer tjenester av typen anskaffelsen gjaldt. På grunn av reservasjonen for ideelle organisasjoner deltok de ikke i den aktuelle konkurransen. Oslo tingrett anmodet i saken EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse, blant annet med spørsmål om EØS-avtalen artikkel 31 og 36 og direktiv 2014/24/EU artikkel 74–77 var til hinder for nasjonal lovgivning som åpner for at offentlige oppdragsgivere kan reservere retten til å delta i konkurranser om helse- og sosialtjenester for «ideelle organisasjoner» på vilkårene oppstilt i anskaffelsesforskriften § 30-2a.

I avsnitt 75 og 76 uttaler EFTA-domstolen at to vilkår må være oppfylt for at kontrakter kan reserveres ideelle aktører, omtalt som ideelle foretak:

For det første at eventuelt overskudd som følger av gjennomføringen av disse kontrakter reinvesteres av disse foretakene med sikre på å nå det sosiale mål av allmenn interesse som de forfølger (jf. dommen i ASADE, som omtalt over, avsnitt 95).

For det andre må den utelukkende bruken av private ideelle foretak til å yte slike sosiale og andre særlige tjenester være forankret både i prinsippene om universalitet og solidaritet, som ligger i et velferdssystem, samt hensynet til økonomisk effektivitet og egnethet, i den utstrekning det tillater at tjenester av allmenn interesse kan ytes på en økonomisk balansert måte for budsjettformål av foretak som i hovedsak er opprettet for å tjene allmennhetens interesser, og hvis beslutninger ikke styres av rent kommersielle hensyn. Når det er begrunnet i slike hensyn er utelukkelsen av private kommersielle foretak fra konkurranser om tildeling av offentlige kontrakter om yting av sosialtjenester og annen særlig tjenesteyting ikke i strid med prinsippet om likebehandling, forutsatt at slik utelukkelse faktisk bidrar til det sosiale formål og til å nå målene om solidaritet og budsjettmessig effektivitet som systemet bygger på (jf. dommene i ASADE, som omtalt over, avsnitt 90, 91 og 95 og C-113/13 Spezzino, avsnitt 60).

I uttalelsen heter det videre at de ideelle aktørene for å oppfylle disse kravene, ikke kan forfølge andre mål enn dem som er angitt overfor. De ideelle aktørene kan heller ikke oppnå direkte eller indirekte overskudd som ikke reinvesteres med sikte på å nå de sosiale mål av allmenn interesse som de forfølger.

Oslo tingrett avsa i desember 2023 dom i saken, sak 21-021791TVI-TOSL/01. Dommen er anket og er derfor ikke rettskraftig. Spørsmålet for tingretten var om Oslo kommune hadde rett til å reservere en anskaffelse av tjenesteytingsavtaler for inntil 800 langtidsplasser på sykehjem for ideelle organisasjoner. Tingretten konkluderte med at vilkårene for å reservere den aktuelle konkurransen for ideelle organisasjoner ikke var oppfylt. Begrunnelsen var at reservasjonen i denne anskaffelsen ikke oppfylte vilkåret om «budsjettmessig effektivitet» og at reservasjonen ikke fremstod som et nødvendig eller forholdsmessig tiltak.

Hva EU- og EFTA-domstolen legger i vilkåret om at reservasjonen må bidra til «budsjettmessig effektivitet» er uklart. Spørsmålet ble behandlet i saken C-676/20 ASADE II (kun tilgjengelig på fransk og spansk). Oslo tingrett har henvist til dommen i sak 21-021791TVI-TOSL/01. Tingretten legger følgende forståelse av saken til grunn:

Rettens forståelse av innholdet i det siterte er at anskaffelsesdirektivet art. 76 og 77 ikke er til hinder for nasjonal lovgivning som gir adgang til å reservere kontrakter om helse- og omsorgstjenester for ideelle organisasjoner som bare mottar dekning av kostnadene de pådrar seg til utførelsen av tjenestene. Dette gjelder selv om reservasjon ikke nødvendigvis er mer egnet eller fører til økt budsjettmessig effektivitet sammenlignet med åpen konkurranse. Det gjelder to forutsetninger for dette: for det første at det rettslige rammeverket organisasjonene opererer under bidrar effektivt til det sosiale formålet og formålene om solidaritet og budsjettmessig effektivitet som det rettslige rammeverket er basert på. For det andre at gjennomsiktighetsprinsippet i art. 75 er overholdt.

Blant annet fordi ideelle velferdsaktører ikke utbetaler fortjeneste til deltakere eller eiere, er argumentet at disse aktørene generelt har en mulighet til å bidra til bedre budsjettmessig effektivitet for det offentlige, ettersom et eventuelt overskudd skal reinvesteres i virksomheten og kommer samfunnet og brukerne til gode, se for eksempel C-457/99 Ambulanz Glöckner avsnitt 61, C-113/13 Spezzino avsnitt 59 og 61 og C-50/14 CASTA avsnitt 57 og 64.

Gjennomgangen i det videre konsentrerer seg om momenter som har relevans for definisjonen av ideelle velferdsaktører, til forskjell fra momenter som har betydning for om en gitt anskaffelseskonkurranse kan reserveres for ideelle.

4.2.4 Kjennetegn ved «ideelle organisasjoner» i anskaffelsesretten

«Ideelle organisasjoner» er i anskaffelsesforskriften § 30-2a andre avsnitt definert ved at de ikke har avkastning på egenkapital som hovedformål og at de arbeider utelukkende for et sosialt formål for fellesskapets beste, og reinvesterer eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. I høringsnotatet til forskriften beskriver departementet at ideelle virksomheter er preget av idealisme og driftes uten økonomiske motiv, for å avhjelpe sosiale behov i samfunnet eller for å hjelpe bestemte utsatte grupper.

EU-domstolen har i sak C-465/17 Falck uttalt seg om tolkningen av «nonprofit-organisationer eller -sammenslutninger» i relasjon til anskaffelsesdirektivet artikkel 10 bokstav h. Bestemmelsen angir unntak for sivilforsvar, beredskaps- eller forebyggingstjenester som oppdragsgiveren inngår med «ideelle organisasjoner» og som er omfattet av bestemte CPV-koder (koder som klassifiserer angitte tjenester).43 Bestemmelsen antas å være relevant for hvordan «ideelle organisasjoner» skal forstås. Tvisten i saken var at Solingen kommune i Tyskland hadde tildelt en kontrakt om redningstjenester uten forutgående kunngjøring. Kommunen hadde i stedet tatt direkte kontakt med fire hjelpeorganisasjoner om å inngi tilbud. Et av spørsmålene i saken var når betingelsene for en «nonprofitorganisation eller -sammenslutning» i henhold til anskaffelsesdirektivet artikkel 10 bokstav h) er oppfylt. I avsnitt 61 uttaler EU-domstolen at betingelsene er oppfylt når «det ikke handles med gevinst for øye, dels således, at organisationer eller sammenslutninger, hvis formål består i at udføre almennyttige opgaver, som ikke driver erhvervsvirksomhed, og som geninvesterer eventuellle overskud for at nå organisationens eller sammenslutningens formål».

EU-domstolen har også berørt spørsmålet om definisjon av nonprofitorganisasjoner eller – sammenslutninger og organisasjonsform i de forente sakene C-2013/21 og C-2014/21 Italy Emergenza, avsagt 7. juli 2022. Ett av spørsmålene i saken var om unntaksbestemmelsen i anskaffelsesdirektivet artikkel 10 bokstav h er til hinder for en nasjonal lovgivning som bestemmer at haste- og sykehustransporttjenester kun kan tildeles frivillige organisasjoner og ikke kooperativer som kan utdele godtgjørelser til deres medlemmer med tilknytning til deres oppgaver. Domstolen uttaler i avsnitt 35 at organisasjoner eller sammenslutninger som har mulighet for å utdele overskudd til deres medlemmer, ikke er omfattet av anvendelsesområdet for artikkel 10 bokstav h. I den konkrete saken stod det i vedtektene til Italy Emergenza at generalforsamlingen kan beslutte å utbetale godtgjørelse til hvert enkelt medlem. Denne muligheten var til hinder for at Italy Emergenza kunne anses som en nonprofitorganisasjon eller -sammenslutning (avsnitt 39).

I overnevnte dom fra Oslo tingrett, sak 21-021791TVI-TOSL/01, tolker retten kravene til «ideell organisasjon» i tråd med EU-/EØS-retten. I den aktuelle saken anså tingretten det ikke som omtvistet at de aktuelle ideelle organisasjonene hadde som formål å tjene allmenne interesser, og at de ikke var styrt av rent kommersielle hensyn. At organisasjonene drev noe kommersiell virksomhet oppfattet ikke retten at var i strid med forutsetningene i praksis fra EU-domstolen eller EFTA-domstolens avgjørelse. Det omtvistede spørsmålet i saken var vilkåret om at et eventuelt overskudd skal reinvesteres i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. Om dette uttaler retten at det ikke kreves at overskudd kun kan reinvesteres i den konkrete virksomheten kontrakten gjelder. Retten legger en noe videre forståelse av reinvesteringsvilkåret til grunn, og uttaler at «så lenge overskuddet reinvesteres innenfor organisasjonens ideelle og allmennyttige formål, og faktisk kommer dette formålet uavkortet til gode, må det antas å være tilstrekkelig». Det legges i dommen til grunn at det må være nokså nær sammenheng mellom organisasjonens formål og tjenesteytelsene under den aktuelle kontrakten.

Formålsbestemmelser i organisasjonens vedtekter kan belyse hvilke formål organisasjonen har, men er ikke tilstrekkelig alene. I en sak fra Borgarting lagmannsrett, LB-2018-37955, uttalte lagmannsretten at det i vurderingen av om et selskap er ideelt, «hverken reelt eller formelt må være åpning for at eventuelt overskudd tas ut av selskapet». Det var i saken ikke tilstrekkelig å bare legge vekt på hovedformålet. Saken gjaldt konkurranse om kjøp av 400 sykehjemsplasser reservert for ideelle aktører. Et aksjeselskap, PRK Helse AS, ble avvist fra å delta i konkurransen fordi de ikke oppfylte kvalifikasjonskravene.

Anskaffelsesforskriften § 30-2a andre avsnitt utelukker ikke at en ideell organisasjon kan drive kommersiell aktivitet i begrenset omfang, men denne aktiviteten må støtte opp om virksomhetens sosiale formål. Det er videre ikke utelukket at den ideelle organisasjonen tilbyr andre tjenester på markedet, men denne aktiviteten må være begrenset og et eventuelt overskudd kan ikke tas ut av organisasjonen. Bestemmelsen omfatter både direkte og indirekte overskudd. Departementet gir som eksempel på indirekte overskudd, utvidelse av egenkapital som går utover det som må anses som rimelig, inngåelse av kontrakter med eiere om leie eller kjøp av ulike varer og tjenester over markedspris, og salg av eiendom som realiserer kapital som ikke anvendes til den ideelle eierens formål eller ekstraordinære løsninger.

I spørsmålet om enkelte organisasjonsformer eller konsernstrukturer kan utelukke at en organisasjon kan anses som ideell i anskaffelsesregelverket, har Nærings- og fiskeridepartementet i høringsnotatet til anskaffelsesforskriften § 30-2a, uttalt at det sentrale er «om organisasjonsformen og konsernstrukturen legger til rette for at overskudd eller opparbeidet egenkapital ikke på noen måte eller noe tidspunkt kan tas ut eller anvendes til noe annet enn de oppgaver og ideelle formål som er fastlagt i organisasjonens vedtekter».44 Etter Nærings- og fiskeridepartementets vurdering er det lite risiko for at stiftelser som har sosiale eller humanitære formål, omgår regelverket. Departementet utelukker ikke at også aksjeselskaper kan oppfylle vilkårene, men dette krever som utgangspunkt at eieren er ideell. I tilfeller hvor eieren er en privatperson eller et kommersielt konsern, må den konkrete vurderingen særlig se på om eieren senere kan endre virksomhetens formål og dermed tillate uttak av utbytte i strid med vilkårene i bestemmelsen. Høringsnotatet har liten rettskildemessig verdi, men kan likevel bidra til å klargjøre elementer som er sentrale ved utformingen av en juridisk definisjon for ideelle velferdsaktører.

I den overfor nevnte saken, LB-2018-37955, kom lagmannsretten til at selskapet ikke oppfylte kravet til å kvalifisere som ideell aktør. PRK Helse AS var 100 prosent eid av et kommersielt selskap, Norske Helsehus AS. Oslo kommune, innkjøper i saken, vurderte at eierskapet og organisasjonsstrukturen gjorde det både teoretisk og praktisk mulig for PRK Helse AS å unndra midler fra det ideelle formålet ved overføring av midler til morselskapet eller søsterselskapene. Etter lagmannsrettens vurdering lå kommunens vurdering i det innkjøpsfaglige skjønnet, og retten hadde derfor ikke kompetanse til å overprøve beslutningen.

4.2.5 Utvidet egenregi

Utvidet egenregi vil si at oppdragsgiver foretar en anskaffelse fra et annet rettssubjekt og forutsetter at det foreligger en sterk organisatorisk binding (kontroll) mellom de to rettssubjektene.45 Anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften gjelder ikke dersom vilkårene for utvidet egenregi i anskaffelsesforskriften § 3-1 er oppfylt. Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet, 2014/24/EU, artikkel 12 nr. 1.

Utvidet egenregi er diskutert, men lite benyttet i Norge. På tross av begrensningene som ligger i EUs anskaffelsesdirektiv, er dette er den sentrale samarbeidsformen mellom det offentlige og såkalte selveiende institusjoner i Danmark, jf. Boks 4.2. Utvidet egenregi, eller in-house-modellen som den kalles i Danmark, innebærer utstrakt offentlig kontroll og kan dermed anses å være et brudd mot kravet om at ideelle velferdsaktører skal ha stor grad av selvstyre og uavhengighet fra offentlige myndigheter, jf. drøfting i avsnitt 6.6. I Norge kan regelverket for de arbeidsmarkedstiltakene som er skjermet for konkurranseeksponering (AFT/VTA), som reguleres av forskrift 11. desember 2015 om arbeidsmarkedstiltak (tiltaksforskriften) §§ 13 og 14, likne på utvidet egenregi. Disse virksomhetene er i dag rammet inn på en måte som likner innrammingen av ideelle velferdsaktører, men som åpner for offentlig eierskap og kontroll i tråd med sektorens faktiske aktørsammensetning. Utvalget kommer i sluttrapporten tilbake til denne avtaleformen.

