5 Juridiske problemstillinger ved omstilling

5.1 Innledning

I dette kapittelet presenteres juridiske problemstillinger knyttet til de ansattes rettigheter og plikter ved statlige omorganiseringer. Her gis kun en generell omtale av hovedreglene. Det baserer seg på KMDs vurderinger av lov og avtaleverk. Retningslinjene behandler ikke særlige spørsmål om stillingsvern for grupper som er omfattet av særlover, som for eksempel forsvarsloven, universitets- og høyskoleloven, politiloven og lov om utenrikstjenesten.

Juridiske spørsmål knyttet til embetsmenn og ledere på kontrakt behandles ikke i disse retningslinjene. Når det gjelder embetsmenn, så har disse et spesielt vern begrunnet i at embetsmenn skal ha en spesiell, uavhengig stilling. Av denne årsak kan embetsmenn ikke sies opp, men må eventuelt avskjediges fra sine embeter, med hjemmel statsansatteloven §§ 27 eller 28.

Embetsmenn som omfattes av Grunnloven § 22 annet ledd (de ”uavsettelige”) kan bare avskjediges ved dom, embetsmenn omfattet av § 22 første ledd (de ”avsettelige”) også administrativt. Embetsmenn ved regjeringens kontorer omfattes av statsansatteloven § 16 første ledd, og også av øvrige bestemmelser i statsansatteloven der hvor det uttrykkelig er sagt. Det finnes ellers flere spesielle bestemmelser som regulerer embetsmenns rettsstilling.

Vi viser til Bjørnaraa, Gaard og Selmer: ”Norsk tjenestemannsrett” og Statens personalhåndbok (SPH) pkt. 2.4.4 Omorganisering - departementsembetsmenn.

Ledere som lønnes etter særskilt kontrakt omfattes ikke av hovedtariffavtalene, men får sine lønns- og arbeidsvilkår fastsatt særskilt. Disse embetsmennene og statsansatte er ellers, på vanlig måte, omfattet av reglene i statsansatteloven og annet sentralt regelverk. I tillegg er disse lederne forpliktet til å finne seg i omplassering til andre arbeidsoppgaver i virksomheten eller pålegg om å stå til rådighet for spesielle oppdrag, dersom avtalefestede krav til resultater ikke innfris. Dette er fastsatt i statsansatteloven § 16 annet ledd. Bestemmelsen gjelder ikke for uavsettelige embetsmenn. Vi viser til Bjørnaraa, Gaard og Selmer: ”Norsk tjenestemannsrett” side 503 - 532.

De ansattes rettigheter og plikter vil variere, avhengig av hva slags type omstilling man står overfor. Det kan dreie seg om omorganisering innenfor en enkelt statlig virksomhet, omorganisering som omfatter flere statlige virksomheter, statlig overtakelse av oppgaver fra kommunal-, fylkeskommunal og privat virksomhet, overføring av oppgaver fra staten til kommunen, fylkeskommunen eller til privat virksomhet, eller oppdeling og utskilling av statlige virksomheter til egne rettssubjekter utenfor staten.

Ansatte i statsforvaltningen er omfattet av lov om statens ansatte mv. (statsansatteloven) og lov om offentlige tjenestetvister (tjenestetvistloven). Disse lovene gjelder bare for statsansatte. Også arbeidsmiljøloven med forskrifter får anvendelse for statsansatte, men det finnes noen unntak, bla stillingsvernsreglene (om midlertidig ansettelse, oppsigelse og avskjed mv.). Disse reglene gjelder ikke for statsansatte, jf. Kgl.res. av 16. desember 2005 nr. 1567 om forskrift om unntak fra arbeidsmiljøloven for visse typer arbeid og arbeidstakergrupper. Forskriften § 1 er ikke oppdatert etter at statsansatteloven trådte i kraft. Dette er under arbeid.

Lønns- og arbeidsvilkår for arbeidstakere i staten reguleres i tariffavtaler som inngås på sentralt nivå mellom staten, ved Kommunal- og moderniseringsdepartementet, og de forhandlingsberettigede hovedsammenslutningene, og mellom arbeidsgiverne og tjenestemannsorganisasjoner og yrkesorganisasjoner på lokalt nivå, jf. tjenestetvistloven § 3. I tillegg vil det kunne finnes særavtaler som gjelder for ulike statlige virksomheter, eller for spesielle grupper av statsansatte.

Ansatte i statens selskaper som er organisert som egne rettssubjekter, er ikke omfattet av statsansatteloven. Deres rettigheter og plikter reguleres i arbeidsmiljøloven, arbeidstvistloven og i tariffavtaler som inngås mellom arbeidsgiver og arbeidstakerorganisasjoner i den enkelte bedrift, eventuelt mellom de hovedorganisasjoner partene måtte være tilsluttet. Mange virksomheter som er skilt ut fra forvaltningen har blitt medlemmer av Arbeidsgiverforeningen Spekter. Utskilte statlige virksomheter står fritt til selv å velge arbeidsgiverforening, dersom det ikke er truffet politisk vedtak om dette spørsmålet.

5.2 Oversikt over hva som behandles i de enkelte kapitlene

I kapittel 5.3 gis en oversikt over regelverket for medbestemmelse i forbindelse med omstilling i én virksomhet. Det er også gitt omtale av arbeidsgivers informasjonsplikt og om politiske beslutninger som grunnlag for omstilling i staten.

I kapittel 5.4 behandles regelverket for de ansattes rettigheter og plikter ved omorganisering innenfor den enkelte virksomhet. I dette punktet vil vi blant annet beskrive statsansattes plikt til å finne seg i endringer innenfor rammen av stillingens grunnpreg, konsekvenser for lønns- og arbeidsvilkår, om retten til å følge arbeidsoppgavene, om geografisk flytting av arbeidsoppgaver eller virksomheten.

I kapittel 5.5 behandles nedbemanning og oppsigelse.

I kapittel 5.6 behandles statsansattes rettigheter ved overtallighet, fortrinnsrett, lønns- og arbeidsvilkår og pensjonsytelser.

I kapittel 5.7 behandles tema som gjelder omorganisering internt i staten som berører flere virksomheter. Her beskrives fremgangsmåten for inngåelse av medbestemmelsesavtale som skal inngås med hjemmel i hovedavtalen § 11, videre om ansattes rettigheter og plikter, lønns- og arbeidsvilkår og pensjonsytelser.

I kapittel 5.8 er det gjort en kort omtale av personalreglement.

I kapittel 5.9 er det gjort kort omtale av arbeidsmiljøutvalg.

I kapittel 5.10 behandles regler om virksomhetsoverdragelse i staten.

I kapittel 5.11 behandles enkelte spørsmål om statlig overtakelse av oppgaver fra kommunal, fylkeskommunal eller privat sektor. Her er det gjort en bredere omtale av reglene om virksomhetsoverdragelse og konsekvenser for stillingsvern, lønns- og arbeidsvilkår, pensjonsytelser, og konsekvenser for tariffavtalen.

I kapittel 5.12 behandles enkelte spørsmål knyttet til utskilling av statlige oppgaver til kommunal, fylkeskommunal eller privat sektor.

I kapittel 5.13 behandles enkelte spørsmål knyttet til utskilling av statlig virksomhet til egne

rettssubjekter utenfor staten.

5.3 Omorganisering internt i virksomheten

I dette kapitlet gis en oversikt over regelverket for medbestemmelse i forbindelse med omstilling i én virksomhet.

5.3.1 Medbestemmelse - generell omtale

Hovedavtalen i staten og tilpasningsavtalen for den enkelte virksomhet danner grunnlaget for de tilsattes medbestemmelse ved statlige omstillingsprosesser. Formålsbestemmelsen i hovedavtalen § 1 nr. 4 lyder:

”Staten stilles i dag overfor nye krav som blant annet innebærer endring av arbeidsmåter, roller, organisering og regelverk. Partene ser derfor avtalen som et redskap for omstilling, effektivisering og fornying av statlig sektor. Avtalen skal bidra til gode tjenester for fortsatt å kunne opprettholde legitimitet og tillit hos innbyggerne.

Omstillingsarbeid krever ledere og tillitsvalgte som har god felles strategisk kunnskap og som kan formidle endringsbehov og endringsmåter slik at det blir forstått og akseptert av de tilsatte. Dette er viktig for å skape nødvendig trygghet og aksept for omstillingene, slik at disse blir effektive og de tilsatte opplever en størst mulig forutsigbarhet i forhold til prosessenes innhold, årsak og retning.”

I tillegg har arbeidsmiljøloven (aml.) en bestemmelse i § 4-2 (3) med denne ordlyden: ”Under omstillingsprosesser som medfører endring av betydning for arbeidstakernes arbeidssituasjon, skal arbeidsgiver sørge for den informasjon, medvirkning og kompetanseutvikling som er nødvendig for å ivareta lovens krav til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø.”

Adressat for denne bestemmelsen er først og fremst den enkelte arbeidstaker, men også arbeidstakernes tillitsvalgte skal ha den informasjon osv. som er nødvendig for å sikre ivaretagelse av kravet om fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Det er også bestemt at arbeidstaker skal få tilstrekkelig informasjon og opplæring slik at arbeidstaker er i stand til å utføre arbeidet når det skjer endringer som berører vedkommendes arbeidssituasjon, jf. aml. § 4-2 (2) e).

5.3.2 Arbeidsgivers informasjonsplikt

Det er arbeidsgiver som har ansvar for å gi nødvendig informasjon til alle ansatte om deres rettigheter etter arbeidsmiljøloven, statsansatteloven og gjeldende tariffavtaler, slik at de blir i stand til å ivareta sine interesser, jf. aml. § 4-2 (3). Informasjon gis muntlig i allmøter og direkte til den enkelte ansatte, og i tillegg skriftlig. Denne informasjonsplikten gjelder også overfor ansatte som er i permisjon, syke mv.

Arbeidsgiver har plikt til å informere tillitsvalgte etter reglene i hovedavtalen § 17, og i samsvar med den tilpasningsavtale/avtale om medbestemmelse ved omstilling som gjelder i virksomheten. Det er viktig at de som er tillitsvalgte i virksomheten, jf. hovedavtalen § 14, trekkes inn i planleggingen av omstillingsprosessen så tidlig som mulig.

Hvor tidlig i en prosess de tillitsvalgte informeres, vil være avhengig av om beslutningen er politisk eller ikke, jf. hovedavtalen § 5. Hovedavtalen forutsetter at dersom en politisk beslutning vil kunne berøre de ansattes arbeidssituasjon i vesentlig grad, og virksomheten forbereder uttalelse i saken, skal arbeidsgiver sørge for at tillitsvalgte får anledning til å uttale seg, jf. hovedavtalen § 5 nr. 4.

