4 Gjeldende rett

4.1 Innledning

Kjønnslikestilling har vært et prioritert mål over lang tid, og det er fastsatt en rekke regler for å oppnå dette. Etter gjeldende rett er både norsk næringsliv og offentlige myndigheter pålagt krav om både å arbeide for å fremme likestilling og å forhindre diskriminering med videre, samt krav til representasjon i styrende organer. Arbeid for å fremme kjønnslikestilling skal redegjøres for, og i noen tilfeller innrapporteres. Se nærmere om dette i punkt 4.5.

Foretak over en viss størrelse skal også redegjøre for sitt arbeid med likestilling og ikke-diskriminering i årsberetningen eller i annet offentlig tilgjengelig dokument. Se nærmere om dette i punkt 4.5.

Det stilles i dag lovkrav til kjønnssammensetning i styret til enkelte selskapstyper og foretak, herunder allmennaksjeselskaper, aksjeselskaper som er heleid av staten, statsforetak, interkommunale selskaper og så videre. Se nærmere om dette i punkt 4.2.

I det følgende vil departementet redegjøre for statens viktigste krav for å fremme likestilling og mangfold i norsk næringsliv og hos offentlige myndigheter.

4.2 Krav til kjønnssammensetning

4.2.1 Eksisterende krav til kjønnssammensetningen

Det stilles i dag krav til kjønnssammensetning i styret i flere typer foretak. Kravene omtales som et krav om 40 prosent representasjon av begge kjønn, men de varierer mellom 33 og 50 prosent, avhengig av antall styremedlemmer.

Allmennaksjeloven § 6-11 a har regler om kjønnssammensetning i styret til allmennaksjeselskaper.

Dersom styret har;

• to eller tre medlemmer, skal begge kjønn være representert

• fire eller fem medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst to

• seks til åtte medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst tre

• ni medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst fire, og har styret flere medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst 40 prosent

Den samme reguleringen gjelder for følgende foretak:

4.2.2 Styremedlemmer valgt blant de ansatte

For allmennaksjeselskaper følger det av allmennaksjeloven § 6-4 første ledd at i selskaper med flere enn 30 ansatte kan de ansatte kreve at minst ett styremedlem, med varamedlemmer, velges av og blant de ansatte. For selskaper med flere enn 50 ansatte kan de ansatte kreve at inntil en tredel, og minst to av styrets medlemmer, med varamedlemmer, velges blant de ansatte, jf. § 6-4 andre ledd. I selskaper med over 200 ansatte skal de ansatte velge ett styremedlem med varamedlem i tillegg til den representasjonen som følger av § 6-4 andre ledd. Dette gjelder dersom selskapet ikke har bedriftsforsamling, jf. allmennaksjeloven § 6-35 andre ledd.

Bedriftsforsamlingen er et obligatorisk selskapsorgan i selskaper med flere enn 200 ansatte. Det kan avtales mellom selskapet og et flertall av de ansatte at selskapet ikke skal ha bedriftsforsamling. Bedriftsforsamlingen skal ha minst 12 medlemmer. En tredel av bedriftsforsamlingens medlemmer velges av og blant de ansatte, jf. allmennaksjeloven § 6-35 fjerde ledd. En av bedriftsforsamlingens viktigste oppgaver er å velge styret og styrets leder, jf. allmennaksjeloven § 6-37 første ledd.

Tilsvarende gjelder for aksjeselskaper, jf. aksjeloven og allmennaksjeloven §§ 6-4. Flere andre lover har også regler som gir ansatte rett til å velge styremedlemmer, for eksempel samvirkelova § 67, stiftelsesloven § 41 og selskapsloven § 2-9.

Allmennaksjeloven § 6-11 a. andre ledd gjør unntak fra kravet om kjønnsbalanse for styremedlemmer valgt av og blant de ansatte. Når det skal velges to eller flere styremedlemmer blant de ansatte i selskapet, skal begge kjønn være representert. Dette gjelder imidlertid ikke dersom et av kjønnene er representert med mindre enn 20 prosent av samlet antall ansatte i selskapet på det tidspunkt valget skjer, jf. allmennaksjeloven § 6-11 a. andre ledd.

