8 Barns rettigheter etter barneloven

8.1 Innledning

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere om barnets rettigheter er tilstrekkelig reflektert i barneloven:

Det følger av regjeringens politiske plattform (Jeløya-plattformen) at regjeringen vil:

• Sette ned et utvalg for å gjennomgå barns rettigheter, spesielt i et internasjonalt perspektiv.

• Sette ned et utvalg som skal gjennomgå og modernisere barneloven. Utvalget skal blant annet vurdere betydningen av bidragssystemets utforming for likestilt foreldreskap og med utgangspunkt i barns beste vurdere hvordan foreldre kan sikres like rettigheter som omsorgspersoner.

Barns rettigheter og foreldres rettigheter og plikter bør vurderes samlet slik at helheten i arbeidet med å utvikle en ny barnelov sikres. Punktene i Jeløya-plattformen følges derfor opp av samme utvalg.

[…]

Rettskildebildet har endret seg siden barneloven ble vedtatt, og menneskerettigheter og internasjonale konvensjoner har blitt mer sentrale i utviklingen og tolkningen av norsk rett. Utviklingen er til dels blitt fulgt opp gjennom endringer i barneloven, men fortsatt er det uløste spørsmål og derfor behov for å se mer overordnet på barns rettigheter og forholdet mellom menneskerettigheter, internasjonale konvensjoner og reglene i barneloven.

[…]

Foreldrene skal være likestilte som foreldre, omsorgspersoner og forsørgere i den nye loven, men hensynet til barnets beste skal alltid være avgjørende. Det følger av Jeløya-plattformen at barns rettigheter skal styrkes og at hensynet til barns beste skal legges til grunn.

Den nye barneloven må oppfylle kravene som følger av internasjonale konvensjoner og menneskerettighetene, særlig barnekonvensjonen (BK) og den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). De forpliktelser som følger av menneskerettighetene skal ivaretas og gjennomgående reflekteres i loven.

[…]

Utvalget skal i lys av barnekonvensjonen mv. vurdere om barnets rettigheter er tilstrekkelig reflektert i barneloven.

Av mandatet fremgår det at oppnevningen av barnelovutvalget er en oppfølging av to punkter i regjeringsplattformen, hvorav det ene omhandlet å sette ned et utvalg for å gjennomgå barns rettigheter, spesielt i et internasjonalt perspektiv. Dette punktet kan tolkes på flere måter, herunder slik at utvalget blir bedt om å gjennomgå barns rettigheter på alle sektorområder i sin helhet. Utvalget forstår imidlertid mandatet slik at det som skal gjennomgås, er barns rettigheter som har sin naturlige forbindelse med barneloven, og ikke barns menneskerettigheter på andre områder.

Mandatet viser i hovedsak til barnekonvensjonen og EMK som grunnlag for vurderingene av om barns rettigheter er ivaretatt i barneloven. Utvalget vil i det følgende ta utgangspunkt i disse, men også Grunnloven § 104 om barns rettigheter er en relevant, overordnet norm som gir uttrykk for barns menneskerettigheter. På samme måte uttrykker Grunnloven § 102 mange av de samme forpliktelsene for myndighetene som EMK artikkel 8, så også denne bestemmelsen vil være relevant ved siden av EMK.

Utvalget har, i tråd med mandatet, sett hen til forslagene i NOU 2016: 16 Ny barnevernslov og oppfølgingen av denne i flere løp. Også denne lovprosessen har hatt fokus på barns menneskerettigheter.

Videre gis først en kort oversikt over gjeldende rett, historisk oversyn og hovedpunkter i nordisk rett (kapitlene 8.2 og 8.3). I kapittel 8.4 vurderer utvalget så noen overordnede spørsmål om hvor omfattende et rettighetsvern etter barneloven skal være, og hvordan rettighetene i barneloven skal systematiseres og struktureres. Utvalget vil videre vurdere om de rettighetsbestemmelsene som i dag følger av barneloven, gir uttrykk for det som følger av menneskerettighetene, hvordan disse bestemmelsene i ny lov skal utformes, og hvor de skal plasseres. Utvalget vil også vurdere om det er noen andre av barns menneskerettigheter som i dag ikke er nedfelt i barneloven, som har så nær og naturlig sammenheng med barnelovens virkeområde at de bør få komme til uttrykk i loven. Disse vurderingene fremgår av kapittel 8.5. I kapittel 8.6 drøfter utvalget spørsmålet om ratifikasjon av barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll.

8.2 Barneloven og barns rettigheter

8.2.1 Kort om gjeldende rett

Barns menneskerettigheter materialiserer seg på ulike måter i barneloven. For det første er barn gitt selvstendige prosessuelle rettigheter som bygger på barns menneskerettigheter. Dette er først og fremst operasjonalisert gjennom barns rett til å bli hørt i saker etter barneloven, som bygger på Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 12. For det andre gir barns menneskerettigheter noen skranker mot foreldrenes myndighet etter foreldreansvaret, slik for eksempel retten til beskyttelse mot vold etter barnekonvensjonens artikkel 19 setter skranker for adgangen til bruk av fysisk makt i oppdragelsen. For det tredje ligger barns menneskerettigheter til grunn som styrende avveiningsnormer for avgjørelser som skal treffes etter loven. Barneloven § 48 er styrende for avgjørelser etter barnelovens kapittel 7 og bygger både på prinsippet om barnets beste etter barnekonvensjonen artikkel 3 og retten til beskyttelse mot vold og overgrep etter konvensjonens artikkel 19.

Gjeldende rett om de ulike bestemmelsene i barneloven som bygger på barns menneskerettigheter, er nærmere omtalt i punkt 8.5.

8.2.2 Historisk oversyn

Ved barnelovens tilblivelse for snart 40 år siden var barnekonvensjonen ennå ikke vedtatt i FN. Andre FN-konvensjoner og EMK var derimot vedtatt, og noen av disse var ratifisert av Norge. Disse rettslige instrumentene var imidlertid ikke i nærheten av så mye kjent og anvendt som de er i dag. Særlig gjelder dette EMK, som har blitt en sentral del av norsk rett på en rekke områder.

I NOU 1977: 35 er uttrykket «barns rettigheter» bare nevnt én gang og da i mandatet.1 Imidlertid benyttet utredningen, og videre også loven, mange begreper som gir uttrykk for rettigheter for barn. Både prinsippet om barnets beste, barnets rett til medbestemmelse og barnets rett til omsorg sto sentralt. Et eksempel på et konkret grep som ble gjort, var at utvalget ga uttrykk for at barnets rett til omsorg og omtanke måtte skyves i forgrunnen av bestemmelser om foreldreansvarets innhold.2

Siden har loven blitt endret en rekke ganger. Flere av endringene har handlet om å bringe loven nærmere i samsvar med menneskerettighetene.3

I 2003 ble barnekonvensjonen inkorporert med forrang gjennom menneskerettsloven.4 Som metode for innarbeiding ble det valgt å både inkorporere barnekonvensjonen i norsk lov gjennom menneskerettsloven og å innarbeide konvensjonen ved delvis aktiv transformasjon.5 Dette innebærer at konvensjonen i seg selv skal gjelde som norsk lov, men at det også ble foretatt endringer i flere lover for å synliggjøre og tilgjengeliggjøre de menneskerettighetene som følger av barnekonvensjonen gjennom annet regelverk. Endringsloven av 2003 som inkorporerte barnekonvensjonen i norsk rett, ga imidlertid ingen endringer i barneloven, men dette var blant annet fordi det nylig var fremmet lovendringsforslag som tok opp i seg endringer som ville bringe loven mer i samsvar med konvensjonen.6

Proposisjonen om inkorporering omtalte imidlertid spørsmålet om hvorvidt én lov, for eksempel barneloven, burde gi uttrykk for en rettighetskatalog for barn:

I høringsbrevet vurderte departementet om barnekonvensjonen om de sentrale og grunnleggende rettigheter burde innarbeides gjennom en rettighetskatalog. Dette kunne f.eks. være aktuelt for artiklene 2, 6 og 12 til 16 som gir uttrykk for allmenne menneskerettigheter som ikke-diskriminering, retten til liv, medbestemmelse, ytringsfrihet, tanke-, samvittighets- og religionsfrihet, organisasjonsfrihet og rett til privatliv. Dette er bestemmelser som finnes i andre menneskerettskonvensjoner som også omfatter barn (for eksempel i de tre konvensjonene som menneskerettsloven inkorporerer). Barnekonvensjonen tydeliggjør at barn også har disse rettighetene, og at myndighetene har en forpliktelse til å sørge for at de kan realiseres.

I dag reflekteres disse grunnleggende prinsippene i ulike regelsett som også gjelder for barn. For eksempel er ytringsfriheten og religionsfriheten sikret gjennom Grunnloven for barn som for voksne. Gjennom menneskerettsloven er dessuten disse prinsippene gjort til norsk lov. En lovfesting av disse rettighetene i generell form vil derfor neppe innebære noen materiell endring i dagens rettstilstand for barn. Men det kunne være med på å understreke deres grunnleggende karakter og at de ligger til grunn for lovgivning som gjelder barn.

I høringsbrevet ble det likevel ikke foreslått å lovfeste en slik rettighetskatalog. I Norge har vi ingen lov som gjelder generelle rettigheter for barn hvor en slik katalog ville passe inn. Barneloven gjelder forholdet mellom barn og foreldre, mens det er staten som er forpliktet etter barnekonvensjonen. Rettighetene må derfor respekteres i barnehage og skole, på barneverninstitusjoner m.m. Etter departementets syn vil en lovfesting i barneloven derfor ikke være tilstrekkelig og heller ikke hensiktsmessig. Det er heller ikke hensiktsmessig å lovfeste en slik rettighetskatalog i all lovgivning som er relevant for barns rettigheter.7

Omtrent på samme tid fattet imidlertid Stortinget et anmodningsvedtak som lød:

Stortinget ber Regjeringen vurdere å fremme en endring i lovteksten slik at barnets rettigheter blir retningsgivende i barneloven.8

Det var noe tvil om hvordan anmodningsvedtaket skulle tolkes, på bakgrunn av den konteksten det ble fremsatt i, men det ble behandlet av departementet i Ot.prp. nr. 103 (2004–2005) om lov om endringer i barnelova. Departementet uttalte:

Barne- og familiedepartementet legger grunn at norsk rett oppfyller barnekonvensjonens krav, og til dels også gir barn sterkere rettigheter enn konvensjonen krever. Barnekonvensjonen har forrang foran annen norsk lovgivning, slik at dersom det oppstår konflikt mellom barnekonvensjonen og andre lover, er det de andre lovene som må vike. Hensynet til at barnets rettigheter ifølge barnekonvensjonen er tilstrekkelig ivaretatt mht. norsk lovgivning skulle således være sikret.9

Senere har det imidlertid vært nye endringer i barneloven som har tatt sikte på å bringe konvensjonen nærmere i samsvar med barns rettigheter.10

Norge har siden ratifikasjonen av barnekonvensjonen i 1991 jevnlig rapportert fra gjennomføringen av barnekonvensjonen i Norge til FNs barnekomité, i tråd med konvensjonens krav. Barnekomiteen har deretter gitt tilbakemeldinger til Norge både om det komiteen er tilfreds med, og områder der komiteen anbefaler styrket innsats. Forhold som faller inn under barneloven, har vært tema for komiteen i flere av tilbakemeldingene til Norge.

I merknadene fra komiteen i 2010 fikk Norge ros fra komiteen for å ha tatt inn prinsippet om barnets beste som styrende for saksbehandlingen og avgjørelser etter barneloven.11 Videre hadde komiteen merket seg som positivt at aldersgrensen for høring av barn i barneloven var senket fra tolv til sju år, og at det også var forutsatt at man skulle høre yngre barn.12 Komiteen var imidlertid betenkt over at barns rett til å bli hørt ikke var fullt ut implementert i praksis.

I 2010 var komiteen også betenkt over informasjon om at foreldre krenker sine barns rett til privatliv ved å legge ut personlige opplysninger om dem på nett, noen ganger for å underbygge sitt syn i foreldretvister.13

Videre hadde komiteen i 2010 synspunkter på flere forhold rundt foreldretvister:

Komiteen merker seg også at samboende foreldre automatisk får felles foreldreansvar for sine barn etter barneloven, og at familierådgivningstjenestene er utvidet og styrket, for å hjelpe foreldre med deres oppgaver og ansvar. Komiteen er imidlertid betenkt over opplysninger den har fått om at dommere og eksperter ikke alltid er godt nok kvalifisert i saker som gjelder separasjon og konflikt, at barn i slike tilfeller ikke får hjelp til å holde kontakten med begge foreldrene, når dette er til beste for dem, og at barns rett til å bo med sine foreldre ikke blir tatt tilstrekkelig hensyn til når en forelder trues av utvisning.

[…]

Komiteen anbefaler parten å styrke innsatsen for å bistå foreldre med å utøve sitt foreldreansvar på en kompetent måte, styrke kompetansen til alle fagfolk og andre som er involvert i veiledning, konfliktløsing eller saker som gjelder familieoppløsning, for å hindre at familier blir oppløst eller finne best mulig løsninger når det gjelder barnefordeling, og hjelpe barn til å opprettholde kontakten med begge foreldre ved skilsmisse eller separasjon, samtidig som de hele tiden tar hensyn til hva som er best for barnet.14

Komiteen kommenterte også i samme rapport at den merket seg med interesse at det var fremmet lovendringsforslag i barneloven om vold mot barn.15

I 2018 ba komiteen Norge om å sikre at barn blir informert om muligheten til å medvirke når foreldrene er til mekling i foreldretvister.16

8.3 Barns rettigheter i nordiske lands lover

8.3.1 Sverige

Den svenske föräldrabalken har en oppbygning som i grove trekk ligner mye på den norske barneloven. Loven gir regler om foreldreskap, foreldreansvar, fast bosted og samvær, barnebidrag, saksbehandling og tvangsfullbyrding, men også regler om adopsjon, vergemål m.m. Loven gir ulike bestemmelser som gjennomfører barns menneskerettigheter, men på samme måte som i den norske loven er bestemmelsene spredt gjennom loven og knyttet til de forskjellige områdene loven regulerer. Hensynet til barnets beste, samt bestemmelser om at det skal tas hensyn til barnets vilje, er eksempler på bestemmelser som er inntatt flere steder i loven.

I kapitlet om «vårdnad, boende och umgänge» (samvær) er det inntatt flere rettighetsbestemmelser, for eksempel § 1 om at barnet skal behandles med respekt for sin person og egenart og ikke skal utsettes for kroppslig straff eller annen krenkende behandling. Videre følger det av § 2a at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Det skal tas hensyn til barnets vilje med utgangspunkt i barnets alder og modenhet.

8.3.2 Danmark

I dansk rett er de rettslige reguleringene som tilsvarer den norske barneloven, fordelt mellom to lover: børneloven, som gir regler om foreldreskap, og forældreansvarsloven, som gir regler om i hovedsak foreldreansvar, fast bosted og samvær. Forældreansvarsloven gir noen regler om saksbehandling, men dette suppleres også av lov om Familieretshuset og retsplejeloven.

Den danske børneloven gir ingen særskilte rettighetsbestemmelser for barn. Forældreansvarsloven gir derimot en rekke rettighetsbestemmelser. Loven innledes med et kapittel med innledende bestemmelser. Flere av disse formulerer prinsippbestemmelser om barns rettigheter, herunder § 1 om at barnets beste og barnets trivsel og beskyttelse skal komme i første rekke i alle forhold omfattet av loven, § 2 om rett til omsorg og trygghet, § 4 om at avgjørelser skal treffes ut fra hva som er best for barnet, og at det ikke skal utsettes for vold mv., samt § 5 om at det skal tas hensyn til barnets synspunkter etter alder og modenhet i alle forhold som vedrører barnet.

I tillegg til de innledende bestemmelsene inneholder forældreansvarsloven også andre bestemmelser som gjennomfører barns rettigheter, for eksempel bestemmelser om rett til samvær og mer konkretiserte bestemmelser om rett til beskyttelse, barnets beste og barnets rett til å bli hørt i saksbehandlingen.

8.3.3 Finland

I Finland gir lag angående vårdnad om barn och umgängesrätt mange av bestemmelsene som svarer til den norske barneloven. Loven innledes med et kapittel med allmenne bestemmelser, som gir flere bestemmelser om rettigheter for barn. Bestemmelsene i lovens §§ 1 og 2 angir formålet med henholdsvis «vårdnad» (foreldreansvaret) for barn og «umgängesrätt» (samværsretten) med barn. Bestemmelsene formulerer blant annet barns rett til omsorg og beskyttelse mot alle former for vold og barnets rett til kontakt med begge foreldrene. Lovens § 4 gir regler om «vårdnadshavaren»s oppgaver, herunder å høre barnet før det treffer beslutninger, når barnets alder og utviklingsnivå og spørsmålets natur gjør det mulig.

Andre bestemmelser av særlig interesse som rettighetsbestemmelser er lovens §§ 10 og 11, inntatt i lovens kapittel om «vårdnadshavare» og «umgängesrätt», som er generalbestemmelser om henholdsvis hensynet til barnets beste og barnets rett til å bli hørt i saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær.

8.3.4 Island

Den islandske barneloven åpner med en bestemmelse som har overskriften «Barnets rettigheter», som tar opp i seg alle de fire generelle prinsippene fra FNs barnekonvensjon. Bestemmelsens første ledd slår fast barns rett til liv og utvikling, omsorg og beskyttelse, uten diskriminering av noe slag. Den spesifiserer at barn ikke skal utsettes for noen former for vold, overgrep eller uverdig behandling. Annet ledd gjennomfører prinsippet om barnets beste som et grunnleggende hensyn, mens tredje ledd formulerer prinsippet om at alle barn skal få si sin mening i alle saker som angår dem, og at deres meninger skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet.

I tillegg inneholder loven flere bestemmelser som gir konkrete rettigheter, blant annet § 43 som gir barnet rett til å uttrykke synspunkter og å bli hørt i saker for domstolen, samt §§ 46 og 46 A som omhandler barnets rett til samvær med henholdsvis foreldrene og andre.

8.4 Utvalgets vurdering av noen overordnede spørsmål

8.4.1 Innledning

Utvalget har vurdert flere sider av spørsmålet om barns rettigheter er tilstrekkelig reflektert i barneloven. Et første spørsmål er om barnelovens virkeområde burde utvides slik at barneloven rommer flere barnerettigheter enn i dag og tar opp i seg rettigheter som i dag er regulert i andre lover. Et neste spørsmål er hvordan rettighetsbestemmelsene i barneloven burde struktureres. Et tredje spørsmål er hvordan utvalget i utredningen vil forholde seg til barns menneskerettigheter som grunnlag for vurderingene. Disse overordnede spørsmålene diskuteres i det følgende.

8.4.2 En helhetlig barnerettighetslov?

Utvalget har for det første vurdert om barnelovens virkeområde bør utvides slik at loven gir uttrykk for flere rettigheter for barn enn i dag. Utvalget har fått innspill om dette fra Forandringsfabrikken. For mange, og ikke minst for barn, kan det virke uoversiktlig at det er så mange ulike lover som berører barns liv. Ofte kan det være situasjoner eller omstendigheter som for barnet oppleves som én situasjon, men som tangerer mange ulike lovverk på en gang. Ett eksempel kan være en situasjon som oppstår rundt en ungdom med atferdsproblematikk og psykiske lidelser. Dette kan aktualisere både tvangslovgivningen innenfor helsefeltet, barnevernloven og straffe- og straffeprosessloven, og det kan være vanskelig å navigere i ulike rettigheter som gjelder etter de ulike lovverkene.

Dette utvalget legger imidlertid til grunn at implementeringen av barns menneskerettigheter skal følge sektorprinsippet som i dag. I dette legger utvalget at gjennomføringen av de ulike rettighetsinstrumentene skal følge av de aktuelle lovene på de forskjellige områdene som angår barns liv, slik som etter dagens regelverk. Dette innebærer at man for å gjøre seg kjent med totaliteten i rettighetsvernet for barn etter norske lover må slå opp i en hel del ulikt regelverk – alt fra helselovgivning og opplæringslovgivning som gjelder alle, til mer spesifikke lover som angår særlige grupper av barn, som utlendingsloven og utlendingsforskriften eller straffeloven. Det innebærer også en hel del gjentakelser – for eksempel er bestemmelser som prinsippet om barnets beste og barnets rett til medvirkning og å bli hørt gjentatt i en rekke ulike lover, med noe ulike formuleringer.

Utvalget mener at en av de viktigste forutsetningene for at barns rettigheter skal virkeliggjøres, er at de som er tjenesteytere, er kjent med hvilke rettigheter de må forholde seg til i sin yrkesutøvelse. Det er derfor snarere et poeng, heller enn et problem, at viktige prinsipper som barnets beste og barnets rett til å bli hørt er nedfelt i en rekke ulike lover, slik at de som jobber i tjenesten, er kjent med prinsippene selv om de bare forholder seg til den mest aktuelle loven for sitt virke.