Det er viktig at de tillitsvalgte trekkes tidlig inn i planleggingen av informasjonsopplegg i forbindelse med planlagte organisasjonsendringer, jf. hovedavtalen § 17 nr. 7. Informasjonen som skal gis, bør dekke både perioden forut for selve omstillingen, selve omstillingsperioden og tiden etter at omstillingen er gjennomført.

Hver enkelt leder bør gjennomføre medarbeidersamtaler med sine arbeidstakere der omstillingen er tema. Arbeidsgiver og virksomhetens tillitsvalgte bør samarbeide om utarbeidelsen av et opplegg for slike samtaler, dersom dette ikke allerede er utarbeidet. Et spørsmål i forbindelse med dette er om det skal gjennomføres kartlegging av de ansattes kompetanse. Se om dette i vedlegg til mal for avtale om medbestemmelse ved omstilling i kapittel 6 i retningslinjene.

Det kan gis informasjon på e-post eller i virksomhetens intranett. En måte å gi informasjon på kan være at det utarbeides spørsmål og svar på de vanligste spørsmålene som oppstår i forbindelse med omstillingen. Det må også oppgis navn på kontaktpersoner i ledelsen, tillitsvalgte, verneombud osv. som den enkelte ansatte kan henvende seg til.

5.3.3 Politiske beslutninger

Selv om omorganiseringer i en statlig virksomhet kan være planlagt i virksomheten, vil det ofte ligge en eller flere politiske beslutninger til grunn for større omstillingsprosesser i staten.

Hovedavtalen § 5 nr. 1 gjør unntak for medbestemmelse ved politiske beslutninger eller beslutninger knyttet til politiske prioriteringer. De tillitsvalgte skal heller ikke delta i beslutninger som treffes på grunnlag av lov, forskrift, stortingsvedtak eller kongelig resolusjon. Det samme gjelder beslutninger om spørsmål som i hovedsak gjelder virksomhetens samfunnsmessige rolle.

Uansett om en omstilling er et politisk spørsmål eller ikke, plikter arbeidsgiver å gi de tillitsvalgte informasjon så tidlig som mulig, jf. hovedavtalen § 17.

Selve gjennomføringen av en politisk beslutning er imidlertid gjenstand for medbestemmelse etter hovedavtalen § 5 nr. 3. Dersom det oppstår uenighet mellom arbeidsgiver og organisasjonene om endringen omfattes av § 5 nr. 2 eller ikke - for eksempel om det gjelder en politisk beslutning eller ikke - skal spørsmålet avgjøres av overordnet departement.

5.3.4 Medbestemmelse - organisasjonsendring

En intern omorganisering i en statlig virksomhet kan besluttes av Stortinget, av regjeringen eventuelt av ansvarlig departementet, eller det kan foreligge administrative beslutninger i den enkelte virksomhet som grunnlag for omstillingen.

Hovedavtalen § 19 nr. 2 a bestemmer at interne organisasjonsendringer er forhandlingsgjenstand, dersom følgende tre vilkår er oppfylt samtidig:

• Organisasjonskartet endres
• Endringen er ment å vare over seks måneder
• Endringen medfører omdisponering av personale og/eller utstyr

Eksempler på endringer som vil fremgå av et organisasjonskart:

• Opprettelse av nye enheter i virksomheten (avdelinger, seksjoner, kontorer)
• Sammenslåing av enheter
• Nye beslutningslinjer
• Flere eller færre beslutningsnivåer

Eksempler på endringer som ikke vil være en organisasjonsendring og som derfor ikke utløser forhandlingsrett:

• Omdisponering av ansatte innen samme enhet, eller fra en enhet til en annen i virksomheten
• Overføring av arbeidsoppgaver fra en enhet til en annen
• Fordeling av arbeidet mellom arbeidstakere (statsansatteloven § 16 første ledd)
• Reduksjon eller økning av antall ansatte
• Hvordan de ulike enheter skal bemannes og innplassering av ansatte i organisasjonskartet

Forhandlingsretten er begrenset til selve omorganiseringen. Den enkelte ansattes arbeidsforhold er ikke gjenstand for forhandling, heller ikke i hvilken grad den enkelte arbeidstaker flyttes eller blir enig med sin arbeidsgiver om endringer i arbeidsavtalen.

Om det skal opprettes nye stillinger, dvs. ressurssituasjonen, er ikke gjenstand for forhandlinger dersom dette spørsmålet er avgjort av de som har budsjettdisponerings-myndigheten jf. hovedavtalen § 19 nr. 2 b. Det følger av Reglement for økonomistyring i staten at virksomhetslederen har budsjettdisponeringsmyndighet og kan delegere denne helt eller delvis til ansatte på lavere nivåer. Delegert budsjettdisponeringsmyndighet kan delegeres videre. Delegering av budsjettdisponeringsmyndighet skal være skriftlig.

Andre forhold som kan ha betydning for de ansattes arbeidssituasjon er drøftingssak, dersom en av partene krever det, jf. hovedavtalen § 18 nr. 2.

Ved etablering av styringsgrupper, interimsorganisasjoner eller lignende, skal forhandlinger og drøftinger skje forløpende i prosessen, og det skal skrives protokoller og referater i samsvar med hovedavtalen §§ 21 og 23.

Tilpasningsavtalen i den enkelte virksomhet kan ha andre samarbeidsformer enn det som er avtalt i hovedavtalen. Se mer om tilpasningsavtaler i Statens Personalhåndbok pkt. 8.6 – 8.10.

5.3.5 Medbestemmelse i budsjettprosessen

Budsjettforslag er drøftingsgjenstand etter hovedavtalen § 18, og tillitsvalgte skal derfor være med i denne prosessen. De lokale parter skal ved begynnelsen av hvert budsjettår avklare hvordan medbestemmelsen skal ivaretas i perioden. Dette kan for eksempel gjøres ved å sette opp en møtekalender som er i samsvar med virksomhetens budsjettrutiner.

5.4 Omorganisering internt i virksomheten – rettigheter og plikter

I dette kapittelet behandles spesielt regelverket om de ansattes rettigheter og plikter ved omorganisering innenfor den enkelte virksomhet. I dette punktet vil vi blant annet beskrive statsansattes plikt til å finne seg i endringer innenfor rammen av stillingens grunnpreg, om konsekvenser for lønns- og arbeidsvilkår, om retten til å følge arbeidsoppgavene og om geografisk flytting av arbeidsoppgaver eller virksomheten.

5.4.1 Arbeidsgivers styringsrett

Arbeidsgivers styringsrett er ulovfestet og definert som arbeidsgivers rett til å ansette og si opp sine arbeidstakere, og retten til å organisere, lede, fordele og kontrollere arbeidet (hvem som skal gjøre hva, når og hvordan).

Embetsmenn i departementene og ved Statsministerens kontor og alle statsansatte har plikt til å finne seg i omorganiseringer og endringer i arbeidsoppgaver og ansvar, jf. statsansatteloven § 16. Dette er i stor grad en videreføring av tidligere rettstilstand, og dekker både interne omorganiseringer og også endringer som medfører at arbeidstakeren må skifte arbeidsgiver som følge av at oppgaver flyttes til annen statlig virksomhet.

Plikten innebærer at man må akseptere både endringer i arbeidsoppgaver og ansvar. Med dette menes endringer som er saklig begrunnet innenfor rammen av arbeidsavtalen, stillingstype og praksis i virksomheten.

Dette betyr at statsansatte må finne seg i at arbeidsoppgavene fordeles på en annen måte eller at det skjer en endring av arbeidsvolumet. Arbeidsmiljølovens og tariffavtalens bestemmelser om arbeidstid danner skranker for arbeidsgivers styringsrett. At ny teknologi tas i bruk slik at oppgavene utføres på en annen måte, eller at oppgavene blir mer spesialiserte, er noe den ansatte må finne seg i. Dette gjelder også i tilfelle der innføringen av ny teknologi fører til at arbeidstakeren må gjennomføre opplæring eller etterutdanning for at vedkommende fortsatt skal kunne være kvalifisert for stillingen.

I rettspraksis er det også lagt til grunn at arbeidstakeren i utgangspunktet må finne seg i å bli fratatt arbeidsoppgaver og funksjoner som vedkommende har utført midlertidig.

Når det gjelder hvilke arbeidsoppgaver arbeidstakeren skal utføre, har Høyesterett akseptert at arbeidsgiver kan gjøre relativt store endringer overfor den enkelte, se særlig Nøkk-dommen (Rt. 2000 side 1602). I dette tilfellet aksepterte Høyesterett at arbeidsgiver som følge av vedtatte endringer i organisasjonen hadde rett til å pålegge to av de ansatte ”ikke ubetydelige endringer i deres arbeidsoppgaver”.

Hvor langt arbeidsgivers styringsrett går, må vurderes opp mot den individuelle arbeidsavtalen, jf. arbeidsmiljøloven § 14-5. Arbeidsavtalen skal inneholde opplysninger av vesentlig betydning i arbeidsforholdet, jf. aml. § 14-6. Det er utarbeidet en standard arbeidsavtale som skal benyttes. Maler finnes tilgjengelig på arbeidsgiverportalen i Difi.

Arbeidsavtalen etablerer det rettslige grunnlaget for innholdet i arbeidsplikten for den enkelte arbeidstakeren, og setter også rammer for arbeidsgivers styringsrett ved omorganiseringer.

Ofte vil arbeidsavtalen være utformet slik at arbeidstakeren for eksempel er ansatt i NN virksomhet, for tiden med tjenestested i XX avdeling. I tillegg til arbeidsavtalen vil stillingskunngjøringen kunne være en del av ansettelsesvilkårene som også har betydning for innholdet i arbeidsavtalen, bl.a. med en spesifisering av arbeidsoppgaver og lønn. Endringer i stillingen over tid vil også inngå i grunnlaget for vurderingen av hva som er innholdet i den enkeltes arbeidsavtale. Dette kan for eksempel være endringer som har skjedd etter samtykke fra den enkelte arbeidstaker, som følge av omorganiseringer eller opprykk i stilling og endringer som følge av lokale lønnsforhandlinger.

Ansatte i mellomleder- og lederstillinger må også som utgangspunkt akseptere at det gjøres endringer i organisatorisk plassering av stilling eller funksjon, eventuelt også at det gjøres endringer i ledernivåene. Dette innebærer at endringer som innebærer bortfall av en seksjon eller en avdeling kan få som konsekvens at lederen får nye oppgaver og endringer i sitt ansvarsområde. Dette innebærer at en leder må finne seg i at det treffes beslutning om for eksempel at den avdeling vedkommende er leder for, gjøres til del av en annen enhet.