Aksjeloven § 20-6 andre ledd og samvirkelova § 69 inneholder samme regel.

Fremgangsmåten ved valg av de ansattes representanter til styret i allmennaksjeselskaper og statsaksjeselskaper er nærmere regulert i forskrift 24. august 2017 nr. 1277 om de ansattes rett til representasjon i aksjeselskapers og allmennaksjeselskapers styre og bedriftsforsamling mv. (representasjonsforskriften).

4.2.3 Varamedlemmer

Det følger av allmennaksjeloven § 6-11 a. første ledd nr. 5 at reglene om at begge kjønn skal være representert i styret med et bestemt antall, også gjelder for varamedlemmer. Dette forstås slik at gruppen varamedlemmer skal ha et slikt antall representanter av hvert kjønn som det som følger av paragrafens første ledd nr. 1 til 4.

Aksjeloven § 20-6 første ledd nr. 5 inneholder samme regel.

4.2.4 Kontroll og håndheving, konsekvenser av manglende oppfyllelse

Krav til kjønnssammensetning er krav som stilles for at styret skal være lovlig sammensatt. Et styre som ikke er lovlig sammensatt, er i utgangspunktet ikke et gyldig valgt styre. Et styre som ikke er gyldig valgt har ikke myndighet til å representere selskapet utad, har ikke myndighet til å foreta rettslige handlinger på vegne av selskapet, ikke myndighet til å binde selskapet til avtaler og forpliktelser med videre. Høyesteretts kjæremålsutvalg (Rt. 1993 s. 429) har lagt til grunn at et styre som ikke tilfredsstilte krav til sammensetning etter daværende aksjelov § 8-5 første ledd «derfor ikke [kunne] utøve funksjonene som selskapets styre». I Ot.prp. nr. 97 (2002−2003) punkt 6.4.3. om innføring av krav til kjønnssammensetning, er det lagt til grunn at dette som utgangspunkt vil ha samme konsekvens om styret ikke oppfyller dagens krav til kjønnssammensetning. Dette er også lagt til grunn som gjeldende rett i Ot.prp. nr. 57 (2008−2009) punkt 4.3.1. Det innebærer at det vil ha alvorlige konsekvenser for selskapet selv, og kan ha det samme for dets medkontrahenter hvis styret ikke er lovlig valgt. Dette gjelder på valgtidspunktet. Departementet viser likevel til allmennaksjeloven § 6-8 første og andre ledd, som fastsetter at dersom vervet opphører for et styremedlem før tjenestetiden er ute, og det ikke finnes varamedlem, skal resten av styret sørge for valg av nytt styremedlem for resten av tjenestetiden. Det samme gjelder ved konkurskarantene. Dersom styret fortsatt er vedtaksført, og valget hører under generalforsamlingen, kan valget utstå til neste ordinære generalforsamling. Se mer utførlig i punkt 7.7.1.

Kravene til styresammensetningen knytter seg til kjønnssammensetningen blant styremedlemmene som velges, og ikke til hvilke styremedlemmer som deltar i behandlingen i den enkelte sak.

Ved nyregistrering av et foretak, eller ved senere endring i styresammensetning, skal styret meldes til Foretaksregisteret, jf. lov 21. juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak (foretaksregisterloven) § 3-1 nr. 4, § 3-1 a. nr. 5, § 3-2 tredje ledd nr. 5, § 3-3 nr. 9, § 3-4 første ledd jf. § 3-3 nr. 9, § 3-6 første ledd nr. 4 jf. tredje ledd. Dersom det meldte styrets sammensetning ikke er i samsvar med lov eller foretakets vedtekter, skal Foretaksregisteret nekte registrering etter foretaksregisterloven § 5-2, jf. foretaksregisterloven § 5-1. Foretaksregisterets kontroll omfatter også krav til kjønnssammensetning.