4.3 Offentlige tilskudd

4.3.1 Innledning

Offentlige tilskudd innebærer at stat eller kommune foretar finansielle overføringer til, i denne sammenheng, ideelle velferdsaktører for å nå bestemte mål. Fordelingen kan gjøres i åpne søknadsbaserte tilskuddsordninger, enkeltstående tilskudd som er øremerket navngitte mottakere eller ordninger der tilskudd fordeles etter en forhåndsgodkjenning. Statlige tilskuddsforvaltning er regulert i Reglement for økonomistyring i staten kapittel 6.46 Kommuner og fylkeskommuner kan ha egne tilskuddsordninger og enkeltstående tilskudd.

Tilskudd til aktører som utfører offentlig finansierte velferdstjenester kan deles i to hovedkategorier; tilskudd hvor søker etter lov eller forskrift har krav på tilskuddsmidler dersom visse tildelingskriterier er møtt, og konkurransebaserte tilskudd hvor aktørene vurderes etter forhåndsgitte kriterier og konkurrerer med hverandre om tilskudd. Dersom en velferdstjeneste er finansiert gjennom offentlige tilskudd, er dette ofte regulert i lovgivningen for den enkelte velferdstjeneste, som eksempelvis i lov 17. juni 2005 nr. 64 om barnehager (barnehageloven) § 19 som angir at kommunen kan gi tilskudd til godkjente private barnehager. Utvalget vil se nærmere på tilskuddsfinansierte ordninger på ulike velferdstjenesteområder i sluttrapporten, herunder mulighet til å avgrense tilskuddsordninger for ideelle velferdsaktører.

4.3.2 Reglene om offentlig støtte (statsstøtte)

Reglene om offentlig støtte (statsstøtte) følger av EØS-avtalen artikkel 61. Offentlig støtte er i utgangspunktet forbudt så lenge ikke noen av unntaksreglene kommer til anvendelse. Formålet med reglene om offentlig støtte er å hindre konkurransevridning mellom statene i EØS. EØS-reglene om offentlig støtte er gjennomført ved lov 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v. (EØS-loven) og prosedyrer ved tildeling av offentlig støtte er regulert gjennom lov 4. mars 2022 om nasjonale saksbehandlingsregler i saker om offentlig støtte (støtteprosessloven).

Hva som utgjør offentlig støtte, framgår av de seks vilkårene i EØS-avtalen artikkel 61(1). Et tiltak regnes som offentlig støtte dersom støtten innebærer en økonomisk fordel for mottakeren (fordelskriteriet), er gitt av staten eller statsmidler i enhver form, begunstiger enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer eller tjenester, vrir eller truer med å vri konkurransen, er egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene (samhandlingskriteriet) og at støttemottakeren driver økonomisk aktivitet (foretakskriteriet). Alle vilkårene må være oppfylt for at tiltaket skal defineres som offentlig støtte.

Et sentralt poeng med relevans for ideelle velferdsaktører, er at en aktivitet kan anses som økonomisk selv om den ikke er drevet med fortjenesteformål eller faktisk overskudd. Dette er tilfellet dersom tilbudet av varer eller tjenester skjer uten profittformål, men i konkurranse med andre profittorienterte tilbud.47 Det betyr at selv om ideelle velferdsaktører ikke har et profittformål, så kan hele eller deler av aktiviteten de driver være ansett som økonomisk.

Reglene om offentlig støtte innebærer at konkurranseutsatt virksomhet må drives på forretningsmessig grunnlag. Dersom den ideelle aktøren mottar tilskudd til drift av velferdstjenester og også driver konkurranseutsatt virksomhet, må det være et regnskapsmessig eller organisatorisk skille mellom aktivitetene for å dokumentere at det ikke skjer ulovlig kryssubsidiering.48

4.3.3 Offentlig støtte til aktører som yter velferdstjenester

Velferdstjenesteutvalget foretok en gjennomgang av statsstøtteregelverket og forholdet til velferdstjenester og viser til at det særlig er foretakskriteriet, samhandlingskriteriet og fordelskriteriet i EØS-avtalen artikkel 61(1) som avgjør om en finansieringsordning faller innenfor eller utenfor støttereglene.49 Velferdstjenesteutvalget peker på at det i hovedsak er vilkåret om at støttemottaker er et foretak som utøver økonomisk aktivitet som gjør at offentlig finansierte velferdstjenester som regel ikke omfattes av støtteforbudet. Ifølge Velferdstjenesteutvalget kommer EØS-retten ofte ikke til anvendelse i det hele tatt, fordi den aktuelle velferdstjenesten er regulert og finansiert slik i Norge at den faller utenfor kategorien økonomisk aktivitet. Når EØS-retten kommer til anvendelse er handlingsrommet som regel vidt for å fremme sentrale velferdspolitiske mål.50 De nærmere reglene for statsstøtte er gjennomgått i Velferdstjenesteutvalgets rapport, og vil ikke omtales nærmere her.

Reglene om offentlig støtte har vært gjenstand for flere tvister, særlig i barnehagesektoren. Dette gjelder både kommunenes beregning av tilskudd og forståelsen av EU/EØS-rettens regler for offentlig støtte og likebehandling. Private barnehager og Private barnehagers landsforbund (PBL) har ført mange klagesaker på tilskuddsberegningen i norske kommuner med utgangspunkt i likebehandling. PBL har også ved flere anledninger tatt dette opp med EFTAs overvåkningsorgan, ESA. Norske myndigheter har så langt fått medhold i at barnehager ikke er å anse som en økonomisk aktivitet og dermed ikke underlagt EU/EØS-reglene for statsstøtte.51

I desember 2022 leverte barnehagekjedene Norlandia, FUS og Espira et søksmål mot staten og kommunene Oslo, Bergen, Drammen og Malvik. Barnehagenes krav er at tilskuddene for private barnehager for årene 2020–2022 og forskriften som regulerer dette kjennes ugyldig. De hevder at forskriften er i strid med barnehageloven, Grunnloven og EØS-retten, og at ytterligere nye innstramminger er i strid med likebehandlingsprinsippet. I 2023 ble det også levert inn klage til ESA om at ulik mva-status for utleier av fast eiendom til henholdsvis kommunale og private barnehager innebærer ulovlig statsstøtte og brudd med likebehandlingsprinsippet og etableringsfriheten. Utfallet av disse sakene er ikke klart. Også innenfor arbeidsmarkedstiltak har det vært klagesaker og ESA har foretatt vurderinger av hvorvidt enkelte tiltak er å anse som økonomisk aktivitet. Utvalget vil i sluttrapporten komme tilbake til hvordan regelverket for offentlig støtte kan gjøre seg gjeldene i velferdstjenestene.

4.4 Oppsummering

Utvalget legger til grunn at definisjonen av ideelle velferdsaktører skal kunne brukes av offentlige myndigheter i anskaffelser, tilskuddsordninger eller andre avtaler med ideelle. Som gjennomgangen i dette kapitlet viser, setter EØS-retten rammer for hvordan definisjonen bør utformes innenfor EØS-rettens virkeområde. Dette gjelder særlig om definisjonen skal kunne benyttes i forbindelse med reservasjonsadgangen for offentlige anskaffelser, jf. blant annet sakene E-4/22 Stendi og C-436/20 ASADE. Utvalget har på denne bakgrunn lagt vekt på de kjennetegn for ideelle velferdsaktører som framgår av rettspraksis fra EU- og EFTA-domstolen i vurderingen av forslag til en definisjon av ideelle velferdsaktører, se også kapittel 6.

I gjennomgangen er det lagt vekt på momenter som har relevans for definisjonen av ideelle velferdsaktører, til forskjell fra momenter som har betydning for spørsmålet om en gitt anskaffelseskonkurranse kan reserveres for ideelle. For sammenhengens skyld er rettspraksis om adgangen til å reservere konkurranser om helse- og sosialtjenester for ideelle aktører gjennomgått i korthet. Utvalget vil i sluttrapporten komme nærmere inn på bruken av definisjonen, herunder adgangen til å reservere konkurranser for ideelle velferdsaktører, og har derfor ikke gått inn i vurderingen av vilkårene for å reservere konkurranser for ideelle aktører her. Enkelte velferdstjenester er unntatt EØS-regelverket. Dette vil også bli nærmere omtalt i utvalgets sluttrapport.

Det sentrale kjennetegnet for ideelle aktører som går fram av praksis fra EU- og EFTA-domstolen, er at ideelle aktører reinvesterer et eventuelt overskudd med sikte på å nå det sosiale målet av allmenn interesse som aktøren forfølger, jf. E-4/22 Stendi avsnitt 75 og C-436/20 ASADE avsnitt 95. Et eventuelt overskudd skal ikke kunne deles ut til medlemmer eller eiere.

Statsstøttereglene har ikke egne bestemmelser om støtte til ideelle velferdsaktører som driver økonomisk aktivitet, og har derfor mindre relevans for utformingen av en definisjon av ideelle velferdsaktører. Reglene kan likevel være relevante. For eksempel kan det være behov for at ideelle velferdsaktører som også driver konkurranseutsatt virksomhet, har separate regnskaper eller skiller ut den konkurranseutsatte virksomheten i eget selskap.

5 Relevant lovgivning og aktuelle organisasjonsformer

5.1 Innledning

Dette kapitlet redegjør for relevant lovgivning som helt eller delvis omhandler hvordan ideelle aktører og deres virksomhet, defineres og avgrenses fra andre aktører. I gjennomgangen er det lagt vekt på bestemmelser om aktørers formål og aktivitet. og aktørenes organisering og styring. Lag (2022:900) om registrering av idéburna organisationer som trådte i kraft i Sverige fra 1. januar 2023, presenteres også. Loven er relevant for utvalgets vurderinger av forslag til en definisjon og registreringsløsning for ideelle velferdsaktører i Norge.

I kapitlet gjennomgås også reguleringene av de mest vanlige organisasjonsformene som brukes for ideell drift av velferdstjenester, inkludert en beskrivelse av konsernlignende strukturer og krav til registrering av opplysninger for ulike organisasjonsformer.

Regelverkene som beskrives er til dels utgangspunkt og til dels premiss for utvalgets vurdering av forslag til definisjon og registreringsløsning for ideelle aktører i del 3.

Økonomisk og ikke-økonomisk virksomhet

Begrepene økonomisk og ikke-økonomisk virksomhet gir bakgrunn for utforming av en definisjon av ideelle velferdsaktører, og det er derfor naturlig å innledningsvis gjøre kort rede for forståelsen av disse begrepene.

I sammenslutnings-, stiftelses- og skatterettslig sammenheng regnes en aktivitet som «virksomhet» dersom aktiviteten eller et handlingskompleks har et visst omfang og er av en viss varighet, i motsetning til enkelthandlinger eller mer avgrensede handlingskomplekser.

En «virksomhet» anses i norsk rett for å ha økonomisk karakter når virksomheten etter sin art objektivt sett er egnet til å gi økonomisk overskudd. Det er altså ikke tilstrekkelig at virksomheten isolert sett gir inntekter, hvis utgiftene som pådras ved virksomheten overstiger inntektene.52 I skatterettslig sammenheng anses aktivitet som ikke gir rimelig mulighet for økonomisk overskudd, som ikke-økonomisk virksomhet. I en høyesterettsdom av 19. desember 2022 blir det lagt til grunn at aktivitet av økonomisk karakter er «aktivitet som går ut på å skape økonomiske verdier» (avsnitt 49) og ikke-økonomisk virksomhet karakteriseres som «aktivitet som ikke har evne til å medføre verdiskaping» (avsnitt 49).53

Der formålet med økonomisk virksomhet er å fremme de økonomiske interessene til eiere eller deltakere (fysiske eller juridiske personer) i virksomheten anses det i praksis som ensbetydende med at virksomheten har «profitt-formål». Begrepet «profitt-formål» defineres ikke i selskaps-, stiftelses eller skatteretten, men referer typisk til tilfeller der en virksomhet har som formål å generere økonomisk overskudd (avkastning/profitt) til juridiske eller fysiske personer som er eiere eller deltakere i virksomheten, og som har blitt deltaker ved å tilføre virksomheten et egenkapitalinnskudd.

Både økonomisk virksomhet og ikke-økonomisk virksomhet kan drives gjennom sammenslutningsformene stiftelser, foreninger, aksjeselskap og samvirkeforetak. Vi viser for øvrig til omtale av reglene for offentlig støtte og spørsmålet om økonomisk aktivitet under avsnitt 4.3.2.

5.2 Skatte- og merverdiavgiftslovgivningen

Lov 26. mars 1999 nr. 14 om skatt av formue og inntekt (skatteloven) gir begrenset skatteplikt for institusjoner eller organisasjoner som «ikke har erverv til formål», jf. skatteloven § 2-32. Paragraf 2-32 er en unntaksbestemmelse fra hovedregelen om skatteplikt. Høyesterett har uttalt at formålet med unntaksbestemmelsen er «… å frita for skatteplikt humanitære, allmennyttige og selskapelige institusjoner, hvor samfunnsnyttige, sosiale eller kulturelle formål er de fremherskende».54 Skattelovgivningens tolkning av vilkåret «ikke har erverv til formål» belyser relevante momenter for utforming av en rettslig definisjon av ideelle velferdsaktører.