Som hovedregel vil det ikke være anledning til å endre arbeidsoppgavene på en slik måte at vedkommende fratas samtlige av de lederoppgaver som er tillagt stillingen, selv om vedkommende beholder tittel og lønn. Dette gjelder særlig dersom arbeidstakeren primært er ansatt i en lederstilling, og i realiteten blir overført fra en lederstilling til en fagstilling. Slike omfattende endringer krever samtykke fra arbeidstakeren. Dersom lederstillingen ikke videreføres i ny organisasjon kan det oppstå tilfeller der lederen blir overtallig. I slike tilfeller må arbeidsgiver her vurdere annen passende stilling.

Overfor ansatte som er ute i permisjon, har arbeidsgiver samme rett til å gjennomføre endringer som overfor ansatte som er i arbeid, forutsatt at det foreligger saklig grunn for endringene.

Likestillings- og diskrimineringsloven setter forbud mot diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder eller kombinasjoner av disse grunnlagene.

Arbeidsmiljøloven kapittel 13 gir vern mot diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, alder og av arbeidstaker som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt.

Statlige virksomheter har også et særlig ansvar for å ta hensyn til de forpliktelsene som følger av IA-avtalen i slike endringsprosesser, for å unngå en utstøting av eldre arbeidstakere, syke og arbeidstakere med funksjonsnedsettelse.

5.4.2 Endringer i arbeidsforholdet - stillingens grunnpreg

Gjennom rettspraksis er det blitt slått fast at arbeidsgiver ikke ensidig kan endre grunnpreget i en stilling. Det innebærer at arbeidsgiver ikke kan iverksette endringer som er så betydelige at stillingens grunnpreg, dvs. hovedinnholdet i arbeidsavtalen, blir vesentlig endret. Endringer som går ut over grunnpreget kan dermed ikke gjennomføres uten at det foreligger enighet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Unntak kan tenkes dersom dette følger av arbeidsgivers tilretteleggingsplikt, jf. aml. § 4-6 om tilrettelegging for arbeidstakere med redusert arbeidsevne.

For å vurdere om endringene i arbeidsforholdet er innenfor grunnpreget av stillingen må det foretas en sammenlignende vurdering av stillingsinnholdet før og etter omorganiseringen. For å kunne foreta en slik sammenlignende vurdering, må det være avklart hvilke oppgaver og hvilket ansvar som skal legges til stillingen etter omorganiseringen.

Utgangspunktet for ”før – vurderingen”, er å få kartlagt det konkrete innholdet i arbeidsforholdet. For å finne det konkrete innholdet av stillingen må man ta utgangspunkt i arbeidsavtalen, eventuelt supplert med den opprinnelige kunngjøringsteksten for stillingen og en eventuell arbeidsinstruks. Man må også ta i betraktning endringer som har skjedd i stillingen over tid.

I omstillingsprosesser der mange er berørt, vil det være naturlig å utarbeide skriftlige dokumenter som skal benyttes til kartlegging av stillingenes innhold. For å sikre nødvendig og omforent dokumentasjon bør arbeidstaker beskrive sine oppgaver, ansvar og kompetanse skriftlig før det gjennomføres samtaler mellom den ansatte og nærmeste leder. Det vises her til kapittel seks i retningslinjene.

Det skal også foretas en ”etter – vurdering” for å sikre korrekt innplassering av ansatte i ny organisasjon. Det må utarbeides oversikter over stillingene etter omorganiseringen og nye stillingsbeskrivelser, tilsvarende det man normalt vil finne i en kunngjøringstekst. Disse oversiktene må foreligge før innplasseringen.

Dersom arbeidstakeren ser sin stilling i det alt vesentlige (i all hovedsak) videreført i en stilling etter omorganiseringen, skal vedkommende innplasseres i stillingen. Det er arbeidsgiver som gjør denne vurderingen og sammenligningen, og som har ansvaret for at dette gjøres på saklig grunnlag. Tillitsvalgte skal ikke delta i vurdering og avgjørelse av innplassering av den enkelte ansatte. Dersom konklusjonen er at arbeidstakeren har krav på stillingen og derfor blir innplassert i denne, utarbeides ny arbeidsavtale.

Hvis den statsansatte ikke har krav på en bestemt stilling etter omorganiseringen, kan dette skyldes at stillingen eller oppgavene ikke lenger finnes etter omorganiseringen. Da oppstår en situasjon der den statsansatte i prinsippet er overtallig, og ett av flere vilkår som kan lede til oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold, er dermed oppfylt, jf. statsansatteloven. § 19 første ledd).

Før oppsigelse vurderes må arbeidsgiver undersøke om det er en annen passende, ledig stilling i den nye (omorganiserte) virksomheten som den statsansatte kan tilbys jf. statl. § 19 annet ledd, jf. forskriften § 7 om slik «intern fortrinnsrett». Hvis arbeidsgiver finner en passende, ledig stilling/oppgaver som fyller en tilsvarende stilling, skal den statsansatte få tilbud om denne. Hvis den statsansatte tilbys en slik passende stilling og vedkommende aksepterer, innplasseres vedkommende uten at det foretas en vanlig ansettelsesprosess. Deretter utarbeides deretter ny arbeidsavtale.

Er det flere passende, ledige stillinger som kan tilbys, avgjør arbeidsgiver på et saklig grunnlag hvilken stilling den statsansatte skal få tilbud om. Ofte avgjøres nok dette i praksis i samarbeid mellom arbeidsgiver og den statsansatte. Hvis arbeidsgiver tilbyr en passende, ledig stilling og arbeidstakeren takker nei til stillingen, er det ikke noe krav om at arbeidsgiver skal tilby en eventuell annen passende, ledig stilling. Det er ikke fastsatt fristregler for arbeidstakeren, men det må gis reell frist jf. ellers fristreglene som gjelder for ekstern fortrinnsrett.

Bestemmelsen i statl. § 24 femte ledd fastslår generelt at ekstern fortrinnsrett bortfaller dersom tilbud om ansettelse i en passende stilling ikke er akseptert innen 14 dager etter at tilbudet er mottatt. Også dersom vedkommende ikke har akseptert tilbud om annen passende stilling før oppsigelse i den virksomheten vedkommende er sagt opp fra, bortfaller den eksterne fortrinnsretten (se merknaden til § 24 i Prop.L (2016-2017) Lov om statens ansatte (statsansatteloven).

Først når det er klart at ingen har krav på en stilling, og denne heller ikke skal tilbys noen med hjemmel i bestemmelsene om fortrinnsrett, kan en stilling utlyses offentlig.

Med hjemmel i sentral særavtale inngått mellom Kommunal- og moderniseringsdepartementet og hovedsammenslutningene kan partene i den enkelte virksomhet ved enighet gjøre unntak fra kravet i statsansatteloven § 4 om offentlig utlysning av ledig stilling i forbindelse med nedbemanning i virksomheten.

Dette gjelder når arbeidsgiver ikke finner annen passende ledig stilling å tilby ansatte som står i fare for å bli overtallige. Den ansatte som søker må være kvalifisert for stillingen. Lederstillinger skal alltid lyses ut offentlig. Den ledige stillingen skal lyses ut internt i virksomheten.

5.4.3 Lønns- og arbeidsvilkår

Hovedtariffavtalen i staten, fellesbestemmelsene § 10, hjemler rett til å beholde lønnen dersom arbeidstakeren på grunn av omorganisering overføres til lavere lønnet stilling. Tilsvarende skal arbeidstakeren beholde lønnen ved overføring til annen statlig virksomhet. Alle lønnsendringer for ansatte i staten må være hjemlet i hovedtariffavtalen, og hovedtariffavtalene i staten gir ikke hjemmel for å gi ansatte lønnsopprykk på grunn av omorganiseringen.

HTAs utgangspunkt er at lønn fastsettes ved ansettelse i stilling, jf. §§ 3 og 4 og HTA pkt. 2.5.5 nr. 3. Dette innebærer at bestemmelsen er ment å skulle dekke lønnsvurdering ved ansettelser som skjedde etter ordinære ansettelsesprosedyrer. Det er derfor ikke aktuelt å benytte HTA 2.5.5. nr. 3 ved innplassering i stilling som følge av omorganisering i virksomheten.

Omorganiseringer kan få som konsekvens at det oppstår lønnsskjevhet i virksomheten. Hovedtariffavtalene gir hjemmel for lokale forhandlinger dersom det er gjennomført omorganiseringer/organisatoriske endringer hvor to eller flere virksomheter/driftsenheter har fusjonert og hvor det som følge av dette har oppstått ubegrunnede lønnsforskjeller. Se hovedtariffavtalene punkt 2.5.3 1c). Slike forhandlinger betinger dekning på virksomhetens budsjett.

Som hovedregel kan ikke en statsansatt kreve å beholde tittel etter en omorganisering.

5.4.4 Rett til å følge arbeidsoppgavene

Ved omorganisering av statlig virksomhet har en arbeidstaker rett til ”å følge arbeidsoppgavene” i ny organisasjonsstruktur. I tillegg til at en slik rett må anses å bygge på den inngåtte arbeidsavtale, følger denne retten også av lang forvaltningspraksis i staten.

Det er viktig å holde fast ved at arbeidsavtalen i utgangspunktet består selv om en virksomhet omorganiseres. Hvis en arbeidstaker ser sine arbeidsoppgaver og sin stilling videreført i det alt vesentlige, har han/hun krav på fortsatt å inneha stillingen. Det alminnelige utgangspunkt etter statsansatteloven er derfor at den ansatte har rett til å fortsette i sin stilling, eventuelt med de endringer arbeidsgiver kan pålegge innenfor styringsrettens rammer og statsansatteloven § 16, jf. pkt. 5.3.

Det er vanlig å uttrykke dette slik at dersom arbeidsoppgavene anses som i "vesentlig grad videreført" etter omorganiseringen, vil tidligere stillingsinnehaver som utgangspunkt ha krav på å beholde sin stilling i ny organisasjonsstruktur.

Ved vurderingen av om en ansatt har krav på en bestemt stilling, må det foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Også i denne sammenhengen må det foretas en ”før - etter” vurdering. Utgangspunktet er dermed hvilke arbeidsoppgaver som ligger til den nåværende stillingen, og hvilke oppgaver som blir tillagt den nye stillingen. Det kan ikke stilles som krav at det foreligger identitet mellom den nye og den tidligere stillingen, for eksempel at det kreves samme stillingskode, lønnsramme osv. der hvor det foreligger for den aktuelle stillingen. Det er heller ikke avgjørende at alle arbeidsoppgaver er videreført, eller om det er lagt nye oppgaver til den nye stillingen.