Å lage en helhetlig barnerettighetslov som samler bestemmelser som gjennomfører rettigheter for barn i én lov, ville dessuten by på vanskelige avgrensninger. For eksempel kan mange av bestemmelsene i dagens opplæringslov langt på vei ses som en gjennomføring av barns rettigheter etter barnekonvensjonen. Andre problemer ville oppstå dersom for eksempel diskrimineringslovverket og straffeprosessretten med sine tilhørende institusjoner og prosedyrer ble avgrenset mot mindreårige og bestemmelsene i stedet ble tatt inn i en barnerettighetslov. Det ville antakelig være vanskelig å komme utenom en nokså omfattende dobbeltregulering, da generelle bestemmelser i disse lovverkene også måtte kommet til uttrykk i en barnerettighetslov. Utvalget ser dette som svært lite hensiktsmessig.

Utvalget viser også til at spørsmålet om en helhetlig barnerettighetslov ble vurdert da barnekonvensjonen ble inkorporert i norsk lov i 2003, omtalt ovenfor i 8.2.2. Utvalget viser til at barnekonvensjonen ble innarbeidet både gjennom inkorporasjon i menneskerettsloven og gjennom delvis aktiv transformasjon. På denne måten utgjør barnekonvensjonen i seg selv en rettighetskatalog som gjelder som norsk lov gjennom menneskerettsloven, mens andre lover gjennomfører transformasjon på sine avgrensede områder. En ny lov om barnerettigheter, eller en stor utvidelse av barneloven med gjennomføring av alle rettigheter for barn, ville representere et brudd med metoden for innarbeiding og ville dessuten føre til at rettighetene var dobbeltregulert.

Et uoversiktlig regelverk kan også tilgjengeliggjøres gjennom andre tiltak enn samordning i lovverket. Mange sektorer jobber godt med å spre barnetilpasset informasjon til barn, og her kan potensialet være stort for forbedring. Noe kan ivaretas gjennom egne representanter for barn i enkelte situasjoner, for eksempel barnets advokat i foreldretvister.

Et mer avgrenset spørsmål for utvalget har vært spørsmålet om barneloven bør samle alle de ulike aldersgrensene som gjelder for barns medbestemmelse og selvbestemmelsesrett, slik at det i dette konkrete spørsmålet bare vil være én lov å slå opp i. Dette er blant annet foreslått som tiltak i en arbeidsgrupperapport som har vurdert ulike tiltak vedrørende barn og unges rett til selvbestemmelse og medbestemmelse.17 Selv om det tematisk nok kunne være passende å regulere inn i barneloven alle aldersgrenser som medfører at barnet overtar selvbestemmelsesretten, og eventuelt bestemmelser om medvirkning, vil ikke utvalget gå inn for en slik samordning. Dette er nærmere drøftet i kapittel 17.

Konklusjonen er etter dette at utvalget ikke ønsker å gå inn for en helhetlig barnerettighetslov og dermed ikke ønsker å utvide virkeområdet til barneloven i særlig grad sammenlignet med dagens barnelov. Barneloven bør gi uttrykk for de av barnas menneskerettigheter som faller naturlig innenfor rettsområdet barn og foreldre. Det er særlig i to dimensjoner innenfor virkeområdet til barneloven at barns menneskerettigheter er viktige: for det første som en skranke eller presisering av foreldreansvaret og for det andre som ledd i saksbehandlingen av foreldretvister. I tillegg til dette vil også for eksempel bestemmelser om rett til samvær mv. være en form for virkeliggjøring av barns menneskerettigheter.

Utvalget legger for øvrig til grunn at enkelte av barnelovens rettighetsbestemmelser i dag faktisk har et videre anvendelsesområde enn det loven tilsynelatende gir uttrykk for. Særlig gjelder dette bestemmelsene i §§ 31 og 33, som gir uttrykk for en form for bakgrunnsrett og dermed ofte henvises til på ulovfestede områder. Bestemmelsen om medvirkning i § 31 danner også ofte grunnlaget for nye bestemmelser i annet lovverk. Utvalget legger til grunn at barneloven også i fremtiden skal være en normgivende lov for barneretten i Norge generelt, og at bestemmelsene om barns rettigheter bør være grundige og gjennomtenkte.

Etter utvalgets mening er det også derfor viktig at de av barns menneskerettigheter som aktualiserer seg innenfor barnelovens virkeområde, kommer tydelig til uttrykk i loven, og utvalget ser her behov for noen tydeliggjøringer, presiseringer og strukturelle grep i loven.

8.4.3 Systematisk plassering av barns rettigheter i barneloven

Utvalget har vurdert hvor i barneloven de ulike rettighetene bør tas inn, og om rettighetene for barn skal samles i loven i større grad enn i dag. Barneombudet har blant annet bedt utvalget vurdere om barns rettigheter skal samles i et eget kapittel.

Som nevnt vurderer utvalget at det innenfor virkeområdet til barnekonvensjonen er særlig to dimensjoner der barnets rettigheter gjør seg gjeldende: for det første i familien, som en presisering av innholdet i foreldreansvaret, og for det andre som ledd i saksbehandlingen i foreldretvister. I tillegg vil også andre bestemmelser i realiteten gi uttrykk for barns rettigheter.

Utvalget går inn for fortsatt å la barns rettigheter etter barneloven følge de ulike kapitlene i loven der de hører hjemme. Bestemmelsene i barneloven som gjennomfører barns menneskerettigheter, er av svært ulik karakter. Noen er bestemmelser som først og fremst må sies å ha et pedagogisk formål, herunder bestemmelsene om innholdet og grensene mellom foreldreansvaret og barns rettigheter. Andre bestemmelser gir materielle regler om barns rettigheter, for eksempel bestemmelsen om at barn som utgangspunkt har rett til samvær med begge foreldrene sine, selv om de ikke bor sammen. En tredje gruppe bestemmelser er saksbehandlingsregler, som også inneholder flere rettigheter for barn.

Det vil etter utvalgets syn være uhensiktsmessig å samle alle rettighetsbestemmelser for barn i et eget kapittel og ta dem ut av de andre kapitlene. Det er etter utvalgets syn viktig at rettighetsbestemmelsene er tilgjengelige for ulike brukere av loven, som kanskje bare anvender én del av loven, og at man ikke skal måtte slå opp i ulike deler av loven for å bli kjent med rettighetene. Særlig innenfor saksbehandlingskapitlet er det viktig å se rettighetene i sammenheng med øvrige saksbehandlingsregler slik at ikke sentrale rettigheter som prinsippet om barnets beste eller barnets rett til å bli hørt blir oversett i saksbehandlingen.

Utvalget ser likevel behov for at enkelte sentrale rettigheter for barn løftes frem og gis en mer allmenn anvendelse enn slik disse rettighetsbestemmelsene står i dag. Som kjent har ikke dagens barnelov verken noen formålsparagraf eller noen andre bestemmelser som formulerer allmenne og grunnleggende prinsipper for loven. I lover som i hovedsak har privatrettslig karakter, er det mindre vanlig med både formålsbestemmelser og prinsippbestemmelser, da lovene ikke er verktøy for tjenestestyring på samme måte som i offentligrettslige lover. Like fullt mener utvalget at barneloven gir uttrykk for sentrale verdier og prinsipper, og at det da er naturlig at disse fremkommer eksplisitt av loven. Utvalget er også i mandatet bedt om å vurdere hvordan nettopp grunnleggende prinsipper kan komme tydeligere til uttrykk i loven. Utvalget foreslår på bakgrunn av dette et innledende kapittel i loven som formulerer noen grunnleggende og allmenne rettigheter for barn.

Et innledende kapittel som formulerer noen sentrale rettighetsbestemmelser for barn, vil kunne tydeliggjøre at lovgiver velger en rettighetsbasert tilnærming til dette rettsområdet. Selv om barns rettigheter ikke var noe ukjent fenomen for det forrige utvalget som foreslo ny barnelov for over 40 år siden, er ideen om rettighetsbasert tilnærming til barn et av de største paradigmeskiftene som har skjedd siden, blant annet gjennom vedtakelsen av barnekonvensjonen og betydningen denne konvensjonen har fått.

Barnekomiteen har i generell kommentar nr. 13 gitt en definisjon av en rettighetsbasert tilnærming:

Respekten for barnet som rettighetsbærende individ, dvs. respekten for barnets verdighet og rett til liv, overlevelse, velferd, helse, utvikling, medvirkning og ikke-diskriminering, skal etableres og fremmes som det overordnede målet for statene når det gjelder barn. Dette målet oppfylles best ved at man sikrer alle rettigheter barnet har i henhold til konvensjonen (og konvensjonens valgfrie protokoller). Det forutsetter et paradigmeskifte fra tilnærmingsmåter der barn ses på og behandles som «objekter» som trenger hjelp, til en oppfatning av barn som rettighetshavere som har en umistelig rett til beskyttelse. En tilnærming basert på barnets rettigheter er en tilnærming som fremmer virkeliggjøringen av alle barns rettigheter, slik de framgår av konvensjonen, gjennom utvikling av de ansvarliges evne til å oppfylle plikten de har til å sikre rettigheter (artikkel 4) og rettighetshavernes evne til å kreve sine rettigheter, hele tiden veiledet av retten til ikke-diskriminering (artikkel 2), hensynet til barnets beste (artikkel 3 nr. 1), retten til liv, overlevelse og utvikling (artikkel 6) og respekten for barnets synspunkter (artikkel 12). Barn har også rett til å få orientering og veiledning i utøvelsen av sine rettigheter fra omsorgsgivere, foreldre og medlemmer av fellesskapet, i samsvar med sin gradvise utvikling (artikkel 5). En slik rettighetsbasert tilnærming er holistisk og legger vekt på å styrke barnets egne ressurser og alle sosiale systemer som barnet er en del av: familien, skolen, lokalsamfunnet, institusjoner og religiøse og kulturelle systemer.18

Utvalget mener at det er avgjørende at en lov om barn og foreldre synliggjør at utgangspunktet er barnets rettigheter. Også foreldre har rettigheter etter loven, men foreldrerettighetene er sekundære i den forstand at de handler om å understøtte foreldrene i deres oppgaver med å sørge for realiseringen av barns rettigheter. Når det oppstår tvister i spørsmål etter loven, ser man tidvis at barns ønsker, stemmer og behov settes på sidelinjen, og at barnet reduseres til en tvistegjenstand i saken.19

Barneloven må klart og tydelig fortelle at barnet er hovedpersonen i barneloven. Barnet er hele utgangspunktet for loven og har særegne rettigheter som gjelder spesielt for det.

Utvalget har som nevnt sett hen til barnevernloven og de pågående lovprosessene knyttet til denne loven. Også barnevernlovutvalget fremholdt i sin utredning at barnet er hovedpersonen i loven.20 Barnevernlovutvalget foreslo i lys av dette at barns rettigheter skulle løftes frem i ny barnevernslov. Departementets forslag til ny barnevernslov i høringsnotatet fra 2019 gir et litt mindre omfangsrikt kapittel om grunnleggende rettigheter og prinsipper enn utgangspunktet fra NOU 2016: 16 Ny barnevernslov, men begge utredningene legger til grunn at det er enkelte rettigheter som må fremheves og stå innledningsvis i barnevernloven for å styrke barns rettigheter.

På samme måte som i utredningene om ny barnevernslov legger utvalget til grunn at det bare er et begrenset utvalg rettigheter for barn som bør løftes frem i et innledende kapittel. Det er for det første rettigheter som har en stor betydning på rettsområdet foreldre og barn, og for det andre rettigheter som har et allment virkeområde etter loven.

Utvalget mener at et samvirke mellom innledende bestemmelser i loven og konkrete rettighets- og pliktbestemmelser knyttet til lovens særspørsmål vil kunne styrke barns rettigheter etter barneloven. De innledende bestemmelsene vil kunne være nyttig for barn og unge selv, og for deres foreldre, for å orientere seg om egne rettigheter. Videre vil de kunne være verdifulle tolkningsmomenter når rettsanvendere står overfor spørsmål om loven som ikke har en opplagt løsning.

I det følgende vil utvalget gjennomgå sentrale menneskerettigheter for barn og vurdere innholdet og plasseringen av de enkelte bestemmelsene som gir uttrykk for de aktuelle rettighetene.

8.4.4 Vurdering av barns rettigheter i utredningen

I sitt innspill til utvalget har Barneombudet lagt vekt på at utvalget må gjennomføre en barnerettighetsvurdering av alle lovforslag og tiltak som foreslås i utredningen. Barneombudet viser blant annet til barnekonvensjonens artikkel 4 om at partene skal treffe alle lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak for å gjennomføre rettighetene som anerkjennes i konvensjonen.

Et sentralt premiss i mandatet for barnelovutvalget er nettopp å se loven i lys av menneskerettslige forpliktelser, herunder ikke minst barns menneskerettigheter. Utvalget forholder seg derfor gjennomgående til menneskerettslige rammer i alle delene av utredningen der dette er relevant. De menneskerettslige rammene, herunder barns rettigheter etter både barnekonvensjonen og annet regelverk, drøftes og vurderes som en del av utvalgets vurderinger i de ulike tematiske delene av utredningen.

Utvalget har ikke foretatt noen samlet og avgrenset barnerettighetsvurdering av alle forslagene i utredningen. Selve temaet for utredningen er nettopp i veldig stor grad barn og barns rettigheter, og barns rettigheter vurderes som nevnt der det er relevant. Utvalget vil imidlertid gi sin støtte til Barneombudets forslag om at barns rettigheter i større grad blir en del av offentlige forslag og utredninger som kan ha en side til barns rettigheter. Dette kan være særlig viktig der utredningens tema i utgangspunktet handler om et annet fagfelt enn barnerett, men der barn likevel blir berørt, for eksempel alkoholpolitikk eller straffegjennomføring. Se for øvrig utvalgets kommentarer om at det bør utvikles verktøy, metoder og ressurser for å inkludere barn og unges stemmer i offentlige utredninger, i kapittel 2.3.5.

8.5 De enkelte rettighetene og prinsippene

8.5.1 Prinsippet om barnets beste

8.5.1.1 Gjeldende rett

Prinsippet om barnets beste er ett av de fire generelle prinsippene i FNs barnekonvensjon og er også inntatt i Grunnloven § 104. I barneloven er prinsippet om barnets beste inntatt som en innledningsbestemmelse i saksbehandlingskapitlet. Barneloven § 48 første ledd lyder:

§ 48 Det beste for barnet

Avgjerder om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, kven barnet skal bu fast saman med og samvær, og handsaminga av slike saker, skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet.

Bestemmelsen ble føyd til ved lovendring 20. juni 2003 nr. 40. Bestemmelsen samlet flere tidligere bestemmelser om at de forskjellige kategoriene avgjørelser først og fremst skulle rette seg etter hva som var barnets beste. Flere av de tidligere bestemmelsene var inntatt i barneloven ved vedtakelsen i 1981, noe som illustrerer at prinsippet om barnets beste var kjent i norsk rett også før vedtakelsen og ratifikasjonen av FNs barnekonvensjon.

Bestemmelsen er nærmere gjennomgått i kapittel 15.2.

Utenfor kapitlet om saksbehandlingsregler, som altså gjelder både saksbehandlingen og innholdet i de materielle avgjørelsene om foreldreansvar, flytting ut av landet, hvem barnet skal bo med, og samvær, er det ikke inntatt regler som formulerer prinsippet om barnets beste.

8.5.1.2 Menneskerettslige rammer

Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 lyder:

Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Ordlyden «alle handlinger som berører barn» antyder at prinsippet om barnets beste har en vid rekkevidde. FNs barnekomité uttaler i sin generelle kommentar nr. 14 at begrepet «handlinger» ikke bare omfatter beslutninger, men også alle gjerninger, atferd, forslag, tjenester, prosedyrer og andre tiltak.21 I samme generelle kommentar uttaler barnekomiteen at begrepet «berører» skal forstås slik at det omfatter handlinger som både direkte og indirekte berører barn.22

Barnekomiteen omtaler prinsippet om barnets beste som et tredelt konsept, som inneholder både (1) en selvstendig rettighet for barnet til å få vurdert hva som er barnets beste, og å få dette lagt til grunn som et grunnleggende hensyn, (2) et grunnleggende, fortolkende juridisk prinsipp som innebærer at tolkningen som best tjener barnets beste, skal legges til grunn, og (3) en prosedyreregel som innebærer at beslutningsprosesser som påvirker barn, må inkludere vurderinger av effekter for barn.23

Barnekomiteen legger til grunn at begrepet «barnets beste» er fleksibelt og må vurderes fra sak til sak.24 Barnekomiteen uttaler også at begrepet er dynamisk og dermed vil forandre seg over tid.25 Komiteen har utarbeidet en liste over momenter som kan tas i betraktning ved fastlegging av det konkrete barnets beste. Her inngår blant annet barnets egne synspunkter, barnets identitet, sårbarhet, hensyn til bevaring av familiemiljøet og rett til omsorg og beskyttelse som eksempler på momenter som kan være relevante å ta i betraktning, avhengig av den konkrete saken.26

Hensynet til barnets beste skal etter barnekonvensjonen være «et grunnleggende hensyn» – «a primary consideration». Av ordlyden kan det utlegges at prinsippet skal bety mye, men ikke nødvendigvis være det eneste eller det mest vektige hensynet. I arbeidsprosessene som ledet frem til barnekonvensjonen, ble ordlyden på ett tidspunkt foreslått å være «the paramount consideration» – «det overordnede hensyn», men dette forslaget fikk ikke gjennomslag som den endelige konvensjonsteksten.27

Barnekomiteen fremhever at hensynet til barnets beste må løftes i forgrunnen og ikke kan vurderes på samme nivå som alle andre hensyn.28 Barnekomiteen erkjenner imidlertid at hensynet til barnets beste kan komme i konflikt med andre hensyn, også hensynet til andre personers rettigheter.29 Dette krever etter komiteens mening en nøye balansering av interessene og et passende kompromiss, dersom det er mulig.30

Prinsippet om barnets beste er også inntatt i Grunnloven § 104 annet ledd, som også bygger på ordlyden «et grunnleggende hensyn». Lønning-utvalget viste til at ved å innta en slik bestemmelse i Grunnloven ville prinsippet synliggjøres på generelt grunnlag.31 Ordlyden «handlinger og avgjørelser som berører barn», er ment å gi prinsippet anvendelse og da ikke bare begrenset til saker som direkte gjelder barn.32 Om hvor tungt barnets beste skal veie i de enkelte sakene, uttalte Lønning-utvalget:

Det må i den forbindelse presiseres at den vekten som skal legges på barnets interesser, vil variere alt etter hvor sterkt berørt barnet er, og hvor alvorlig beslutningen er for barnet. I saker angående foreldreansvar, bosted og samvær bør barnets interesser veie tungt, slik det fremkommer av barnelova § 48. I andre saker, hvor barnet er mindre berørt, kan man tenke seg at man også legger vekt på andre av sakens sentrale faktorer. Prinsippet om barnets beste vil således bære i seg en forholdsmessighetsvurdering, der barnets interesser veier tyngre desto mer alvorlig beslutningen er for barnet. En formulering om barnets beste bør derfor få frem at prinsippet er av stor betydning, men likevel ikke alltid det avgjørende hensyn.33

Kontroll- og konstitusjonskomiteen sluttet seg til dette i komitébehandlingen og uttalte:

Vekten barns beste skal gis, må sees ut fra hvor sterkt berørt barnet er og hvor alvorlig beslutningen er for barnet.34

Lønning-utvalget viste videre til at bestemmelsen i forslaget lå tett opp til ordlyden i både FNs barnekonvensjon og EUs charter om grunnleggende menneskerettigheter, og til at praksis fra disse bestemmelsene dermed ville være nyttige bidrag til fortolkningen av denne grunnlovsbestemmelsen.35

8.5.1.3 Utvalgets vurdering

Prinsippet om barnets beste, et av grunnprinsippene i barnekonvensjonen, er inntatt i Grunnloven § 104, som er en av reglene som særskilt gjelder for barn. Utvalget ser det som en svakhet med dagens barnelov at prinsippet om barnets beste bare er tatt inn i § 48 som er plassert i lovens saksbehandlingskapittel, og etter ordlyden avgrenser seg til avgjørelser om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, hvem barnet skal bo fast med, samvær og saksbehandlingen av slike saker.