Lov 19 juni 2009 nr. 58 om merverdiavgift (merverdiavgiftsloven) har en egen bestemmelse i § 3-13 om ideelle organisasjoner og foreninger. I lovforarbeidene er det lagt til grunn at ideelle organisasjoner og foreninger er «veldedige og allmennyttige organisasjoner og institusjoner» og «andre ikke-økonomiske organisasjoner».55 Skattedirektoratet har i en prinsipputtalelse uttalt at organisasjonen/foreningens arbeid med å ivareta medlemsgruppens økonomiske og andre interesser, er ansett som ideell virksomhet.56 Utover dette er det lite veiledning å hente i merverdiavgiftsloven for utformingen av en definisjon av ideelle velferdsaktører. Dette er også påpekt av Velferdstjenesteutvalget som legger til grunn at hverken loven eller forarbeider gir en nærmere definisjon eller redegjørelse for hvilke kriterier som gjelder for å være «ideell».57

Formål og aktivitet

I skatteretten kan ordlyden «formål» både vise til den aktiviteten organisasjonen utøver og til resultatet organisasjonen ønsker å oppnå.58 Det er slått fast i rettspraksis at om vilkåret er oppfylt, beror på en helhetsvurdering av flere momenter. Hovedmomenter er selskapets vedtaksbestemte formål, selskapets oppbygning og den virksomhet som faktisk blir drevet.59

Rettspraksis viser at domstolene ved flere anledninger har lagt vekt på ulike støttemomenter ved helhetsvurderingen av institusjonens formål. Disse momentene brukes ikke i større utstrekning enn nødvendig, og bærer derfor preg av å være subsidiære tolkningsmomenter i forhold til hovedmomentene. Støttemomentene retter seg mot spesielle forhold ved aktiviteten eller konsekvenser av disse, som for eksempel hensynet til konkurransesituasjonen, hensynet til likebehandling, hvordan aktiviteten finansieres (inntekter og inntektskilder), om organisasjonen har et ideelt formål og om formålet for eksempel er å tjene eller fremme medlemmenes private, økonomiske interesser.60 Har medlemmene eller eierne rett til utbytte, eller faktisk mottar utbytte, vil dette normalt trekke sterkt i retning av at institusjonen mv. har erverv til formål.61 Tilsvarende gjelder hvor det ytes tilskudd/konsernbidrag mellom selskapene i et konsern.62 Røde Kors Haugland Rehabiliteringssenter AS ble for inntektsåret 2014 ansett for å ha erverv til formål og derfor ikke omfattet av skatteloven § 2-32 første avsnitt. Det ble særlig lagt vekt på at Rehabiliteringssenteret leverte helsetjenester på kommersielle vilkår i et marked der vederlaget fastsettes etter anbudskonkurranse, i kombinasjon med at virksomheten over tid hadde generert betydelige overskudd som gjennom konsernbidrag kunne overføres til morselskapet som var eiendomsselskapet Sogn og Fjordane Røde Kors Eigedom AS. I konsern hvor alle selskapene fullt ut er skattefrie etter skatteloven § 2-32 og morselskapet i sin helhet er eid av en skattefri organisasjon som ikke har eiere som f.eks. forening eller stiftelse, vil slike overføringer ikke i seg selv diskvalifisere fra å kunne komme inn under/være omfattet av skatteloven § 2-32.63

Flere av eksemplene som har vært vurdert i praksis kan være relevante for spørsmålet om ideell drift av velferdstjenester. Til hovedmomentet om institusjonenes oppbygning vil det for eksempel være av betydning om skattesubjektet som vurderes er et aksjeselskap som normalt har til formål å skaffe aksjonærene økonomisk utbytte. Hvis et aksjeselskap ikke har til formål å skaffe aksjonærene økonomisk utbytte, men det ikke er inntatt bestemmelser i vedtektene om anvendelse av overskudd og formue ved oppløsning, vil det være et sterkt moment mot at selskapet er en skattefri institusjon.64 Av andre eksempler som oppgis i Skatte-ABC 2023 fremgår det blant annet at drift av aldershjem kan anses som et ideelt formål, bedrifter for tiltaksarrangør (attføringsbedrifter) anses normalt ikke å ha erverv til formål og barnehager organisert som selskap eller innretning med begrenset ansvar vil normalt anses å ikke ha erverv til formål når barnehageplassene prises til tilnærmet selvkost, og barnehagen ikke tar sikte på vedvarende overskudd. Dette gjelder for eksempel foreldredrevne barnehager og menighetsbarnehager.65

Inngår institusjonen i en konsernstruktur eller en konsernliknende struktur, vil også virksomheten i datterselskapene inngå ved vurderingen av om konsernspissen har erverv til formål.66 Noen ganger har organisasjoner flere oppgitte formål hvor formålene kan være av både ervervsmessig og ikke-ervervsmessig art. Spørsmålet etter skatteloven § 2-32 er da hvilket formål som er det vesentlige, det vil si den eller de deler av virksomheten som står for over halvparten av driften.67 Høyesterett har uttalt at det i denne vurderingen må ses både på formelle bestemmelser og de faktiske omstendigheter.68

Som vist til av Velferdstjenesteutvalget, krever ikke skatteloven § 2-32 at institusjonen skal ha et «godt» formål. I grensetilfeller vil likevel graden av samfunnsnytten og formålets godhet være avgjørende. Et godt eller klart allmennyttig formål vil styrke inntrykket av at virksomheten ikke er ervervsmessig. Høyesterett har også lagt vekt på om institusjonen ivaretar offentlige formål og utfører oppgaver som ellers måtte pålegges det offentlige. Finansiering ved offentlige tilskudd vil normalt trekke i retning av skattefrihet.69 At institusjonen finansieres med vederlagsfrie tilskudd, gaver eller frivillig innsats, taler også for at den er ikke-ervervsmessig.

Høyesterett har slått fast at økonomisk virksomhet som drives innenfor rammen av et ikke ervervsmessig formål er fritatt for formues- og inntektsskatt.70 Selv om dette ikke fremgår av bestemmelsen i skatteloven, kan økonomisk aktivitet også være skattefri. Det må her skilles mellom realisering og finansiering, hvor inntektsskapende aktiviteter normalt vil finansiere formålet. For realisering av formålet kreves i hovedsak at selve transaksjonen direkte underbygger formålet man ønsker å oppnå. Det er ikke noe i veien for å motta betaling, men formålet oppnås via selve prestasjonen av ytelsen. For en turforening vil salg av plakater med kart eller fjellvettreglene trolig kunne aksepteres som en økonomisk aktivitet som realiserer turforeningens formål, nemlig å bidra til at flere drar trygt ut på tur. Det er i rettspraksis presisert at overskudd som bare skal sikre fremtidig drift av kjernevirksomheten, ikke uten videre medfører at formålet er ervervsmessig.71 Det vil videre være et sterkt argument for skatteplikt dersom aktivitetene gjennom flere år gir vesentlige overskudd som minst er på linje med det som ellers er vanlig i næringslivet.72 Overskudd og oppbygging av egenkapital vil derfor være viktige momenter i helhetsvurderingen.

Organisering og styring

Skatteloven § 2-32 avgrenser ikke skattefrihet til bestemte selskapsformer, jf. § 2-32 første avsnitt hvor det vises til skattesubjektene mild stiftelse, kirkesamfunn, menighet, selskap eller innretning som ikke har erverv til formål. Skattefriheten kan altså omfatte alle typer institusjoner og organisasjoner, inkludert stiftelser, foreninger, aksjeselskap og samvirkeforetak.

Formålsvurderingen beror på en konkret helhetsvurdering basert på flere momenter, der det blant annet er relevant å se på aktiviteter som utøves av datterselskaper. Hvis konsernspissen er en skattefri institusjon, og datterselskapet driver innenfor det samme ikke-økonomiske formålet, vil det være et argument som trekker i retning av skattefritak for datterselskapet.73 Ved vurdering av om aksjeselskaper oppfyller betingelsene, kan det også være relevant å se på hvem som er eier av aksjene i selskapet og hvilken skattemessig status eierne har. Har medlemmene eller eierne rett til utbytte, eller faktisk mottar utbytte, vil dette normalt trekke sterkt i retning av at institusjonen mv. har erverv til formål. Tilsvarende gjelder hvor det ytes tilskudd/konsernbidrag mellom selskaper i et konsern.74 En konsernstruktur eller en konsernlignende struktur, er et forhold som normalt trekker i retning av skatteplikt. I et konsern der alle selskaper fullt ut faller inn under skatteloven § 2-32 legger likevel Skattedirektoratet til grunn at utdelinger fra morselskapet til datterselskap i seg selv ikke diskvalifiserer fra å kunne komme inn under skatteloven § 2-32.75 I konsern hvor alle selskapene fullt ut er skattefrie etter skatteloven § 2-32 og morselskapet i sin helhet er eid av en skattefri organisasjon som ikke har eiere som for eksempel forening eller stiftelse, vil slike overføringer ikke i seg selv diskvalifisere fra å kunne komme inn under/være omfattet av skatteloven § 2-32.76

Om oppløsning av institusjoner har Skattedirektoratet uttalt at dersom det er vedtektsbestemt at institusjonens midler ved oppløsning skal brukes til å fremme institusjonens skattefrie formål, vil dette trekke i retning av at institusjonen ikke har erverv til formål. Dersom vedtektsbestemmelsene ikke har en slik bestemmelse, vil det trekke i retning av at institusjonen har erverv til formål.77

En skattefri organisasjon plikter (uoppfordret) å levere skattemelding dersom vilkårene for skattefritak ikke lengre er oppfylt. Lov 27. mai 2016 nr. 14 om skatteforvaltning (skatteforvaltningsloven) sitt system er at rettssubjektet selv fastsetter skattegrunnlaget, jf. skatteforvaltningsloven § 9-1. Dette innebærer at rettssubjektet selv må ta stilling til om vilkårene for skattefritak i skatteloven § 2-32 er oppfylt for det enkelte inntektsår.

5.3 Lov om register for frivillig virksomhet (Frivillighetsregisteret)

Frivillighetsregisteret ble opprettet etter et ønske fra frivillig sektor. Ett av formålene er å forbedre og forenkle samhandling mellom frivillig virksomhet og offentlige myndigheter, og å legge til rette for det offentliges politikk overfor frivillig virksomhet. Et annet formål er å styrke og bevare grunnlaget for frivillig virksomhet og dens selvstendige stilling.

Lov 29. juni 2007 nr. 88 om register for frivillig virksomhet (frivillighetsregisterloven) regulerer hvem som har rett til registrering som frivillig virksomhet, men gir ingen rettslig definisjon av frivillige eller ideelle organisasjoner. Ved utgangen av 2023 er nærmere 70 000 enheter registrert i Frivillighetsregisteret. Flertallet av de registrerte enhetene er foreninger (rundt 97 prosent), men også enkelte stiftelser (1,8 prosent) og aksjeselskap (0,8 prosent) er registrert. Det er ingen registreringsplikt.

Formål og aktivitet

«Frivillig virksomhet» er i § 3 definert som aktiviteter som ikke er fortjenestebasert. Begrepet er drøftet i lovforarbeidene som viser til at begrepet ikke er entydig. Etter lovforarbeidene er «frivillig virksomhet» ment å gjelde aktiviteter som typisk ikke er egnet til å generere fortjeneste for dem som står bak aktivitetene. Videre er «fortjeneste» definert som overskudd som blir igjen etter at kostnader mv. som virksomheten pådrar seg er betalt og som typisk kan utbetales til eieren o.l. dersom organisasjonsformen tillater at det foretas utdelinger.78 Det har ikke betydning om det rent faktisk skjer en utdeling.

I særskilte tilfeller kan frivillig virksomhet som ikke anses «allmennyttig», nektes registering, jf. § 3 tredje avsnitt. Ifølge forarbeidene skal allmennytte forstås som aktivitet som ikke er samfunnsskadelig. Denne forståelsen er det vanskelig å lese ut av lovens ordlyd, og gir rom for tolkning. De fleste organisasjoner vil karakterisere virksomheten sin som allmennyttig. Staten har i stor grad gått bort fra begrepet allmennyttig som avgrensning i tilskuddsordninger, og arbeidsgruppen som har vurdert videreutvikling av Frivillighetsregisteret mener dette ikke er egnet som en avgrensning for å nekte registrering. De viser videre til at det i skatteloven § 2‐32 brukes betegnelsen «veldedige og allmennyttige institusjoner og organisasjoner» om hvilke virksomheter som kan få skattefritak og mener det kan være hensiktsmessig å se på forholdet mellom frivillighetsregisterloven og skatteloven i vurderingen av allmennytte.

Organisering og styring

I tillegg til å drive «frivillig virksomhet» må registreringsenheten være en ikke-økonomisk (ideell) forening, en alminnelig stiftelse som ikke foretar utdelinger, eller alminnelig stiftelse, næringsdrivende stiftelse eller aksjeselskap som utelukkende foretar utdelinger til frivillig virksomhet, jf. § 4 i loven. Ansvarlig selskap faller utenfor loven ettersom slike selskaper per definisjon driver økonomisk virksomhet. Det samme gjelder enkeltpersonforetak og samvirkeforetak.79

I forarbeidene er det gitt noen uttalelser om begrepet «ideell forening». Det vises til at begrepet «ideell forening» i norsk rett tradisjonelt har vært ensbetydende med ikke-økonomisk forening.80 Bakgrunnen for at visse typer aksjeselskaper har registreringsrett er ifølge forarbeidene at frivillig virksomhet organisert som foreninger og stiftelser driver enkelte av sine aktiviteter gjennom aksjeselskaper.81 Eksempler som nevnes er drift av sykehjem, kafevirksomhet, salg av tjenester m.m. Forutsetningen for at et aksjeselskap skal anses som en registreringsenhet er at aksjeselskapet «utelukkende» foretar utdelinger til frivillig virksomhet. En vedtaksbestemmelse som regulerer at utdelinger utelukkende foretas til frivillig virksomhet, vil etter forarbeidene utgjøre en sterk indikasjon på at vilkåret for unntaket er oppfylt. Dersom aksjeselskapet ikke har inntatt en slik vedtaksbestemmelse, må selskapet på en annen måte sannsynliggjøre at det ikke foretar utdelinger til annet enn frivillig virksomhet.82

Frivillighetsregisternemda har tolket regelverket slik at det kun er aksjeselskap som foretar utdelinger til frivillig virksomhet som kan registreres. Det vil si at aksjeselskap som ikke foretar utdelinger til frivillig virksomhet, ikke har registreringsrett.83 Selskapets overskudd kan ikke gå tilbake til selskapet og ved oppløsning må et eventuelt overskudd tilfalle frivillig virksomhet. Ved registrering i Frivillighetsregisteret vil derfor registerfører nekte aksjeselskap registrering dersom det ikke er inntatt slike bestemmelser, og dersom bestemmelsene viser at selskapet ikke oppfyller vilkårene i frivillighetsregisterloven §§ 3 og 4.84

Som et ekstra tiltak for å hindre at aksjeselskap som er registrert i Frivillighetsregisteret foretar utdelinger til aksjeeierne, samarbeider Foretaksregisteret og Frivillighetsregisteret på meldingene som kommer inn til Foretaksregisteret vedrørende kapitalnedsettelse. I praksis betyr det at dersom et aksjeselskap som er registrert i Frivillighetsregisteret sender inn en melding om kapitalnedsettelse, vil meldingen behandles av noen med kompetanse til å vurdere om dette medfører en utdeling som ikke er tillatt i henhold til frivillighetsregisterloven.85

Når det gjelder begrensninger i eierskapsstrukturen til aksjeselskaper, har ikke Frivillighetsregisteret kompetanse til å vurdere, og således sette begrensninger, ved måten selskapet har strukturert sitt eierskap. Det samme gjelder for øvrig også ved Enhets- og Foretaksregisteret. Likevel forstår Brønnøysundregistrene det slik at lovgiver her har tatt et aktivt valg, ved at aksjeselskapene som er registrert i Frivillighetsregisteret ikke skal kunne foreta en utdeling til seg selv og sine eiere, ei heller ved oppløsning.86

5.4 Definisjoner og avgrensninger i annet regelverk

Regnskapsloven og Norsk regnskapsstandard (NRS)

Lov 17. juli 1988 nr. 56 om årsregnskap m.v. (regnskapsloven) har ingen legaldefinisjon av ideelle organisasjoner, men disse kan være regnskapspliktige etter regnskapsloven § 1-2. Stiftelser er regnskapspliktige etter § 1-2 første avsnitt nr. 10. Foreninger kan være regnskapspliktige etter § 1-2 første avsnitt nr. 9 som gjelder for «andre foreninger som i året har hatt eiendeler med verdi over 20 millioner kroner eller et gjennomsnittlig antall ansatte høyere enn 20 årsverk». Bestemmelsen er etter forarbeidene ment å dekke ikke-økonomiske foreninger.87

NRS God regnskapsskikk for ideelle organisasjoner er det gitt en definisjon av ideelle organisasjoner i relasjon til regnskapsloven.88 Standarden er gjennomgående tydelig på at ideelle organisasjoner er organisasjoner som ikke har økonomisk formål. Hensynene som er vektlagt i regnskapsstandarden er informasjon om oppfyllelse av den ideelle organisasjonens formål, informasjon om hvordan midler anskaffes og blir benyttet, grunnlag for kontroll av ledelsen og formuesforvaltningen samt grunnlag for vurdering av forutsetningen for fortsatt drift.89

Regnskapsstandarden oppgir stiftelser, foreninger og enkeltpersonforetak i relasjon til ideelle organisasjoner. Det henvises til at ideelle organisasjoner også kan ha regnskapsplikt i henhold til særlovgivning, for eksempel privatskoler.90

Regelverk med krav til frivillig innsats og avgrensning mot offentlig virksomhet

Dersom frivillig innsats utgjør en viktig del av virksomheten, kan ideelle organisasjoner være omfattet av forskrift 23. oktober 2023 nr. 1600 om merverdiavgiftskompensasjon for frivillige organisasjoner (forskrift om mva for frivillige organisasjoner) og lov 18. mars 2022 nr. 12 om pengespill (pengespilloven).