På den annen side er det heller ikke tilstrekkelig til å ha krav på stillingen, at stillingens grunnpreg er videreført, f.eks. slik at stilingen fremdeles inneholder lederoppgaver. Det er en vesentlig forskjell å være leder for 5 personer og 50, og en vesentlig forskjell mellom faglige lederoppgaver og personallederoppgaver.

Enkelte ganger kan man se en stillings oppgaveportefølje videreført i en ny stilling, samtidig som denne er tilført betydelige nye oppgaver. Da kan det hende at (deler av) stillingens grunnpreg er videreført, men det er likevel gjort vesentlige endringer i stillingen, slik at man ikke kan hevde at det foreligger noen identitet mellom tidligere og ny stilling. Det vil derfor måtte gjøres en konkret og skjønnsmessig totalvurderingi forhold til den enkelte ansatte om det foreligger rett til å følge stillingen.

Når omorganiseringer medfører at stillinger blir slått sammen, eller det blir opprettet nye, må arbeidsgiver, før stillingene blir lyst ut undersøke om det er noen som kan sies å ha krav på stillinger i den nye organisasjonen. Dette må arbeidsgiver gjøre av eget tiltak, selv om ingen gjør krav på en bestemt stilling. Det er derfor viktig at ingen stillinger lyses ut før det er foretatt en innplassering av arbeidstakere. Alle ansatte har krav på en slik vurdering, og det er ikke adgang til å be ansatte søke egne stillinger.

En arbeidsavtale består helt til den er sagt opp av den ene parten, og arbeidsgiver kan ikke løse sine ansatte fra arbeidsavtalen ved såkalt "fristilling" og be ansatte søke stillingene. Dersom en ansatt ser ”sin” stilling utlyst, må vedkommende gjøre krav på stillingen før det treffes ansettelsesvedtak. Dersom den ansatte har krav på stillingen skal vedkommende innplasseres i denne, uten at det treffes ansettelsesvedtak. Arbeidsgiver må vurdere om det skal utarbeides ny arbeidsavtale, jf. aml §§ 14-5 og 14-6.

Dersom flere ansatte ser sine arbeidsoppgaver videreført i én stilling, uten at noen kan påberope seg "vesentlig mer videreføring" av arbeidsoppgaver enn de øvrige, er det arbeidsgivers ansvar å fastslå hvem som eventuelt har krav på stillingen. Dersom arbeidsgiver kan konstatere at ingen har krav på stillingen, skal de aktuelle arbeidstakerne, for å unngå oppsigelse, vurderes med tanke på omplassering, jf. statsansatteloven § 19 annet ledd (intern fortrinnsrett).

5.4.5 Arbeidsrett og plikt

Hovedregelen er at en arbeidstaker ikke bare har plikt til arbeid, men også rett til arbeid. Arbeidsavtalen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker skal bestå inntil den blir sagt opp av en av partene. En arbeidsavtale kan kun avsluttes ved oppsigelse fra den ansatte eller ved at arbeidsgiver sier opp den ansatte av de grunner som er hjemlet i statsansatteloven §§ 19 og 20, eventuelt § 15 fjerde ledd (prøvetid).

5.4.6 Arbeidsplassen flytter geografisk

Dersom det blir truffet vedtak om flytting av hele eller deler av en statlig virksomhet fra ett sted til et annet, har arbeidstakerne i utgangspunktet både rett og plikt til å utføre arbeidsoppgavene på det stedet hvor stillingen er. Dette gjelder dersom flyttingen innebærer økt daglig reisetid, dvs. reisetid innenfor en akseptabel pendleravstand. Flytting f.eks. innenfor en kommune, vil arbeidstakeren normalt måtte finne seg i.

Flytting som medfører at statsansatte må skifte bosted eller ukependle, vil derimot ikke kunne pålegges. Unntak fra dette er dersom arbeidstakeren kan beordres eller har flytteplikt hjemlet i lov eller i arbeidsavtalen. Dersom arbeidstakeren velger å følge sine arbeidsoppgaver ved flytting over større avstand, kan arbeidsgiver benytte ulike virkemidler som er hjemlet i særavtale om virkemidler til bruk ved omstilling i staten, og eventuelt i særavtale om økonomiske vilkår ved endret tjenestested.

5.4.7 Oppsigelse - den ansatte ønsker ikke å flytte

Dersom hele eller deler av en statlig virksomhet flyttes geografisk over lengre avstand, og det ikke kan pålegges den ansatte å flytte med ut fra styringsretten, arbeidsavtalen eller på grunnlag av lovhjemmel, må arbeidsgiver vurdere om flyttingen gir grunnlag for oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold, jf. statsansatteloven § 19. Dette gjelder dersom den ansatte ikke selv ønsker å følge sine arbeidsoppgaver.

Dersom kun deler av virksomheten flyttes geografisk, må arbeidsgiver før oppsigelse vurdere om den ansatte kan tilbys annen passende stilling i virksomheten, jf. § 19 annet ledd (intern fortrinnsrett). Hvis den ansatte blir sagt opp, vil vedkommende ha fortrinnsrett til ny stilling i staten, jf. § 24, dersom vilkårene er oppfylt. I så fall må arbeidsgiver gi den ansatte overtallighetsattest.

5.5 Nedbemanning og oppsigelse

5.5.1 Oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold

Staten skiller seg fra private virksomheter ved at det er Stortinget som fastsetter de økonomiske rammene gjennom bevilgningsvedtak jf. Grunnloven § 75 d). Virksomhetene må tilpasse sin drift etter de budsjettrammer de får tildelt, og i noen tilfeller vil det være grunnlag for at statlige virksomheter må benytte oppsigelser for å sikre forsvarlig oppfølging av budsjettvedtak i Stortinget, eller som følge av interne omdisponeringer av budsjettmidler.

Statsansatteloven § 19 gir hjemmel for oppsigelse når dette har saklig grunn i virksomhetens forhold (jf. Prp.94 L (2016-2017) Lov om statens ansatte mv. (statsansatteloven) og Innst. 424 L (2016-2017)). Med saklig grunn menes at avgjørelsen må bygge på korrekt faktum og saksbehandlingen må være forsvarlig.

I proposisjonen er det sagt at dette skal dekke fire ulike situasjoner.

For det første der virksomheten får et kutt i bevilgningene, videre der oppgaver bortfaller som følge av omstilling og effektivisering, dessuten der ekstern finansiering opphører og også der ansatte ikke ønsker å følge med ved flytting.

Ved nedbemanning som medfører oppsigelse, er det arbeidsgiver som avgjør hvem som skal sies opp. Utvelgelsen av statsansatte som sies opp, skal bygge på en saklig totalvurdering. Virksomhetens behov for nøkkelkompetanse vil naturligvis veie tungt, herunder behovet for ulik type kompetanse, erfaring og anvendelighet generelt eller på spesielle felter.

De kriteriene som skal legges til grunn for eventuell utvelgelse for oppsigelse, f.eks. ansiennitet, sosiale grunner, kompetanse mv, og prioriteringen av disse kriteriene, må drøftes mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte. Det er gjort omtale av dette i punkt 4.4 Eventuell overtallighet.

I situasjoner der det ikke dreier seg om en generell nedbemanning, men at konkrete arbeidsoppgaver eller stillinger bortfaller, må virksomheten også drøfte med de tillitsvalgte. Slike situasjoner kan være redusert arbeidsmengde eller at arbeidsoppgavene endrer karakter. Eksempler kan være at arbeidsoppgavene bortfaller på grunn av digitalisering. Andre tilfeller kan være at arbeidsoppgavene flyttes geografisk og de ansatte som blir berørt ikke vil flytte med. Her vil det imidlertid ikke være aktuelt å drøfte kriteriene for nedbemanning dersom det er konkrete arbeidstakere som blir berørt av omstillingen. Det ville også være usaklig å vurdere alle ansatte i virksomheten som aktuelle for oppsigelse, dersom konkrete stillinger bortfaller. Dette gjelder også dersom ekstern finansiering bortfaller. Da vil det være den eller de aktuelle stillingene/arbeidstakerne som blir berørt av oppsigelse, og det skal ikke foretas en sammenligning med andre ansatte i virksomheten.

En oppsigelse vil likevel ikke være saklig dersom arbeidsgiver har annen passende stilling i virksomheten å tilby arbeidstakeren, se statsansatteloven § 19 annet ledd og nærmere regulering i § 7 i forskriften til loven. Dette innebærer et lovbestemt unntak fra kvalifikasjonsprinsippet. Det er gjort omtale av dette i punkt 5.4.2 Endringer i arbeidsforholdet – stillingens grunnpreg.

I virksomheter der det finnes ledige stillinger kan det gjøres unntak fra kravet i statsansatteloven § 4 om plikt til offentlig utlysning av ledig stilling. Dette unntaket er hjemlet i en egen avtale. Avtalen, som ble inngått 31. januar 2018, innebærer at partene i den enkelte virksomhet kan bli enige om at det gjøres unntak fra kravet om offentlig utlysning i forbindelse med nedbemanning i virksomheten. Dette gjelder når arbeidsgiver ikke finner annen passende stilling å tilby de ansatte som står i fare for å bli overtallige. Ledige stillinger skal lyses ut internt i virksomheten. Den som søker må være kvalifisert for stillingen. Lederstillinger skal alltid lyses ut offentlig. Det skal gis mulighet for alle ansatte i virksomheten på det aktuelle tidspunkt å kunne søke og konkurrere om stillingen, jf. også aml. § 14-1.

Ved avgjørelsen av om en oppsigelse etter § 19 er saklig, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den statsansatte. Denne interesseavveiningen kan ikke hindre oppsigelser i situasjoner der for eksempel aktiviteter eller oppgaver ikke lenger skal utføres i virksomheten.

Det er viktig at virksomheten (vedtaksorganet i oppsigelsessaker), og eventuelt også klageorganet, gjennomfører denne interesseavveiningen. Hvis det ikke gjøres, kan det føre til ugyldighet som følge av saksbehandlingsfeil. Interesseavveiningen kan ellers ikke overprøves av domstolene.

Vedtak om oppsigelse kan påklages av den statsansatte innen tre uker. Klageorganet er departementet eller den myndighet som er bestemt i personalreglementet, jf. statsansatteloven § 33 første ledd. Klageorganet kan ikke endre vedtaket til skade for klageren. Det kan reises søksmål for å få prøvd lovligheten av klageinstansens vedtak, jf. § 34 første ledd.