Etter barneloven treffes det også andre typer avgjørelser: om foreldreskap etter kapittel 2, 3 og 4 i dagens lov og om underholdsbidrag etter kapittel 8. Som også Sandberg har pekt på, er dette avgjørelser der rommet for skjønn og helhetlige betraktninger om barnets beste er lite, sammenlignet med avgjørelser som treffes etter dagens § 48.36 Utvalget mener imidlertid at også disse typene avgjørelser skal bygge på prinsippet om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Innenfor alle kategorier avgjørelser kan det oppstå tvil om både faktum og regelverksforståelse der en bestemmelse om barnets beste kan hjelpe rettsanvenderen med å velge en løsning som er best i tråd med barnets beste. I tillegg er det, som påpekt av Sandberg, ikke alltid klare løsninger i loven. Bestemmelsene om foreldreskap er eksempler på det, og her kan en generell bestemmelse om barnets beste muligens gi noe veiledning om hvordan man skal finne svar på et spørsmål.

I tillegg vil utvalget legge til at det for avgjørelser som faller inn under dagens kapittel 9, og som ikke omfattes av regelen i § 48, vil kunne være behov for en generell regel om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Et eksempel kan være anerkjennelse av utenlandske farskap.

Prinsippet om barnets beste har en videre rekkevidde enn avgjørelser – ordlyden i barnekonvensjonen viser til alle «handlinger som berører barn». Prinsippet omfatter også foreldre sine handlinger overfor barn. Selv om ikke foreldre er eksplisitt nevnt i artikkel 3 nr. 1 i barnekonvensjonen, skal barnets beste «komme i første rekke» for foreldrene etter barnekonvensjonen artikkel 18 nr. 1.37 Som nevnt i kapittel 10 foreslår utvalget å presisere bestemmelsene om innholdet i foreldreansvaret slik at det fremgår at for de som har foreldreansvaret, skal barnets beste komme i første rekke. Men ettersom en slik bestemmelse bare vil rette seg til dem som har foreldreansvaret, noe som ikke nødvendigvis omfatter alle foreldre eller omsorgspersoner, kan det være grunn til å la en mer generell bestemmelse om barnets beste omfatte foreldre i sitt forhold til barn helt generelt.

Utvalget foreslår å ta inn en generell bestemmelse om barnets beste først i loven, som § 1-1 i utvalgets lovforslag. I tillegg til en innledende fanebestemmelse bør også prinsippet om barnets beste tas inn enkelte andre steder i loven, der det kan konkretiseres etter behov. Det foreslås derfor inntatt både i en bestemmelse om innholdet i foreldreansvaret og i en bestemmelse som relaterer seg til innholdet i noen materielle avgjørelser og saksbehandlingen av disse, som dagens § 48. Denne lovgivningsteknikken vil etter utvalgets syn ivareta hensynet til at prinsippet må ha et allment virkeområde i loven og være synlig, samtidig som prinsippet konkretiseres og tydeliggjøres noen steder i loven knyttet til enkelte handlinger og avgjørelser.

Utvalget viser til Kirsten Sandbergs utredning om barnets beste i lovgivningen og begrunnelsen for at det her foreslås en generell bestemmelse om barnets beste:

En generell regel om barnets beste i barneloven ville altså klargjøre at den skal anvendes for alle avgjørelser der det ellers ikke står noe spesielt i loven. Ved å plassere en slik generell bestemmelse tidlig i loven ville betydningen av regelen bli understreket. Den ville dessuten bli mer synlig. For andre enn de som bruker loven i det daglige, er det ikke umiddelbart lett å finne frem til at barnets beste er tatt inn i § 48. Den bestemmelsen dreier seg om det materielle avgjørelseskriteriet, men er tatt inn i kapitlet om saksbehandlingen. Selv om den også legger føringer for behandlingen av sakene, er den mer enn en saksbehandlingsregel.38

Et spørsmål er hvilken vekt hensynet til barnets beste skal ha i spørsmål etter barneloven. Av gjeldende lov § 48 første ledd følger det at avgjørelser og saksbehandling «først og fremst [skal] rette seg etter det som er best for barnet». Ordlyden legger større vekt på hensynet til barnets beste enn formuleringer som at barnets beste skal være «et grunnleggende hensyn», men mindre vekt enn formuleringer som at avgjørelser «skal rette seg etter det som er best for barnet», som opprinnelig var foreslått som ordlyd i § 48. En annen variant er ordlyden i adopsjonsloven § 4, som slår fast at barnets beste skal være «det overordnede hensynet», som også er vilkåret for adopsjon etter barnekonvensjonen artikkel 21.

Utvalget holder fast ved at dagens ordlyd om at avgjørelser «først og fremst» skal rette seg etter det som er best for barnet, bør stå i bestemmelsen som relaterer seg til innholdet i de materielle avgjørelsene og saksbehandlingsreglene i saker om foreldreansvar, flytting, fast bosted og samvær. Avgjørelser i foreldretvister skal bero på en konkret vurdering av de enkelte tilfellene. I slike saker bør barnets beste være et sterkt hensyn å styre etter, men ikke nødvendigvis det eneste. I noen tilfeller kan man for eksempel si at ingen av løsningene peker seg ut som klart bedre enn en annen for barnet, og man vil her kunne vektlegge andre hensyn.

I bestemmelsen om innholdet i foreldreansvaret vil utvalget også knytte inn prinsippet om barnets beste. I denne bestemmelsen har utvalget foreslått at for dem som har foreldreansvar, skal hensynet til barnets beste «kome i første rekkje», se nærmere i kapittel 10.

I en innledende, generell fanebestemmelse, som gjelder for alle handlinger som omfattes av loven, går utvalget inn for en noe annen formulering av vekten av hensynet til barnets beste. Her mener utvalget at ordlyden bør følge bestemmelsene i barnekonvensjonen og Grunnloven. Som illustrert av Sandberg ville en generell bestemmelse om at alle handlinger først og fremst skulle rette seg etter hva som var barnets beste, muligens gjøre det nødvendig å presisere at dette ikke gjelder når loven gir andre vilkår for avgjørelsen, for eksempel som i en del av foreldreskapssakene, sakene om barnebidrag og saker med tilknytning til utlandet.39 Utvalget mener at det er en lovteknisk uheldig løsning å måtte gjøre unntak fra de generelle prinsippene og fanebestemmelsene i loven. Det synes også tilstrekkelig for formålet å velge en ordlyd som slår fast at barnets beste skal være «eit grunnleggjande omsyn» i en slik innledende fanebestemmelse. Slik utvalget ser det, vil det ikke være vanskelig å forstå at der loven gir klare vilkår for avgjørelsen, vil saken måtte løses etter disse.

Som nevnt over mener utvalget at en generell bestemmelse om barnets beste skal rette seg mot alle som har med barn å gjøre, og bestemmelsen bør omfatte både avgjørelser, øvrige handlinger og saksbehandling.

Et annet spørsmål for utvalget har vært om noen av barnelovens bestemmelser som formulerer prinsippet om barnets beste, bør gi uttrykk for hvilke momenter som skal inngå i en barnets beste-vurdering, eller på annen måte definere barnets beste. Som nevnt gir barnekomiteen i sin generelle kommentar om artikkel 3 nr. 1 en oppregning av slike momenter. Utvalget som foreslo ny barnevernslov i 2016, foreslo at en innledende bestemmelse om barnets beste i barnevernloven skulle inneholde en slik momentliste, men departementet var i høringsnotatet som fulgte opp, ikke enig i dette.40

Dette utvalget mener at en innledende bestemmelse om barnets beste ikke bør gi uttrykk for hvilke momenter som skal inngå i en barnets beste-vurdering. En slik innledende bestemmelse vil ha et svært generelt virkeområde, og en oppregning av momenter ville dermed ikke være treffende for alle handlinger og avgjørelser etter loven. Et annet argument mot en slik oppregning er at det lett vil kunne leses som en uttømmende liste og dermed snevre inn skjønnet i bestemmelsen på en uheldig måte. Heller ikke i bestemmelsen om barnets beste i kapitlet knyttet til saksbehandling i foreldretvister bør det etter utvalgets mening tas inn en slik momentliste. Dette diskuteres og drøftes nærmere i kapittel 15.

8.5.2 Prinsippet om barnets rett til å si sin mening og å bli hørt

8.5.2.1 Gjeldende rett

Det andre av barnekonvensjonens fire generelle prinsipper som er eksplisitt nedfelt i barneloven, er barnets rett til å si sin mening og å bli hørt. Også dette prinsippet følger av Grunnloven § 104.

I motsetning til prinsippet om barnets beste i barneloven er retten til å bli hørt etter barneloven nedfelt i to dimensjoner: (1) innad i familien, som en begrensning eller presisering av foreldreansvaret og også overfor andre barnet bor hos, eller som har med barnet å gjøre, og (2) i saksbehandlingen når det skal tas avgjørelse om personlige forhold for barnet, inkludert om foreldreansvar, bosted og samvær.

Barneloven § 31 første ledd formulerer bestemmelsen om barns uttalerett i familien:

§ 31 Rett for barnet til å vere med på avgjerd

Etter kvart som barnet blir i stand til å danne seg eigne synspunkt på det saka dreiar seg om, skal foreldra høyre kva barnet har å seie før dei tek avgjerd om personlege forhold for barnet. Dei skal leggje vekt på det barnet meiner alt etter kor gammalt og modent barnet er. Det same gjeld for andre som barnet bur hos eller som har med barnet å gjere.

Bestemmelsen var med i barneloven av 1981, men er endret flere ganger senere. Også før barneloven av 1981 var prinsippet om barns rett til medvirkning i familien lovfestet, men da i vergemålsloven. Utvalget som la frem forslaget til en helhetlig ny barnelov i 1977, la «betydelig vekt på barnets medbestemmelsesrett» i relasjon til foreldreansvaret.41 Utvalget foreslo opprinnelig en aldersgrense på sju år for at barnet skulle få uttale seg, senket fra tolv år i den tidligere vergemålsloven. Departementet opprettholdt dette med den begrunnelse at dette var normal skolealder. Stortingskomiteen gjorde imidlertid en del større endringer i bestemmelsen: Den gikk ikke inn for aldersgrenser for barns uttalerett i familien, men foreslo et nytt annet ledd, med aldersgrenser, som ikke var foreslått tidligere (se straks nedenfor). Komiteen begrunnet fraværet av aldersgrenser i første ledd med at «en generelt formulert regel i barneloven kanskje vil få større holdningsskapende virkning i positiv retning når den ikke er knytta til en bestemt aldersgrense».42

Defineringen av «personlege forhold» avgrenser bestemmelsen mot økonomiske forhold, som er nærmere regulert i vergemålsloven. Av vergemålsloven § 17 fjerde ledd følger det at vergen skal høre den mindreårige før han eller hun treffer avgjørelse. For øvrig indikerer ordlyden «personlege forhold» at bestemmelsens rekkevidde er vid. Bestemmelsen får anvendelse på alt fra dagliglivets små og store avgjørelser til spørsmålet om hvor barnet skal bo når foreldrene flytter fra hverandre og selv vil inngå avtale om dette uten domstolenes medvirkning.

Det understrekes i forarbeidene at bestemmelsen ikke skal forstås som noen selvbestemmelsesrett, men derimot at foreldrenes avgjørelse ikke skal treffes over hodet på barnet.43

Første ledd tredje punktum ble føyd til ved komitébehandlingen. Den retter seg mot verger, fosterforeldre, institusjoner eller andre som barnet bos hos i kortere eller lengre perioder, eller som på annen måte har med barnets personlige forhold å gjøre. Komiteen understreket at spørsmålet om barn burde høres av andre enn disse, for eksempel av offentlige myndigheter, burde følge av særlovgivningen, men at i den grad det ikke er gitt særregler, kan § 31 første ledd jf. annet ledd være veiledende.44

Retten til å bli hørt i saksbehandling etter barneloven følger av barneloven § 31 annet ledd. Også bestemmelsen i § 61 første ledd nr. 4 gir regler om at dommeren kan høre barnet, men sammenholdt med § 31 annet ledd skal denne forstås som en skal-regel.

Barneloven § 31 annet ledd lyder:

Eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet,​ mellom anna om foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær.​ Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.​

Bestemmelsen kom inn ved komitébehandlingen av barneloven på Stortinget. For det første konkretiserte den at i noen typer saker skal barnet alltid høres, og at dette gjelder spørsmålet om barnets bosted etter samlivsbrudd. For det andre utvidet den kretsen av hvem som har plikt til å høre barnet, sammenlignet med det som var foreslått av utvalget og departementet:

Komitéens utkast til § 31 annet ledd er generelt utformet og vil ikke bare gjelde for foreldrene, men også dem som i tilfelle av tvist skal ta den endelige avgjørelse om hvem barnet skal bo hos, dvs. fylkesmannen og retten, jfr. § 34 tredje ledd. Det samme gjelder barnevernsnemnd og sakkyndige som blir trukket inn i saken etter § 41. De vil alle ha plikt til å påse at barnet får anledning til å uttale seg.45

Med regelen fikk man altså en saksbehandlingsregel om å høre barn, på nærmere bestemte vilkår, som siden er endret flere ganger. Bestemmelsen, og den korresponderende bestemmelsen i § 61 første ledd nr. 4, er nærmere omtalt i kapittel 15.

Barneloven § 32 gir barnet rett til selvbestemmelse fra fylte 15 år i spørsmål om valg av utdanning og inn- og utmelding av foreninger. Barneloven § 33 gir barnet gradvis selvbestemmelsesrett og bestemmer også at foreldreansvaret opphører ved fylte 18 år. Bestemmelsene kan ses dels som utslag av prinsippet om barnets rett til medbestemmelse og å bli hørt. Bestemmelsene er nærmere omtalt i kapitlene 10 og 17.

8.5.2.2 Menneskerettslige rammer

Prinsippet om barnets rett til å bli hørt er ett av de fire generelle prinsippene i barnekonvensjonen, og rettigheten er også inntatt i Grunnloven § 104, med en noe annen ordlyd. Denne rettigheten er særegen som en menneskerettighet for barn.

Bestemmelsen i barnekonvensjonen artikkel 12 lyder i norsk oversettelse:

• 1. Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

• 2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.

Barnekomiteen har utgitt en egen generell kommentar om artikkel 12.46 I kommentaren fremheves det at prinsippet om barns rett til å bli hørt har et bredt virkeområde.

I den generelle kommentaren fremheves familien som en sammenheng der barnet skal ha rett til å fritt gi uttrykk for sine synspunkter, og der slike synspunkter skal bli tatt alvorlig fra tidlig alder.47 Komiteen gir uttrykk for at en slik familiemodell fungerer som forberedelse for at barnet skal utøve retten til å bli hørt i storsamfunnet, og anbefaler statene å utvikle programmer som kan gi støtte og opplæring til foreldre, for å virkeliggjøre barns rett til å bli hørt i familien.48

Komiteen går også nærmere inn på retten til å bli hørt i rettslige og administrative prosesser og nevner saker om skilsmisse og separasjon som en sakstype der lovgivningen må sikre barnet retten til å bli hørt av både beslutningstakere og i meklingsprosesser.49

Komiteen knytter videre kommentarer til ordlyden i konvensjonen om at barnet «fritt» skal få gi uttrykk for sine synspunkter:

Barnet har rett til «fritt å gi uttrykk for disse synspunkter». «Fritt» betyr at barnet kan gi uttrykk for sine synspunkter uten press, og selv velge om han/hun vil benytte seg av retten til å bli hørt. «Fritt» betyr også at barnet ikke skal manipuleres eller utsettes for utilbørlig påvirkning eller press. «Fritt» er videre i sin natur knyttet til barnets «eget» perspektiv: barnet har rett til å gi uttrykk for sine egne synspunkter, og ikke synspunktene til andre.50

Komiteen fremhever retten til informasjon som en sentral forutsetning for oppfyllingen av barnets rett til å bli hørt.51

Barnets meninger skal tillegges «behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet».

Av ordlyden fremgår det videre at alder alene ikke kan bestemme vekten av barnets synspunkter. Barnekomiteen legger til grunn at det er nødvendig å gjøre en individuell vurdering av barnets forståelsesnivå i hvert enkelt tilfelle.52

Barnekomiteen fremholder at det ikke er noe motsetningsforhold mellom barnets beste og barnets rett til å bli hørt, men derimot at for å fastlegge hva som er til barnets beste, er det nødvendig å høre barnet.53

FNs barnekomité har kommentert barns rett til å bli hørt i vurderingen av Norges oppfølging av barnekonvensjonen. I de avsluttende merknadene til Norges femte og sjette rapport, avgitt i 2018, ga komiteen uttrykk for at det rettslige rammeverket i stor grad er i samsvar med prinsippene etter konvensjonens artikkel 12.54 Komiteen mente imidlertid at Norge burde øke innsatsen for å styrke gjennomføringen av retten til å bli hørt i praksis, særlig overfor barn som oftere står i fare for å bli ekskludert fra denne retten. Komiteen trekker her frem yngre barn som en slik gruppe. I tillegg fremhever komiteen at barn må informeres om muligheten til medvirkning i meklingsprosesser når foreldrene går fra hverandre.

Barnets rett til å bli hørt følger også av Grunnloven § 104 første ledd annet punktum. Som begrunnelse for hvorfor denne rettigheten ble foreslått inntatt i Grunnloven, viste Lønning-utvalget til at prinsippet ikke så lett lar seg utlede av andre menneskerettigheter.55 Bestemmelsen gir for det første en rett for barnet til å ytre seg i saker som angår dem. Lønning-utvalget la til grunn at denne retten gjelder både overfor offentlige myndigheter, foreldre og andre private personer, selv om det erkjennes at denne rettigheten vanskelig kan håndheves overfor private. For det andre gir bestemmelsen en rett for barn til å øve innflytelse på beslutninger som angår dem. Det følger av ordlyden at barnets mening må vurderes i lys av dets alder og utvikling. Videre la utvalget til grunn at det også må tas i betraktning hvilken type sak man står overfor.56

Under komitébehandlingen av forslaget på Stortinget var det uenighet om rekkevidden av bestemmelsen.57 Komiteens flertall ønsket at retten til medbestemmelse skulle gjelde i saker som «gjelder» barn, og understreket at dette skulle leses som «angår». Med dette mente komiteen at retten til medbestemmelse skulle gjelde i saker som gjelder barn direkte, og ikke i saker der barn bare kan være berørt. Mindretallet i komiteen ønsket på sin side å bytte ut ordlyden «gjelder» med nettopp «berører» og begrunnet dette med at bestemmelsen da ville være bedre i samsvar med barnekonvensjonens artikkel 12.

8.5.2.3 Utvalgets vurdering

Utvalget legger til grunn at barnets rett til å bli hørt er et grunnleggende og viktig prinsipp som skal være fremtredende i en moderne barnelov. Utvalget mener at prinsippet er av stor betydning i begge de to dimensjonene det har virkning i dagens barnelov: innad i familien og i saksbehandlingen i foreldretvister.

Utvalget mener at innholdet i de materielle reglene om barns rett til å bli hørt etter gjeldende barnelov i all hovedsak er godt, og at reglene i utgangspunktet er dekkende for de kravene som stilles etter barnekonvensjonen og Grunnloven. Det er imidlertid etter utvalgets syn nødvendig å gjøre noen strukturelle grep for å synliggjøre prinsippet både allment og i de to nevnte dimensjonene og å sørge for at loven gir uttrykk for både barnets rettighet og korresponderende pliktbestemmelser.

Selv om lovbestemmelsene etter utvalgets syn ivaretar de kravene som stilles etter menneskerettighetene til barnets rett til å bli hørt, er gjennomføringen av retten til å bli hørt fortsatt mangelfull. Empiriske undersøkelser av domstolspraksis viser nå at svært mange barn høres i tråd med loven, men undersøkelsene avdekker samtidig at i gruppen med de minste barna er det fortsatt mange barn som ikke høres.58

Som nevnt ovenfor har også FNs barnekomité i de avsluttende merknadene til Norge i 2018 uttrykt bekymring for de minste barnas rett til å bli hørt.59

Utvalget mener det er behov for forsterket oppmerksomhet om hva barnets rett til å bli hørt innebærer. Høyesteretts dom 26. juni 2019 (HR-2019-1230-A) er egnet til illustrasjon. Saken gjaldt blant annet spørsmålet om en mor som hadde felles foreldreansvar med sin fraseparerte ektemann for to barn på fem og seks år, kunne flytte med barna til Italia. I dommens avsnitt 56 oppsummerer førstvoterende Høyesteretts forståelse av de rettslige utgangspunktene for spørsmålet om hvorvidt barna skulle høres i den aktuelle saken:

Eit anna moment er alderen til borna. Dette momentet får tyding på fleire måtar. Eg nemner fyrst at born har rett til å bli høyrt i spørsmål som har tyding for dei, jf. Grunnlova § 104 fyrste ledd, FNs barnekonvensjon artikkel 12 og barnelova § 31. Det er ikkje noka aldersgrense for retten til å uttale seg. Bornas eiga meining vil etter omstenda kunne få avgjerande vekt. Dette føresett at borna er i stand til å vurdere spørsmålet på eit sjølvstendig grunnlag. Det er ikkje tilfellet her. Borna er for små til å ha noka velgrunna meining om dette komplekse spørsmålet. Partane er samde i å skjerme borna mot spørsmålet om flytting.