Tilskuddsordningen om merverdiavgiftskompensasjon til frivillige organisasjoner har som formål å fremme frivillig aktivitet og skal kompensere for kostnader som frivillige organisasjoner har til merverdiavgift ved kjøp av varer og tjenester etter enkelte fradrag. Målgruppen for ordningen er frivillige organisasjoner som innfrir vilkårene for registrering i Frivillighetsregisteret, jf. frivillighetsregisterloven §§ 3 og 4, avgrenset til demokratiske ikke-økonomiske foreninger, tros- og livssynsorganisasjoner, og stiftelser. Aksjeselskap som eies fullt ut av en eller flere organisasjoner som alle er kompensasjonsberettiget, kan også inngå som en del av søknadsgrunnlaget, jf. forskrift om mva for frivillige organisasjoner § 3. For å kunne motta tilskudd må organisasjonene kunne dokumentere at frivillig innsats er en viktig del av virksomheten det søkes om kompensasjon for.

Når det gjelder avgrensningen opp mot offentlig virksomhet heter det i forskrift om mva for frivillige organisasjoner § 3 bokstav e at det ikke gis kompensasjon til «virksomhet som er organisert av eller med tilknytning til det offentlige ved at stat, fylkeskommune eller kommune gjennom å oppnevne styremedlemmer eller på annen måte kan påvirke eller legge føringer for virksomheten». Når det gjelder hvilke kostnader som er kompensasjonsberettiget heter det i § 7 bokstav d at det skal gjøres fradrag for: «totale driftskostnader knyttet til virksomhet som er kompensasjonsberettiget gjennom merverdiavgiftskompensasjonsloven, herunder frivillige organisasjoner som på vegne av kommune eller fylkeskommune produserer helse-, undervisnings- eller sosiale tjenester som kommune eller fylkeskommune er lovpålagt å utføre.»

Pengespilloven har blant annet som formål å legge til rette for at overskudd fra pengespill går til ikke-fortjenestebaserte formål. Hvilke ikke-fortjenestebaserte organisasjoner som kan få tillatelse til å tilby pengespill er regulert i § 18 første avsnitt. Organisasjonen må være registrert i frivillighetsregisteret, ha frivillig innsats som en viktig del av virksomheten, ikke være tilgjengelig bare for en lukket krets og ikke drive virksomhet som gir privatøkonomiske fordeler.

Forskrift 17. november 2022 nr. 1978 om pengespill (pengespillforskriften) § 1 bokstav b definerer en ikke-fortjenestebasert organisasjon som en organisasjon som ikke har erverv til formål, og som tilbakefører overskudd til organisasjonens formål. Begrepet «ikke-fortjenestebasert» er ifølge forarbeidene ment å være aktiviteter som ikke skaper fortjeneste for dem som står bak aktiviteten.91 Fortjeneste er videre definert som «overskudd, eventuelt likvidasjonsoverskudd ved oppløsning, som kan utdeles til eierne eller medlemmene dersom organisasjonsformen eller vedtektene tillater at det foretas utdelinger». Forarbeidene angir at det må være nedfelt i vedtektene at et eventuelt overskudd skal tilbakeføres til formålet.

Kultur- og likestillingsdepartementet har lagt opp til å videreføre ordningen med at Lotteritilsynet skal forhåndsgodkjenne organisasjoner som kan få tillatelse til å tilby pengespill og at godkjente organisasjoner må føre regnskap og sende regnskapsopplysninger til Lotteritilsynet årlig, jf. pengespillforskriften §§ 38 og 39. I pengespillforskriften § 38 fastsettes kriterier for forhåndsgodkjenning som blant annet angir hva som utgjør frivillig innsats, lukket krets og privatøkonomiske fordeler, jf. pengespilloven § 18 og virksomhet som utføres av eller på vegne av det offentlige, jf. pengespilloven § 19.

5.5 Lov om registrering av ideelle aktører i Sverige

Innledende oversikt

I Sverige trådte Lag (2022:900) om registrering av idéburna organisationer i kraft 1. januar 2023. I mandatet til SOU 2019:56 som utredet loven fremgår det at «syftet med en definition av idéburna aktörer är att främja ett ökat idéburet deltagande i välferden genom att underlätta vid bl.a. bidragsgivning, lagstiftning, köp av verksamhet och samverkan.»92 Loven inneholder bestemmelser om registrering av «idéburna organisationer» i offentlig finansiert velferdsvirksomheter, jf. 1§.93 I likhet med intensjonen som ligger til grunn for utvalgets mandat om å fremme forslag til en juridisk definisjon for ideelle velferdsaktører er lag om registrering av idéburna organisationer avgrenset til organisasjoner som driver offentlig finansierte velferdstjenester.

Begrepet «idéburen organisation» refererer i svensk rett typisk til organisasjoner som primært er drevet av et ønske om å fremme en verdi eller idé, og som ikke har som mål å generere direkte privat økonomisk gevinst. Disse organisasjonene tjener vanligvis allmennheten eller medlemsinteresser, og er uavhengig av stat og kommune. Det finnes ikke et tilsvarende begrep i norsk rett, men det omfatter organisasjoner som i norsk sammenheng typisk vil kategoriseres som ideelle aktører.

I lag om registrering av idéburna organisationer definerer 2 § sentrale begrep slik disse anvendes i loven. Følgende legaldefinisjon gis av en «idéburen organisation»:

[E]n juridisk person som uteslutande har ett allmännyttigt syfte som är angivet i stadgar, bolagsordning, urkund eller motsvarande handling.

Videre defineres hvordan begrepene «värdeöverföring» og «forskning» anvendes i loven. Loven oppstiller deretter følgende vilkår for når en «idéburen organisation» etter søknad kan registreres:

1. organisasjonen driver eller har som formål å drive offentlig finansiertvelferdsvirksomhet;

2. staten, en region (sml. fylke i norsk sammenheng) eller en kommune har ikke rettslig bestemmende innflytelse over organisasjonen; og

3. organisasjonen har en bestemmelse i vedtektene, statuttene eller tilsvarende («stadgar, bolagsordning eller motsvarande handling») som angir at gjenværende midler ved organisasjonens oppløsning skal anvendes på en måte som ikke bryter med lovens begrensning i 8 § for verdioverføring (utdeling). Dette vilkåret gjelder ikke for idéburna organisationer organisert som stiftelse.

Videre angir loven:

• Hvilke opplysninger om den «idéburna organisationen» som skal registreres (navn og adresse, vedtekter eller lignende, og visse opplysninger om en kontaktperson med myndighet til å representere organisasjonen i forbindelse med registrering.

• Hvilke opplysninger som skal inngå i en søknad om registrering, og som skal gi registreringsmyndigheten grunnlag for å prøve om vilkårene for registrering er oppfylt.

• Hvilken myndighet som skal være registreringsmyndighet.

• Hjemmel for å avgiftsbelegge registrering og tilsyn.

• Vilkår for hvilke subjekter den «idéburna organisationen» kan foreta utdelinger («värdeöverföringar») til. En registrert idéburen organisation kan bare dele ut midler til andre registrerte idéburna organisationer og til forskning.

• Krav om årlig rapportering til registreringsmyndigheten om utdelinger («värdeöverföringar») som er foretatt.

• Vilkår for registreringsmyndighetens rett til å avregistrere registrerte «idéburna organisationer».

• Bestemmelser om tilsyn og straff.

Formålet med loven angis slik i lovforarbeidene:94

Förslagen syftar till att öka möjligheterna för idéburna organisationer att tillhandahålla offentligt finansierade välfärdstjänster. Därmed kommer kommuner, regioner och statliga myndigheter i större utsträckning än tidigare att kunna dra nytta av de idéburna organisationernas kompetens, erfarenhet och andra resurser.

Samtidig med at det i Sverige ble etablert en registreringsløsning for det som vi omtaler som ideelle velferdsaktører, ble det gjort endringer i Lag (2016:1145) om offentlig upphandling (tilsvarende lov om offentlige anskaffelser) og i Lag (2008:962) om valfrihetssystem, som gir innbyggerne rett til å velge blant forskjellige leverandører for tjenester på helse-, omsorgs- og sosialfeltet (i norsk rett har vi ikke en tilsvarende lov).

I Sverige er det også en mulighet for å etablere såkalt Idéburet offentligt partnerskap (IOP). Utredningen som ledet frem til lag (2022:900) om registrering av idéburna organisationer hadde også i oppdrag å foreslå «föreslå riktlinjer, kriterier eller andra tillämpbara instrument för ingående av idéburet offentligt partnerskap (IOP), i syfte att främja samverkan mellan idéburna aktörer och det offentliga.»95 IOP er omtalt i eget kapittel i SOU 2019:56, og det er utarbeidet en egen veileder for IOP som ligger som vedlegg til utredningen. IOP er en form for samarbeid (partnerskap) mellom offentlige myndigheter og ideelle aktører for å nå et felles allmennyttig formål. I dette samarbeidet er det en forutsetning at begge parter skal bidra med ressurser. Det kan for eksempel være finansiering, ideelt arbeid, erfaring og kompetanse og lokaler eller administrative ressurser. IOP er ansett å være en samarbeidsform som ligger mellom anskaffelser og tilskudd.

Lag om offentlig upphandling gir etter endringene det offentlige adgang til, på nærmere vilkår, å reservere deltakelsen i anskaffelseskonkurranser om visse velferdstjenester for «idéburna organisationer vars allmännyttiga syfte bidrar till att uppnå ändamålet med den tjänst som ska tillhandahållas», jf. 19 kap., 25 a § første avsnitt. Det heter videre i andre avsnitt samme paragraf at:

För att kunna delta i en reserverad upphandling får den idéburna organisationen endast göra sådana värdeöverföringar som är tillåtna enligt 8 § första stycket lagen (2022:900) om registrering av idéburna organisationer. Vidare får staten, en region eller en kommun inte ha ett rättsligt bestämmande inflytande över den idéburna organisationen. Lag (2022:902).

Tilsvarende gir lag om valfrihetssystem etter endringene det offentlige adgang til, på nærmere vilkår, å reservere deltakelsen til «idéburna organisationer», med unntak for primærhelsetjenestene, jf. lag (2008:962) om valfrihetssystem 2 a §.

Nedenfor omtales sentrale bestemmelser i loven noe nærmere, med særlig vekt på kriteriene som stilles til organisasjonenes formål, vilkår som settes for å sikre at midler ikke tilfaller private personer og krav til rettslig organisasjonsform.

Om «idéburna organisationers» formål

I loven defineres «idéburna organisasjoner» som nevnt i avsnittet ovenfor som en juridisk person som etter vedtekter eller tilsvarende dokument utelukkende har et allmennyttig formål.

I utredningen som fremmet forslag til en definisjon av idéburna aktører ble det anbefalt å presisere at organisasjonene skal ha et formål («syfte) som er «oegennyttig», for å skille disse virksomhetene fra de kommersielle.96 Det vises her til at «oegennyttig» er et begrep som brukes for å beskrive organisasjoner i det sivile samfunnet, som skiller seg fra offentlig sektor og næringslivet, ved at de ikke er fortjenestebasert («vinstdrivande») og at de har en form for «oegennyttig» oppdrag. Regjeringen foreslo i proposisjonen i stedet å bruke begrepet «allmennyttig» som det vises til er mer vanlig på lignende lovgivningsområde. I beskrivelsen av hva som legges i dette begrepet heter det:97

Ett allmännyttigt syfte kan beskrivas på flera sätt, t.ex. att bidra till samhälletsutveckling eller till lösningen av ett samhällsproblem. Ett sådant syfte kan också vara att sträva efter en verksamhet som arbetar för att tillgodose de mål och principer som ligger till grund för en specifik välfärdsverksamhet t.ex. att bedriva äldrevård. Ett allmännyttigt syfte kan också beskrivas som att organisationen har ett eller flera angivna ändamål, som enligt en utbredd uppfattning är värda att stödja, som är grunden för och drivkraften i den verksamhet som bedrivs. Kravet på ett allmännyttigt syfte innebär dock inte något krav på att verksamheten ska vara riktad till hela allmänheten. Verksamheten kan anses ha ett allmännyttigt syfte även om den riktar sig till en viss grupp, exempelvis våldsutsatta kvinnor eller ungdomar med särskilda behov.

I forståelsen av begrepet legges det vekt på at formålet skal bidra til samfunnsutvikling eller å løse et samfunnsproblem, men kan også knyttes til et formål om å drive en spesifikk velferdstjeneste. Det er ikke et krav om at organisasjonen arbeider for et formål som skal komme hele befolkningen i samfunnet til gode. Formålet kan derfor rette seg mot en spesifikk samfunnsgruppe.