5.5.2 Budsjettbehandling i Stortinget

Kommunal- og moderniseringsdepartementet har antatt at man ikke behøver å avvente Stortingets budsjettbehandling før arbeidsgiver kan gå til oppsigelse i den berørte virksomhet. Det er tilstrekkelig at Regjeringen har fattet sin beslutning. Dersom Stortinget skulle være uenig i Regjeringens standpunkt, vil oppsigelsene måtte vurderes på nytt.

5.6 Arbeidstakernes rettigheter ved overtallighet

I dette kapittelet behandles statsansattes rettigheter ved overtallighet, fortrinnsrett, lønns- og arbeidsvilkår og pensjonsytelser. Reglene om fortrinnsrett i staten skiller seg fra reglene i arbeidsmiljøloven. Statsansatte kan bare gjøre krav om fortrinnsrett etter reglene i statsansatteloven.

5.6.1 Fortrinnsrett

Overtallige statsansatte har, når bestemte vilkår er oppfylt, fortrinnsrett til ny stilling i den virksomheten vedkommende er ansatt i, ofte omtalt som ”intern fortrinnsrett”. Vedkommende vil også kunne ha fortrinnsrett til ny stilling i staten. Dette kalles gjerne ”ekstern fortrinnsrett”. (jf. Statens personalhåndbok punkt 2.7).

Før en statsansatt blir sagt opp, har arbeidsgiver ansvar for å finne alternativer til oppsigelse. Dersom det finnes annen passende, ledig stilling i virksomheten, vil den overtallige kunne ha krav på å bli tilbudt denne stillingen. Dette innebærer at en oppsigelse vil kunne være usaklig dersom det er omplasseringsmuligheter i virksomheten. Arbeidsgivers plikt til å undersøke om det finnes slik mulighet før oppsigelse er en del av saklighetskriteriet ved oppsigelse. Se nærmere vilkår i statsansatteloven § 19 annet ledd og § 7 i forskriften til loven.

Ved vurdering av intern fortrinnsrett, vil ikke en ledig stilling anses å være passende hvis det blir uforholdsmessig langt å reise for den ansatte. Det vil her være relevant å trekke en grense mellom dagpendling og ukependling. Hvis han/hun kan dagpendle til arbeidet, vil man ofte anse stillingen for å være passende.

Såkalt "ekstern fortrinnsrett" vil si en fortrinnsrett til annen passende stilling i staten. Begrepet "staten" vil i denne sammenheng si statsforvaltningen, slik begrepet er definert ut fra statsansatteloven § 1. Aksjeselskaper, statsforetak, stiftelser eller virksomheter som er organisert som særlovselskaper faller utenfor begrepet "staten", se oversikt over tilknytningsformer i vedlegg til retningslinjene.

Fortrinnsretten gjelder dersom den statsansatte har vært sammenhengende ansatt i virksomheten i til sammen minst tolv måneder av de to siste årene, og han/hun er kvalifisert for stillingen, jf. statsansatteloven § 24.

Vedkommende må benytte sin fortrinnsrett ved å søke ledige stillinger, og legge ved overtallighetsbevis. Se nærmere vilkårene i statsansatteloven § 24 og § 8 i forskriften til loven.

Dersom arbeidsgiver mottar søknad der vedkommende krever fortrinnsrett til en stilling har arbeidsgiver plikt til å innkalle søkeren til intervju. Hvis søkeren oppfyller kvalifikasjonskravene til stillingen, jf. § 24 annet ledd, skal vedkommende ansettes i stillingen, selv om det finnes bedre kvalifiserte søkere til stillingen. Denne retten innebærer et lovfestet unntak fra statsansatteloven § 3 som regulerer kvalifikasjonsprinsippet.

5.6.2 Hvilke stillinger kan det hevdes fortrinnsrett til?

Fortrinnsrett er en rett for en statsansatt til å bli ansatt i en annen passende ledig stilling i staten, dersom vedkommende er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold, jf. statsansatteloven § 24. Både i forbindelse med intern og ekstern fortrinnsrett er det flere kriterier som må være oppfylt, for at fortrinnsretten skal gjelde. Her nevnes enkelte av disse:

Intern fortrinnsrett omfatter ikke ledig stilling som er høyere rangert, eller som adskiller seg vesentlig fra den stillingen som vedkommende må fratre, jf. forskriften § 7 første ledd bokstav f). Med høyere rangert menes stillinger som ville innebære avansement eller karriereutvikling. Dette innebærer at det ikke kan kreves fortrinnsrett til stillinger som har arbeidsoppgaver og funksjoner som adskiller seg vesentlig fra stillingen vedkommende blir sagt opp fra.

Forskriften § 7 har en nærmere regulering av hvilke stillinger som ikke anses som annen passende stilling, blant annet åremål- og utdanningsstillinger.

5.6.3 Når inntrer adgangen til å hevde fortrinnsrett?

Det følger av statsansatteloven § 19 annet ledd at arbeidsgiver må undersøke om det finnes en annen passende, ledig stilling i virksomheten dersom arbeidsgiver vurderer oppsigelse av en bestemt statsansatt. Denne plikten varer inntil vedtak om oppsigelse er fattet.

Den eksterne fortrinnsretten gjelder fra oppsigelsestidspunktet (dvs. det tidspunkt da oppsigelsesvedtaket kom frem til den ansatte) og inntil to år etter oppsigelsesfristens utløp, jf. statsansatteloven § 24 tredje ledd.

For å kunne gjøre ekstern fortrinnsrett gjeldende, må den statsansatte gis en overtallighetsattest eller bekreftelse fra arbeidsgiver på at vedkommende er overtallig, for å kunne hevde denne typen fortrinnsrett.

5.6.4 Hvor lenge kan man hevde fortrinnsrett?

Intern fortrinnsrett har man formelt fram til vedtak om oppsigelse er truffet.

Ekstern fortrinnsrett kan gjøres gjeldende inntil to år etter oppsigelsesfristens utløp, jf. statsansatteloven § 24 tredje ledd. Ekstern fortrinnsrett bortfaller dersom vedkommende har fått ny, passende stilling i staten, jf. lovens vilkår "inntil". Den eksterne fortrinnsretten bortfaller også dersom den overtallige søkeren avslår tilbud om passende stilling, enten internt eller eksternt.

Ekstern fortrinnsrett bortfaller dersom den ansatte ikke har akseptert et tilbud om ansettelse i en passende stilling senest 14 dager etter at tilbudet er mottatt, jf. statsansatteloven § 24 femte ledd. Dersom fortrinnsretten er bortfalt, kan ikke lenger fortrinnsretten og overtallighetsattesten benyttes.

5.6.5 Saksbehandling ved bruk av fortrinnsrett

Det finnes ingen generelle regler om saksbehandlingen i saker som gjelder intern fortrinnsrett. Den interne fortrinnsretten innebærer at en overtallig så vidt mulig skal tilbys annen passende, ledig stilling i virksomheten. Denne vurdering må arbeidsgiveren foreta før vedkommende kan sies opp, se nærmere vilkår i statsansatteloven § 19 annet ledd og § 7 i forskriften.

Dersom arbeidsgiveren har en ledig, passende stilling å tilby, og den ansatte aksepterer tilbudet, skal det ikke fattes noe ansettelsesvedtak. Det må utarbeides ny arbeidsavtale, dersom tidligere avtale ikke lenger er korrekt med hensyn til tittel, spesifiserte arbeidsoppgaver eller andre vilkår, jf. aml. §§ 14-5 og 14-6. Utlysning av stillingen skal ikke foretas i disse tilfellene.

For den eksterne fortrinnsretten gjelder andre regler. Forutsetningen for å kunne hevde ekstern fortrinnsrett, er at vedkommende selv søker en ledig stilling i en annen statlig virksomhet. Anses vedkommende som faglig og personlig kvalifisert for stillingen, skal han eller hun ansettes. Dette innebærer et lovhjemlet unntak fra kvalifikasjonsprinsippet, jf. statsansatteloven § 3 første ledd. Dersom arbeidsgiver får søknader fra overtallige med overtallighetsbevis vil det, på vanlig måte, være nødvendig å innkalle vedkommende til intervju. Se nærmere vilkår i statsansatteloven § 24 og § 8 i forskriften.

Med virkning fra 1. juli 2017 skal saker som gjelder ekstern fortrinnsrett skal ikke lenger sendes inn til Kommunal- og moderniseringsdepartementet. Tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakere i staten er ikke videreført i statsansatteloven, og arbeidsgiver har ansvaret for å sikre at overtallige får ivaretatt sine rettigheter.

5.6.6 Fortrinnsrett for deltidsansatte

I statsansatteloven § 13 er det innført en spesiell bestemmelse om fortrinnsrett for deltidsansatte. Bestemmelsen gjelder ikke for embetsmenn, og fastsetter at deltidsansatte har fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse i virksomheten. Denne fortrinnsretten er betinget av at arbeidstaker er kvalifisert for stillingen, og at utøvelse av fortrinnsretten ikke vil innebære vesentlige ulemper for virksomheten. Tidligere regulerte aml. § 14-3 slik fortrinnsrett også i staten. Bestemmelsen i statsansatteloven tilsvarer i hovedsak bestemmelsen i arbeidsmiljøloven.

Omplassering etter § 19 annet ledd går foran fortrinnsretten for deltidsansatte, jf. § 13 tredje ledd. Fortrinnsrett for deltidsansatte skal vurderes før en stilling i virksomheten kunngjøres, Eventuelt må en ansettelsessak i slike tilfeller stanses midlertidig eller endelig. Nærmere regler om fortrinnsrett for deltidsansatte er gitt i § 8 første og fjerde ledd i forskriften til loven.

5.6.7 Ventelønn

Med virkning fra 1. mars 2016 ble statens ordning med lovfestet ventelønn utfaset. Utfasingen berørte ikke dem som på dette tidspunktet var gitt ventelønn, men ingen nye personer ble gitt ventelønn etter dette tidspunkt.

For ventelønnsmottakere skal fortsatt de samme vilkår som gjaldt på utfasingstidspunktet regulere deres rettigheter og plikter. Dette inkluderer fortrinnsrett til ny stilling i staten så lenge ventelønnsretten består. Se nærmere om ventelønn på hjemmesiden til NAV.

5.6.8 Lønns- og arbeidsvilkår

Ved omorganisering av en virksomhet, eller av flere virksomheter internt i staten, vil hovedtariffavtalen i staten og sentrale særavtaler fortsatt gjelde. arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår vil i slike tilfelle være uforandret, jf. for eksempel fellesbestemmelsene § 10 om lønn ved overgang til annen stilling.

5.6.9 Pensjonsytelser

En omorganisering internt i virksomheten, eller av flere virksomheter internt i staten, medfører ingen endringer for arbeidstakeren med hensyn til pensjonsytelser. Rett og plikt til medlemskap i Statens pensjonskasse består.