Etter gjeldende rett er det registermeldingen som helhet som enten godkjennes eller avvises, ikke de enkelte opplysningene som søkes registrert. Ved nyregistrering av et foretak vil registreringsnektelsen derfor innebære at det nye foretaket ikke registreres. Det kan påvirke foretakets forpliktelser og rettigheter etter stiftelsesdokumentet, jf. aksjeloven §§ 2-18 tredje ledd andre punktum og 2-20 og allmennaksjeloven §§ 2-18 tredje ledd andre punktum og 2-20, med mindre feilen rettes og foretaket meldes på nytt til Foretaksregisteret innenfor fristen på tre måneder etter stiftelsen, se aksjeloven § 2-18 første ledd og allmennaksjeloven § 2-18 første ledd. For å rette et ulovlig sammensatt styre må det avholdes ny generalforsamling, der det velges et styre som oppfyller kravene til kjønnssammensetning, før ny registreringsmelding kan sendes inn.

Allmennaksjeselskaper skal etter foretaksregisterloven § 3-1 a. nr. 9 registrere kjønn på styremedlemmer og varamedlemmer. Kontrollen skjer maskinelt ved at organisasjonsform og styremedlemmenes kjønn kryssjekkes.

Samvirkeforetak og boligbyggelag som er underlagt krav til kjønnssammensetning i styret skal melde fra om dette i samordnet registermelding, jf. foretaksregisterloven § 3-2 andre ledd, og foretaket skal registrere kjønn på styremedlemmer og varamedlemmer, jf. samme sted. Aksjeselskaper som er underlagt krav til kjønnssammensetning i styret er heleid av staten, og her oversender eierdepartementene årlig en samlet oversikt over hvilke statsaksjeselskaper og deres heleide datterselskaper det enkelte departementet forvalter eierskapet for. Disse aksjeselskapene skal registrere kjønn på styremedlemmer og varamedlemmer, jf. foretaksregisterloven § 3-1 andre ledd. I Foretaksregisteret foretas det en maskinell kontroll av de som har meldt at de er underlagt krav til kjønnssammensetning i styret.

Etter at foretaket er registrert i Foretaksregisteret, kan brudd på kravene til kjønnssammensetning i styret medføre tvangsoppløsning av foretakene. Etter aksjeloven § 16-15 første ledd nr. 2 og allmennaksjeloven § 16-15 første ledd nr. 2 skal tingretten ved kjennelse beslutte selskapet oppløst når selskapet ikke har meldt et styre som oppfyller lovens vilkår. Selskapet vil før en eventuell oppløsning få flere muligheter til å rette opp forholdet som nærmere listet i aksjeloven § 16-16 og allmennaksjeloven § 16-16. Tvangsoppløsningshjemmelen har så langt ikke vært nødvendig å ta i bruk i forbindelse med brudd på dagens krav til kjønnssammensetning i styret.

4.3 Personvern

For å kontrollere om krav til styresammensetningen er oppfylt, er det nødvendig å behandle informasjon om styremedlemmenes kjønn. Opplysninger om kjønn er en opplysning om en person, og er en personopplysning etter personopplysningsloven, jf. lov 15. juni 2018 nr. 38 om behandling av personopplysninger § 1. Personopplysningsloven gjennomfører Europaparlaments- og rådsforordning (EU) 2016/679 av 27. april 2016 om vern av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger samt om oppheving av direktiv 95/46/EF (generell personvernforordning) (GDPR) i norsk rett, og forordningens artikkel 4 første ledd nr. 1. All behandling av personopplysninger må ha et rettslig grunnlag for å være lovlig, jf. personvernforordningen artikkel 6. Personopplysninger kan bare samles inn til spesifikke, uttrykkelig angitte og berettigede formål. Konkrete formålsangivelser er særlig viktig, da det i utgangspunktet er forbudt å viderebehandle opplysninger på en måte som er uforenlig med det opprinnelige formålet (formålsbegrensning), med mindre viderebehandlingen bygger på samtykke, eller på regelverk som «utgjør et nødvendig og forholdsmessig tiltak i et demokratisk samfunn for å sikre oppnåelse av målene nevnt i artikkel 23 nr. 1».