Organisasjonens formål skal fremgå av vedtektene eller tilsvarende dokument. I forarbeidene heter det også at et slikt krav:

«innebär att all verksamhet som bedrivs inom den idéburna organisationen ska bedrivas för detta ändamål och att organisationen inte ska ha vinst som syfte. Detta innebär dock inte att organisationen är förhindrad att bedriva sin verksamhet så att ett överskott uppstår»98

At organisasjoner skal kunne regnes som «allmennyttig» innebærer altså både at virksomheten drives for dette formålet og at organisasjonen ikke drives med den hensikt å oppnå fortjeneste. Fortjeneste er ikke et begrep som anvendes i loven, men loven inneholder flere bestemmelser om verdioverføringer.

Begrensninger i organisasjoners adgang til å foreta utdelinger («värdeöverföring»)

Lag (2022:900) om registrering av idéburna organisationer definerer i 2 § en verdioverføring som: «en affärshändelse som medför att förmögenheten hos en idéburen organisation minskar och som inte är av rent affärsmässig karaktär för organisationen». «Värdeöverföring» omfatter i henhold til dette alle disposisjoner som medfører at den ideelle organisasjonens formue reduseres og som ikke er av rent forretningsmessig karakter for organisasjonen. I utredningen ble det foreslått å eksemplifisere hvilke verdioverføringer begrepet «värdeöverföring» etter loven omfattet99, men dette ble i lovproposisjonen av regjeringen ikke ansett som hensiktsmessig, blant annet med henvisning til foreningsrettslig lovgivning som omfatter andre verdioverføringer. Registreringsmyndigheten skal ta stilling til om konkrete disposisjoner faller inn under lovens definisjon av «värdeöverföring» innenfor rammen for myndighetens tilsynsansvar, og vil til slutt eventuelt måtte avgjøres av en domstol.100

Loven oppstiller begrensninger i den ideelle organisasjonens adgang til å foreta «värdeöverföringar», jf. 8 og 9 §§. Bestemmelsene har slik ordlyd:

8 § En registrerad idéburen organisation får inte göra några värdeöverföringar annat än till andra registrerade idéburna organisationer eller till forskning.

Begränsningen i första stycket fortsätter att gälla under en tidsperiod om fem år efter att ett beslut om avregistrering meddelats för en organisation som tidigare varit registrerad enligt denna lag.

9 § En registrerad idéburen organisation ska skriftligen varje år till registreringsmyndigheten lämna uppgifter om huruvida någon värdeöverföring enligt denna lag gjorts eller beslutats, och om så skett lämna närmare uppgifter om värdeöverföringen.

Första stycket gäller även en tidigare registrerad organisation som omfattas av 8 § andra stycket.

Om krav til registrering står det som nevnt ovenfor at en organisasjon bare kan søke om registrering dersom:

«organisationen i stadgar, bolagsordning eller motsvarande handling har en bestämmelse som anger att kvarvarande tillgångar vid organisationens upplösning ska skiftas på ett sätt som inte bryter mot begränsningen om värdeöverföringar enligt 8 §».

I lovforarbeidene blir det trukket frem som sentralt at midler som er opparbeidet gjennom virksomheten i en registrert organisasjon blir anvendt i samsvar med organisasjonens allmennyttige formål, for eksempel i form av reinvestering i organisasjonens egen virksomhet.101 Av den grunn ble det ansett som nødvendig at loven inneholdt regler som stengte for at organisasjonene anvendte sine midler til andre formål, som for eksempel å berike enkeltpersoner.102

Bestemmelsene 8 og 9 §§ angir at et eventuelt overskudd fra virksomhet som drives gjennom en ideell organisasjon som er registrert i forbindelse med offentlig finansiert velferdsvirksomhet som hovedregel ikke kan tas ut av den idéburna sektor. Det åpnes imidlertid for at midler kan overføres mellom ulike registrerte organisasjoner og til forskning. I utredningen vurderes det som alternativ å bare tillate verdioverføringer i konsern, men ettersom mange aktører ikke er organisert i konsern anses dette å være for begrensende og ikke dekkende for behovet sektoren har for å kunne overføre midler mellom ulike juridiske personer i sektoren.103 Det som er viktig er ifølge utredningen at midler ikke skal kunne overføres til privatpersoner eller kommersielle virksomheter, og det vurderes på denne bakgrunn tiltak for å motvirke misbruk av definisjonen, for eksempel når det gjelder verdioverføringer104 I 8 § angis det at begrensningene for verdioverføring gjelder for en tidsperiode på fem år etter at beslutningen om avregistrering er meldt inn fra organisasjonen. For å kontrollere verdioverføringer gjelder det krav om rapportering av opplysninger til registreringsmyndigheten, jf. 9 §. Registreringsmyndigheten skal også føre tilsyn over registrerte organisasjoner, og organisasjoner som omfattes av 8 § andre avsnitt, jf. 11 § om tilsyn.

Organisasjons- og selskapsform

Lag (2022:900) om registrering av idéburna organisationer stiller ingen krav om noen bestemt selskaps- eller organisasjonsform. Det avgjørende er i stedet at organisasjonen oppfyller kriteriene som inngår i definisjonen og vilkårene for registrering i loven. I utredningen vises det blant annet til at idéburen virksomhet også kan foregå i økonomiske foreninger (kooperativ) og aksjeselskap, men at det i disse tilfellene vil være avgjørende hva som står i vedtektene eller tilsvarende dokumenter om organisasjonens formål («bolagsordningen» for aksjeselskap). Det ville ifølge utredningen være uheldig om definisjonen ble utformet slik at den tvinger eksisterende organisasjoner i velferden til å endre organisasjonsform, og det vises til at det finnes andre (og bedre) måter å konstruere en definisjon som avgrenser disse aktørene fra offentlige og kommersielle aktører.105

Økonomiske konsekvenser

Kammarkollegiet har fått i oppgave å registrere og føre tilsyn med organisasjonene etter loven. Denne myndigheten ligger under Finansdepartementet, og oppdraget deres fremgår av loven (2022:900) om registrering av idéburna organisationer, förordningen (2022:903) om registrering av idéburna organisationer samt av föreskriften KAMFS 2022:7.

Kostnadene for arbeidet skal dekkes av organisasjonene som omfattes av registeret og ble innledningsvis beregnet til å utgjøre en avgift på 12 000 kroner per år. Flere organisasjoner påpekte at det høye avgiftsnivået ville føre til at mange organisasjoner ikke ville registrere seg og at det dermed ville motvirke formålet med registeret.106 Etter en ny vurdering besluttet Kammarkollegiet å senke den årlige tilsynsavgiften fra 12 000 kroner til 1 600 kroner fra 1. januar 2024, men registreringsavgiften («ansökningsavgiften») opprettholdes på 12 000 kroner. Per 31. desember 2023 er 19 organisasjoner oppført i listen over registrerte organisasjoner fra Kammarkollegiet.107

5.6 Aktuelle organisasjonsformer

Utvalget er bedt om å drøfte hvilke organisasjonsformer som kan være aktuelle for ideell drift av offentlig finansierte velferdstjenester. Ideelle aktører som i dag leverer offentlig finansierte velferdstjenester, er organisert ulikt. I dette kapittelet gjennomgås de mest anvendte organisasjonsformene, som er stiftelse, forening, aksjeselskap og samvirkeforetak. Det utelukkes ikke at ideelle velferdsaktører kan organiseres i andre sammenslutningsformer. Blant annet gjelder dette selskap med begrenset ansvar og andelslag som særlig var i bruk før den nye samvirkelova trådte i kraft i 2008.

I gjennomgangen er det lagt vekt på å presentere sentrale kjennetegn for de ulike organisasjonsformene, med særlig vekt på muligheter og begrensninger for at det kan foretas utdelinger til eiere eller andre kommersielle aktører. Det er også lagt vekt på reguleringer ved omdanning (inkludert avvikling og eventuelt salg), konsernlignende forhold og hvilke opplysninger om organisasjonene som registreres i offentlige registre.

Gjennomgangen av reguleringen av de ulike organisasjonsformene danner grunnlaget for de vurderingene som utvalget gjør i kapittel 6.

Om konsern og konsernlignende strukturer

Mange ideelle velferdsaktører er organisert i konsernlignende strukturer, med undervirksomheter med tilknytning til virksomheter med samme overordnede formål. En slik organisering kan gi virksomhetene en bredere forankring i sivilsamfunnet, skape synergieffekter, begrense ansvar og gi mer helhetlige tjenestetilbud.

Det finnes ikke en enhetlig konserndefinisjon i norsk rett. Begrepet er definert i enkelte særlover som eksempelvis aksjeloven § 1-3, samvirkelova § 5 og selskapsloven § 1-2 (1) bokstav h. I aksjeloven brukes konsernbegrepet om strukturer som består av mor og datterselskaper. Et morselskap er i aksjeloven § 1-3 andre avsnitt definert som et selskap som på grunn av avtale eller som eier av aksjer eller selskapsandeler har bestemmende innflytelse hvis selskapet eier så mange aksjer eller andeler i et annet selskap at de representerer flertallet av stemmene i det andre selskapet eller har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i det andre selskapets styre. Reguleringen i samvirkelova er tilsvarende, men da med tilpasningen om at et samvirkeforetak er et morforetak dersom det på grunn av avtale eller vedtekter eller som eier av aksjer eller andeler har avgjørende innvirkning på et annet foretak, jf. samvirkelova § 5 andre avsnitt.

Ideelle velferdsaktører kan inngå i organisasjonsstrukturer som kan bestå både av stiftelse, forening, aksjeselskap og samvirkeforetak. Ofte er tilfellet at en forening eller en stiftelse eier et aksjeselskap som driver en eller flere offentlig finansierte velferdstjenester. En slik organisasjonsstruktur faller utenfor det som i aksjeloven defineres som konsern.

Utvalget bruker begrepet «konsernlignende strukturer» for å omtale det forhold at ideelle velferdsaktører tilhører en gruppe organisasjoner under felles ledelse eller eierskap.

5.6.1 Stiftelse

Mange velferdsaktører er organisert som stiftelser, som for eksempel Kirkens bymisjon, CRUX, Betanien og en rekke kollektiver og behandlingssenter. Stiftelser reguleres av lov nr. 59 av 15. juni 2001 om stiftelser (stiftelsesloven). En stiftelse opprettes ved at en formuesverdi som ved testament, gave eller annen rettslig disposisjon selvstendig stilles til rådighet for et bestemt formål av ideell, humanitær, kulturell, sosial, utdanningsmessig, økonomisk eller annen art. Den som har opprettet stiftelsen, vil ikke ha rådighet over formuesverdien etter at denne er overført til stiftelsen.

Styret er stiftelsens øverste organ, og skal blant annet sørge for at stiftelsens formål ivaretas. I stiftelser som har en grunnkapital på tre millioner kroner eller mer, skal styret ha minst tre medlemmer, jf. stiftelsesloven § 26. Det er bare fysiske personer som kan være medlem av styret. Juridiske personer kan derfor ikke være styremedlemmer, med unntak av om eiendeler fra flere stiftelser er lagt under felles forvaltning av en stiftelse, jf. stiftelsesloven § 21. Dette skal i så fall godkjennes av Stiftelsestilsynet. Stiftelsesloven § 27 stiller krav til styrets sammensetning. Det stilles blant annet krav til bopel og at visse personer – hverken hver for seg eller sammen – kan være de eneste medlemmene av styret. Dette er for å sikre stiftelsens selvstendighet.

Stiftelsesloven skiller mellom alminnelige stiftelser og næringsdrivende stiftelser med egne særregler. Alminnelige stiftelser er stiftelser som ikke er næringsdrivende, jf. § 4 fjerde avsnitt. Stiftelser med et ideelt formål vil som regel falle inn under kategorien alminnelige stiftelser. Næringsdrivende stiftelser har som formål å drive næringsvirksomhet selv, driver næringsvirksomhet selv, eller på grunn av avtale, eller som eier av aksjer og selskapsandeler, har bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen, jf. stiftelsesloven § 4 andre avsnitt.

Det ble i 2016 satt ned et utvalg med mandat om å utrede forslag til ny stiftelseslov som leverte sin rapport samme år.108 Forslag til nye regler om stiftelser ble sendt på høring fra Nærings- og fiskeridepartementet i mai 2021.109 Ett av forslagene i høringsnotatet er å endre dagens system for næringsdrivende stiftelser. Det er blant annet foreslått å innføre forbud mot å drive skattepliktig næringsvirksomhet direkte i stiftelser. Flere av høringsinstansene har stilt seg kritiske til en slik begrensning.

Om økonomisk virksomhet og utdelinger

Ifølge forarbeidene til stiftelsesloven vil utgangspunktet for vurderingen av om stiftelsen er næringsdrivende være hvordan stiftelsens virksomhet blir finansiert; gjennom på den ene siden ikke-økonomiske aktiviteter, eventuelt kapitalavkastning og/eller offentlige tilskudd, eller på den annen side ved økonomiske aktiviteter.110 Aktivitet av økonomisk karakter må ha en viss varighet og være av et visst omfang, for å falle inn under kategorien næringsdrivende. Dersom aktivitetene er av en slik art at de objektivt sett er egnet til å gi økonomisk utbytte, er det tale om næringsvirksomhet. Dette selv om det rent faktisk ikke er økonomisk utbytte eller stiftelsen ikke drives med sikte på økonomisk vinning.

Stiftelser som driver velferdstjenester av allmennyttig art som for eksempel sosial- og helseinstitusjoner, barnehager eller eldre- og sykehjem, er i forarbeidene trukket frem som aktiviteter som ofte ligger i grenselandet mellom ikke-økonomisk og økonomisk virksomhet. Vurderingen vil da bero på en konkret helhetsvurdering av aktivitetene i den aktuelle stiftelsen, og ifølge forarbeidene kan det vanskelig oppstilles noen hovedregel om at stiftelser med nevnte formål og aktiviteter befinner seg i den ene eller andre kategori. Forarbeidene legger likevel til grunn at det i de fleste tilfellene ikke vil være tale om næringsvirksomhet. Om en stiftelse er alminnelige eller næringsdrivende fremgår av stiftelsesregisteret.111

Stiftelser kan foreta utdelinger som er i samsvar med stiftelsens formål, jf. stiftelsesloven § 19 første avsnitt. Utdeling av stiftelsens midler skal vedtas av styret. Andre avsnitt oppstiller begrensninger for hvem stiftelsen kan foreta utdelinger til. Det kan ikke foretas utdelinger til oppretteren, til oppretterens nærstående, eller til selskap der noen av disse hver for seg eller sammen har bestemmende innflytelse. Stiftelsestilsynet kan gjøre unntak for begrensningene dersom det foreligger særlige grunner. Styret skal sørge for at utdelinger foretas i samsvar med vedtektene og at regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll. En stiftelse kan, på lik linje med foreninger, ikke ha eiere. Overføring av verdier til en eier eller privatperson med en økonomisk interesse er derfor ikke aktuelt for stiftelser.