5.7 Omorganisering internt i staten (gjelder flere virksomheter)

Dette kapittelet omtaler ansattes rettigheter og plikter ved omorganisering av to eller flere statlige virksomheter. Slik omorganisering vil ha mange likhetstrekk med en omorganisering internt i én virksomhet. Enkelte forhold vil likevel være særegne, for eksempel spørsmålet om arbeidstakernes rett til medbestemmelse. I slike tilfeller vil det være nødvendig å samordne medbestemmelsesprosessene i de virksomhetene som er omfattet av omstillingen, noe som betyr at det vil være nødvendig å inngå en egen avtale for hvordan medbestemmelsen skal utøves, jf. hovedavtalen § 11. Se kapittel seks i retningslinjene.

Dette kapittelet omtaler lønns- og arbeidsvilkår og pensjonsrettigheter.

5.7.1 Flere statlige virksomheter – medbestemmelse

Hovedavtalen i staten om medbestemmelse gjelder i den enkelte virksomhet, jf. hovedavtalen § 3. Hvem som er partene i virksomheten følger av hovedavtalen §§ 13 og 14. Tilpasningsavtalen i den enkelte virksomhet skal regulere hva som skal regnes som virksomheten, jf. hovedavtalen § 7 nr. 2.

Når det er besluttet å gjennomføre en omstilling som berører to eller flere statlige virksomheter, skal det inngås en medbestemmelsesavtale for å sikre reell bestemmelse i omstillingsperioden. Denne avtalen skal følge egen mal, jf. kapittel seks i retningslinjene. Denne avtalen avklarer partsforholdet, og gjelder fram til omstillingen er gjennomført. Når omstillingen er gjennomført, opprettes ordinært partsforhold i henhold til hovedavtalen. Avtale om medbestemmelse ved omstilling er hjemlet i hovedavtalen § 11.

1) Omstillingen omfatter flere virksomheter under ett fagdepartement.

I slike tilfeller inngås avtale om medbestemmelse ved omstilling mellom vedkommende fagdepartement og de berørte tjenestemannsorganisasjoner. Det er likevel ikke de partene som inngår avtalen som skal være partene i omstillingsprosessen. Fagdepartementet må her utpeke en arbeidsgiverrepresentant fra hver av de berørte virksomhetene, og tilsvarende skal det utpekes tillitsvalgte som skal representere de ansatte i prosessen. Disse får dermed fullmakt til å forhandle, drøfte og få informasjon innenfor rammen av hovedavtalen.

2) Omstillingen omfatter virksomheter under flere fagdepartement.

I dette tilfellet er det Kommunal- og moderniseringsdepartementet og hovedsammenslutningene som skal inngå avtale om medbestemmelse ved omstilling, jf. hovedavtalen § 11 nr. 1. Her må fagdepartementene bli enige om hvem som skal representere arbeidsgiver(ne) i omstillingsprosessen. Hovedsammenslutningene utpeker tilsvarende sine representanter til å ivareta de ansatte og deres interesser i prosessen.

Det er av avgjørende betydning at det i slike omstillinger ikke foregår medbestemmelse i den enkelte virksomhet som berører eller gjelder omstillingen. Likevel skal fortsatt de lokale medbestemmelsesapparatene være aktive når det gjelder prosesser som ikke er omfattet av omstillingsprosessen.

5.7.2 Ansattes rettigheter og plikter

De statsansattes plikt til å finne seg i omorganisering gjelder også ved omorganisering internt i statsforvaltningen. Det kan være sammenslåinger av hele virksomheter til en ny statlig virksomhet, oppsplittinger av en virksomhet, eller fusjon av deler av virksomheten med en annen virksomhet. Slik omorganisering vil som hovedregel innebære at de ansatte overføres til annen statlig virksomhet dersom arbeidsoppgavene overføres.

For å unngå overtallighet skal ledige stillinger ikke lyses ut før alle arbeidstakerne som er berørt av omorganiseringen er innplassert i ny organisasjonsstruktur. Dersom ledelsen konkluderer med at ingen arbeidstakere har krav på en stilling, kan ledige stillinger lyses ut.

5.7.3 Arbeidstakers rettigheter ved overtallighet

Se punkt 5.6.

5.7.4 Lønns- og arbeidsvilkår

Ved omorganisering av en virksomhet eller av flere virksomheter internt i staten vil hovedtariffavtalen i staten og sentrale særavtaler fortsatt gjelde. Det vises særlig til pkt. 5.10.3 som omhandler tariffmessige forhold ved virksomhetsoverdragelse.

Den overtakende arbeidsgiveren (statsetaten) overtar ansvaret for feriepenger før overdragelsen og for eventuelle opparbeidede rettigheter vedrørende feriefritid, jf. ferieloven § 12. Det foretas i slike tilfeller ikke sluttoppgjør for feriepenger ved slike overføringer mellom statlige virksomheter. Den ansatte kan likevel kreve feriepengene fra tidligere arbeidsgiver.

5.7.5 Pensjonsytelser

En omorganisering av flere virksomheter internt i staten medfører ingen endringer for arbeidstakerne med hensyn til pensjonsytelser. Rett og plikt til medlemskap i Statens pensjonskasse består.

5.8 Personalreglement

I henhold til statsansatteloven § 2 skal det i hver statlig virksomhet eller gruppe av virksomheter fastsettes et personalreglement etter avtale mellom ledelsen for vedkommende virksomhet eller gruppe av virksomheter og de tjenestemannsorganisasjoner der som har forhandlingsrett etter lov om offentlig tjenestetvister. Før ledelsen av vedkommende virksomhet eller gruppe av virksomheter inngår avtale, skal fagdepartementet fatte vedtak om hvilke statsansatte som skal ansettes av Kongen eller av departementet, jf. statsansatteloven § 2 annet ledd. Vi viser i denne forbindelse også til § statsansatteloven 6 første ledd. Se mer om personalreglementer i Statens personalhåndbok pkt. 2.2.

Statsansatteloven § 2 sjette ledd har hjemmel for at det kan opprettes midlertidige personalreglement ved opprettelse av ny virksomhet eller sammenslåing eller omorganisering som berører flere virksomheter. Det vises her til mal med veileder som finnes tilgjengelig på arbeidsgiverportalen.

5.9 Arbeidsmiljøutvalg

I omstillingsprosesser vil det være overlappende tema mellom arbeidsmiljøutvalget og det ordinære medbestemmelsesapparatet. Arbeidsmiljøloven kapittel 7 regulerer hvordan arbeidsmiljøutvalg skal opprettes og hva oppgavene er. Arbeidsmiljøloven § 4-2 tredje ledd bestemmer at under omstillingsprosesser som medfører endring av betydning for arbeidstakernes arbeidssituasjon, skal arbeidsgiver sørge for den informasjon, medvirkning og kompetanseutvikling som er nødvendig for å ivareta lovens krav om et fullt og forsvarlig arbeidsmiljø.

Arbeidsmiljøloven § 7-1 (5) gir hjemmel for gjennom forskrift å gi andre bestemmelser for arbeidsmiljøutvalget enn det som følger av arbeidsmiljøloven § 7-1. For staten er det gjennom forskrift av 6. juni 1980 gitt anledning for statlig forvaltning til å gjøre avtale, mellom arbeidsgiveren og de forhandlingsberettigede organisasjoner, om at saker som hører under arbeidsmiljøutvalget skal omfattes av det ordinære medbestemmelsesapparatet.

Slik avtale er gjort i hovedavtalen § 19 nr. 2 f hvor det heter:

”saker under arbeidsmiljøloven § 7-2 (2) som vil være gjenstand for forhandlinger etter Del 1 i hovedavtalen og som partene i tilpasningsavtalen er enige om skal behandles etter reglene i disse avtalene.”

Dersom sakene behandles mellom partene, vil hovedverneombudet ha tale- og forslagsrett i iht. hovedavtalen § 28. Saker som behandles mellom partene skal underlegges de samme faglige vurderingene som i AMU.

5.10 Virksomhetsoverdragelse i staten

Det er Arbeids- og sosialdepartementet som forvalter arbeidsmiljøloven, og som derfor i første omgang også har ansvar for å tolke kapittel 16 i denne loven om virksomhetsoverdragelse. Her gis en fremstilling av noen viktige spørsmål som oppstår ved omorganiseringer i statlig sektor, knyttet til regelverket om virksomhetsoverdragelse.

Formålet med reglene om virksomhetsoverdragelse er å sikre at overføring av arbeidsgiveransvar fra én arbeidsgiver til en annen ikke fører til dårligere rettigheter for arbeidstakerne enn de som gjaldt i ansettelsesforholdet med den tidligere arbeidsgiveren. De plikter og rettigheter arbeidsgiveren har overfor arbeidstakerne går over til den nye arbeidsgiveren når virksomheten overføres. I tillegg til at selve ansettelsesforholdet overføres, må den nye arbeidsgiveren respektere de lønns- og arbeidsforhold og andre arbeidsvilkår som gjaldt mellom opprinnelig arbeidsgiver og arbeidstakerne.

Arbeidsmiljøloven kapittel 16 vil kunne komme til anvendelse også for tilfelle der det skjer endringer i partsforholdet på arbeidsgiversiden som følge av omstilling innad i staten. Det vises til hovedavtalen § 4 nr. 2 som bestemmer at med virksomhet menes hver statsetat eller institusjon. Fordi det er et vilkår for virksomhetsoverdragelse at det skjer en overføring til en annen arbeidsgiver, og fordi arbeidsgiveransvaret ligger hos ledelsen i den enkelte statsvirksomhet, vil en overføring av oppgaver mellom statlige virksomheter i utgangspunktet kunne komme inn under arbeidsmiljøloven kapittel 16, forutsatt at de øvrige vilkår er oppfylt.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet har i Prop. 94 L 2016-2017 om lov om statens ansatte mv. (statsansatteloven) ikke funnet grunn for å gi et generelt unntak fra arbeidsmiljølovens kapittel 16 ved interne omorganiseringer i staten.

5.10.1 Medbestemmelse ved virksomhetsoverdragelse i staten

Ved virksomhetsoverdragelse i staten vil medbestemmelsen være regulert både i hovedavtalens bestemmelser og i arbeidsmiljøloven §§ 16-5,16-6 og 16-7. I tilfelle der det skjer en virksomhetsoverdragelse i staten, ved for eksempel sammenslåing av to eller flere virksomheter eller overføring av deler av disse til andre virksomheter, skal det inngås en medbestemmelsesavtale, jf. hovedavtalen § 11.