Utvalget tar ikke stilling til om det var riktig eller ikke å unnlate å høre barna i denne konkrete saken, og om dette kunne ha noen betydning for sakens utfall. Utvalget mener derimot at det siterte premisset fra avgjørelsen gir uttrykk for en forståelse av barns rett til å bli hørt som neppe er i tråd med FNs barnekonvensjon artikkel 12 og trolig dermed heller ikke Grunnloven § 104 første ledd. Utvalget mener at barnekonvensjonen må forstås slik at det ikke kan være en forutsetning for å innhente barnets mening at barnet har evne til å danne seg synspunkter om det konkrete spørsmålet som skal avgjøres. Det bør være tilstrekkelig at barnet har meninger om noe som kan ha betydning for avgjørelsen av spørsmålet. Det siterte avsnittet etterlater tvil om hvorvidt Høyesterett er enig i en slik forståelse. Utvalget mener videre at det er galt å ta foreldrenes eventuelle enighet om å skjerme barnet som utgangspunkt for vurderingen av om barnets mening skal innhentes. Selv om foreldrene i mange tilfeller vil være med på å gi informasjon som kan avdekke om det er behov for å høre barna eller ikke, kan ikke partene uten videre tilsidesette barns rett til å bli hørt under henvisning til behovet for skjerming av barna. Dommeren plikter å gjøre en selvstendig vurdering av barnets rett til å bli hørt i den konkrete saken.60

Utvalget understreker at det å la barn medvirke først og fremst er en rettighet for barna. Det er ikke noe som kan utelates fordi saken ellers anses som godt nok opplyst. Det skal også mye til for at høring av barn kan utelates av hensyn til behovet for skjerming eller fordi det ikke anses som barnets beste.61 Som barnekomiteen understreker i sin generelle kommentar, er det ikke et motsetningsforhold mellom barnets beste og barnets rett til å bli hørt, men prinsippene må heller anses å være komplementære.62

Utvalget mener at retten til å bli hørt må komme tydelig frem flere steder i barneloven. For det første foreslår utvalget at retten til å bli hørt skal være en av de rettighetene som løftes frem i et innledende kapittel, og har derfor foreslått en bestemmelse om dette i lovutkastet § 1-2. Som kjent har ikke dagens barnelov noe slikt innledende kapittel, men utvalget er i mandatet bedt om å vurdere hvordan grunnleggende prinsipper kan komme tydeligere til uttrykk i loven. Retten til å bli hørt er etter utvalgets mening et prinsipp som er så grunnleggende av natur at det bør løftes frem i et slikt kapittel. Den innledende bestemmelsen om barnets rett til medvirkning omtales nærmere nedenfor.

For det andre foreslår utvalget at også retten til å bli hørt innad i familien skal være lovfestet, som i dag. Prinsippet foreslås plassert som en del av innholdet i foreldreansvaret, som en plikt for foreldrene til å høre barn. Etter utvalgets syn er det viktig at en lov om barn og foreldre legger noen normative føringer på hvordan familien, som er barnets primære base, skal ivareta barns rettigheter. Som redegjort for ovenfor fremhever barnekomiteen at barnets rett til medvirkning i familien er viktig, blant annet for å forberede barnet til deltakelse i demokratiske prosesser i storsamfunnet. Retten til å bli hørt innad i familien er nærmere omtalt i kapittel 10.

For det tredje foreslår også utvalget at barnets rett til å bli hørt tydeliggjøres som en rettighet når saker om foreldreansvar, fast bosted, samvær og flytting m.m. skal behandles for domstolene. I gjeldende lov er det ingen tydelig rettighets- eller pliktbestemmelse i saksbehandlingskapitlet, selv om bestemmelsen i § 61 første ledd nr. 4 lest i sammenheng med § 31 annet ledd gjør det klart at barn skal høres i foreldretvister. Utvalgets nye foreslåtte bestemmelse tydeliggjør at dommeren har plikt til å sørge for at barns rett til å bli hørt blir ivaretatt i den rettslige prosessen som skal lede frem til en avgjørelse i foreldretvisten. Et nytt forslag er også lovfesting av retten til å si sin mening og å bli hørt når saken er på meklingsstadiet. Denne bestemmelsen følger blant annet opp anbefalingen fra FNs barnekomité til Norge, nevnt ovenfor. Bestemmelsene om rett til å bli hørt av retten og under mekling i familievernet er nærmere omtalt i kapittel 15.

Utvalget vil her også særlig nevne retten til informasjon, som er en viktig del av retten til å kunne si sin mening og å bli hørt. Grundig informasjon på flere ulike stadier er en nødvendig forutsetning for ivaretakelsen av retten til å si sin mening og å bli hørt.

Når det gjelder den innledende bestemmelsen om barns rett til medvirkning, har utvalget blant annet, i tråd med mandatet, sett hen til hvordan dette er løst i barnevernloven og de pågående lovprosessene knyttet til denne loven. I gjeldende barnevernlov er barnets rett til medvirkning lovfestet i § 1-6, som en generell og overordnet bestemmelse. Bestemmelsen kom inn i barnevernloven i 2018 som et ledd i deloppfølgingen av NOU 2016: 16 Ny barnevernslov. Departementet ga i proposisjonen begrunnelsen for at bestemmelsen om retten til medvirkning plasseres i lovens innledende kapittel:

I likhet med lovutvalget foreslår departementet at retten til medvirkning flyttes frem i lovens kapittel 1, i ny § 1-6. Hensikten med plasseringen i lovens innledende kapittel, er å tydeliggjøre at retten til medvirkning gjelder for anvendelse av hele loven, og ved alle stadier av en barnevernsak. Dette tydeliggjør også at alle instanser som har oppgaver etter barnevernloven har plikt til å sørge for at barn får medvirke.63

Bestemmelsen om medvirkning i det innledende kapitlet er foreslått videreført i departementets høringsnotat om ny barnevernslov fra 2019.64

Dette utvalget mener at mye av den samme begrunnelsen for en innledende bestemmelse om medvirkning gjør seg gjeldende i barneloven som i barnevernloven. Barneloven og barnevernloven er likevel forskjellige når det gjelder når barns rett til medvirkning aktualiseres. Barnevernloven regulerer en offentlig tjeneste som er i kontakt med barn på ulike stadier og med mange ulike tiltak, noe som gjør det nødvendig å si at barns rett til medvirkning gjelder ved anvendelse av hele loven og på alle stadier av en barnevernssak. I barneloven er det offentliges oppgaver som aktualiserer barns rett til medvirkning, i utgangspunktet avgrenset til mekling og rettergang i foreldretvister. På den annen side gir loven også oppgaver til det offentlige knyttet til foreldreskapsfastsettelse samt fastsettelse, utmåling og innkreving av bidrag, men disse områdene følger fastere vilkår der det i utgangspunktet ikke tas hensyn til barnets eventuelle mening om saken.

Utvalget mener at plassering av en bestemmelse om barns rett til medvirkning i et innledende kapittel vil sende et sterkt signal både til foreldrene i familiesammenheng og til domstolene i foreldretvistsaker om at denne rettigheten er grunnleggende og ufravikelig. Ikke minst kan det være en fordel med en bestemmelse som slår tydelig fast at dette er en rettighet.

Også i den innledende bestemmelsen mener utvalget at det er viktig å synliggjøre barnets rett til informasjon. Barnet skal få tilstrekkelig og tilpasset informasjon og har rett til fritt å gi uttrykk for sine meninger.

Barnekomiteen viser til at høring av barn må være en prosess heller enn en enkeltstående hendelse.65 En innledende bestemmelse vil etter utvalgets syn også kunne bidra til å styrke forståelsen av at barnets rett til medvirkning skal anses som en prosess. I barnets familie er det naturlig at det legges opp til at medvirkning foregår i en prosess, der barnet har lov til å skifte mening etter hvert som årene går, og dermed må konsulteres ofte. Det kan for eksempel på et tidspunkt ha et ønske om å begynne på en fritidsaktivitet, for så å ha et ønske om å slutte på denne noen år senere, og foreldrene bør lytte til barnet før det treffer beslutninger.

Foreldretvister for domstolen kan også være langvarige og bestå av flere avgjørelser underveis. Her bør også idealet være at barnet skal oppleve medvirkningen som en prosess der det blir konsultert på flere stadier – først av foreldrene, dernest under mekling på familievernkontoret og til sist på de ulike stadiene etter at en foreldretvist kommer inn for retten.66 Spørsmålet om barns deltakelse under mekling og i foreldretvist for retten er også nærmere kommentert i kapittel 15.

8.5.3 Prinsippet om barnets rett til ikke-diskriminering

8.5.3.1 Gjeldende rett

Barneloven har ingen eksplisitte bestemmelser om diskrimineringsvern for barn, men i sin tid var loven i seg selv et ikke-diskrimineringsprosjekt da den førte sammen lovene for barn født innenfor og utenfor ekteskap for å motvirke diskriminering mellom disse gruppene.

Diskrimineringsvernet følger imidlertid av andre lover, som også omfatter barn, og det er gitt en generell lov om likestilling og diskriminering.67

Tradisjonelt har diskrimineringsvernet i norsk rett vært avgrenset mot familieliv og personlige forhold. Den tidligere likestillingsloven hadde ingen avgrensning mot dette i sin ordlyd, men det var presisert i forarbeidene at diskrimineringsforbudet ikke skulle håndheves i familieliv og personlige forhold. De tre andre diskrimineringslovene hadde derimot uttrykkelige avgrensninger i sine virkeområdebestemmelser mot familieliv og personlige forhold. Disse fire lovene ble i 2017 slått sammen til likestillings- og diskrimineringsloven.

I lovforslaget som ble fremmet for Stortinget om ny likestillings- og diskrimineringslov, foreslo departementet at lovens saklige virkeområde skulle omfatte alle samfunnsområder, med unntak av «familieliv og andre rent personlige forhold». Begrepene skulle etter departementets syn forstås på samme måte som etter gjeldende rett, beskrevet slik:

Med «familieliv» siktes det først og fremst til det som foregår i familien. Unntaket omfatter kun forhold mellom nære familiemedlemmer. Det som foregår mellom ektefeller og samboere, eller mellom foreldre og barn i forbindelse med barneoppdragelse og forsørgelse, fordeling av ansvar og oppgaver mellom ektefeller, private avtaler om samvær med barn, fordeling av bo etter samlivsbrudd mv., anses som en del av familielivet.68

Under behandlingen av forslaget på Stortinget falt imidlertid avgrensningen mot familieliv og andre rent personlige forhold bort. Stortingskomiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet og Kristelig folkeparti fikk flertall for et forslag som sier at loven gjelder på alle samfunnsområder, med følgende begrunnelse:

Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet og Kristelig Folkeparti viser til at flere høringsinstanser argumenterer godt for at diskrimineringslovenes (ikke bare likestillingslovens) virkeområde skal inkludere den private sfære, da det vil ha en viktig signaleffekt selv om det ikke håndheves. Disse medlemmer viser til at en rekke norske lover ikke håndheves aktivt, men likevel spiller en viktig normativ rolle. Diskriminering i hjemmet er alvorlig for dem som utsettes for det, for eksempel unge homofile som blir kastet ut hjemmefra, eller innvandrerjenter som kontrolleres strengere enn sine brødre. For disse vil det ha betydning at det finnes et lovverk som sier at behandlingen de får, er lovstridig.69

8.5.3.2 Menneskerettslige rammer

Prinsippet om ikke-diskriminering er ett av de fire grunnprinsippene i barnekonvensjonen fremhevet av barnekomiteen. Barnekonvensjonens artikkel 2 slår fast at statene skal respektere rettighetene til barn uten diskriminering av noe slag og uten hensyn til barnets, dets foreldres eller verges «rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politiske eller annen oppfatning, nasjonale, etniske eller sosiale opprinnelse, eiendomsforhold, funksjonshemming, fødsel eller annen stilling». Ordlyden «annen stilling» innebærer at den forutgående oppregningen av diskrimineringsgrunnlag ikke skal regnes som uttømmende. Blant annet har barnekomiteen uttalt at seksuell legning og helsestatus kan være diskrimineringsgrunnlag.70

Diskrimineringsvernet etter barnekonvensjonen er et såkalt aksessorisk diskrimineringsvern, som innebærer at bestemmelsen beskytter mot diskriminering i forbindelse med oppfyllelse av en av de andre rettighetene i konvensjonen. Diskriminering i barnekonvensjonens forstand innebærer at det foreligger usaklig eller urimelig forskjellsbehandling av like tilfeller eller likebehandling av ulike tilfeller.

Grunnloven § 98 annet ledd gir et generelt diskrimineringsvern for alle, også barn. Bestemmelsen gir i første ledd uttrykk for et generelt likhetsprinsipp, som også omfatter barn. Bestemmelsen lyder:

§ 98

Alle er like for loven.​

Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.​

8.5.3.3 Utvalgets vurdering

Retten til ikke-diskriminering for barn fremkommer som nevnt ikke direkte av dagens barnelov. Så vidt utvalget har sett, har det heller ikke vært særlige diskusjoner om eller forslag til endringer av dette. Utvalget mener at det er i tråd med mandatet å vurdere særlig om barnekonvensjonens grunnleggende prinsipper bør reflekteres i loven. Barneombudet har spilt inn forslag om at alle de fire generelle prinsippene som barnekonvensjonen bygger på, tas inn i loven.

Utvalgets flertall, medlemmene Ansar, Bendiksen, Emberland, Lommerud, Selvaag, Sverdrup Dahl og utvalgsleder Frantzen, mener at det ikke er behov for en ikke-diskrimineringsbestemmelse i barneloven. Flertallet viser til at prinsippet om ikke-diskriminering uansett følger av barnekonvensjonen, som gjelder som norsk lov, og det generelle diskrimineringsregelverket. Prinsippet står støtt på egne ben i menneskerettighetene og i diskrimineringsloven.

Flertallet har vurdert eksempler hvor diskrimineringsvernet for barn kan komme på spissen i sammenhenger knyttet til barneloven. Ett eksempel kan være at en dommer unnlater å høre barn i en foreldretvist fordi barnet snakker et annet språk enn norsk eller trenger døvetolk. Et annet eksempel kan være at myndighetene gir en forskrift med usaklige og urimelig byrdefulle vilkår for foreldreskapsfastsettelse når paret er av samme kjønn, slik at barn av to kvinner ville få en lengre vei mot fastsettelse av foreldreskap enn barn født i andre familier. Disse to eksemplene rammes, etter utvalgets syn, uansett av det generelle diskrimineringsvernet i annet regelverk, og det er et eget system for håndteringen av diskriminering gjennom likestillings- og diskrimineringsloven.

Nå som også likestillings- og diskrimineringsloven retter seg mot familielivet og andre personlige forhold, er også forholdet mellom foreldre og barn dekket av det generelle diskrimineringsvernet, selv om det neppe kan håndheves. Som gjengitt ovenfor fra stortingsbehandlingen av likestillings- og diskrimineringsloven kan dette ha en viktig signaleffekt overfor foreldre i deres forhold til egne barn. Utvalgets flertall kan derfor ikke se dette på noen annen måte enn at en egen bestemmelse om barnets rett til ikke-diskriminering ville være en dobbeltregulering av det som ellers gjelder.

Utvalgets mindretall, utvalgsmedlem Andersland, mener, i likhet med blant andre Barneombudets anbefalinger, at alle de fire sentrale prinsippene i barnekonvensjonen må være med i barnelovens innledende kapittel om barns grunnleggende rettigheter. Barnekonvensjonen sidestiller de fire prinsippene, og for dette medlem er det vanskelig å forstå begrunnelsen for bare å ta med to av hovedprinsippene. Det vises også til følgende formulering fra barnekomiteens generelle kommentar nr. 13 vedrørende rettighetsbasert tilnærming:

Respekten for barnet som rettighetsbærende individ, dvs. respekten for barnets verdighet og rett til liv, overlevelse, velferd, helse, utvikling, medvirkning og ikke-diskriminering, skal etableres og fremmes som det overordnede målet for statene når det gjelder barn.71

Utvalget har selv argumentert for viktigheten av at en barnelov ikke bare regulerer det spesifikke forholdet mellom barn og foreldre, men også fremstår som en lov som kan ha et bredere nedslagsfelt og være normgivende for barneretten generelt. I et slikt perspektiv vil det være unaturlig ikke å løfte frem alle de fire sentrale prinsippene i barnekonvensjonen.

For øvrig er retten til ikke-diskriminering også en høyst aktuell rettighet innenfor familielivet. Begrunnelsen i sin tid for at den nye likestillings- og diskrimineringsloven ikke skulle avgrenses mot familieliv, er stadig relevant. Det vises ellers til uttalelsen fra stortingskomiteens flertall gjengitt foran.

Argumentet om at retten til ikke-diskriminering ikke skal tas med fordi «prinsippet står støtt på egne ben i menneskerettighetene og i diskrimineringsloven», kan ikke tillegges noen selvstendig betydning. Det samme kan jo sies om de to sentrale rettighetene som foreslås tatt inn i barneloven.

8.5.4 Prinsippet om retten til liv og optimal utvikling

8.5.4.1 Gjeldende rett

Retten til liv og optimal utvikling er ikke direkte regulert i barneloven. Bestemmelsene om forbud mot bruk av vold og § 48 annet ledd om at det ved avgjørelsen skal tas hensyn til at barnet ikke skal utsettes for vold eller utsettes for annen skade eller fare, har en side til statenes positive forpliktelser til å beskytte livet, men bestemmelsene er først og fremst tenkt å gjennomføre de eksplisitte bestemmelsene om vern mot vold.

8.5.4.2 Menneskerettslige rammer

Barnekonvensjonens artikkel 6 omhandler barnets rett til liv, overlevelse og utvikling. Artikkel 6 nr. 1 fastsetter at barnet har en «iboende rett til livet», mens artikkel 6 nr. 2 pålegger statene å «så langt det er mulig, sikre at barnet overlever og vokser opp». I den engelske originalteksten lyder artikkel 6 nr. 2 slik:

State parties shall ensure to the maximum extent possible the survival and development of the child.

Kjørholt har kritisert den norske oversettelsen for å oversette begrepet «development» med «vokser opp».72 I denne teksten bygges det på den engelske originalteksten, og begrepet «utvikling» vil derfor benyttes, selv om det ikke er en del av den offisielle norske oversettelsen av konvensjonen.

Retten til liv innebærer både et krav om at statene må avstå fra å ta liv, og at statene må søke å forhindre at liv går tapt. Virkeliggjøring av retten til overlevelse krever aktive tiltak fra statene. En rekke faktorer påvirker barns overlevelse i statene. Retten til overlevelse henger også nært sammen med retten til helse som følger av barnekonvensjonen artikkel 24.

Barnekomiteen har uttalt dette om begrepet «utvikling»:

Komiteen forventer at partene tolker «utvikling» i videste betydning som et holistisk begrep, som omfatter barnets fysiske, psykiske, åndelige, moralske, psykologiske og sosiale utvikling. Gjennomføringstiltakene skal ha som siktemål å skape en optimal utvikling for alle barn.73

Retten til liv er også beskyttet av Grunnloven § 93. Denne bestemmelsen gjelder for alle mennesker, også barn. Grunnloven § 104 tredje ledd inneholder en forpliktelse for staten til å legge forholdene til rette for barnets utvikling. I begrunnelsen for forslaget til bestemmelsen viste Lønning-utvalget til at staten som part i barnekonvensjonen har forpliktet seg til å legge forholdene til rette for barnets utvikling, og at dette ikke gjenspeiles i de øvrige menneskerettighetene. Lønning-utvalget uttalte videre at tilretteleggingsplikten for utvikling er ment å favne om opplæring og utdanning, helsetjenester, gode oppvekstvilkår, økonomisk og sosial trygghet samt omsorg og tilhørighet i familien.74

Retten til personlig utvikling er også integrert i retten til privatliv, som følger av EMK artikkel 8.75

8.5.4.3 Utvalgets vurdering

Som nevnt mener utvalget at det i tråd med mandatet er naturlig å vurdere om samtlige av de fire generelle prinsippene som er fremhevet av FNs barnekomité, burde løftes frem i en ny barnelov. Barneombudet mente i sitt innspill til utvalget at prinsippet om rett til liv og optimal utvikling er et av de viktigste prinsippene, og at dette må komme klart frem av forslaget til ny barnelov.

Utvalgets flertall, utvalgsmedlemmene Ansar, Bendiksen, Emberland, Lommerud, Selvaag, Sverdrup Dahl og utvalgsleder Frantzen, har vanskeligheter med å se hva det vil tilføre i en barnelov å innta en fanebestemmelse om retten til liv, overlevelse og utvikling. Prinsippet består av nokså ulike komponenter: retten til liv og overlevelse, som er en sterk og viktig forpliktelse for statene, og som gjennom barneloven først og fremst aktualiseres gjennom bestemmelser om forbud mot vold, skade og fare – og retten til optimal utvikling, som gjennom barneloven kanskje først og fremst aktualiseres gjennom innholdet i foreldreansvaret og i spørsmålet om hvor barnet skal bo etter et samlivsbrudd.