Det følger av personopplysningsloven § 12 at fødselsnummer og andre entydige identifikasjonsmidler bare kan behandles «når det er saklig behov for sikker identifisering og metoden er nødvendig for å oppnå slik identifisering». Registrering av kjønn i kombinasjon med andre identifiserende opplysninger vil være behandling av en personopplysning.

I dag behandles opplysninger om kjønn i form av en maskinell kontroll mot fødselsnummer eller d-nummer (personidentifikatorer). Utenlandske statsborgere som skal registreres som styremedlem må ha d-nummer. I personidentifikatorene er det niende sifferet en kjønnsindikator. Dette vil endres fra og med 1. januar 2032. Etter dette vil ikke personidentifikatorer som utstedes lenger inneholde kjønnsindikator i nummeret. Fra samme tidspunkt vil opplysningen om kjønn også slås av for eksisterende personidentifikatorer. Det innebærer blant annet at kontrollsystemer ikke lenger kan lese kjønn fra numrene. Opplysning om kjønn må etter dette hentes i et eget felt i Folkeregisteret.

I Enhetsregisteret registreres fødselsnummer eller d-nummer for blant annet styremedlemmer. Se enhetsregisterloven § 7, jf. § 5 og § 6. Fødselsnummer og d-nummer registreres for entydig å kontrollere personers identitet, men ettersom begge disse identifikasjonsnumrene inneholder kjønnsindikatorer, er det mulig å bruke numrene også for å identifisere personers kjønn. Dette ville i så fall vært en «viderebehandling» av fødsels- og d-nummer, og kreve særskilt hjemmel. Det bør derfor forsøkes å oppnå nødvendig identifikasjon om kjønn uten å bruke fødsels- og d-nummer.

4.4 Varslede mulige endringer i gjeldende rett – Endring av juridisk kjønn og eventuell innføring av flere juridiske kjønn

Alle som er folkeregistrert i Norge er registrert med et juridisk kjønn i Folkeregisteret, enten ved fødsel eller ved innvandring til Norge. Regjeringen har satt i gang et arbeid for å utrede en mulig tredje juridisk kjønnskategori. Utredningen må ta hensyn til at man fortsatt har et kjønnsspesifikt personnummer frem til 2032.

Dersom det skal innføres flere juridiske kjønnskategorier, må man ta stilling til hvordan kjønnsbegrepet i lover og forskrifter skal påvirkes av et alternativ til mann og kvinne. Dette gjelder også regler om krav til kjønnsfordeling i styresammensetning.

Det er i dag flere europeiske land som har innført ulike ordninger for tredje juridiske kjønnskategorier: Danmark, Nederland, Østerrike, Malta og Tyskland.

4.5 Aktivitets- og redegjørelsesplikten – selskapenes plikt til å arbeide aktivt for å fremme likestilling

Lov 16. juni 2017 nr. 51 om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskrimineringsloven) §§ 26 til 26 c pålegger arbeidsgivere aktivitets- og redegjørelsesplikt. Ifølge § 26 skal alle arbeidsgivere, «innenfor sin virksomhet, arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme likestilling» og hindre diskriminering. Arbeidet skal blant annet omfatte områdene rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, forfremmelse, utviklingsmuligheter, tilrettelegging og mulighet for å kombinere arbeid og familieliv. Arbeidet skal skje fortløpende og i samarbeid med de ansattes representanter (Prop. 81 L (2016–2017) punkt 24.4.10.5 s. 244).