5.10.2 Reservasjons- og valgrett ved virksomhetsoverdragelse i staten

Begrepet ”reservasjonsrett” benyttes for å beskrive en situasjon hvor arbeidstakeren kan nekte å få sitt arbeidsforhold overført til den nye arbeidsgiveren, og ”valgrett” om tilfelle der arbeidstakeren kan fastholde arbeidsforholdet med sin eksisterende arbeidsgiver.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet har lagt til grunn at statlige arbeidstakere ikke har reservasjons- og valgrett ved omstillinger innad i staten. Dette henger sammen med den særskilte regulering som staten har i statsansatteloven § 16 første ledd, hvor det er bestemt at ”alle statsansatte og embetsmenn i departementene har plikt til å finne seg i omorganiseringer og endringer i arbeidsoppgaver og ansvar”. Det skal fastsettes et formelt unntak fra reservasjonsretten etter aml. § 16-3 for omorganiseringer innad i staten i forskrift til arbeidsmiljøloven.

5.10.3 Individuelle lønns- og arbeidsvilkår

Det følger av arbeidsmiljøloven § 16-2 at ny arbeidsgiver som hovedregel blir bundet av tariffavtale som tidligere arbeidsgiver har inngått. I og med at staten har felles lønns- og arbeidsvilkår gjennom hovedtariffavtalen og i sentrale særavtaler hjemlet i denne, vil en omorganisering i staten som fyller vilkårene for virksomhetsoverdragelse, kun ha betydning for individuelle arbeidsvilkår.

Det følger av arbeidsmiljøloven at ”de overførte arbeidstakerne har likevel rett til å beholde de individuelle arbeidsvilkår som følger av tariffavtale som den tidligere arbeidsgiver var bundet av. Dette gjelder inntil denne tariffavtalen utløper eller til det inngås ny tariffavtale som er bindende for den nye arbeidsgiver og de overførte arbeidstakere.”

5.11 Overtakelse av oppgaver fra kommunal, fylkeskommunal eller privat sektor

5.11.1 Informasjon og drøfting med de tillitsvalgte

Forutsatt at en slik overføring anses som virksomhetsoverdragelse skal tidligere og ny arbeidsgiver så tidlig som mulig gi informasjon om og drøfte overdragelsen med arbeidstakernes tillitsvalgte, jf. aml. § 16-5. Det skal gis særskilt informasjon om:

1. grunnen til overdragelsen,
2. fastsatt eller foreslått dato for overdragelsen,
3. de rettslige, økonomiske og sosiale følger av overdragelsen for arbeidstakerne,
4. endringer i tariffavtaleforhold,
5. planlagte tiltak overfor arbeidstakerne,
6. reservasjons- og fortrinnsrett, og fristen for å utøve slike rettigheter.

Dersom tidligere eller ny arbeidsgiver planlegger tiltak overfor arbeidstakerne, skal dette så tidlig som mulig drøftes med tillitsvalgte med sikte på å oppnå en avtale. Tidligere og ny arbeidsgiver skal så tidlig som mulig informere de berørte arbeidstakere om overdragelsen.

5.11.2 Vilkår for virksomhetsoverdragelse

For at arbeidsmiljøloven kapittel 16 skal komme til anvendelse må flere vilkår være oppfylt. Det må skje en overdragelse, hvor alle former for overføring - også politisk besluttede omstillinger og overføringer som skjer ved lov eller forvaltningsvedtak - er omfattet.

Det er videre et krav om at det skjer et arbeidsgiverskifte, dvs. det må skje en utskifting av den fysiske eller juridiske personen som er ansvarlig for virksomhetens drift og som påtar seg arbeidsgiveransvaret for arbeidstakerne i virksomheten.

Det må videre skje en overføring av virksomhet eller del av virksomhet. Dersom det skjer overføring av en del av en virksomhet må det vurderes om virksomheten fremstår i det vesentlige som den samme også etter overføringen. I rettspraksis har dette vilkåret blitt presisert til å være en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen.

Det må foreligge en form for organisasjon, enheten må bestå av personer og aktiva og den må være i stand til å drive en eller annen form for økonomisk aktivitet. Rettspraksis fra EU-domstolen viser at det er en lav terskel før vilkåret om overføring av virksomhet er oppfylt (sak C-458/05 av 13. september 2007). I denne saken ble noen av det administrative personalet i et vikarbyrå overført til et annet firma (ca. en tredjedel av de ansatte), og de ble ansett å kunne forfølge et selvstendig formål, nemlig levering av tjenesteytelser, som består i å stille arbeidstakerne midlertidig til rådighet for andre virksomheter mot vederlag.

I en dom fra Høyesterett ble det lagt til grunn at overføring av tre av totalt fem ansatte, hvor arbeidsstyrken var det sentrale, var tilstrekkelig til at en virksomhetsoverdragelse forelå (HR-2017-2277-A). Øvrig rettspraksis fra EU-domstolen viser at også støtte- og bistandsvirksomhet, som for eksempel kantine og renhold, er omfattet.

Andre momenter i vurderingen av om det er overført en økonomisk enhetsom har bevart sin identitetetter overdragelsen, vil være om virksomhetens produksjonsmidler, lokaler og utstyr er det samme som før, om de samme arbeidstakerne sysselsettes og om arbeidstakernes arbeid er det samme. Av betydning for identitetsvurderingen er også hvor stor del av de økonomiske aktivitetene som blir videreført, samt om det har vært opphold i driften.

I vurderingen av om det foreligger en virksomhetsoverdragelse må det foretas en helhetsvurdering, hvor vekten av de ulike momentene vil avhenge av hvilken form for virksomhet som overføres. Avveiningen av hvilke vekt som skal tillegges de forskjellige kriteriene for å avgjøre om det foreligger en overføring, avhenger av hvilken type aktivitet som utføres, og hvilke produksjons- eller driftsmåter som anvendes i virksomheten eller den berørte del av virksomheten. I en virksomhet hvor arbeidskraften utgjør den vesentligste del av aktiviteten, kan identiteten av en økonomisk enhet ikke opprettholdes, hvis ikke størstedelen av denne enhets arbeidsstyrke overtas av ny arbeidsgiver. Dersom imidlertid utstyr utgjør den vesentligste del av aktiviteten, er eventuell overføring av arbeidsstyrken ikke avgjørende for spørsmålet om det foreligger en virksomhetsoverdragelse.

5.11.3 Formål med reglene om virksomhetsoverdragelse

Reglene om virksomhetsoverdragelse har som formål å beskytte arbeidstakerne. Definisjonen i arbeidsmiljøloven § 1-8 (1) er: "Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid i annens tjeneste". Også statsansatte er i utgangspunktet omfattet av bestemmelsene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kapittel 16.

5.11.4 Rettigheter etter arbeidsavtalen i arbeidsforholdet

Rettigheter og plikter etter arbeidsavtalen/arbeidsforholdet, overføres til ny arbeidsgiver, jf. arbeidsmiljøloven § 16-2. Arbeidstakeres individuelle rettigheter skal framgå av den skriftlige arbeidsavtalen eller følge av arbeidsforholdet. Eksempler på det sistnevnte kan være særlige tillegg av lønnsmessig art, gratis aviser og tidsskrifter, bilhold, samt særlige arbeids- og bonusordninger mv.

5.11.5 Pensjonsytelser

Arbeidsmiljøloven § 16-2 tredje ledd slår fast at arbeidstakernes rett til videre opptjening av alders-, etterlatte - og uførepensjon i henhold til kollektivpensjonsordning overføres til ny arbeidsgiver. Andre pensjonsytelser omfattes ikke av tredje ledd, for eksempel rett til førtidspensjon. Bestemmelsen gjelder også bare de tilfeller der pensjonsordningen lar seg overføre etter sitt eget innhold/grunnlag, og den nye arbeidsgiveren ikke har pensjonsordning fra før.

Den nye arbeidsgiveren har videre rett til å tilpasse pensjonsordningen til det som gjelder i virksomheten for øvrig. Dersom den nye arbeidsgiveren har en kollektiv pensjonsordning kan den nye arbeidsgiveren velge å gjøre den allerede eksisterende pensjonsordningen gjeldende for de overførte arbeidstakerne. Dette vil være tilfelle for staten som har kollektiv pensjonsordning i Statens pensjonskasse.

Ved statlig overtakelse av oppgaver fra kommunal- eller fylkeskommunal sektor vil de ansatte være omfattet av overføringsavtalen. Denne avtalen gir de ansatte rett til å beholde fulle rettigheter som om de fortsatt var ansatt hos tidligere arbeidsgiver. Den siste pensjonskassen som den ansatte er medlem av, vil administrere ordningen for den enkelte. Rettigheter til pensjon som er individuelt avtalt kan normalt overføres etter hovedregelen i arbeidsmiljøloven § 16-2 (2). Når det gjelder AFP-ordninger er disse basert på tariffavtale, og dersom ny arbeidsgiver er bundet av tariffavtalen etter § 16-2 annet ledd første punktum, vil dette også omfatte tariffavtale om AFP. Arbeidstakere som har fratrådt med AFP-pensjon vil ikke bli omfattet av bestemmelsene om virksomhetsoverdragelse.

Arbeidstakere som overføres til staten, vil for øvrig ha rett og plikt til medlemskap i Statens pensjonskasse, jf. lov 28. juli 1949 nr. 26 § 5.

5.11.6 Ny arbeidsgiver blir bundet av tariffavtalen

Av arbeidsmiljøloven § 16-2 (2) fremgår det at ny arbeidsgiver blir bundet av tariffavtale som tidligere arbeidsgiver var bundet av. Dette gjelder imidlertid ikke hvis ny arbeidsgiver senest innen tre uker etter overdragelsestidspunktet skriftlig erklærer overfor fagforeningen at ny arbeidsgiver ikke ønsker å bli bundet. Med fagforeningen forstås den som er overordnet tariffpart, dvs. øverste nivå med søksmålskompetanse.

Ved statlig overtakelse av kommunal, fylkeskommunal eller privat virksomhet har staten gjennom hovedtariffavtalene pkt. 5.5. forutsatt at arbeidstakere som blir overført til statlig tariffområde skal bli omfattet av hovedtariffavtalen, hovedavtalen og andre særavtaler fra overføringstidspunktet. Hovedtariffavtalen pkt. 5.5 har særskilt regulert hvilken prosess som skal skje for å fylle kravene i arbeidsmiljøloven § 16-2 (2). Det følger av HTA 5.5 nr. 3, at det skal inngås en egen tariffavtale mellom arbeidsgiver i vedkommende statlige virksomhet og arbeidstakernes medlemsorganisasjoner, vedrørende den virksomhet som overføres.