Begrepene liv, overlevelse og utvikling er som nevnt ikke inntatt i loven, men det kan argumenteres for at de allerede realiseres: gjennom voldsbestemmelsene m.m. når det gjelder prinsippet om liv, og gjennom de ulike formuleringene om innholdet i foreldreansvaret som skal sikre barnet omsorg, når det gjelder retten til optimal utvikling.

Utvalgets flertall mener imidlertid at retten til en optimal utvikling med fordel kan fremgå eksplisitt av lovteksten for å synliggjøre dette prinsippet. Flertallet mener at retten til utvikling henger nært sammen med retten til omsorg og foreslår derfor prinsippet inntatt som en del av en fanebestemmelse som skal sikre barnets rett til omsorg, utvikling og vern mot vold.

Å ta prinsippet inn i lovteksten på denne måten vil etter flertallets syn ikke representere noen endring i gjeldende rett. Det synliggjør imidlertid at en del av det loven skal beskytte, er nettopp barnets individuelle utvikling, gjennom alle faser av livet og frem til det fyller 18 år.

Barnets rett til optimal utvikling kan også etter omstendighetene være et moment i vurderingen i foreldretvister: I noen tilfeller kan det være slik at den ene av foreldrene har større evne til å understøtte barnets utvikling enn den andre, eller momentet om utvikling kan komme inn som en del av vurderingen i spørsmålet om samvær. Retten til optimal utvikling kan derfor være en del av barnets beste-vurderingen i foreldretvister, men utvalget foreslår som nevnt i punkt 15.2 ikke at det skal listes opp momenter i loven for denne vurderingen.

Utvalgets mindretall, utvalgsmedlem Andersland, viser til at de prinsipielle anførsler i dissensen til 8.5.3 gjelder tilsvarende her.

Retten til liv og optimal utvikling tilhører også de fire sidestilte, sentrale rettigheter i barnekonvensjonen og hører dermed med i barnelovens innledende kapittel om barns viktigste rettigheter. Dette medlem ønsker derfor en generell fanebestemmelse som bygger på barnekonvensjonen artikkel 6, og ikke bare fragmenter av denne bestemmelsen inn i bestemmelsen om omsorg, slik flertallet mener.

8.5.5 Barnets rett til omsorg og beskyttelse

8.5.5.1 Gjeldende rett

Retten til omsorg og retten til beskyttelse mot vold, overgrep og omsorgssvikt kommer til uttrykk gjennom flere bestemmelser i barneloven.

Barneloven § 30 gir regler om innholdet i foreldreansvaret. Bestemmelsen slår fast at barn har krav på omsorg og omtanke fra den eller dem som har foreldreansvaret, og gir nærmere regler om rettigheter og plikter for foreldrene overfor egne barn. Bestemmelsen har en side til flere av bestemmelsene i FNs barnekonvensjon og er nærmere omtalt i kapittel 10.

Barn har etter barneloven også rett til omsorg og omtanke fra foreldre som ikke har del i foreldreansvaret. Dette følger av § 42 annet ledd.

Det økonomiske ansvaret for barn – forsørgelsesplikten – er skilt ut i et eget kapittel i barneloven. Dette gjennomfører dels foreldrenes ansvar for å sørge for barnets rettigheter knyttet til materiell velferd som en del av omsorgsforpliktelsen, men også det subsidiære ansvaret for statene for å sikre barnets materielle behov der foreldrene ikke gjør det, gjennom ordningen med bidragsforskott.

Retten til beskyttelse mot vold, overgrep og omsorgssvikt følger også av flere bestemmelser i barneloven. For det første setter barneloven § 30 tredje ledd forbud mot oppdragervold. Bestemmelsen kom inn i barneloven i 1987. Spørsmålet om bruk av vold i såkalt oppdragerøyemed var tema for en avgjørelse i Høyesterett i Rt. 2005 s. 1567 («klapsedommen».) Høyesterett uttalte her at det ikke ble rammet av den aktuelle straffebestemmelsen «om foreldre i oppdragelsesøyemed tildeler sine barn lettere klaps». Avgjørelsen ledet frem til en endring i barneloven § 30 tredje ledd, som presiserte forbudet mot bruk av all vold, også i oppdragelsesøyemed. Bestemmelsen er nærmere omtalt i utredningens kapittel 10 om innholdet i foreldreansvaret.

Bestemmelsen retter seg direkte mot dem som har foreldreansvaret, ettersom den er plassert i § 30, men heller ikke personer som ikke har foreldreansvar for barn, kan gå fri av straffbar vold under henvisning til at volden var utøvet i oppdragerøyemed.

I barnelovens kapittel om samvær er det også flere bestemmelser som tar sikte på å beskytte barn mot vold og overgrep. Barneloven § 43 første ledd tredje punktum sier at dersom samvær ikke er til barnets beste, må retten avgjøre at det ikke skal være samvær. Også barneloven § 43 a om samvær med støttet eller beskyttet tilsyn er bestemmelser som blant annet har til formål å beskytte barnet, se nærmere i kapittel 12. Barneloven § 43 b presiserer at et kontaktforbud etter straffeloven eller straffeprosessloven går foran avtale eller avgjørelse om samvær, og kom inn i barneloven ved en lovendring som hadde som formål å gi barn bedre rettsvern mot vold og overgrep.76 Bestemmelsene er nærmere omtalt i kapittel 12.

Barneloven § 48 annet ledd er en generell bestemmelse inntatt i lovens saksbehandlingskapittel, som sier at det ved avgjørelser etter barneloven skal tas hensyn til at barnet ikke skal utsettes for vold eller på annet vis bli behandlet slik at dets fysiske eller psykiske helse utsettes for skade eller fare. Bestemmelsen kom inn ved lovendring 7. april 2006 nr. 6. Av forarbeidene til bestemmelsen følger det at bestemmelsen er en presisering av gjeldende rett og også kan utledes av § 48 første ledd om barnets beste, men at hensikten med tilføyelsen er å sikre at alvoret i skadevirkningene barnet kan bli påført, gis tilstrekkelig oppmerksomhet.77 Hensikten med lovendringen var også å sikre at barnets situasjon vektlegges tilstrekkelig i de situasjonene hvor det er vanskelig eller umulig å ta stilling til om overgrep har skjedd eller vil skje, og forarbeidene presiserer at det ikke kan kreves sannsynlighetsovervekt for at mistanke om vold og overgrep skal legges til grunn.78

Saksbehandlingskapitlet inneholder også andre bestemmelser som særlig tar sikte på å beskytte barn mot vold og overgrep. Barneloven § 56 annet ledd annet punktum fraviker kravet om gyldig meklingsattest ved domfellelse for vold eller overgrep, og § 60 første ledd femte punktum fastsetter at retten må treffe midlertidig avgjørelse ved risiko for vold og overgrep mv. Barneloven § 61 gir retten anvisning på å treffe noen særlige prosessuelle tiltak når saken omhandler vold, overgrep eller omsorgssvikt, og § 65 tredje ledd om tvangsfullbyrdelse bestemmer at umulighetskriteriet for tvangsfullbyrdelse omfatter blant annet tilfeller der det er risiko for vold eller annen skade eller fare.

8.5.5.2 Menneskerettslige rammer

Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 2 slår fast at barn har rett til omsorg og beskyttelse, og at statene skal respektere rettighetene og forpliktelsene til foreldre, verger eller andre som har ansvaret for barn. Omsorgsbegrepet må tolkes vidt, slik at det omfatter både fysisk, materiell og mental omsorg.79 Konvensjonen legger til grunn at det først og fremst er familien som dekker barnets grunnleggende behov for omsorg. Dette kommer blant annet til uttrykk i konvensjonens fortale, som gir uttrykk for familien som en grunnleggende enhet i samfunnet og en ambisjon om at barn bør vokse opp «i et familiemiljø, i en atmosfære av glede, kjærlighet og forståelse for å sikre full og harmonisk utvikling av deres personlighet».80

Etter barnekonvensjonen artikkel 19 har barnet rett til vern mot vold, overgrep og utnyttelse fra sine omsorgspersoner, enten det er foreldre, verger eller andre som har omsorgen for barnet. Barnekomiteen har utgitt en egen generell kommentar som omhandler barnets rett til frihet fra alle former for vold.81 Komiteen gir her uttrykk for at det finnes ingen unntak fra hva slags former for vold barnet skal beskyttes mot.82 All vold er ifølge komiteen uakseptabel etter barnekonvensjonen, uansett hvor mild den er. Komiteen gir også i den aktuelle kommentaren flere definisjoner, blant annet av hva man skal forstå med fysisk vold, psykisk vold og vanskjøtsel eller forsømmelig behandling og utnytting.83

Barnekonvensjonen inneholder også en egen bestemmelse i artikkel 34 som skal verne barn mot seksuell utnyttelse.

Grunnloven § 104 tredje ledd første punktum gir barnet «rett til vern om sin personlige integritet». I juridisk teori legges det til grunn at bestemmelsen understreker betydningen av å verne barn, men ikke gir konkret beskyttelse ut over det bestemmelsene i barnekonvensjonen gir.84 Etter Grunnloven § 104 tredje ledd annet punktum skal staten legge forholdene til rette for barnets utvikling, og etter forarbeidene er dette ment å favne om også omsorg og tilhørighet i familien.85

Både barnekonvensjonen artikkel 16 og EMK artikkel 8 gir barnet rett til respekt for sitt privatliv, og dette omfatter også et vern av fysisk og psykisk integritet. Fysisk avstraffelse kan også etter omstendighetene innebære brudd på forbudet mot tortur etter EMK artikkel 3, men her er kravene svært strenge.

8.5.5.3 Utvalgets vurdering

8.5.5.3.1 Innledning

Retten til omsorg og beskyttelse er for utvalget svært viktige rettigheter for barn, og barneloven er et nødvendig verktøy for gjennomføring av disse rettighetene for barn i Norge, sammen med annet regelverk og andre tiltak. Selv om retten til omsorg og retten til beskyttelse henger tett sammen, vil utvalget i det videre dele opp drøftingen slik at omsorgsplikten og beskyttelsen mot vold omtales hver for seg.

8.5.5.3.2 Særlig om omsorg

Utvalget anser retten til omsorg som en grunnleggende menneskerettighet for barn. Retten til omsorg som en del av barneloven har ikke fått like mye oppmerksomhet som retten til beskyttelse mot vold, men bestemmelsen er likevel helt grunnleggende for barn. Et barn er helt avhengig av foreldrenes omsorg eller av andres omsorg når foreldrene ikke kan eller evner å gi omsorg. Uten omsorg vil ikke barnet utvikle seg slik det skal, og ivaretakelsen av andre rettigheter fordrer også at barnet lever i en tilværelse som gir det trygg og god omsorg.

Retten til omsorg har vært en del av det norske lovverket lenge, og omsorgsbestemmelsen i barneloven § 30 første ledd første punktum har vært uendret siden lovens vedtakelse. Bestemmelsen i § 42 annet ledd om at barn også har rett til omsorg og omtanke fra den som er sammen med barnet, kom inn ved lovendring i 1998.86 Denne bestemmelsen viser at plikten til å gi omsorg til barnet ikke er betinget av at man som samværsforelder har del i foreldreansvaret. Dette er også i tråd med barnekonvensjonen, som legger til grunn at det er foreldrene som har plikt til å gi slik omsorg, uten at det konkretiseres om dette gjelder foreldre med eller uten foreldreansvar.87

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsene om retten til omsorg som en del av foreldreansvaret og for dem som er sammen med barnet. Bestemmelsene gjennomfører barnekonvensjonen artikkel 3. nr. 2, og utvalget fremholder disse bestemmelsene som svært viktige. For det første gir de barn en beskjed om at de har rett til omsorg fra foreldrene sine. For det andre har bestemmelsene en pedagogisk opplysende funksjon for foreldre. Som utvalget skriver mer om i kapittel 10, er evnen og viljen til å gi barna sine omsorg både intuitiv og naturlig for de fleste foreldre, men det er likevel viktig at loven gir uttrykk for hva lovgiver forventer av foreldrene. Det er også viktig at loven synliggjør omsorgsplikten for den eller dem som ønsker enten del i foreldreansvaret, at barnet bor fast hos seg, eller at man skal ha samvær – dette fordrer en evne og vilje til å gi omsorg. Dette henger sammen med den tredje funksjonen: Bestemmelser om plikt til å gi omsorg peker også mot at det kan og skal reageres mot foreldre når plikten til å gi omsorg ikke overholdes. Dette reguleres ikke av barneloven, men av lov om barneverntjenester og forfølges ikke videre her.

De forskjellige aspektene ved retten til omsorg er nærmere omtalt i kapittel 10.3 om innholdet i foreldreansvaret.

Som nevnt anser utvalget retten til omsorg som en grunnleggende rettighet for barn. Utvalget foreslår derfor at retten til omsorg løftes frem som en av de innledende bestemmelsene i loven, sammen med retten til optimal utvikling omtalt i punkt 8.5.4 og retten til beskyttelse. Bestemmelsen følger av lovforslaget § 1-3. Den innledende bestemmelsen vil, på samme måte som de andre bestemmelsene i det innledende kapitlet, være en tolkningsfaktor for alle bestemmelsene i loven og håndhevelsen av den. Særlig relevant vil dette kunne være for dommere som skal treffe avgjørelse i foreldretvister: Av kapitlet om saksbehandling i foreldretvister følger det at avgjørelsen skal rette seg etter det som er best for barnet, og et moment i den vurderingen må være at barnets rett til omsorg skal ivaretas.

Utvalget legger for øvrig til grunn at begrepet «omsorg» skal forstås vidt og omfatter både fysisk, emosjonell og materiell omsorg.

8.5.5.3.3 Særlig om beskyttelse mot vold mv.

Barnets rett til beskyttelse mot vold, overgrep og omsorgssvikt er også en helt grunnleggende menneskerettighet som er svært viktig for barn.

I løpet av de årene som har gått siden barneloven ble vedtatt i 1981, har det skjedd en stor utvikling i samfunnets forståelse av hvor viktig det er å bekjempe vold, overgrep og annen skadelig behandling rettet mot barn. Mye av dette skyldes oppdatert kunnskap som viser hvor skadelig vold mot barn er, og hvor negativt slik atferd slår ut for samfunnet både på individnivå og på samfunnsnivå. Også vedtakelsen og den nær universelle ratifikasjonen av barnekonvensjonen, med sitt totalforbud mot alle former for vold, har vært viktig for forståelsen av at vold mot barn er uakseptabelt.

Barneloven er endret flere ganger med formål om å styrke barns rettsvern mot vold, overgrep og annen skadelig behandling. Den siste lovendringen kom i 2010 og ryddet vekk tvil om at all bruk av vold mot barn er forbudt i Norge. Utvalget mener at det norske lovverket generelt gir en god beskyttelse av barns rett til vern mot vold i tråd med de kravene som barnekonvensjonens artikkel 19 stiller til konvensjonspartene.88

Samtidig som den generelle forståelsen har hatt en positiv utvikling i retning av stadig større motstand mot vold, er det fortsatt mange barn som utsettes for vold, overgrep og omsorgssvikt – også i eget hjem. For noen barn er hjemmet et direkte farlig sted. Andre barn lever med gode og kjærlighetsfylte relasjoner til foreldrene sine, men likevel der foreldrene av og til tyr til uakseptabel maktbruk som innebærer psykisk eller fysisk vold. Også andre som er tett involvert i et barns liv, for eksempel steforeldre eller besteforeldre, kan utgjøre en fare for barn. Noen ganger ser man også at personer som selv ikke er voldsutøvere, ikke gjør nok for å avverge at andre personer i husstanden utsetter barn for vold, overgrep og omsorgssvikt, og dette kan etter omstendighetene være straffbart.

Selv om utviklingen går i riktig retning, er det på ingen måte konsensus i samfunnet om at alle former for vold mot barn er helt uakseptable. Særlig synes spørsmålet om i hvilken grad det er tillatt å utøve noen form for vold under oppdragelsen, å by på ulik forståelse av hva som er rett, både moralsk og juridisk. Som kjent ble det også tvil om dette etter Høyesteretts kjennelse i Rt. 2005 s. 1567, «klapsedommen», der førstvoterende, med tilslutning fra alle dommerne i avdeling, uttrykte at det ikke ville rammes av den aktuelle straffebestemmelsen «om foreldre i oppdragelsesøyemed tildeler sine barn lettere klaps». Avgjørelsen er riktignok 15 år gammel og har som kjent ledet til lovendringer.

Utvalget mener at det er avgjørende at en moderne barnelov gir uttrykk for at absolutt alle former for vold er uakseptable. Dette budskapet må kommuniseres til alle som berøres av barneloven, og det er derfor nødvendig at retten til beskyttelse mot vold fremgår av flere ulike bestemmelser i loven.

Utvalget har sett hen til at barnevernlovutvalget foreslo en bestemmelse om forbud mot bruk av vold i sitt lovforslag.89 Barnevernlovutvalget mente at forbudet mot vold tydeliggjør barnets rett til omsorg og beskyttelse. Departementet mente imidlertid at det ikke var naturlig å lovfeste et generelt forbud mot vold i barnevernloven, og la vekt på at forbudet mot bruk av vold var tilstrekkelig regulert i annet regelverk, blant annet barneloven.90 Barnelovutvalget mener at dette illustrerer at barnelovens bestemmelser om forbud mot bruk av vold er svært viktige i en større rettslig sammenheng, og at dette derfor er en god grunn til å understreke vernet mot vold i barneloven.

Utvalget foreslår derfor en bestemmelse i lovens innledende kapittel som slår fast at barn har rett til beskyttelse mot vold, overgrep og hensynsløs atferd, og at barn ikke skal behandles slik at den fysiske eller psykiske helsen blir utsatt for skade eller fare. Vernet mot vold er etter utvalgets mening et så viktig og sentralt prinsipp at det bør komme frem tidlig i loven. Barneloven bør ikke kunne gi noe som helst tvil om at verken foreldre med eller uten foreldreansvar eller andre omsorgspersoner kan utøve noen som helst former for vold mot barn. Bestemmelsen foreslås som en felles bestemmelse om retten til omsorg, jf. ovenfor, og retten til beskyttelse mot vold.

Bestemmelsen synliggjør at forbudet mot bruk av vold gjelder for alle, ved at den tas inn i lovens innledende kapittel og ikke bare i kapitlet om foreldreansvar, som i dag. Imidlertid er det også noen særlige spørsmål som aktualiserer seg for den eller dem som har foreldreansvaret for et barn, og forbudet mot bruk av vold er derfor også formulert i bestemmelsen om foreldreansvar i utvalgets utkast. I spennet mellom barnets rett til integritetsvern og barnets behov for beskyttelse mot at det utsetter seg selv for skade eller fare, kan det oppstå spørsmål knyttet til grensene for fysisk maktutøvelse under foreldreansvaret. Dette er nærmere beskrevet i kapittel 10.3.5.1.4.

Bestemmelsen i det innledende kapitlet skal etter utvalgets forslag også videreføre og erstatte gjeldende lov § 48 annet ledd. Ordlyden presiserer ikke lengre at dette hensynet skal tas «ved avgjerda». Utvalget mener likevel at regelen om at beskyttelse mot vold mv. skal hensyntas i alle avgjørelser dekkes inn av en ordlyd som gir uttrykk for at barn har rett til vern mot vold mv., og ikke skal utsettes for noe som de kan ta fysisk eller psykisk skade av.

For øvrig inneholder loven som nevnt andre bestemmelser som er inntatt for beskyttelse av barn, og som vil være styrende for avveiningen i foreldretvistsaker, særlig i kapitlet om samvær. Dette gjelder blant annet bestemmelsen om at man ved kontaktforbud ikke kan ha samvær etter avtale eller avgjørelse, og lovens ordning med beskyttende tilsyn ved samvær. Disse er foreslått videreført og er nærmere omtalt i kapittel 12.