Lovforarbeidene forutsetter at utdelingsbegrepet i stiftelsesloven § 19 langt på vei skal forstås på samme måte som forbudet i aksjeloven § 3-6.112 Det vil si at enhver overføring av økonomiske goder i utgangspunktet omfattes. Både ensidige overføringer og tilfeller hvor det ytes et vederlag, men hvor det foreligger et visst misforhold mellom vederlaget og overføringen fra stiftelse, omfattes. Woxholth (2001) har tatt til orde for en egen tolkning av utdelingsbegrepet i stiftelsesloven som tar hensyn til tradisjonene i stiftelsesretten.113

Stiftelsestilsynet har i en tilsynsrapport fra 2012 problematisert at de manglende eierskapsinteressene i stiftelser, gjør disse særlig utsatt for risiko for at det begås økonomisk utroskap.114 Det er derfor viktig at stiftelsen har en forsvarlig internkontroll, jf. stiftelsesloven § 30 og at kapitalen forvaltes på en forsvarlig måte, jf. stiftelsesloven § 18.

Omdanning og nedleggelse

Omdanning av stiftelser er regulert i kapittel 6 i stiftelsesloven og omfatter alle former for endring eller opphevelse av den rettslige disposisjonen som danner grunnlaget for stiftelsen, eller av stiftelsens vedtekter, jf. stiftelsesloven § 45. Omdanning av stiftelser er mindre praktisk, men er tillatt på gitte vilkår, jf. stiftelsesloven § 46. Omdanning kan foretas når en bestemmelse i vedtektene eller den rettslige disposisjonen som danner grunnlaget for stiftelsen ikke lar seg etterleve, er åpenbart unyttig, er i strid med hensikten til den disposisjonen som danner grunnlaget for stiftelsen eller er åpenbart uheldig eller åpenbart ufornuftig, jf. stiftelsesloven § 46.

Myndigheten til å omdanne stiftelser er lagt til Stiftelsestilsynet, jf. stiftelsesloven § 48 første avsnitt, men andre en Stiftelsestilsynet kan gis myndighet i vedtektene, jf. stiftelsesloven § 48 andre avsnitt. Omdanningen skal uansett godkjennes av Stiftelsestilsynet, jf. stiftelsesloven § 51. Det skal opprettes et avviklingsstyre, og stiftelsens eiendeler skal omgjøres i penger så langt det er nødvendig for å dekke dens forpliktelser. Dersom det er igjen eiendeler etter at kreditorene har fått dekket sine krav, skal kapitalen som er igjen brukes på en måte som samsvarer med stiftelsens formål eller et beslektet formål. Dersom dette ikke er mulig, skal kapitalen gå til et allmennyttig formål, jf. stiftelsesloven § 52, jf. § 47.

Konsernlignende forhold

Stiftelser kan inngå i en konsernlignende struktur og eie aksjeselskap. Stiftelsen er derimot selveiende og kan bare utgjøre en konsernspiss i en slik konsernlignede struktur. I stiftelsesloven § 4, som definerer næringsdrivende stiftelser, fremgår det i andre avsnitt bokstav c at en kategori næringsdrivende stiftelser er «stiftelser som på grunn av avtale, eller som eier av aksjer eller selskapsandeler, har bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen». Bestemmelsen er utformet i tråd med aksjeloven § 1-3 andre avsnitt.

Registrering

Stiftelser skal registreres i Stiftelsesregisteret, jf. stiftelsesloven § 11. Som vedlegg til melding om stiftelse skal det legges ved bekreftet kopi av stiftelsesdokumentet, erklæring fra revisor og styremedlem om at han eller hun mottar valget, erklæring fra revisor om at hele grunnkapitalen er stilt til stiftelsens rådighet, og hvis grunnkapitalen består av andre eiendeler enn penger, erklæring fra revisor om at eiendelene har en verdi som minst svarer til det beløpet grunnkapitalen er fastsatt til i vedtektene. I tillegg skal det vedlegges en åpningsbalanse for stiftelsen. Dersom styret har foretatt endringer i stiftelsesdokumentet skal det også vedlegges en bekreftet kopi av det opprinnelige stiftelsesdokumentet eller de opprinnelige vedtektene. Lotteri- og stiftelsestilsynet har ansvar for å avgjøre om kriteriene for en stiftelse er oppfylt.

I forarbeidene til frivillighetsregisterloven vises det til at stiftelser som praktiserer utdeling til familiemedlemmer, alminnelig trengende (som i praksis er enkeltpersoner), studenter og andre ikke kan registreres i registeret.115 Dette fordi slike utdelinger er utdelinger til fysiske personer og dermed en omgåelse av aksepten for å utdele midler til frivillig virksomhet.

Stiftelsestilsynet

Stiftelsestilsynet er et fagtilsyn under Lotteri- og stiftelsestilsynet, og har som oppgave å håndheve regelverket for stiftelser. Tilsynet skal føre tilsyn og kontroll med at stiftelser forvaltes i tråd med stiftelsesloven med forskrifter. Tilsynsansvaret etter stiftelsesloven innebærer tilsyn og kontroll med at forvaltningen av stiftelsene skjer i samsvar med stiftelsens vedtekter og stiftelsesloven, samt å treffe vedtak med hjemmel i loven.

5.6.2 Forening

Forening er den vanligste organisasjonsformen for sivilsamfunnsorganisasjoner og flere foreninger har også lange historiske tradisjoner som velferdsaktører, som for eksempel Norske kvinners Sanitetsforening, Blå Kors Norge, Frelsesarmeen, Norsk folkehjelp og Røde Kors. Det finnes per i dag ingen «foreningslov»116, og foreningsretten baserer seg på ulovfestet rett. Foreningenes vedtekter har stor betydning for reguleringen av forholdet mellom foreningen og medlemmene, og foreningene har stor frihet til å utforme vedtektene (vedtektsfriheten).

Foreningsbegrepet omfatter juridisk sett både forbund, klubber, lag og foreninger.117 Hvilke kjennetegn som må oppfylles for å være en forening, følger av ulovfestede foreningsrettslige prinsipper utledet av rettspraksis, juridisk teori og tradisjon. Avtale- og vedtektsfriheten gir foreningene stor frihet til å velge hvordan foreningen skal være organisert. En forening kan etableres formløst ved at en gruppe personer kommer sammen for å arbeide mot et felles formål, gjerne av ideell karakter, og hvor det eventuelt først senere gjennomføres et konstituerende årsmøte, der det vedtas vedtekter, foretas valg mv.118

De typiske kjennetegnene ved en forening er at det foreligger medlemskap, et styre og vedtekter. Det er likevel ikke et krav om at foreningen har et større antall medlemmer, etablert styrende organer, vedtatt vedtekter eller et annet formelt stiftelsesgrunnlag.119 At det foreligger en slik formell struktur kan likevel i en helhetsvurdering tale for at man står overfor en forening.

En forening består av to eller flere medlemmer, og ofte betaler medlemmene en kontingent. For å bli medlem av en forening melder man seg inn. Hvilke vilkår som kreves for å bli medlem fremgår av foreningens vedtekter. Medlemskapet opphører ved utmelding. Også juridiske personer kan være medlemmer av en forening. Når juridiske personer er foreningsmedlemmer, må de representeres ved den eller de personen(e) som har myndighet til å binde den aktuelle juridiske person i avtaleforhold, enten i kraft av representasjonsrett eller fullmakt.120

Det er vanlig at en forening har oppnevnt et styre og har vedtekter ettersom dette ofte er et krav i forbindelse med søknad om statlige støtteordninger og ved inngåelse av privatrettslige avtaler.

De fleste foreninger har en demokratisk styreform hvor medlemmene har innflytelse på beslutningene som tas. Generalforsamlingen er foreningenes øverste organ, og gjennomføres en gang i året. På generalforsamlingen har medlemmene mulighet for direkte innflytelse på beslutningene som tas. Som hovedregel har foreningene også et styre som representerer medlemmene i den daglige driften av foreningen. Foreningen kan også ha andre organer, som for eksempel arbeidsutvalg.

Om økonomisk virksomhet

Foreninger kan være både økonomiske og ikke-økonomiske, men skillet har bare betydning for rettsvirkningene. En økonomisk forening vil som hovedregel ha erverv til formål, og ikke være skattefri, jf. skatteloven § 2-32 første avsnitt. Det avgjørende er likevel en konkret vurdering av vilkårene i skatteloven, ikke hvorvidt foreningen i foreningsrettslig forstand er definert som økonomisk eller ikke-økonomisk. I praksis er det svært få økonomiske foreninger etter vedtakelsen av samvirkelova. Foreninger som driver økonomisk virksomhet for å fremme medlemmenes økonomiske interesser vil ofte være et samvirkeforetak.

Det avgjørende skillet mellom økonomiske og ikke-økonomiske foreninger er om foreningen driver økonomisk virksomhet. For at aktivitetene skal kunne karakteriseres som virksomhet må aktivitetene være av en viss tid og omfang.121 Om virksomheten er av økonomisk art beror på om virksomheten består i omsetning av varer og tjenester som har en viss økonomisk verdi.

Ifølge Woxholth (2020) er barnehager, ungdomsklubber, kulturelle institusjoner og undervisnings- og forskningsvirksomhet eksempler på ikke-økonomiske foreninger, selv om disse drives mot økonomisk vederlag.122 Ikke-økonomiske foreninger kan innenfor begrensede rammer drive økonomisk aktivitet. For eksempel vil det å arrangere loppemarked, innsamlingsaksjoner eller drive kiosk og café, ikke være tilstrekkelig for å karakterisere foreningen som økonomisk.123 Hvor grensen mellom økonomiske og ikke-økonomiske foreninger går i tilfeller hvor foreningen har økonomiske delaktiviteter, er ikke avklart i praksis. Det er antatt at man vil la det være avgjørende at foreningens hovedaktivitet er av ideell art.124

Omdanning og nedleggelse

En forening er selveiende i den forstand at foreningens medlemmer ikke kan tilegne seg utbytte eller avkastning av foreningens midler. Dette gjelder også ved oppløsning av foreningen. Ved oppløsning av foreningen, må det gjøres opp med foreningens kreditorer og medkontrahenter. Vedtektene kan regulere hvordan nettoverdien skal benyttes. Dersom vedtektene er tause, skal nettoformuen anvendes til et beslektet formål eller avsettes til bruk i en senere forening som kan bli opprettet for det samme eller et beslektet formål.125 Medlemmene kan ikke overføre nettoverdien til seg selv. Dette gjelder også for gruppen foreninger som regnes som økonomiske. At nettoverdien ikke kan tilbakeføres til medlemmene er et ufravikelig prinsipp. Det betyr at om vedtektene overlater til generalforsamlingen å beslutte hvem som skal være berettiget foreningens midler, må dette tolkes i samsvar med prinsippet om at midlene ikke skal tilbakeføres til medlemmene. Det betyr også at årsmøtet ikke kan beslutte at midlene skal brukes til investering i aksjer eller et formål som er i strid med foreningens vedtekter.126

Foreninger kan slås sammen, deles eller oppløses. Vedtak om å oppløse, slå sammen eller dele en forening hører inn under vedtektsfriheten.127 Foreninger kan også omdannes til eksempelvis stiftelser eller aksjeselskap. Hovedregelen i foreningsretten er diskontinuitetsprinsippet, det vil si at rettigheter og plikter er knyttet til et bestemt rettssubjekt ikke uten videre kan overdras til et annet rettssubjekt. Ved omdanning gjelder det foreningsrettslige prinsippet om at foreningens formue skal brukes til formålet, eventuelt et formål av lignende art. Stiftelsesloven har regler om omdanning, og disse reglene gjelder også for foreningsmidler og midler som er gitt til forening, jf. stiftelsesloven §§ 55 første avsnitt bokstav c og første avsnitt bokstav a. Dersom dette fremgår av vedtektene, og det fattes et oppløsningsvedtak etter gjeldende saksbehandlingsregler og midlene overføres til en ny forening eller et annet rettssubjekt med samme eller lignende formål, vil vilkårene for omdanning i stiftelsesloven i alminnelighet ikke være til stede, jf. § 46.128

Konsernforhold – sammenkjedet foreningsstruktur

En forening er selveiende og kan derfor ikke inngå som et datterselskap i en konsernstruktur etter selskapsretten. Den kan derimot, i likhet med stiftelser, være en «konsernspiss».129 Det vil si at foreningen kan være øverste «morselskap» og eie ett eller flere datterselskap. Dette rettsforholdet faller utenfor selskapsrettens særlige regler om konsernforhold fordi konsernspissen ikke er et selskap.

Foreninger inngår ofte i en sammenkjedet foreningsstruktur bestående av hoved- og underforeninger. Det som skiller en slik sammenkjedet foreningsstruktur fra konsernstrukturen i selskapsretten, er at underforeningene ikke nødvendigvis er egne juridiske personer.130 Om underenheten er en egen juridisk person eller skal regnes som en avdeling eller foreningsorgan, beror på en konkret vurdering hvor det sentrale vurderingsmomentet er om underenheten kan utøve et visst selvstyre adskilt og uavhengig fra hovedforeningen.131

Sammenkjedete foreningsstrukturer kan ta mange ulike former. Det mest vanlige for ideelle velferdsaktører er at foreninger av praktiske grunner eier aksjeselskap som driver velferdstjenestene. I slike tilfeller vil aksjeselskapet være en egen juridisk person og være regulert av aksjeloven. For at foreningen ikke skal miste sin rettssubjektivitet, kan aksjeselskapet ikke overta sentrale deler av forvaltningen av foreningsvirksomheten.132

Registrering

Det er ingen generell registreringsplikt for foreninger, men foreninger som driver eller har som formål å drive næringsvirksomhet, skal registrere seg i Foretaksregisteret, jf. foretaksregisterloven § 2-1 nr. 5. Ideelle foreninger har registreringsrett i Enhetsregisteret, og i praksis er de aller fleste foreninger registrert her ettersom dette er en forutsetning for å få opprettet en bankkonto.133 Foreninger som driver frivillig virksomhet (ikke-økonomiske foreninger) kan også registrere seg i Frivillighetsregisteret.