Offentlige virksomheter, samt private virksomheter som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte, pålegges ytterligere forpliktelser, se § 26 andre ledd. Slike virksomheter skal;

• undersøke om det finnes risiko for diskriminering eller andre hindre for likestilling, herunder annethvert år kartlegge lønnsforhold fordelt etter kjønn og bruken av ufrivillig deltidsarbeid (bokstav a),

• analysere årsakene til identifiserte risikoer (bokstav b),

• iverksette tiltak som er egnet til å motvirke diskriminering, og bidra til økt likestilling og mangfold i virksomheten (bokstav c), og

• vurdere resultater av arbeidet etter bokstav a til c (bokstav d).

Etter § 26 andre ledd siste punktum gjelder det samme «arbeidsgiver i private virksomheter som jevnlig sysselsetter mellom 20 og 50 ansatte, når en av arbeidslivets parter i virksomheten krever det». Beregningen av sysselsetting avgjøres ved å finne gjennomsnittet av antall ansatte i løpet av et regnskapsår, jf. Prop. 63 L (2018–2019) punkt 3.6.4 s. 63. Ifølge § 26 fjerde ledd skal dette arbeidet dokumenteres. Arbeid som nevnt i § 26 andre ledd «skal skje fortløpende og i samarbeid med de ansattes representanter».

Paragraf 26 a. fastsetter at arbeidsgivere har redegjørelsesplikt. Bestemmelsen pålegger arbeidsgivere som har plikter etter § 26 andre ledd å redegjøre «for den faktiske tilstanden når det gjelder kjønnslikestilling i virksomheten og hva de gjør for å oppfylle aktivitetsplikten etter § 26». Ifølge andre ledd skal redegjørelsen gis i årsberetning eller annet offentlig tilgjengelig dokument.

Paragraf 26 b gir ansatte og deres representanter, Diskrimineringsnemnda, Likestillings- og diskrimineringsombudet og forskere, på visse vilkår, rett til innsyn i dokumentasjon som knytter seg til likestillingsarbeidet i virksomheten. Opplysningene kan bare gis dersom de er nødvendige for å undersøke om arbeidsgiver har overholdt sin aktivitets- og dokumentasjonsplikt etter loven.

Forvaltningen av selskapet hører under selskapets styre, jf. aksjeloven § 6-12. Likestillings- og diskrimineringsloven § 26 c presiserer styrets ansvar for å sørge for at aktivitets- og redegjørelsesplikten blir oppfylt, og lyder:

«Styret i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper skal sørge for at plikten til aktivt likestillingsarbeid og plikten til å redegjøre for dette oppfylles i samsvar med likestillings- og diskrimineringsloven §§ 26 og 26 a og regnskapsloven § 3-3 c.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ansvar for veiledning og oppfølging av aktivitets- og redegjørelsesplikten, både for private og offentlige aktører, jf. lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda § 5. Dette er omtalt i Prop. 63 L (2018−2019) i punkt 3.11, jf. 3.11.4.1 og punkt 3.11.4.2.

4.6 Krav til redegjørelse om samfunnsansvar for store foretak

Lov 17. juli 1998 nr. 56 om årsregnskap m.v. (regnskapsloven) § 3-3 c fastsetter at store foretak skal redegjøre for sitt arbeid med samfunnsansvar. Redegjørelsen skal minst omhandle «miljø, sosiale forhold, arbeidsmiljø, likestilling og ikke-diskriminering, overholdelse av menneskerettigheter og bekjempelse av korrupsjon og bestikkelser. Opplysningene skal gis i det omfang som er nødvendig for å forstå foretakets utvikling, resultat, stilling og konsekvenser av foretakets virksomhet.»

Som store foretak regnes etter regnskapsloven § 1-5;

• 1. allmennaksjeselskaper,

• 2. regnskapspliktige hvis aksjer, andeler, grunnfondsbevis eller obligasjoner noteres på børs, autorisert markedsplass eller tilsvarende regulert marked i utlandet, eller

• 3. andre regnskapspliktige dersom det er fastsatt i forskrift gitt av departementet.

Banker, kredittforetak og finansieringsforetak mv. er definert som store foretak med hjemmel i annen lovgivning, jf. forskrift 16. desember 1998 nr. 1240 § 1-1 første ledd, jf. andre ledd andre punktum. Regnskapslovens regler i § 3-3 c om redegjørelse for samfunnsansvar gjelder dermed også slike foretak.