8.5.5.3.4 Særlig om terminologi – definisjon av vold?

Utvalget har diskutert terminologi og ordvalg i relasjon til bestemmelsene om retten til vern mot vold, både slik det skal formuleres i lovens innledende kapitler og andre steder, særlig i foreldreansvarsbestemmelsen. Det finnes ulike definisjoner av vold gitt i ulike sammenhenger og kontekster, og utvalget har diskutert om noen av disse definisjonene bør danne utgangspunktet for lovens ordlyd.91

Dagens barnelov § 30 tredje ledd gir en nokså ordrik oppregning av hva som er forbudt. Tredje ledd første punktum kom inn ved lovendring i 1987, hvor Justisdepartementet på bakgrunn av barnemishandlingsutvalgets forslag mente at det var viktig med både en bestemmelse som rammet vold, men også annen behandling som kunne utsette barnets fysiske eller psykiske helse for skade eller fare, selv om den siste delen av denne bestemmelsen ikke nødvendigvis direkte retter seg mot atferd som kan sanksjoneres med straff.92

Tredje ledd annet og tredje punktum kom, som nevnt over, inn etter Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 s. 1567. I høringen forut for lovendringen hadde departementet opprinnelig foreslått å skrive inn «fysisk og psykisk vold» i bestemmelsen, men etter innspill i høringsrunden gikk departementet bort fra å ta inn benevnelsen psykisk vold, som ikke har noen motsats i straffeloven. I stedet valgte departementet, med tilslutning fra Stortinget, en bestemmelse som rammer «vald og skremmande eller plagsam framferd eller annan omsynslaus åtferd overfor barnet», som gir kongruens både med straffelovens straffebud om fysisk vold og straffebudet om hensynsløs atferd i straffeloven § 266.93

Barnekonvensjonens artikkel 19 formulerer at barn har rett til vern mot «alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk». Denne formuleringen velger også barnekomiteen som definisjonen på begrepet «vold» i sin generelle kommentar nr. 13 om barns rett til frihet fra alle former for vold:

Definisjon av vold. For denne generelle kommentarens formål defineres «vold» som «alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk», slik det står i artikkel 19 nr. 1 i konvensjonen. Begrepet vold brukes her om alle former for skadevoldende atferd mot barn, slik disse er beskrevet i artikkel 19 nr. 1, i samsvar med terminologien som er brukt i FNs undersøkelse av vold mot barn fra 2006, selv om de andre begrepene som brukes for å beskrive skadevoldende atferd (skade, misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling og utnytting), tillegges samme vekt. I dagligtale brukes begrepet vold ofte bare om fysisk vold og/eller om skade som påføres noen med vilje. Komiteen understreker imidlertid på det sterkeste at valget av begrepet vold i denne generelle kommentaren ikke må tolkes slik at ikke-fysiske og/eller ikke-forsettlige former for skadevoldende atferd (som f.eks. vanskjøtsel og psykisk mishandling) er mindre alvorlige, eller at behovet for å ta opp disse er mindre viktig.94

Straffeloven har ingen legaldefinisjon av vold eller tilsvarende begreper. Loven gir derimot en rekke ulike straffebud som konkretiserer forbud mot ulike deler av det som inngår i barnelovens forbud mot oppdragervold. Som nevnt over har også straffeloven en bestemmelse i § 266 som rammer «skremmende eller plagsom opptreden eller annen hensynsløs atferd».

Utvalget har vurdert om barneloven kunne gi en legaldefinisjon av ordet «vold» tidlig i loven som synliggjorde at voldsbegrepet omfatter alle former for vold, overgrep, hensynsløs atferd eller at barnets psykiske eller fysiske helse blir utsatt for skade eller fare. Fordelen med en slik definisjon kunne være at man slipper å gjenta alt som faller inn under et slikt voldsbegrep, hver gang det nevnes i loven.

For utvalgets del er det imidlertid helt avgjørende at det synliggjøres at barnets rett til vern ikke bare er avgrenset til fysisk vold. Som barnekomiteen peker på i den generelle kommentaren sitert ovenfor, brukes begrepet «vold» ofte i dagligtalen bare om fysisk vold, men som barnekomiteen er utvalget opptatt av å synliggjøre at alle former for vold er forbudt. Det kan ta tid å innarbeide forståelsen av at voldsbegrepet skal tolkes videre, og ikke-profesjonelle aktører er heller ikke vant til å slå opp i en lov og sjekke lovens legaldefinisjoner for å være sikker på at man har forstått begrepet riktig.

Utvalget går derfor inn for en ordlyd som eksplisitt nevner både vold, overgrep og annen hensynsløs atferd og at barnet ikke skal behandles slik at den fysiske eller psykiske helsen blir utsatt for skade eller fare. Dette er en komprimert versjon av gjeldende lov § 30 tredje ledd for å lette lesingen av bestemmelsen, men inneholder mange av de samme begrepene og skal forstås på samme måte.

8.5.6 Barns rett til familieliv

8.5.6.1 Gjeldende rett

Barneloven § 42 første ledd slår fast at barnet har rett til samvær med begge foreldrene selv om de lever hver for seg. Bestemmelsen var inntatt i barneloven av 1981 og representerte den gang en utvidelse for barn født utenfor ekteskap, som frem til da ikke hadde hatt en slik prinsippbestemmelse. Bestemmelsen gir ikke adgang for barnet til å reise sak eller å få tvangsfullbyrdet samværet. Andre bestemmelser i loven gir regler om rett til samvær for foreldrene. Bestemmelsene om samvær i barneloven lest i sammenheng gjennomfører barnets rett til samvær og familieliv, jf. barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 3 og EMK artikkel 8.

8.5.6.2 Menneskerettslige rammer

Barnekonvensjonen artikkel 9 omhandler barnets rett til familieliv. Artikkel 9 nr. 1 formulerer utgangspunktet om at et barn ikke skal bli skilt fra sine foreldre mot deres vilje, men åpner for at det kan treffes beslutning om slik atskillelse på visse vilkår og når dette er til barnets beste. Bestemmelsen gir som eksempel på når det kan være nødvendig med slik atskillelse, tilfeller der foreldrene lever atskilt og det må treffes en beslutning om hvor barnet skal bo.

Etter artikkel 9 nr. 3 skal partene i konvensjonen «respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge foreldre, har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste».

Av artikkel 5 følger det at statene skal respektere:

det ansvar og de rettigheter og forpliktelser som foreldre, eventuelt slektninger eller medlemmer av lokalsamfunnet ifølge stedlig skikk, verger eller andre med juridisk ansvar for barnet har, for å gi det veiledning og støtte, tilpasset dets gradvise utvikling av evner og anlegg, under barnets utøvelse av rettighetene anerkjent i denne konvensjonen.

Foreldres rettigheter og forpliktelser overfor egne barn kommer også til uttrykk gjennom konvensjonens artikkel 18. Etter artikkel 18 nr. 1 skal partene respektere at «begge foreldre har et felles ansvar for barnets oppdragelse og utvikling», og videre at «[f]oreldre, eventuelt verger, har hovedansvaret for barnets oppdragelse og utvikling. Barnets beste skal for dem komme i første rekke».

Barnet har også krav på respekt for sitt familieliv i henhold til EMK artikkel 8 og SP artikkel 17. EMK artikkel 8 er nærmere behandlet i kapittel 12.

8.5.6.3 Utvalgets vurdering

Utvalget mener at barnets rett til familieliv er et av de viktigste utgangspunktene for barneloven. Retten til familieliv danner bakgrunnen for mange av bestemmelsene i loven og har betydning for mange spørsmål. Retten kommer ofte på spissen i spørsmålet om hvorvidt det skal være samvær, og i så fall hvor mye og på hvilke vilkår.

Utvalget mener det er uheldig at diskursen rundt samvær og kontakt mellom foreldre og barn ofte bare tar utgangspunkt i foreldrenes menneskerettigheter. Selv om dette også er en svært viktig dimensjon som barneloven må ta hensyn til og bygge på, er det utvalgets mening at barnets rettigheter i denne sammenhengen ofte blir oversett.

Utvalget redegjør i kapittel 12 for sine forslag knyttet til samvær når foreldrene lever atskilt. Utvalget foreslår å videreføre utgangspunktene fra gjeldende rett om at både barn og foreldre har rett til samvær når dette er til barnets beste. Videre foreslår utvalget noen endringer for å styrke retten til og gjennomføringen av retten til familieliv. Utvalget foreslår også å utvide adgangen til at andre enn foreldrene kan ha samvær med barnet, på visse vilkår, noe som også tar utgangspunkt i retten til familieliv.

Som utvalget kommer tilbake til i kapittel 12, vil ikke utvalget gå inn for noen endringer i de grunnleggende utgangspunktene om at barn ikke selv kan kreve samvær eller kreve et samvær tvangsfullbyrdet. Dette henger både sammen med utgangspunktet om hvem som er partene i foreldretvister, og at slike ordninger nok ville være nokså upraktisk. Nettopp derfor mener imidlertid utvalget at det er avgjørende å løfte frem barnets rett til familieliv i lovens innledende kapittel. Slik kan det synliggjøres at barnets rett til familieliv skal være utgangspunktet for avtaler og avgjørelser som handler om samvær og kontakt, og at man må bygge på barnets egne interesser i familielivet, selv om barnet ikke er part i saken. Det vil være et viktig tolkningsprinsipp både for å treffe avgjørelser og inngå avtaler, men også for praktiseringen av disse – det synliggjør at barnet har en egen, selvstendig rett til kontakt med sine foreldre, og at man ikke bare skal bygge på foreldrenes rettigheter når spørsmålet om samvær skal vurderes.

Utvalget vil likevel understreke at spørsmålet om samvær eller annen kontakt med foreldrene først og fremst må vurderes med utgangspunkt i hva som er best for barnet. Dette fremgår både av utvalgets forslag til bestemmelsen inntatt som § 1-1 i det innledende kapitlet og av lovforslaget § 9-1, som synliggjør at dette er den overordnede normen. I mange tilfeller vil retten til familieliv, konkretisert som samvær og kontakt, komme inn som et av de momentene som vektlegges i barnets beste-vurderingen. I noen tilfeller kan imidlertid retten til familieliv stå i et spenningsforhold til spørsmålet om hva som er best for barnet, og andre rettigheter for barn. Barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 3 uttrykker også tydelig at den retten som barnet har til å opprettholde kontakt med begge foreldrene regelmessig, bare gjelder så lenge dette ikke er i strid med barnets beste. Dette er en velkjent problemstilling i samværsspørsmål, og utvalget tar utgangspunkt i at gjeldende rett om når det ikke skal være samvær, skal videreføres, se mer om dette i kapittel 12.

Utvalgets forslag til en innledende fanebestemmelse som beskytter retten til familieliv, er inntatt som § 1-4 i lovforslaget.

8.5.7 Rett til personvern og privatliv

8.5.7.1 Gjeldende rett

Barnets rett til personvern og privatliv var ikke særskilt omtalt i forarbeidene til barneloven av 1981, og rettigheten har til nå heller ikke vært særlig omtalt i sammenheng med barneloven. Dette utvalget har imidlertid, i lys av mandatet som ber utvalget vurdere barns menneskerettigheter, sett at denne problemstillingen kan fortjene en særlig omtale i en utredning om barneloven.

Begrepene «privatlivets fred», «personvern» og «personopplysningsvern» brukes i teorien om hverandre.95 Det er antatt at det særnorske begrepet «personvern» rommer videre enn begrepet «privatliv».96 For denne utredningens formål synes det ikke nødvendig å gå nærmere inn i de terminologiske spørsmålene som feltet reiser, og i det videre benyttes både begrepene «personvern» og «privatliv».

Retten til personvern og privatliv gjelder både voksne og barn og ivaretas etter norsk rett gjennom mange ulike regelverk.97 Straffeloven gir straffebud til beskyttelse av privatliv og personvern, for eksempel straffeloven § 205 om krenkelse av retten til privat kommunikasjon og § 267 om krenkelse av privatlivets fred. Mange lover gir regler om taushetsplikt, herunder beskyttelse av opplysninger om «noens personlige forhold», jf. blant annet forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Lov om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) gjennomfører EUs personvernforordning, også kjent som GDPR.

Åndsverkloven § 104 omhandler retten til eget bilde og slår fast at fotografi som avbilder en person, ikke kan gjengis eller vises offentlig uten den avbildedes samtykke, med en rekke unntak.

I utgangspunktet gjelder de samme personvernreglene for voksne som for barn, men lovgivningen inneholder noen særregler. Et eksempel er personopplysningsloven § 5, som setter aldersgrense på 13 år for samtykke til såkalte informasjonssamfunnstjenester (herunder sosiale medier). Et annet eksempel på bestemmelser om samtykke til å avgi personopplysninger følger av helseregisterloven, som angir en samtykkekompetanse som bygger på den helserettslige myndighetsalderen.98

For øvrig finnes det ikke uttrykkelige bestemmelser i lovgivningen som sier noe om når barnet har selvstendig samtykkekompetanse til deling av personopplysninger på egen hånd. Datatilsynet praktiserer imidlertid «faste» aldersgrenser for når et samtykke er gyldig avgitt, uten at hjemmelen for bruken av slike aldersgrenser synes klar.99 Spørsmålet om aldersgrenser for samtykke til avgivelse av personopplysninger er nærmere omtalt og vurdert i kapittel 17.

Barneloven inneholder ikke bestemmelser som eksplisitt verner barnets rett til personvern og privatliv. Imidlertid er bestemmelsen i § 30 første ledd annet punktum, om at foreldre har rett og plikt til å ta avgjørelser om personlige forhold for barnet, av betydning for barns personvern, da «personlege tilhøve» også innebærer forvaltning av barns rett til personvern.

Foreldreansvaret skal som kjent utøves ut fra barnets interesser og behov, jf. § 30 første ledd fjerde punktum. Foreldrenes avgjørelse må også ta hensyn til barnets egne meninger og gradvise selvbestemmelsesrett, jf. barnelovens §§ 31 og 33.

Enkelte utredninger peker imidlertid på vergemålsloven som det rettslige rammeverket for spørsmålet om hvem som kan samtykke til behandling av personopplysninger på vegne av barn.100 Spørsmålet om grensene mellom de to lovene kan by på noe tvil, også i denne sammenhengen, men det forfølges ikke videre her.

Et særlig spørsmål er hvor langt samtykkekompetansen innenfor foreldreansvaret gir foreldrene rett til selv å vurdere publiseringen av personopplysninger om egne barn. Problemstillingen var særlig diskutert i personvernkommisjonens utredning, se NOU 2009: 1, kapittel 14.101 Også Søvigs utredning fra 2009 om forholdet mellom barnekonvensjonen og norsk rett tar opp denne problemstillingen.102 I ettertid har det vært utvikling i både lovverk og praksis.

Personopplysningsregelverket regulerer ikke i dag spørsmålet om hva foreldrene kan og ikke kan legge ut opplysninger om, eller hvorvidt Datatilsynet kan pålegge sletting av personopplysninger som foreldre har lagt ut om sine egne barn. Personvernkommisjonen påviste at Datatilsynet i sin dagjeldende praksis la til grunn at foreldrenes samtykke til publiseringen medførte at publiseringen i utgangspunktet ville være i samsvar med personopplysningsloven.103 I 2012 fikk den dagjeldende personopplysningsloven et tillegg i lovens § 11 tredje ledd, som slo fast at personopplysninger som gjelder barn, ikke skulle behandles på en måte som er uforsvarlig av hensyn til barnets beste. I forarbeidene til lovendringen ble spørsmålet om hvor langt foreldre kan gå i å dele personopplysninger om barn, drøftet, og det ble forutsatt at Datatilsynet skulle kunne gripe inn etter de alminnelige sanksjonsreglene også i disse tilfellene.104

Bestemmelsen som spesielt verner barn, er ikke videreført i den nye personopplysningsloven av 2018. Departementet utdypet i proposisjonen at bestemmelsen etter deres syn ikke lot seg videreføre, da EU-forordningen som loven bygger på, ikke åpner for en slik bestemmelse:

I tråd med det som ble skissert i høringsnotatet, foreslår departementet ikke en videreføring av § 11 i gjeldende personopplysningslov. Departementet kan ikke se at forordningen åpner for en slik generell regel om behandling av barns personopplysninger. Departementet har likevel merket seg at det kan oppstå særlige spørsmål knyttet til foreldres bruk av barns personopplysninger på en uforsvarlig måte. Flere av høringsinstansene har pekt på uheldige konsekvenser av at § 11 ikke videreføres, herunder Barneombudet og Redd Barna. Etter departementets syn gir ikke forordningen Datatilsynet en klar hjemmel til å gripe inn i tilfeller der foreldrene for eksempel publiserer opplysninger om barnet på internett basert på et samtykke foreldrene selv har avgitt på barnets vegne, slik personopplysningsloven § 11 tredje ledd gjør i dag. Hvorvidt Datatilsynet etter forordningen vil kunne gripe inn i en sak der foreldre på en uforsvarlig måte behandler barns opplysninger, må etter departementets syn vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Dersom det viser seg at de alminnelige regler som gir rammene for foreldres samtykke til å behandle barns personopplysninger, sett i sammenheng med forordningens alminnelige regler, ikke ivaretar hensynet til barna i stor nok grad, kan det etter departementets syn vurderes om det bør foretas endringer i dagens regler i vergemålsloven og barneloven om kompetanse til å samtykke til behandling av personopplysninger om barn.105

Det er imidlertid ikke gjennomført lovendringer i annet regelverk som tar opp i seg bestemmelsen som nå er opphevet.

Deling av personopplysninger om barn kan rammes av straffelovens bestemmelser. Mest aktuelt er straffeloven § 267, som setter straff for den som gjennom «offentlig meddelelse krenker privatlivets fred».106

Høyesteretts dom 5. november 2019 (HR-2019-2038-A) avklarer foreldreansvarets forhold til straffelovens bestemmelse om krenkelse av privatlivets fred. Saken gjaldt en mor som var i konflikt med barnevernet om overtakelse av omsorg for datteren på sju år, og som i den forbindelse hadde publisert bilder og videoklipp som viste datteren i sårbare situasjoner og annet sensitivt materiale, på Facebook. Moren ble ilagt forelegg etter straffeloven § 267, med grunnlag i at hun på en åpen Facebook-gruppe offentliggjorde bilder og videoer av sin datter «[…] i særlig sårbare situasjoner, herunder blant annet hvor barnet vises gråtende, og hvor hun offentliggjør omstendigheter rundt gjennomføringen av vedtak om omsorgsovertakelse».107

Moren vedtok ikke forelegget. Tingretten avsa dom for overtredelse av straffeloven § 267 og enkelte andre overtredelser. Lagmannsretten og Høyesterett forkastet morens anke.

For Høyesterett var ett av spørsmålene om enten barnets eller morens samtykke kunne gjøre at handlingen, som ellers ble vurdert å rammes av ordlyden i straffeloven § 267, skulle være straffri. Førstvoterende uttrykte for det første at et eventuelt samtykke eller en aksept fra barnet selv ikke kunne ha noen betydning.108 Når det gjaldt morens samtykke, hadde forsvareren gjort gjeldende at det lå innenfor foreldreansvaret å samtykke til publiseringen på Facebook på vegne av datteren. Førstvoterende avviste også dette og uttalte:

Barnelova § 30 fyrste ledd fjerde punktum slår fast at foreldreansvaret skal utøvast ut frå barnets interesser og behov. Det avgjerande må vera at offentleggjering uansett vil vera eit misbruk av den moglege kompetansen. Mor kan heilt enkelt ikkje på vegner av dottera samtykkje til eigne handlingar som elles ville ha vore lovbrot overfor dottera i denne situasjonen. I motsett fall vil barn generelt vera utan vern mot utilbørleg offentleggjering av sensitive og private forhold frå foreldres side.109

Som nevnt av førstvoterende var det også forutsatt i bestemmelsens forarbeider at nettopp tilfeller der foreldre eksponerer barn på internett i forbindelse med for eksempel en omsorgstvist, ville kunne rammes av bestemmelsen.

Det er usikkert hvor langt avgjørelsens premisser kan gi noen veiledning for grensene for foreldreansvaret utenfor den konkrete bestemmelsen i straffeloven § 267. Ett spørsmål er andre bestemmelser som setter straff for personvernkrenkelser, for eksempel åndsverkloven § 79 jf. § 104 om krenkelse av retten til eget bilde. Det er ikke vurdert i forarbeidene til åndsverkloven om foreldre som deler bilder av barn, kan straffes etter bestemmelsene, eller om de vil være straffrie fordi et samtykke opphever kravet til vern.

Problemstillingen om forholdet mellom barns vern mot eksponering og foreldrenes samtykkekompetanse reiser også spørsmål i tilknytning til normer og regelverk utenfor lovverket. Pressens egen Vær varsom-plakat setter normer for hva som anses som god presseskikk og ikke, og et eget organ – Pressens faglige utvalg (PFU) – håndhever klager om overtredelsen av denne. Vær varsom-plakaten har et eget punkt 4.8 om pressens omtale av barn:

Når barn omtales, er det god presseskikk å ta hensyn til hvilke konsekvenser medieomtalen kan få for barnet. Dette gjelder også når foresatte har gitt sitt samtykke til eksponering.