For å bli registrert som forening i Brønnøysundregisteret er det egne dokumentasjonskrav, for eksempel krav til å sende inn stiftelsesdokumenter, vedtekter og årsmøteprotokoll som viser valg av styre.

Foreninger som i året har hatt eiendeler med verdi over 20 millioner kroner eller et gjennomsnittlig antall ansatte høyere enn 20 årsverk er regnskapspliktige, jf. regnskapsloven § 1-2 første avsnitt nr. 9. Regnskapsplikten inntrer når vilkåret om å overskride beløpsgrensen eller grensen for antall ansatte er oppfylt to år på rad, og oppheves motsatt når grensen ikke er overskredet to år på rad. For nyetablerte skal det første året legges til grunn.

5.6.3 Aksjeselskap og allmennaksjeselskap

Flere ideelle velferdsaktører som driver velferdstjenester på vegne av det offentlige, har valgt å organisere virksomheten som aksjeselskap. Dette kan skyldes mange forhold. Norske Kvinners Sanitetsforening har i sitt innspill til utvalget opplyst om at de i sin eierstrategi anbefaler organisering som aksjeselskap med et ideelt formål. Begrunnelsen for dette er at aksjeselskap gir en risikoavgrensing mot foreningen, det har en solid og kjent lovregulering, aksjeselskapsformen gir mulighet for god oppfølging, styring og endringsmuligheter besluttet av eierforeningen og at aksjeselskap kan gis mer stabil styresammensetning over tid enn eierforeningen har og kan hente inn annen spesialkompetanse enn det man vanligvis trenger i et ordinært foreningsstyre.

Valg av aksjeselskap som organisasjonsform kan også ha sammenheng med hvordan regelverket for en tjeneste er utformet og hvilke krav som stilles fra offentlige myndigheter.

En særlig forskjell mellom aksjeselskap og foreninger og stiftelser, er at aksjeselskap har eiere.134 Eierne av aksjeselskapet har dermed eiendomsrett til selskapsformuen. Dette til forskjell fra foreninger og stiftelser som er selveiende. Aksjeeierne utøver den øverste myndighet i selskapet gjennom generalforsamlingen. Aksjer kan eies av fysiske personer og av juridiske personer, og kan eies av flere personer i sameie.

I norsk rett finnes det to typer aksjeselskaper, henholdsvis aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper som reguleres av to ulike lover, lov nr. 44 av 13. juni 1997 om aksjeselskaper (aksjeloven) og lov nr. 45 av 13. juni 1997 om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven). Begge selskapsformene defineres som «selskap hvor ikke noen av deltakerne har personlig ansvar for selskapets forpliktelser, utdelt eller for deler som til sammen utgjør selskapets samlede forpliktelser», jf. aksjeloven § 1-1 andre avsnitt og allmennaksjeloven § 1-1 andre avsnitt. Det som skiller de to selskapsformene, er at allmennaksjeselskap skal betegnes som dette i vedtektene. Reguleringene i aksjeloven og allmennaksjeloven er forskjellige på flere punkter, i det aksjeloven er skrevet for selskaper med få aksjonærer og allmennaksjeloven er skrevet for selskaper som har mange aksjonærer og som kan henvende seg til allmennheten for å innhente egenkapital. Gjennomgangen nedenfor er konsentrert om aksjeselskap.

Om økonomisk virksomhet, utbytte og utdelinger

Aksjeselskaper driver etter lovens utgangspunkt økonomisk virksomhet der formålet er å skaffe aksjeeierne økonomisk utbytte. I aksjeloven § 1-1 tredje avsnitt nr. 2 fremgår det som en hovedregel at loven gjelder ikke for «selskaper som ikke har økonomisk formål med mindre selskapet i stiftelsesgrunnlaget er betegnet som et aksjeselskap». I de tilfeller der aksjeselskaper har et ikke-økonomisk formål skal dette fremgå av vedtektene. I aksjelovens § 2-2 andre avsnitt heter det videre at:

«Dersom selskapet ved sin virksomhet ikke skal ha til formål å skaffe aksjeeierne økonomisk utbytte, skal vedtektene inneholde bestemmelser om anvendelse av overskudd og av formuen ved oppløsning.»

Aksjeloven regulerer hvilke utdelinger fra selskapet som er lovlige. Etter aksjeloven § 3-6 første avsnitt kan utdeling bare skje etter reglene om utbytte, kapitalnedsetting, fusjon eller fisjon av selskaper, og tilbakebetaling etter oppløsning. Enhver utdeling i strid med lovens regler er ulovlig. Ulovlige utdelinger skal tilbakeføres til selskapet, jf. aksjeloven § 3-7. Ulovlig utdeling kan også gi grunnlag for erstatningsansvar etter aksjeloven § 17-1 eller straffeansvar etter § 19-1. Skatteloven har egne regler om skattelegging av ulovlig utbytte.135

Utdelingsreglenes formål er å beskytte selskapets kapital, og henger sammen med det grunnleggende utgangspunktet i aksjeretten om at aksjeselskapet er et selvstendig rettssubjekt som er adskilt fra aksjeeierne.136 Det er kreditorene som etter aksjeloven har fortrinnsrett til selskapsformuen, ikke aksjeeierne. Det er derfor bare selskapets egenkapital som kan benyttes til utdeling, men slik at en andel av egenkapitalen ikke kan deles ut, jf. aksjeloven § 8-1 første til tredje avsnitt. Selskapet kan bare dele ut utbytte dersom det etter utdeling har en forsvarlig egenkapital og likviditet jf. aksjeloven § 8-1 fjerde avsnitt. Generalforsamlingen beslutter om det skal foretas utdeling fra selskapet etter forslag fra styret, og utbytte kan bare deles ut så langt selskapet har tilbake netto eiendeler som gir dekning for selskapets aksjekapital og øvrig bundet egenkapital etter utdelingen.

Utdeling defineres i aksjeloven § 3-6 andre avsnitt som «enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode». Det avgjørende er om disposisjonen materielt sett innebærer utdeling, og det er ikke noe formkrav til at disposisjonen følger av et vedtak om utdeling i generalforsamlingen. Betydningen er at også såkalte «skjulte» utdelinger omfattes av begrepet, selv om disse utad fremstår som eksempelvis en forretningsmessig transaksjon. Utdeling fra aksjeselskap har også en skatterettslig side, men det ligger utenfor utvalgets mandat å behandle dette nærmere.

Ordlyden «enhver overføring av verdier» gjør at utdelingsbegrepet favner vidt og er ikke begrenset til overføring av kontanter eller lignende fra selskap til aksjonær. Ifølge Bugge Reiersen (2015) kan utdeling også skje i form av gjenstander, fordringer eller immaterielle rettigheter, og bruk av selskapets eiendeler kan også være utdeling dersom denne skjer vederlagsfritt. Dersom selskapet utfører en tjeneste til fordel for aksjeeier, vil også dette ifølge Bugge Reiersen kunne være utdeling dersom selskapet ikke mottar markedsmessig vederlag for tjenesten. Dersom selskapet ikke gjør det, kan disposisjonen lovlig bare skje på grunnlag av aksjelovens utdelingsregler. Det sentrale i vurderingen av om en disposisjon inneholder en utdeling, er om selskapets ytelse har en økonomisk verdi for selskapet, ikke hva slags type økonomisk gode som er gjenstand for selskapets ytelse.137

Utdelinger fra aksjeselskaper kan lovlig bare skje på grunnlag av beslutning av selskapets generalforsamling, jf. aksjeloven § 8-2. Dersom en utdeling ikke har slikt grunnlag, er den som nevnt ulovlig. Slike utdelinger omtales gjerne som «skjulte» utdelinger. Eksempler på disposisjoner som kan være skjult utdeling er kjøp til overpris, ved at selskapet kjøper en eiendel fra aksjeeier og betaler mer enn verdien av eiendelen skulle tilsi, eller kjøp til underpris hvor aksjeeier kjøper en eiendel av selskapet og betaler mindre for eiendelen enn dens verdi.

Spenningsforholdet mellom selskapsinteressen på den ene siden og aksjeeiernes særinteresser på den andre siden, utgjør en risiko for at aksjeselskapsformen blir misbrukt for å berike aksjeeierne i strid med selskapsinteressen. Aksjeloven regulerer også avtaler med nærstående.138

Omdanning, salg og nedleggelse

Aksjeloven regulerer sammenslåing av aksjeselskaper (fusjon), deling av aksjeselskap (fisjon), omdanning av aksjeselskap til allmennaksjeselskap og forhold knyttet til oppløsning og avvikling.

En beslutning om å endre vedtektene til et aksjeselskap skal treffes av generalforsamlingen, hvis ikke annet er fastsatt i lov. Endringer i vedtektene skal meldes til Foretaksregisteret, jf. foretaksregisterloven § 4-1, jf. § 3-1. Etter at et ideelt aksjeselskap er stiftet kan slik bestemmelse bare vedtas med tilslutning fra samtlige aksjeeiere, jf. aksjeloven § 5-20 første avsnitt nr. 5. Etter ordlyden gjelder kravet om enstemmighet dersom aksjeeiernes rett til utbytte eller til selskapets formue «reduseres». En endring i motsatt retning, hvor vedtektene endres slik at utbytte tillates, krever derimot ikke enstemmighet.139 En slik beslutning følger hovedregelen i aksjeloven som krever to tredjedels flertall av de avgitte stemmene og av den aksjekapital som er representert på generalforsamlingen, jf. aksjeloven § 5-18 første avsnitt.

Konsernforhold

Etter aksjeloven foreligger et konsern der et aksjeselskap (morselskapet) har kontroll over et annet selskap (datterselskapet). Datterselskapet kan være et aksjeselskap, et ansvarlig selskap eller et utenlandsk selskap. Aksjelovens særlige regler for konsern gjelder i samsvar med dette bare der konsernspissen er et aksjeselskap. En gruppe bestående av en forening eller stiftelse som gjennom eierskap til aksjer har kontroll over et aksjeselskap, er ikke et konsern i aksjelovens forstand. Aksjelovens konsernregler gjelder derfor ikke for slike grupper. I forarbeidene bemerker departementet at det ville vært svært vanskelig å få til en konserndefinisjon i selskapslovgivningen som tar hensyn til alle de varianter som finnes hvor mor- og datterselskaper er forskjellige typer rettssubjekter, og at aksjeloven bare regulerer aksjeselskaper.140

De ulike selskapene som inngår i et konsern, utgjør hver for seg selvstendige juridiske personer. Et morselskap som aksjeeier har bestemmende innflytelse over datterselskapet. Den bestemmende innflytelsen kan utøves gjennom generalforsamlingen eller på grunnlag av avtale.

Som følge av at selskapene som inngår i et konsern er selvstendige rettssubjekter, kan selskapene inngå avtaler med hverandre. I aksjeloven omtales transaksjoner mellom konsernselskaper som «konserninterne transaksjoner», jf. § 3-9. Transaksjoner mellom selskap som inngår i samme konsern skal inngås på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, jf. § 3-9 første avsnitt. Ifølge forarbeidene til aksjeloven innebærer dette at det skal være likevekt i kontraktsforholdet når det gjelder partenes ytelse og vilkår ellers.141 En transaksjon som ikke fremstår som forretningsmessig, kan innebære en utdeling i aksjelovens forstand som bare kan gjennomføres etter utdelingsreglene.

En verdioverføring som ivaretar selskapets interesse, faller utenfor utdelingsbegrepet. Det betyr at en overføring fra datterselskap til morselskap kan falle utenfor utdelingsbegrepet, dersom overføringen gir selskapet fordeler på sikt.142 I juridisk litteratur er det lagt til grunn at konsernselskaper i en viss utstrekning kan handle med hverandre på vilkår som isolert sett ikke er markedsmessige, og som av den grunn innebærer en verdioverføring, uavhengig av utdelingsreglene.143

Verdioverføringer gjennom internprising og overskuddsflytting kan være en sentral del av skatteunndragelse og skatteplanlegging i konsern både i Norge og internasjonalt. Det har også vært tilsynssaker i Norge knyttet til internhandel og handel med nærstående selskap i private aktører som leverer offentlig finansierte velferdstjenester. Dette gjelder særlig i de sektorene der det har vært innført begrensninger eller forbud mot privat fortjeneste, slik som barnehage og skole. Velferdstjenesteutvalgets utredning omtaler særskilt utfordringene med å kartlegge og kontrollere pengestrømmer i konsern, se henvisning under avsnitt 6.4.3.

Registrering

Aksjeselskap skal registreres i Foretaksregisteret som er forvaltet av Brønnøysundregistrene. Hvilke opplysninger som skal registreres om aksjeselskapet fremgår av foretaksregisterloven § 3-1. Registeret skal inneholde opplysninger om stiftelsesdokumentet, selskapets vedtekter, dagen for stiftelse av selskapet, selskapets forretningskontor i riket, styremedlemmene, varamedlemmer og styrets leder samt opplysninger om observatører. Videre skal det opplyses om hvem som er daglig leder, hvem som representerer selskapet utad, om det i forbindelse med kapitalforhøyelse fattes bestemmelser som nevnt i aksjeloven § 10-2 og hvorvidt selskapet er unntatt revisjonsplikt og eventuelle andre opplysninger som skal registreres i medhold av aksjeloven § 7-6. Enheter som er registrert i Foretaksregisteret, skal også registreres i enhetsregisteret, jf. enhetsregisterloven § 4 første avsnitt bokstav b, jf. § 2 bokstav b nr. 2.

Aksjeselskap er regnskapspliktige, jf. regnskapsloven § 1-2 første avsnitt nr. 1, og er forpliktet til å sende inn årsregnskap, årsberetning, revisjonsberetning og eventuelt rapport om utbetaling til myndigheter til Regnskapsregisteret, jf. regnskapsloven § 8-2.

Aksjeselskap som utelukkende foretar utdelinger til frivillig virksomhet, kan også registreres i Frivillighetsregisteret.

Aksjeselskaper skal ha en aksjeeierbok for selskapet, jf. aksjeloven § 4-5. I aksjeeierboken skal aksjeeierne innføres med navn, fødselsdato, digital adresse og bostedsadresse, eller – for juridiske personer – foretaksnavn, organisasjonsnummer eller lignende identifikasjonsnummer, digital adresse, forretningsadresse og eventuelt postadresse. Det skal angis antall aksjer og nummer på aksjene for hver aksjeeier, samt aksjeklasse dersom selskapet har flere aksjeklasser. Det er den reelle aksjeeieren som skal angis i aksjeeierboken. Aksjeselskap er ikke pliktig å rapportere om salg eller overføringer av aksjer.