4.7 Direktiv (EU) 2022/2381 – direktivets innhold og virkeområde

Europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2022/2381 om jevnere kjønnsrepresentasjon blant styremedlemmer i børsnoterte selskaper, ble vedtatt den 23. november 2022. Direktivet er basert på Europakommisjonens forslag fra 2012.

Direktivet gjelder for selskaper med aksjer som er tatt opp til handel på et regulert marked, jf. artikkel 3 nr. 1. Etter artikkel 2 gjelder direktivet ikke for det som etter direktivet er definert som små eller mellomstore selskaper. Små og mellomstore bedrifter er definert som selskaper med under 250 ansatte, og som har årlig omsetning under 50 millioner euro eller årlig balanse (eiendeler, egenkapital og gjeld) under 43 millioner euro.

Direktivet stiller opp to alternative krav til kjønnsrepresentasjon i styret i børsnoterte selskaper. Det første alternativet er at begge kjønn skal være representert med minst 40 prosent i styret i børsnoterte selskaper, jf. artikkel 5 nr. 1 bokstav a. Kravet gjelder for styremedlemmer som ikke står for den daglige ledelsen av selskapet. Alternativt skal hvert kjønn representere minst 33 prosent av alle styremedlemmer, jf. artikkel 5 nr. 1 bokstav b. Dette kravet gjelder for styremedlemmer som også står for den daglige ledelsen av selskapet. Bakgrunnen for at direktivet stiller opp to alternative vilkår, er at ulike EØS-stater har ulike krav til ledelsesstrukturer i børsnoterte selskaper. I noen stater skal børsnoterte selskaper ha et ledelsesorgan og et kontrollorgan («to-nivåsystemet»), mens ledelses- og kontrollfunksjonene i andre stater er lagt til ett selskapsorgan («ett-nivåsystemet»), jf. fortalen punkt 31.

Direktivets krav til kjønnsrepresentasjon gjelder alle styrets medlemmer, inkludert styremedlemmer valgt av og blant selskapets ansatte, jf. artikkel 3 nr. 3. Ifølge fortalen punkt 33 er det opptil den enkelte EØS-stat hvordan kravet til kjønnsrepresentasjon skal oppfylles når en viss andel av styrets medlemmer skal velges blant selskapets ansatte. Kravene i artikkel 5 om at hvert kjønn skal være representert med minst 40 prosent av styremedlemmene, kan anvendes separat for henholdsvis styremedlemmer valgt blant de ansatte og styremedlemmer valgt av selskapets eiere, jf. artikkel 12 nr. 2 og fortalen punkt 33.

Selskaper som ikke oppfyller kravene til kjønnsrepresentasjon i styret etter artikkel 5 nr. 1 bokstav b, skal fastsette individuelle mål for å bedre kjønnsrepresentasjon, jf. artikkel 5 nr. 2. Slike selskaper skal også fastsette kriterier for å tilpasse prosessen ved valg av styremedlemmer, jf. artikkel 6 nr. 1. Styremedlemmer skal velges på bakgrunn av klare og nøytralt formulerte kriterier som er fastsatt i forkant av rekrutteringsprosessen. Selskapene skal også begrunne hvorfor kravet til kjønnsrepresentasjon ikke er oppnådd, jf. artikkel 7 nr. 2. EØS-statene skal innføre sanksjoner for selskaper som ikke følger kravene i artiklene 5 nr. 2, 6 og 7. Sanksjoner kan for eksempel bestå av bøter eller at valg av styremedlemmer erklæres ugyldig, jf. artikkel 8.

EUs medlemsstater har frist til 28. desember 2024 med å gjennomføre direktivets bestemmelser i nasjonal rett. Kravene til kjønnsrepresentasjon i styrer skal gjelde for selskaper i EU fra 30. juni 2026. Direktivet gjelder til 31. desember 2038.