Som eksempel på at foreldrenes samtykke ikke ble ansett som tilstrekkelig for vurderingene av negative konsekvenser for barn, kan det nevnes en sak fra januar 2020 hvor NRK ble felt i PFU for et innslag i Lørdagsrevyen, og en sak på nettsiden nrk.no der et foreldrepar fortalte om et navngitt barn med en arvelig kronisk sykdom. I presentasjonen ble det stilt spørsmål ved om barnet burde vært født. NRK viste til at de hadde hatt flere samtaler med de involverte, men PFU mente at dette ikke var tilstrekkelig som grunnlag for publiseringen. PFU uttalte:

I mange tilfeller kan aksept fra foreldrene til identifisering være tilstrekkelig for publisering, men i dette tilfellet handlet det imidlertid om et eksistensielt spørsmål og et svært sårbart tema. PFU mener derfor det var helt nødvendig å gjøre ytterligere og selvstendige, redaksjonelle vurderinger.110

8.5.7.2 Menneskerettslige rammer

Barnekonvensjonen har en egen bestemmelse i artikkel 16 som beskytter barnets rett til privatliv og familieliv. Bestemmelsen lyder, i norsk oversettelse:

• 1. Intet barn skal utsettes for vilkårlig eller ulovlig innblanding i hans eller hennes privatliv, familie, hjem eller korrespondanse og heller ikke for ulovlige angrep mot hans eller hennes ære eller omdømme.

• 2. Barnet har rett til lovens beskyttelse mot slik innblanding eller slike angrep.

Lucy Smith gir følgende oversikt over innholdet i artikkel 16:

BK artikkel 16 må antas å omfatte alle former for krenkelse av den personlige integritet og retten til privatliv, også personopplysninger. Den gjelder urettmessig offentliggjøring av både bilder og trykt tekst. Barn har her til dels sterkere vern enn voksne. Artikkel 16 gjelder også foreldres krenkelse av egne barns personvern, for eksempel hvis de legger ut opplysninger om barnet på internett i strid med barnets rett til privatliv. Videre gjelder artikkelen også beskyttelse i forhold til innsamling, forvaltning og spredning av personopplysninger om barn.

Det er ikke tilstrekkelig at myndighetene selv unnlater å gjøre inngrep, det er også et krav etter artikkel 16 at myndighetene må treffe konkrete tiltak for å sikre at rettighetene realiseres, blant annet ved lovgivning, men også ved gjennomføring av slik lovgivning. Det kan stilles spørsmål ved om dette kravet er tilfredsstilt i Norge for barns vern mot offentliggjøring av bilder og sensitive opplysninger.111

Barnekonvensjonen artikkel 16 er, sammen med andre av konvensjonens artikler, kommentert av barnekomiteen i et utkast til generell kommentar om barn og digitale medier. Komiteen uttaler at det i dag finnes flere forskjellige trusler mot barnets rett til privatliv:

Privacy is vital for children’s agency, dignity and safety, and for the exercise of their rights. Threats to children’s privacy may arise from their own activities in the digital environment, as well as from the activities of others, for example by parents’ sharing online the photos or other information of their children, or by caregivers, other family members, peers, educators or strangers. Threats to children’s privacy may also arise from data collection and processing by public institutions, businesses and other organizations; as well as from criminal activities such as hacking and identity theft.112

FNs barnekomité uttrykte i sine avsluttende kommentarer til Norges fjerde rapport til komiteen fra 2010 at den var betenkt over at foreldre krenker sine barns rett til privatliv ved å legge ut personlig informasjon om dem på nett, blant annet i forbindelse med pågående omsorgskonflikter. Komiteen anbefalte å gi Datatilsynet mandat til å gripe inn overfor foreldre eller andre som legger ut opplysninger om barn som krenker barnas rett til privatliv, og som ikke er til barnets beste.113 I 2012 ble det gitt en slik hjemmel i den dagjeldende personopplysningsloven, men denne lovhjemmelen ble ikke videreført i ny personopplysningslov fra 2018. Dette er nærmere omtalt ovenfor.

Grunnloven § 102 verner om retten til beskyttelse av «privatliv, familieliv, hjem og kommunikasjon». Menneskerettighetsutvalget viser til at ordlyden er ment å skulle fange opp både privatliv, personvern og personopplysningsvern og dermed beskytte personvernet i vid forstand.114

EMK artikkel 8 nr. 1 beskytter retten til respekt for privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse. Det følger av EMK artikkel 8 nr. 2 at det bare kan gjøres inngrep i rettighetene når inngrepet er hjemlet i lov, forfølger et legitimt formål og er nødvendig (proporsjonalt). Etter EMDs praksis rommer bestemmelsen også vern om personopplysninger.115

EMDs praksis viser også at nasjonale myndigheter har positive forpliktelser til å hindre at borgerne begår privatlivskrenkelser mot hverandre.116

En lignende bestemmelse er også inntatt i SP artikkel 17.

Spørsmålet om beskyttelse av privatliv og personvern aktualiserer også menneskerettigheter som kan ha kryssende hensyn. Mest aktuelt er retten til ytringsfrihet – i denne sammenheng på den måten at å hindre foreldre fra å dele opplysninger om egne barn berører foreldrenes ytringsfrihet. Dersom myndighetene griper inn overfor en privatpersons ytringer, av hensyn til beskyttelse av andres privatliv og personvern, er dette i utgangspunktet også et inngrep i ytringsfriheten til den som deler opplysningene. Ytringsfriheten er blant annet beskyttet i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 samt i barnekonvensjonen artikkel 13. Inngrep i ytringsfriheten kan også etter omstendighetene være tillatt etter menneskerettighetene, på nærmere bestemte vilkår.

8.5.7.3 Utvalgets vurdering

Barnets rett til vern om sitt privatliv og personvern er rettigheter som trolig får større og større betydning med utviklingen av nye former for informasjonsteknologi og digitale plattformer. Barns digitale virkelighet har endret seg enormt siden barneloven ble vedtatt i 1981. Dette gir mange positive muligheter for barn, men også mange rettslige utfordringer. En særlig utfordring på området er at den teknologiske utviklingen går så raskt at samfunnet – og lovgiver – tidvis kan ha vanskeligheter med å henge med i utviklingen. Trusler mot barnets rett til privatliv og personvern oppstår raskere enn lovgiver kan forutse. Virkelighetsbeskrivelsene som lovgiver bygger på, vil se utdatert ut etter få år.

Utvalget mener at det er avgjørende at lovgivningen bygger på en rettighetsbasert tilnærming på dette området. Det er behov for klare rettslige utgangspunkter som er allmenngyldige og treffende også når det oppstår nye trusler. Det er også behov for at lovgivningen balanserer godt mellom de kryssende hensynene på området, herunder barnets rett til vern av sitt privatliv og foreldrenes rett til ytringsfrihet.

Fra barnets ståsted er det en rekke trusler mot deres rett til privatliv, personvern og trygghet på nett.117 Som eksempler kan det nevnes barnets vern mot egeneksponering og barnets rett til vern av privatliv i institusjoner mv. Utvalget har ikke hatt kapasitet til å gå inn i alle disse spørsmålene, og utvalget mener også at barneloven verken kan eller skal regulere alle disse truslene mot barnets rett til privatliv. Her pågår det for tiden også andre prosesser, for eksempel oppfølgingen av utredningen fra utvalget for beskyttelse av barn mot skadelig medieinnhold og NOU 2019: 10 Åpenhet i grenseland – Bilder, film og lydopptak i helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, skolen og barnehagen.

Et særlig spørsmål for utvalget har vært forholdet mellom barnets rett til vern av sitt privatliv og foreldrenes rett og plikt til å treffe avgjørelser for barn, herunder deres ansvar for å forvalte barnets rett til privatliv og samtykke på vegne av det. For utvalget er det naturlig å ta opp dette spørsmålet i denne utredningen der man skal se nærmere på forholdet mellom barneloven og barns rettigheter.

Utvalget viser til at personvern, privatliv og personopplysninger i dag reguleres av ulike lover på ulike områder, som vist ovenfor i punkt 8.5.7.1. Utvalget vil ikke gå inn for en samordning av reglene som gjelder om barns personvern.

Derimot mener utvalget at en mangel i dagens lovgivning om personvern og privatliv er manglende oppmerksomhet om hvor langt foreldresamtykket rekker overfor barns rett til privatliv og personvern.118 Utvalget går derfor inn for at man i en ny barnelov gir noen eksplisitte bestemmelser som styrker barnets rett til vern av sitt privatliv og personvern.

Det er etter utvalgets syn påfallende at foreldreansvaret tidvis anføres som begrunnelse for at man ikke kan gripe inn overfor foreldre som deler informasjon om sine egne barn, når den aktuelle informasjonsdelingen ellers anses å være i strid med barnets selvstendige rett til vern om sitt privatliv og personvern. Etter utvalgets syn kan ikke et samtykke fra foreldrene overfor egne barn nødvendigvis likestilles med et samtykke fra den som opplysningen omhandler, og på den måten medføre at behovet for vern opphører.

Man kan argumentere for at en generell bestemmelse om barnets beste, samt utvalgets foreslåtte bestemmelse om at foreldreansvaret skal utøves til barnets beste, vil ta opp i seg dette spørsmålet. En anvendelse av et barnets beste-prinsipp i tråd med utvalgets føringer vil nødvendigvis tilsi at foreldre som krenker barnets rett til personvern og privatliv, ikke utøver foreldreansvaret til barnets beste og dermed er utenfor de grensene som loven trekker opp for utøvelsen av foreldreansvaret. En slik lovtolkning vil også etter utvalgets syn være det riktige etter dagens lov, med utgangspunkt i ordlyden om at foreldreansvaret skal utøves etter barnets interesser og behov.

Det er imidlertid etter utvalgets syn hensiktsmessig å spesifisere grensene for hva foreldre kan samtykke til på vegne av barn, og tydeliggjøre barnets rettigheter på en måte som understreker nettopp poenget om barnets selvstendige rett til personvern og privatliv. I de aller fleste tilfellene er foreldrenes og barnas interesser knyttet til deling av opplysninger om barn sammenfallende. Virkeligheten viser imidlertid at enkelte foreldre går svært langt i deling av personopplysninger om sine barn, der hensynene bak delingen isolert sett kan være både forståelige og legitime. Ett eksempel kan være blogger om barn som er alvorlig syke, der foreldrene fremstiller en kamp mot helsevesenet eller ber om pengestøtte til behandling i utlandet, der målet er at barnet skal bli friskt eller i det minste få bedre behandling. Et annet eksempel kan være foreldre som lar små barn eksponeres i mediene i forbindelse med en pågående sak om mobbing i skolen, der de ønsker å få oppmerksomhet rundt skolens manglende tiltak overfor barnet i den konkrete saken.

Utvalget mener at vedtakelsen av ny personopplysningslov har skapt behov for å se på barns beskyttelse mot foreldres eksponering i annet regelverk enn personopplysningsloven. Utvalget viser til forarbeidene til den nye personopplysningsloven av 2018, omtalt ovenfor, hvor det slås fast at direktivet som loven gjennomfører, ikke åpner for videreføring av den gamle personopplysningsloven § 11 tredje ledd. Utvalget viser til at nettopp vedtakelsen av § 11 tredje ledd var etterlyst av både fagpersoner og FNs barnekomité. Etter utvalgets syn er det mye som nå peker mot at barneloven bør omtale barnets rett til privatliv og personvern.119 I forarbeidene til personopplysningsloven pekes det også på at eventuelle behov for å videreføre noe av det som fulgte av den gamle personopplysningsloven § 11 tredje ledd, må følges opp med lovendringer i barneloven eller vergemålsloven.120

Utvalget foreslår på bakgrunn av dette en bestemmelse i kapitlet om foreldreansvar som regulerer enkelte sider ved barns rett til personvern og privatliv og forholdet til foreldrenes samtykkekompetanse. Utvalget har vurdert om bestemmelsen burde stå i det innledende kapitlet om barns rettigheter i loven, som en fanebestemmelse, men ettersom spørsmålet først og fremst aktualiserer seg i relasjon til foreldreansvaret, foreslås den heller inntatt der.

Bestemmelsen vil rettslig sett være en nyvinning i barneloven, og utvalget har som ambisjon at den skal øke bevisstheten om barnets selvstendige rett til vern om sitt privatliv og sitt personvern. Samtidig gir utvalgets forslag uttrykk for det som også i dag må regnes som gjeldende rett, og barn har allerede rett til privatliv og personvern etter menneskerettighetene, som gjelder som norsk rett. Den tilsynelatende uklarheten om hvor langt foreldrenes samtykkekompetanse rekker, vil imidlertid kunne klargjøres, samtidig som bestemmelsen vil være bevisstgjørende.

Barnelovens regler om forholdet mellom foreldre og barn er i utgangspunktet nokså generelle, mens annet regelverk for eksempel går inn på aldersgrensen for samtykkekompetanse på ulike spesielle rettsområder. Å innta en bestemmelse om noe så spesifikt som privatliv og personvern vil slik representere et brudd med den mer generelle linjen. Barnelovutvalget ser imidlertid ikke at disse spørsmålene passer inn i en annen lov – personvern- og privatlivregelverket er som nevnt fordelt på mange ulike lover. I mangel av en annen generell lov, mener utvalget at bestemmelsen passer best i barneloven, og foreslår derfor å gi den en plass i utvalgets lovforslag.

Bestemmelsen er inntatt som § 6-7 i utvalgets lovforslag. Den gir for det første en plikt for foreldre til å ta hensyn til barnets rett til privatliv og personvern når de samtykker på vegne av barn, og dette er nærmere omtalt i kapittel 10 om foreldreansvaret. Videre gir bestemmelsen aldersgrenser for når barnet oppnår selvbestemmelsesretten over personopplysninger. Dette er nærmere omtalt i kapittel 17 om aldersgrenser for barns selvbestemmelse og medbestemmelse.

8.5.8 Rettigheter knyttet til fastsetting av foreldreskap mv.

8.5.8.1 Gjeldende rett

Barnelovens bestemmelser om fastsetting av foreldreskap gjennomfører flere av barnets rettigheter, selv om de i liten grad er formulert som rettighetsbestemmelser. Bestemmelsen i barneloven § 5 slår fast at myndighetene har ansvar for å få fastsatt foreldreskap av eget tiltak der dette ikke er kjent, og gjennomfører dels barnekonvensjonen § 7 om blant annet rett til å kjenne sitt opphav. Barneloven § 6 a gir barn rett til kunnskap om biologisk farskap uten at dette endrer det juridiske. Bestemmelsen ble inntatt i sammenheng med gjeninnføring av tidsfrister i farskapssaker og ble dels begrunnet i retten til kunnskap om biologisk opphav etter FNs barnekonvensjon.121

8.5.8.2 Menneskerettslige rammer

Etter barnekonvensjonen artikkel 7 nr. 1 har barn rett til fødselsregistrering, navn, statsborgerskap og til så langt det er mulig å kjenne sine foreldre og å få omsorg fra dem.

Retten til fødselsregistrering gir en offisiell dokumentasjon på barnets eksistens og gjør det mulig for barn å dra nytte av rettighetene de garanteres etter barnekonvensjonen.122

8.5.8.3 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår ingen bestemmelse knyttet til foreldreskap inn i kapitlet med grunnleggende rettigheter. Dette innebærer ikke at utvalget ikke vurderer disse rettighetene som sentrale og grunnleggende, men for barnelovens vedkommende er disse gjennomført ved praktiske gjennomføringsbestemmelser som til sammen sikrer et barn kunnskap om sine foreldre og juridisk tilknytning til disse. Rettighetene knyttet til foreldreskap er av ulik karakter, og det er vanskelig å formulere en generalbestemmelse som tar opp i seg de menneskerettslige rammene for foreldreskap for barn.

I utredningens kapittel 9 om foreldreskap går utvalget nærmere inn på enkelte særlige problemstillinger knyttet til foreldreskapsfastsettelse og forholdet til menneskerettighetene.

8.5.9 Retten til språklig, kulturell og religiøs identitet

8.5.9.1 Gjeldende rett

Det er i dag ingen særlige bestemmelser i barneloven som spesifikt omhandler barnets rett til språklig, kulturell og religiøs identitet.

8.5.9.2 Menneskerettslige rammer

Barnets rett til å leve i pakt med sin kultur, til bekjennelse og utøvelse av sin religion og retten til å bruke sitt eget språk er nedfelt i barnekonvensjonen artikkel 30:

I stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter eller personer som tilhører en urbefolkning,​ skal et barn som tilhører en slik minoritet eller urbefolkningen, ikke nektes retten til sammen med andre medlemmer av sin gruppe å leve i pakt med sin kultur, bekjenne seg til og utøve sin religion, eller bruke sitt eget språk.

Barn som midlertidig eller permanent er fratatt sitt familiemiljø, skal sikres alternativ omsorg, jf. konvensjonens artikkel 20. Ved vurderingen av ulike løsninger «skal det tas tilbørlig hensyn til ønskeligheten av kontinuitet i barnets oppdragelse og til barnets etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn», jf. nr. 3.

Barnekonvensjonens artikkel 8 nr. 1 gjelder statenes plikt til å respektere barnets rett til å bevare sin egen identitet, herunder statsborgerskap, navn og familieforhold som er anerkjent av loven, uten ulovlig innblanding.

Barnets identitet må respekteres og tas hensyn til som en del av barnets beste-vurderingen. Barnets identitet kan blant annet være kjønn, seksuell orientering, nasjonalitet, religion og tro, kulturell identitet og personlighet. I den generelle kommentaren nummer 14 avsnitt 56 nevnes spesifikt en situasjon der det er brudd mellom foreldrene:

Regarding religious and cultural identity, for example, when considering a foster home or placement for a child, due regard shall be paid to the desirability of continuity in a child’s upbringing and to the child’s ethnic, religious, cultural and linguistic background (art. 20, para. 3), and the decision-maker must take into consideration this specific context when assessing and determining the child’s best interests. The same applies in cases of adoption, separation from or divorce of parents. Due consideration of the child’s best interests implies that children have access to the culture (and language, if possible) of their country and family of origin, and the opportunity to access information about their biological family, in accordance with the legal and professional regulations of the given country (see art. 9, para. 4).123

Når det gjelder nasjonale minoriteter og urfolk, er disse vernet gjennom artikkel 27 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP). Også ILO-konvensjonen nummer 169 og Europarådets rammekonvensjon om beskyttelse av nasjonale minoriteter verner urfolks og minoriteters rettigheter. Av Grunnloven § 108 følger det at statens myndigheter skal legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppe kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv.

Retten til kulturell og religiøs identitet har også en side til EMK artikkel 8. I Abdi Ibrahim mot Norge124, avsagt desember 2019, fant EMD brudd i en barnevernssak mot Norge. Retten fremhever særlig kulturell og religiøs bakgrunn som en omstendighet som talte i retning av ivaretakelse av kontakt mellom klageren og barnet:

Viewing the case a whole and adding to the other particular reasons that in the instant case militated in favour of maintaining the possibility of some contact between X and the applicant, notably relating to their cultural and religious background, the above considerations enable the Court to conclude that in the course of the case culminating in X’s adoption, insufficient weight was attached to the aim that the applicant and X enjoy family life.

8.5.9.3 Utvalgets vurdering

Utvalget viser til at barn i Norge i dag lever i et mangfold av ulike nasjonaliteter, kulturer og språk.125 Retten til å bevare sin språklige, kulturelle og religiøse identitet er sentral for barn og kan aktualiseres når foreldre går fra hverandre og barnet har behov for å bevare tilknytning til identiteten som knytter seg til begge foreldrenes opphav.

Utvalget viser til at Barne- og familiedepartementet har fremmet forslag til ny bestemmelse som skal ivareta barns rett til kulturell, språklig og religiøs identitet i høringsnotatet til ny barnevernslov i kapittel 1 om grunnleggende bestemmelser:

§ 1-9 Barns kulturelle, språklige og religiøse bakgrunn

Barnevernet skal i sitt arbeid ta hensyn til barnets kulturelle, språklige og religiøse bakgrunn.

Det har i senere tid vært økende oppmerksomhet om at barn som skilles fra sitt familiemiljø, for eksempel i forbindelse med en omsorgsovertakelse, har rett til ivaretakelse av språklig, religiøs og kulturell identitet. Den generelle kommentaren til barnekomiteen slår fast at tilsvarende gjelder ved foreldrenes samlivsbrudd, som nevnt over. Utvalget legger til grunn at det vil kunne være flere situasjoner etter barneloven der barnets rett til kulturell identitet kan komme på spissen, for eksempel i forbindelse med samværsfastsettelse.

Utvalget ser ikke behov for å lovfeste retten til ivaretakelse av språklig, religiøs og kulturell identitet i barneloven, verken i en innledende fanebestemmelse eller andre steder i loven. Utvalget mener imidlertid at retten til ivaretakelse av språklig, religiøs og kulturell identitet er et viktig moment i barnets beste-vurderingen i foreldretvister, og at det etter omstendighetene kan få betydning for spørsmål om barnet faste bosted og samvær. Som nevnt i kapittel 15 ønsker ikke utvalget å lovfeste momenter for barnets beste-vurderingen, verken når det gjelder foreldreansvar, bosted, samvær eller flytting. Prinsippet om barnets rett til ivaretakelse av kulturell, språklig og religiøs bakgrunn vil derfor ikke komme til uttrykk i loven etter utvalgets forslag, men kan som nevnt få betydning i barnets beste-vurderingen.