Det kan besluttes at selskapets aksjer skal registreres i en verdipapirsentral, i stedet for i et verdipapirregister, jf. aksjeloven § 4-11.

Skatteetatens aksjonærregister inneholder opplysninger om alle norske aksjeeiere. Registeret inneholder om navn på selskap og organisasjonsnummer, navn på aksjonærer, fødselsår, postnummer og -sted, aksjeklasse og antall aksjer ved utgangen av inntektsåret og totalt antall aksjer i selskapet. Alle kan få tilgang til aksjonærregisteret.

5.6.4 Samvirkeforetak

Samvirkeforetak er en sammenslutningsform som også benyttes av ideelle velferdsaktører, særlig innenfor drift av barnehager, men også for eksempel for drift av skoler og eldresenter. Samvirkeforetak er regulert i lov 29. juni 2007 nr. 81 om samvirkeforetak (samvirkelova).

Samvirkeforetak er en sammenslutningsform med begrenset ansvar for medlemmene, jf. samvirkelova § 3. Samvirkelova baserer seg på et likhetsprinsipp som innebærer at alle medlemmer skal behandles likt. Prinsippet er lovfestet i samvirkelova § 17. Demokratiprinsippet om at hvert medlem har én stemme, er nedfelt i samvirkelova § 38. Det betyr at fordelingen av stemmene er uavhengig av hvor stort kapitalinnskudd man har, slik tilfellet er for aksjeselskap. Samvirkeforetaket skal også ha et styre med minst tre medlemmer, dersom ikke vedtektene fastsetter at det skal være to, jf. samvirkelova § 64 første avsnitt.

Økonomisk virksomhet og utbytte

Samvirkeforetak er en sammenslutning som har til hovedformål å fremme de økonomiske interessene til medlemmene gjennom deres deltakelse i virksomheten som avtaker, leverandør eller på annen liknende måte. Samvirkeforetakene ligner i så henseende på aksjeselskapene, men mens formålet med aksjeselskapers virksomhet i samsvar med aksjelovens utgangspunkt er å generere avkastning til aksjeeierne, så er formålet med samvirkeforetak å ivareta medlemmenes økonomiske interesser som tilbydere eller etterspørrere av varer eller tjenester.

Ifølge forarbeidene skal begrepet «økonomisk» tolkes vidt, og skal ikke forståes slik at økonomiske hensyn må være hovedbegrunnelsen for etableringen og driften av samvirkeforetaket.144 Medlemmene må likevel motta en ytelse fra foretaket som har økonomisk verdi for at det skal foreligge et samvirkeforetak. Ytelsen kan både være en pengeytelse og/eller en naturalytelse.

Forbrukere, næringsdrivende og andre som kan få sine økonomiske interesser ivaretatt kan være medlem i et samvirkeforetak, jf. samvirkelova § 14. For å få medlemskap i et samvirkeforetak må man melde seg inn, og det praktiseres åpent medlemskap. Vilkår for medlemskap fremgår av vedtektene, og innmelding skjer etter søknad.

Ifølge forarbeidene er formålet med å stille krav om at samvirkeforetak har hovedformål av økonomisk art å skille sameieforetakene fra ideelle foreninger.145 Dersom hovedformålet er sosialt, kulturelt eller et annet ikke-økonomisk formål er det ifølge forarbeidene mer nærliggende å betegne sammenslutningen som en ideell forening. I juridisk litteratur fremgår det at lovens krav om at hovedformålet skal være av økonomisk art, likevel ikke utelukker at samvirkeformen også kan benyttes for sammenslutninger som har et ideelt formål.146

Samvirkelova har ikke et utdelingsforbud, men et slikt forbud kan fastsettes i vedtektene. Samvirkeforetakene krever aktiv brukerdeltakelse, og er ikke tilrettelagt for passiv kapitalplassering. Avkastningen i samvirkeforetak blir enten stående i virksomheten ellers må det angis i vedtektene at årsoverskuddet skal bli fordelt mellom medlemmene på grunnlag av deres andel i omsetningen med sammenslutningen, jf. samvirkelova § 27 første avsnitt. Utbytte er dermed basert på aktiv brukerdeltakelse og ikke på kapitalinnskudd. For å sikre kapitalen i selskapet er det en regel om at samvirkeforetaket alltid skal ha en egenkapital som er forsvarlig ut ifra risikoen ved og omfanget av virksomheten i foretaket, jf. samvirkelova § 25 første avsnitt.

Omdanning, salg og nedleggelse

Endring av vedtekter krever to tredjedels flertall på årsmøtet, jf. samvirkelova § 54 første avsnitt. I § 54 andre avsnitt er det angitt et strengere flertall på minst fire femdeler for bestemte vedtektsendringer herunder endring av samvirkeforeningens formål. I forarbeidene til loven drøftes det hvorvidt det bør gjelde skjerpende vedtakskrav ved vedtektsendringer som medfører at en større del av nettoformuen tilfaller medlemmene ved oppløsning eller annet opphør.147

Ved oppløsning skal det sikres at kreditorene får dekket sine krav før eventuelt gjenstående midler kan deles ut til medlemmene eller disponeres på annen måte, jf. samvirkelova § 135 første avsnitt. Dersom det er midler igjen har medlemmene rett til å få utbetalt andelsinnskuddene og innestående på medlemskapitalkonti, jf. samvirkelova § 135 tredje avsnitt. Vedtektene kan slå fast at medlemmene ikke skal ha krav på å få utbetalt andelsinnskudd eller innestående på medlemskonti ved oppløsning. Gjenværende midler utover dette skal gå til samvirkeformål eller allmennyttige formål, jf. samvirkelova § 135 fjerde avsnitt dersom det ikke i vedtektene fremgår at gjenværende midler helt eller delvis skal gå til medlemmene på oppløsningstidspunktet, eventuelt også tidligere medlemmer. En vedtektsendring som innebærer at medlemmene får en større andel av de gjenværende midlene ved oppløsning, krever fire femdels flertall av avgitte stemmer, jf. samvirkelova § 135 sjette avsnitt.

Samvirkelova har egne regler om omdanning til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Vedtak om omgjøring gjøres på årsmøtet ved at dette godkjenner en omdanningsplan jf. samvirkelova §§ 147 og 148. Omdanningsvedtaket skal meldes til Foretaksregisteret. Ved omdanning blir medlemmene i samvirkeforetaket aksjeeiere i aksjeselskapet og eiendelene, rettighetene og skylderne til samvirkeforetaket blir overtatt av aksjeselskapet.

Konsernforhold og føderativt samvirke

Samvirkeforetak kan være medlemmer i et samvirkeforetak på et høyere nivå. Slike foretaksgrupper kalles «føderativt samvirke». Samvirker på lavere nivå kalles «primærsamvirker» og samvirker på høyere nivå kalles «sekundærsamvirke».

Samvirkeforetak kan også inngå i en konsernstruktur. Et samvirkeforetak er et morforetak dersom det på grunn av avtale eller vedtekter eller som eier av aksjer eller andeler har avgjørende innvirkning over et annet foretak, jf. samvirkelova § 5.

Registrering

Samvirkeforelag skal registreres i Foretaksregisteret, jf. samvirkelova § 12 første avsnitt og foretaksregisterloven § 2-1 første avsnitt nr. 4. Ved innmelding til Foretaksregisteret skal det opplyses om at foretaket har mottatt innskudd. Samvirkeforetak skal også registreres i enhetsregisteret jf. enhetsregisterloven § 4 første avsnitt bokstav b.

Samvirkeforetak som har hatt salgsinntekter over to millioner i året er regnskapspliktige, jf. regnskapsloven § 1-2 første avsnitt nr. 7, og er forpliktet til å sende inn årsregnskap, årsberetning, revisjonsberetning og eventuelt rapport om utbetaling til myndigheter til Regnskapsregisteret, jf. regnskapsloven § 8-2.

Samvirkeforetak kan ikke registreres i Frivillighetsregisteret, jf. frivillighetsregisterloven § 3 andre avsnitt bokstav b. I forarbeidene begrunnes dette med at det prinsipielt må trekkes en grense mellom samvirkevirksomhet som har til formål å fremme medlemmenes økonomiske interesser gjennom deres deltakelse i virksomheten og frivillig virksomhet.148 Kultur- og likestillingsdepartementet satt høsten 2019 ned en arbeidsgruppe med ansvar for å utrede hvordan Frivillighetsregisteret kan videreutvikles. Et av forslagene til arbeidsgruppen er å gi ikke-fortjenestebaserte samvirkeforetak registreringsrett.149

5.6.5 Norsk registrert utenlandsk foretak (NUF)

Utenlandske foretak som driver næringsvirksomhet i Norge, skal etter foretaksregisterloven registreres i Foretaksregisteret, jf. foretaksregisterloven § 2-1 andre avsnitt. En norsk avdeling av et utenlandsk foretak er ikke et selvstendig rettssubjekt, men en integrert del av det utenlandske foretakets virksomhet. Det er ikke et krav for registrering at det utenlandske foretaket driver virksomhet utenfor Norge.

Utenlandske foretak som ikke driver næringsvirksomhet i Norge, har registreringsrett i Enhetsregisteret dersom de har behov for et norsk organisasjonsnummer. Etablering av et NUF kan være aktuelt dersom et utenlandsk foretak ikke ønsker å gjøre dette gjennom for eksempel et norsk selskap, men i stedet at virksomheten i Norge skal være en integrert del av det utenlandske foretakets virksomhet. Det stilles ingen krav til hvilken type utenlandsk foretak som kan registreres. Dette innebærer at både foretak med og uten begrenset ansvar for eierne eller deltakerne kan bli registrert.

5.7 Oppsummering

De ulike regelverkene utvalget har gjennomgått gir bidrag til å fremme et forslag om en juridisk definisjon av ideelle velferdsaktører. Et vesentlig kjennetegn, som ideelle aktører deler med den øvrige frivilligheten, er det som på engelsk betegnes som «non-profit» institusjoner, og som kan finnes igjen i norsk lovgivning i formuleringer som «ikke har erverv til formål», jf. skatteloven § 2-32 og «ikke er fortjenestebasert», jf. frivillighetsregisterloven § 3. Det er altså et grunnleggende trekk at virksomheten drives ut ifra et formål om at den skal komme fellesskapet eller en større gruppe til gode, og at ikke eiere eller andre kommersielle aktører skal kunne oppnå økonomisk fortjeneste i form av direkte eller indirekte utdelinger og andre former for uttak av verdier. Dette er kjernen i utvalgets forslag til definisjon, og er også sentralt i eksisterende lovgivning som berører spørsmål om hvordan ideelle aktører defineres og hvilke opplysninger som registreres.

Samlet sett har anskaffelsesregelverket som ble omtalt i kapittel 4 samt skattelovgivningen og frivillighetsregisterloven som er omtalt i dette kapittelet, alle bestemmelser som angir, enten positivt eller negativt, den aktuelle enhetens formål, jf. tabell 5.1. Det er noe ulik ordlyd i de forskjellige bestemmelsene, men samtlige peker på at ideelle aktører ikke har fortjeneste for eiere eller andre kommersielle aktører som formål. Det vil si at hovedformålet med virksomheten ikke er å tjene penger, men å tjene andre sosiale, allmennyttige formål. Dette underbygges av et sentralt element som går igjen i de ulike regelverkene, nemlig at eiere eller andre kommersielle aktører ikke skal kunne oppnå økonomiske fortjeneste i form av direkte eller indirekte utdelinger og andre former for uttak av verdier. Overskudd, opparbeidet egenkapital og andre verdier skal gå til det sosiale eller allmennyttige formålet. Hverken anskaffelsesregelverket eller skattelovgivningen stiller krav til at aktører må ha en bestemt organisasjonsform. Aktører som ønsker å registrere seg i Frivillighetsregisteret, kan imidlertid ikke være organisert som samvirkeforetak.

Utvalget har redegjort for lag (2020:900) om registrering av idéburna organisationer, som trådte i kraft fra 1. januar 2023. Formålet med loven er å øke mulighetene for det vi omtaler som ideelle aktører til å levere offentlig finansierte velferdstjenester. Samtidig med at det i Sverige ble etablert et register, ble det gjort endringer i Lag (2016:1145) om offentlig upphandling (tilsvarende lov om offentlige anskaffelser) og Lag (2008:962) om valfrihetssystem (i norsk rett har vi ikke en tilsvarende lov). Reguleringen av de ideelle aktørene og begrensningen for verdioverføring i den svenske loven er relevant bakgrunn for spørsmålet om en definisjon og registreringsløsning for ideelle velferdsaktører i Norge.

Utvalgets gjennomgang av de mest sentrale organisasjonsformene for eierskap og drift av ideelle aktører viser at det er ulike begrensninger for uttak av verdier i de ulike organisasjonsformene. Dette er et viktig funn med tanke på utvalgets vurderinger rundt forslaget til en definisjon og registreringsløsning. Stiftelser er den organisasjonsformen som i størst mulig grad gir en sikkerhet for at verdier tilfaller formålet, og ikke tas ut som fortjeneste til kommersielle aktører. Ideelle (ikke-økonomiske) foreninger og ideelle samvirkeforetak har til felles at de er medlemsstyrte, men samvirkeforetakene skiller seg i vesentlig grad fra de ideelle foreningene ved at de som hovedregel har som formål å ivareta medlemmenes økonomiske interesser. Ideelle foreninger arbeider mot et felles formål og medlemmene kan ikke tilegne seg utbytte eller avkastning av foreningens midler. Aksjeselskap er en organisasjonsform flere ideelle aktører har valgt å benytte de senere årene for tjenesteutførende virksomhet. Et kjennetegn for aksjeselskap er at deltakerne ikke har personlig ansvar for selskapets forpliktelser. Etter aksjelovens utgangspunkt driver aksjeselskap økonomisk virksomhet, men de kan likevel ha et ikke-økonomisk formål. Dersom formålet med aksjeselskapets virksomhet ikke er å skaffe aksjonærene økonomisk utbytte, må dette vedtektsfestes og vedtektene må i slike tilfeller også inneholde bestemmelser om anvendelse av overskudd og formuen ved oppløsning, jf. aksjeloven § 2-2 andre avsnitt. Dette er en aktuell bestemmelse for ideelle velferdsaktører som organiseres som aksjeselskap.

Utvalget har også vært opptatt av å kartlegge hvilke opplysninger om organisasjonene som registreres i offentlige registre og hvilke krav til registrering som gjelder for ulike organisasjonsformer. De registreringsløsningene som allerede finnes, inneholder en rekke opplysninger om ideelle aktører. Dette er et viktig bakteppe for utvalgets vurderinger av alternative løsninger for registrering av ideelle velferdsaktører.