8.5.10 Retten til organisasjonsfrihet

8.5.10.1 Gjeldende rett

Barneloven gir ingen regler om organisasjons- og foreningsfrihet helt generelt, men barneloven § 32 har betydning for spørsmålet. Barneloven § 32 bestemmer at barn som har fylt 15 år, selv bestemmer i spørsmål om å melde seg inn og ut av foreninger. Selvbestemmelsesretten gjelder ikke andre sammenslutninger som selskaper, da spørsmålet om tilslutning til slike reguleres av vergemålsloven. Retten omfatter imidlertid alle typer ideelle sammenslutninger, som politiske og religiøse organisasjoner, interesseorganisasjoner og fritidsorganisasjoner.

8.5.10.2 Menneskerettslige rammer

Barnekonvensjonen artikkel 15 nr. 1 gir barnet rett til organisasjonsfrihet og frihet til å delta i fredelige forsamlinger. Av artikkel 15 nr. 2 følger det at begrensninger i denne retten må ha hjemmel i lov, forfølge et legitimt formål og være nødvendige i et demokratisk samfunn.

Forenings- og forsamlingsfriheten følger også av Grunnloven § 101, som gjelder «enhver». SP artikkel 21 og 22 og EMK artikkel 11 er andre generelle menneskerettighetsinstrumenter som verner organisasjons- og forsamlingsfriheten.

8.5.10.3 Utvalgets vurdering

Barns rett til organisasjons- og forsamlingsfrihet er utvilsomt en viktig rettighet for barn. Mange barn engasjerer seg i en rekke ulike sammenslutninger og bruker sin rett til å organisere seg i ulike sysler og interessefelt. For barn, som ikke har stemmerett i Norge, er det avgjørende at man kan organisere seg i sammenslutninger der man både kan utøve sine fritidsinteresser, og der man kan kjempe for sine interesser. Organisasjons- og forsamlingsfriheten er også grunnleggende for andre sentrale rettigheter for barn, særlig retten til å si sin mening og å bli hørt og retten til ytringsfrihet.

Som nevnt har ikke barneloven noen generelle bestemmelser om organisasjonsfrihet, men bestemmelsen om når barnet får den endelige og absolutte selvbestemmelsesretten for innmelding i foreninger, har en klar side til retten til organisasjonsfrihet.126

Utvalget har vurdert om bestemmelsen om aldersgrensen for innmelding i foreninger bør omformuleres til en tydeligere rettighetsbestemmelse som gir eksplisitt uttrykk for barns rett til organisasjons- og foreningsfrihet. Utvalget har imidlertid vært i tvil om hvorvidt barneloven er riktig type regelverk for bestemmelser om barns organisasjons- og foreningsfrihet. Barneloven er en generell lov, mens en rekke mer spesifikke rettighetsbestemmelser for barn følger av annet regelverk. Regelverk på tros- og livssynsområdet gjennomfører for eksempel barns rett til religionsfrihet, som på mange måter kan være beslektet med retten til organisasjonsfrihet.

I dag er det ingen lover som angår organisasjoner og foreninger generelt. Det er imidlertid på gang et lovarbeid om en generell foreningslov som skal gjelde for frivillige organisasjoner i Norge.127 Det er ikke kjent hvilket virkeområde en slik lov vil ha, men utvalget oppfordrer lovutredningen til å vurdere om enkelte sider ved barns organisasjonsfrihet, herunder spørsmålet om når det overtar den selvstendige samtykkekompetansen fra foreldrene i spørsmålet om inn- og utmelding av foreninger, bør reguleres i foreningsloven.

Enn så lenge foreslår utvalget å beholde en bestemmelse i barneloven som gir uttrykk for aldersgrensen for når barnet overtar samtykkekompetansen til inn- og utmelding i foreninger. Bestemmelsen er noe endret sammenlignet med gjeldende rett, da aldersgrensen er senket og supplert med en regel om at ingen barn skal meldes inn i en forening mot sin vilje. Vurderingene av aldersgrensen er inntatt i kapittel 17.

8.6 Spørsmålet om ratifikasjon av barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll

8.6.1 Innledning

Som en del av barnelovutvalgets vurdering av om barns rettigheter er godt nok reflektert i barneloven, ønsker utvalget å knytte noen kommentarer til spørsmålet om hvorvidt Norge burde tilslutte seg barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll.

En tredje, valgfri tilleggsprotokoll til barnekonvensjonen om individklageordning ble vedtatt av FNs generalforsamling i 2011. Protokollen trådte i kraft internasjonalt i 2014. Ordningen innebærer at saker der det er spørsmål om brudd på barns rettigheter, kan klages inn for barnekomiteen. Retten til å klage gjelder for barn i stater som har ratifisert den tredje tilleggsprotokollen. Norge har ikke ratifisert tilleggsprotokollen.

Per oktober 2020 var det 46 stater som hadde ratifisert protokollen.128

8.6.2 Hva forpliktelsen går ut på

Den tredje tilleggsprotokollen inneholder prosessuelle rettigheter og gir ingen nye, materielle rettigheter annet enn dem som allerede følger av barnekonvensjonen.

Et av hovedformålene med klageadgangen til barnekomiteen er å styrke de nasjonale klageordningene for barn, noe som fremgår av fortalen til den tredje tilleggsprotokollen:

Considering that the present Protocol will reinforce and complement national and regional mechanisms allowing children to submit complaints for violations of their rights […].

Hensynet til barnets beste skal etter artikkel 2 ivaretas av komiteen i sitt arbeid. Saksbehandlingen skal være barnevennlig («child-sensitive»), jf. artikkel 3 nr. 1. Komiteen kan avvise en sak som anses å være i strid med barnets beste, og komiteen «shall include in its rules of procedure safeguards to prevent the manipulation of the child by those acting on his or her behalf», jf. artikkel 3 nr. 2.

Artikkel 7 angir hvilke saker som kan tas inn til behandling av komiteen. Blant annet er det et vilkår, jf. bokstav e, at nasjonale rettsmidler er uttømt, med mindre det av ulike grunner ikke er mulig.

Barnekomiteen avgir «views» i sakene som realitetsbehandles der, og komiteens uttalelser er altså ikke rettslig bindende. Per oktober 2020 var det 14 saker som var realitetsbehandlet av komiteen.129

Den formelle saksbehandlingen er regulert i artiklene 8 til 11. Når det gjelder komiteens behandling av økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, er det en særbestemmelse i artikkel 10 nr. 4. Ved behandlingen av disse sakene skal komiteen ta i betraktning de ulike måtene staten kan ivareta slike rettigheter:

[…] the Committee shall consider the reasonableness of the steps taken by the State party in accordance with article 4 of the Convention. In doing so, the Committee shall bear in mind that the State party may adopt a range of possible policy measures for the implementation of the economic, social and cultural rights in the Convention.

8.6.3 Den norske debatten og posisjonen så langt

Spørsmålet om Norge skal ratifisere tilleggsprotokollen om individuell klagerett, har vært fremmet i Stortingets spørretime flere ganger. Stortingets utenriks- og forsvarskomité behandlet spørsmålet for første gang i 2012. Komiteens vedtak medførte at regjeringen ble bedt om å komme tilbake med en utredning innen våren 2013.

Frode Elgesem drøftet i sin utredning konsekvenser ved en eventuell norsk tilslutning til protokollen.130 Han fremholder at dersom Norge slutter seg til konvensjonen, vil barn her i landet oppnå en styrket beskyttelse av rettigheter som ikke finnes i andre konvensjoner, og rettigheter som er særskilt tilpasset barns behov. Videre kan det «godt tenkes» at barnekomiteen tolker konvensjonen annerledes enn norske myndigheter og domstoler, tilsvarende EMD.131 Følgelig kan barnekomiteen gi barns rettigheter et sterkere vern. Elgesem peker også på at en mulig konsekvens av norsk tilslutning er at nasjonale klageordninger for barn styrkes. Vedrørende handlingsrommet for norske myndigheter er det «rimelig å anta» at det blir noe innsnevret.

I utredningen understrekes også at det er ressurskrevende å klage inn en sak for barnekomiteen, med henvisning til at det både er tidkrevende og kostbart å uttømme nasjonale rettsmidler.132 Mulige negative konsekvenser for barn kan heller ikke utelukkes. Elgesem peker på at «i noen tilfeller – typisk barnefordelingssaker – kan en klage til Barnekomiteen bli en ekstra mulighet for en av foreldrene til å skyve barnet foran seg».

I 2014, samme år som protokollen trådte i kraft, ba Stortinget regjeringen om å «legge fram sak om barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll om individklagerett i løpet av 2015».133 Også i et nytt anmodningsvedtak fra 2015 ba Stortinget regjeringen om å komme tilbake til sak om blant annet ratifisering av tilleggsprotokollen om individuell klagerett.134

Anmodningsvedtakene ble fulgt opp i Meld. St. 39 (2015–2016). Regjeringen pekte på den ene side på at tilslutning til klageordningen ville kunne støtte opp om internasjonal overvåking og gi norske myndigheter mulighet til å påvirke praksis hos klageorganet. Det ble også fremholdt at en klage kunne styrke barnets rettsstilling. På den annen side viste regjeringen til at det knytter seg «betydelig usikkerhet» til konsekvensene av norsk tilslutning. Blant annet ble det vist til at mange av bestemmelsene i barnekonvensjonen egner seg dårlig for internasjonal individklagebehandling «fordi de medfører vidtrekkende positive forpliktelser for statene», samtidig som de er «vage og målsettingspregede» og dermed gir staten et betydelig rom for skjønn. Som eksempel nevnes barnekonvensjonens artikkel 27 om barnets rett til levestandard som er tilstrekkelig for barnets fysiske, psykiske, åndelige, moralske og sosiale utvikling. Det ble pekt på at komiteens uttalelser vil kunne føre til økt rettsliggjøring. Regjeringen fremmet ikke forslag om norsk tilslutning.

I Innst. 161 S (2016–2017) ble meldingen om tilslutning behandlet i Stortingets utenriks- og forsvarskomité. Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Venstre og Sosialistisk Venstreparti (SV), mente det var knyttet betydelig usikkerhet til konsekvensene av norsk tilslutning. Mindretallet viste på sin side til den positive signaleffekten av ratifisering og påpekte at klageordningen ikke ville medføre nye materielle forpliktelser. Medlemmene fra Venstre og SV viste også til at Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter «mener at regjeringen har en overdreven bekymring for innsnevring av det nasjonale handlingsrommet».

Stortingsflertallet besluttet ikke å ratifisere protokollen.135

8.6.4 Andre lands vurderinger og tilslutninger

Både Danmark og Finland ratifiserte tilleggsprotokollen om individklageordning i 2015. Sverige og Island har ikke ratifisert.

Den danske regjeringen bemerket, i forslag til folketingsbeslutning om ratifikasjon, at komiteens uttalelser ikke er rettslig bindende, og at komiteen ikke har en domstollignende karakter. Regjeringen vil derfor «fra sag til sag tage stilling til, om den vil følge komitéens vejledende udtalelser».136 For å skape klarhet for rettsanvenderne vil regjeringens beslutninger fremgå av nettsidene til departementet. Prosedyren omfatter både de enkelte klagesaker mot Danmark og saker mot andre konvensjonsstater hvis komiteen har kommet med en uttalelse som har generell betydning for tolkningen av konvensjonen.

8.6.5 Utvalgets vurdering

Det ligger utenfor utvalgets mandat å foreta en full gjennomgang av om Norge bør ratifisere barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll. Utvalget ønsker likevel å komme med noen kommentarer til spørsmålet. Utvalget har delt seg i to like store fraksjoner i spørsmålet om det er behov for en fornyet gjennomgang av spørsmålet om Norge skal ratifisere tilleggsprotokollen om individuell klagerett.

Den ene fraksjonen, bestående av utvalgsmedlemmene Andersland, Ansar, Bendiksen og utvalgsleder Frantzen, mener det er behov for en fornyet gjennomgang av om Norge skal ratifisere tilleggsprotokollen. I vurderingen av om man på bakgrunn av informasjonen som nå foreligger, anbefaler en slik ratifikasjon, mener denne fraksjonen at Norge bør ratifisere tilleggsprotokollen. Denne fraksjonen legger vekt på at når konvensjonen i seg selv er ratifisert, gir det ikke mening å unndra spørsmålene om konvensjonskrenkelser prøving av et internasjonalt organ knyttet til konvensjonens gjennomføring. Disse medlemmene legger også vekt på at Norge allerede har ratifisert tilleggsprotokoller som gir adgang til prøving av individklager knyttet til andre FN-konvensjoner, og at det derfor er urimelig å ikke gi barn adgang til en tilsvarende prosedyre.

Barnekonvensjonen inneholder unike og bestemte rettigheter som er særlig rettet mot barns situasjon, og som ikke finnes i andre konvensjoner. Det er viktig at barn får tilgang til prøving av krenkelser knyttet til også disse bestemmelsene, for eksempel retten til å bli hørt og prinsippet om barnets beste, som er svært viktige og praktiske bestemmelser.

Etter denne fraksjonens syn er det også viktig å rette oppmerksomheten mot mangelen på klageordninger og rettsmidler for barn i vårt nasjonale rettssystem. Denne fraksjonen legger til grunn at en ratifikasjon av tilleggsprotokollen ville påskyndet mange prosesser for å sikre at barn hadde adgang til nasjonale rettsmidler. I arbeidet med barneloven har denne fraksjonen merket seg at det er behov for å særlig rette søkelyset mot mulige brudd på barns rettigheter i saker der barnet ikke selv er part og kan angripe en avgjørelse med ordinære rettsmidler. Utvalget kommer med noen forslag i kapittel 15 som er ment å komme denne utfordringen i møte i en barnelovkontekst, men denne fraksjonen mener at dette spørsmålet i barneloven også bør være en del av en større vurdering hvor man vurderer barns klageadgang i Norge mer generelt.137

Protokollens klageordning er tilpasset barn, og saksbehandlingen skal, som vist i punkt 8.6.2, være barnevennlig. En fornyet behandling av spørsmålet om ratifikasjon vil foranledige en diskusjon om hvorvidt disse hensynene også er ivaretatt i intern rett.

Selv om tilleggsprotokollen er nokså ny, ser ikke denne fraksjonen noen grunn til å avvente tilslutningen til konvensjonen. Norge har lenge hatt status som en foregangsstat for barns rettigheter og bør derfor være progressiv og akseptere nye instrumenter og ordninger som kan sikre barns rettigheter. Det kan også legges vekt på at uttalelsene fra komiteen uansett ikke vil være rettslig bindende, og at Norge selv avgjør hvordan sakene skal følges opp.138

Den andre fraksjonen, bestående av utvalgsmedlemmene Emberland, Lommerud, Selvaag og Sverdrup Dahl, mener mandatet ikke legger opp til at utvalget behandler spørsmålet. Mandatet peker på behovet for revisjon i lys av internasjonale konvensjoner, men denne fraksjonen forstår dette som å gjelde konvensjoner Norge er bundet av. Norge har ikke undertegnet og har således heller ikke ratifisert tredje tilleggsprotokoll til FNs barnekonvensjon. Stortinget besluttet i 2017 med klart flertall at tilslutning til protokollen ikke var aktuelt.

Denne fraksjonen deler ikke den andre fraksjonens oppfatning om at det «ikke [gir] mening» å unnlate å slutte seg til klagemekanismen når Norge har sluttet seg til FNs barnekonvensjon. Tilleggsprotokollen og barnekonvensjonen er forskjellige traktater, og det ligger ingen forutsetninger eller forventninger i konvensjonen om at klagerett i enkeltsaker er nødvendig for å sikre effektiv oppfyllelse av statenes forpliktelser etter konvensjonen. FNs komité for barnets rettigheter har allerede etter konvensjonen og etter komiteens prosedyrereglement effektive virkemidler til rådighet for å overvåke statenes forpliktelser og å oppfordre statene til å ta ytterligere steg for å sikre barns rettigheter, blant annet gjennom behandling av statsrapporter og utarbeidelse av generelle kommentarer. Denne fraksjonen vil også peke på at barnekonvensjonen er norsk lov, og at den øver betydelig innflytelse på norsk politikk, lovgivningsarbeid og saker for domstolene.

Denne fraksjonen kan ikke se at det i tiden etter Stortingets vedtak er kommet til forhold som tilsier at barnelovutvalget tar opp spørsmålet om tilslutning av eget tiltak. Riktig nok har 17 stater ratifisert tilleggsprotokollen siden Stortinget behandlet spørsmålet, men svært få av dem lar seg sammenligne med Norge på en slik måte at det skulle gi grunnlag for en ny vurdering nå. Både Finland og Danmark hadde ratifisert protokollen på tidspunktet for Stortingets behandling. Sverige, Island, Nederland og Storbritannia har ikke sluttet seg til tredje tilleggsprotokoll, og det er ikke aktuell politikk i disse statene med tilslutning. 150 av statene som har sluttet seg til barnekonvensjonen, har ikke undertegnet protokollen.

Denne fraksjonen er ikke enig med den andre fraksjonen i at Norges tilslutning til individuelle klagemekanismer i andre FN-traktater er et argument av tyngde for tilslutning til barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll. Norge har godkjent den individuelle klageretten i FNs rasediskrimineringskonvensjon, FNs torturkonvensjon, tilleggsprotokollen til FNs kvinnediskrimineringskonvensjon og tilleggsprotokollen til FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter. Dette ble gjort på et tidlig stadium basert på begrensede overveielser om og innsikt i komiteenes arbeid. Stortinget besluttet i 2017 å ikke slutte seg til tilsvarende mekanismer i barnekonvensjonen, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og FNs konvensjon om beskyttelse av rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne. Grunnlaget for beslutningen i 2017 var forholdsvis grundig og nyansert.

I den grad spørsmålet om tilslutning til barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll bør vurderes på ny, mener denne fraksjonen at dette må skje som ledd i en samlet vurdering av individklagemekanismene i alle de aktuelle FN-konvensjonene. Komiteene er betydelig overbelastet med annet viktig arbeid, og komiteenes sammensetning, støtteapparat og arbeidsmetoder er ikke tilrettelagt for å behandle enkeltsaker på en måte som ivaretar grunnleggende krav til rettssikkerhet. Det er naturlig å se på spørsmålet om tilslutning i lys av det pågående arbeidet om reformering av systemet for FNs menneskerettslige traktatorganer, herunder deres ordninger for behandling av individuelle klagesaker.139 Ingen av disse forholdene har i særlig grad vært del av tidligere vurderinger av spørsmålet om tilslutning til FNs menneskerettighetskomiteers individklagemekanismer.

Denne fraksjonen merker seg at den andre fraksjonen går inn for en tilslutning uten at spørsmålet har vært særskilt vurdert av utvalget. På bakgrunn av denne fraksjonens oppfatning om at det ligger utenfor utvalgets mandat å ta stilling til spørsmålet om tilslutning, vil denne fraksjonen ikke foreta en detaljert vurdering av om tilslutning bør skje. Denne fraksjonen vil imidlertid bemerke at det ikke er innlysende at en tilslutning til en slik klagemekanisme innebærer bedre rettssikkerhet for barn. FNs barnekomité er ikke et rettslig organ, det er et ekspertorgan som med utgangspunkt i sin sammensetning og sine arbeidsmetoder kan komme med verdifulle innspill til nasjonal politikkutforming. Komiteen er ikke egnet til å behandle enkeltsaker på en måte som ivaretar grunnleggende rettssikkerhetsgarantier. Vedtakelsen av tredje tilleggsprotokoll innebærer ingen endring av komiteens begrensede forutsetninger for å ta stilling til enkeltsaker på en for alle parter betryggende måte.

En tilslutning kan skape urealistiske forventninger hos barn om hva komiteen kan bidra med, og risikoen er stor for at barn kan bli en brikke i voksnes spill på måter som ikke er bra for barna. Arbeidet i komiteen kan på ingen måte sammenlignes med arbeidet i nasjonale domstoler eller i forvaltningsrettslige klagemekanismer når det gjelder grunnleggende forutsetninger som kvalitetssikring av representasjon, kontradiksjon, transparens, saksbehandlingstid og kunnskap om rettslige reglers muligheter og begrensninger. Denne fraksjonen vil også peke på at protokollen åpner for at andre stater kan gå til sak mot Norge for påståtte brudd på konvensjonen. Norske myndigheters pionerrolle i arbeidet for å ivareta barnets rettigheter er under betydelig internasjonalt press, også fra andre stater, noe erfaringene fra Den europeiske menneskerettighetsdomstols behandling av norske barnevernssaker siden 2015 viser. Flere av FNs barnekonvensjon rettighetsbestemmelser som regulerer forholdet mellom barn og deres omsorgspersoner, rommer muligheter for påvirkning av norsk politikk i retninger som kan fremstå som paradoksale fra et norsk ståsted.