Mottakende statlig arbeidsgiver må ivareta sin varslingsplikt i samsvar med arbeidsmiljøloven, dvs. tidligst mulig og ikke senere enn tre uker etter overdragelsestidspunktet. Det skal varsles om at den nye statlige arbeidsgiveren ikke ønsker å bli bundet av den/de tariffavtalen/er som tidligere arbeidsgiver var bundet av. Det skriftlige varselet skal sendes til de arbeidstakerorganisasjoner i den/de aktuelle tariffavtalen/er som de overførte arbeidstakerne var bundet av, jf. også HTA pkt. 5.5 nr. 4.

5.11.7 Individuelle rettigheter etter tariffavtalen

Arbeidsmiljøloven § 16-2 (2) hjemler også arbeidstakernes rett til å beholde de individuelle arbeidsvilkår som følger av tariffavtale som den tidligere arbeidsgiver var bundet av. Dette gjelder inntil denne tariffavtalen utløper, eller til det inngås ny tariffavtale som er bindende for den nye arbeidsgiver og de overførte arbeidstakerne.

5.11.8 Opparbeidede rettigheter før statlig overtakelse

Ved virksomhetsoverdragelse er arbeidstakeren vernet mot oppsigelse som følge av overdragelsen. Overføringen skal skje uten oppsigelse eller nyansettelse. Virksomhetsoverdragelsen vil likevel ikke være til hinder for at det skjer oppsigelse, dersom det av andre grunner foreligger saklig grunn for oppsigelse. Arbeidsmiljølovens kapittel 15 og statsansatteloven §§ 19 og 20 vil være de lovgrunnlag som er sentrale i den forbindelse.

I sammenheng med vurdering av oppsigelse er det et spørsmål om opparbeidet ansettelsestid er omfattet av aml. § 16-2 (1) første punktum, som har denne ordlyden: ”Tidligere arbeidsgivers rettigheter og plikter som følger av arbeidsavtale eller arbeidsforhold som foreligger på det tidspunkt overdragelsen finner sted, overføres til den nye arbeidsgiver.” Selv om det i utgangspunktet er slik at overførte ansatte ikke har krav på å beholde opparbeidet ansiennitet som sådan hos ny arbeidsgiver (Collino-saken), kan det være hensiktsmessig å se på i hvilke sammenhenger ansienniteten eller ansettelsestiden får rettsvirkning. Ansiennitet har betydning i ulike sammenhenger, bl.a. kan det være et kriterium ved lønnsfastsetting, ved oppsigelse, i nedbemanningssituasjoner eller for vurdering av sluttvederlag. I dette kapittelet er dette problematisert.

Det følger av avgjørelser i EF-domstolen (Collino-dommen (EU-domstolens sak C 343/98) og Delahaye-saken (EU-domstolens sak C-425)) at mottakende arbeidsgiver har plikt til å sikre at overførte arbeidstakere beholder sin lønn (uansett hva ansiennitetsberegningen ville føre til) på samme nivå som de hadde hos tidligere arbeidsgiver.

Statsansatteloven § 23 annet ledd fastsetter at dersom hele eller en del av en annen virksomhet overføres til virksomheten, skal all sammenhengende ansettelsestid i den tidligere virksomheten medregnes. Dette omfatter oppsigelsesregler (prøvetid), oppsigelsesfrister og fortrinnsrett. Det er gitt nærmere regler om beregning av ansettelsestid og sammenhengende ansettelsestid i § 9 i forskriften til loven. Bestemmelsen i lovens § 23 annet ledd får anvendelse både ved omorganiseringer innad i staten og der hvor en ikke-statlig virksomhet eller del av slik virksomhet blir overført til staten.

5.11.9 Reservasjonsrett og valgrett ved overføring til staten

Begrepet ”reservasjonsrett” benyttes for å beskrive den situasjon hvor arbeidstakeren kan motsette seg å få sitt arbeidsforhold overført til erverver (den nye arbeidsgiveren) og ”valgrett” om tilfelle der arbeidstakeren kan velge å opprettholde (videreføre) arbeidsforholdet med sin eksisterende arbeidsgiver.

Arbeidsmiljøloven § 16-3 hjemler reservasjonsrett som innebærer at kommunalt, fylkeskommunalt eller privat ansatt arbeidstaker kan motsette seg at arbeidsforholdet overføres til en statlig arbeidsgiver. Dersom arbeidstaker vil motsette seg overføring må han/hun skriftlig underrette tidligere arbeidsgiver innen den frist arbeidsgiver har satt. Fristen kan ikke være kortere enn 14 dager etter at det er gitt informasjon om virksomhetsoverdragelsen.

Utøvelse av reservasjonsrett hjemler særskilt fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere arbeidsgiver innen ett år fra overdragelsestidspunktet, jf. aml. § 16-3 (3). Denne fortrinnsretten gjelder for ansatte som har vært ansatt i minst 12 måneder de to siste år. Fortrinnsrett etter aml. §§ 14-2 og 14-3 går foran denne fortrinnsretten ved konkurranse.

Valgretten er ikke lovregulert og innebærer at arbeidstaker kan velge å fastholde sitt arbeidsforhold til sin eksisterende arbeidsgiver, dersom overdragelsen innebærer ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakerens situasjon. Hva som er ikke uvesentlige negative endringer må vurderes konkret.

En valgrett må gjøres gjeldende innenfor et tidsrom som er betydelig kortere enn ett år etter overdragelsen. Dersom en kommunal, fylkeskommunal eller privat virksomhet opphører å eksistere, vil utøvelse av valgrett innebære at arbeidstakeren må sies opp.

5.12 Utskilling av oppgaver til fylkeskommunal, kommunal eller privat sektor

Ofte, men ikke alltid, vil overføring av oppgaver fra staten til fylkeskommunal, kommunal eller privat sektor kunne bety at vilkårene for virksomhetsoverdragelse er oppfylt. Det vises til pkt. 5.11 om vilkår og rettsvirkninger av virksomhetsoverdragelse.

Når det gjelder utøvelse av reservasjons- og valgrett i disse tilfellene, har Kommunal- og moderniseringsdepartementet lagt til grunn at arbeidstakerne – forutsatt at det foreligger en virksomhetsoverdragelse – har rett til å følge med til den nye arbeidsgiveren, men de kan også reservere seg mot å bli ført ut av statsforvaltningen, og han/hun kan velge å forholde seg til den statlige arbeidsgiveren dersom denne ennå finnes. Dersom det ikke lenger er arbeid for vedkommende der, kan arbeidstakeren sies opp. Arbeidstakeren vil ha fortrinnsrett til statlige stillinger inntil to år fremover, jf. statsansatteloven § 24 annet ledd.

I de tilfeller hvor den statlige virksomhet i sin helhet føres ut av statsforvaltningen, og dermed etableres som eget rettssubjekt utenfor staten (eventuelt overføres til fylkes- kommunal eller kommunal sektor eller fusjoneres inn i en eksisterende privat virksomhet), opphører den statlige virksomheten. Som eksempel kan nevnes den tidligere forvaltningsbedriften Luftfartsverket, som fra 1. januar 2003 ble omdannet til aksjeselskapet AVINOR AS. Ingen deler av Luftfartsverket fortsatte å bestå som forvaltningsorgan. KMD legger i slike omdanningstilfeller til grunn at en utøvelse av reservasjonsretten innebærer at vedkommende må sies opp før overføringstidspunktet.

På grunn av at det i slike tilfeller vil gjelde en oppsigelsesfrist på 6 måneder for de fleste statsansatte jf. statsansatteloven § 22, bør arbeidsgiver få avklart om reservasjonsrett gjøres gjeldende på et så tidlig tidspunkt som mulig. I motsatt fall risikerer (tidligere) arbeidsgiver å måtte betale lønn etter omdanningstidspunktet. Dersom den statlige virksomheten ikke lenger eksisterer, vil det i et slikt tilfelle være nødvendig med egen bevilgning via Finansdepartementet.

5.12.1 Lovbaserte rettigheter

Det kan reises spørsmål om særlige lovbaserte rettigheter er i behold for de tidligere statsansatte som etter overdragelsen blir omfattet av arbeidsmiljøloven. Etter statsansatteloven § 24 og § 8 i forskriften til loven kan en statsansatt på bestemte vilkår få fortrinnsrett til ny, passende stilling i staten.

Det kan hevdes at denne rettigheten språklig omfattes av begrepet "arbeidsforhold" i arbeidsmiljøloven § 16-2 (1). Kommunal- og moderniseringsdepartementet har lagt til grunn at en slik spesiell statlig rettighet ikke følger med til ny ikke-statlig arbeidsgiver. Det er grunn til å hevde at den ikke overføres (og til dels heller ikke kan overføres) til ny arbeidsgiver. Det som omtales her er latent rettighet som ikke har materialisert seg.

Det må trolig anses som gjeldende rett at spesielle lovbaserte rettigheter som f.eks. fortrinnsrett til ny stilling i staten ikke følger med ved overdragelsen til ny innehaver med mindre dette har et særlig rettslig grunnlag. Slikt grunnlag vil kunne være at retten blir fastslått i formell lov. I Prop. 2 L (2015-2016), se pkt. 7.4 og 8.1, er det forutsatt at slike særlige rettigheter i lov ikke lenger skal gis.

5.12.2 Pensjon

En omorganisering som fører til at en hel eller deler av en statlig virksomhet føres ut av staten, medfører at de overførte arbeidstakerne mister rett og plikt til medlemskap i Statens pensjonskasse (SPK). Dette følger av lov om Statens pensjonskasse § 5.

Dersom statsansatte blir overført til fylkeskommunal eller kommunal virksomhet, vil overføringsavtalen føre til at de ansatte fortsetter sin opptjening av pensjon i en annen offentlig pensjonsordning.

Dersom statsansatte blir overført til privat virksomhet, har ny arbeidsgiver plikt til fortsatt å tilby arbeidstakerne rett til fortsatt opptjening av alders-, etterlatte og uførepensjon i kollektiv pensjonsordning. Ny arbeidsgiver kan velge å gjøre sin allerede eksisterende pensjonsordning gjeldende for de overførte (tidligere statlige) arbeidstakerne. Det vises til aml. § 16-2 (3).

Ny privat arbeidsgiver kan også søke Arbeids- og sosialdepartementet om å opprettholde medlemskapet i Statens pensjonskasse for alle ansatte i virksomheten fremover. Dersom virksomheten selv ikke får fortsette som medlem av Statens pensjonskasse, kan de ansatte i særlige tilfeller få fortsette sitt medlemskap som en personlig ordning, såkalt "lukket ordning". Uansett om det er virksomheten selv eller om det er den enkelte ansatte som fortsetter medlemskapet, er det virksomheten som betaler arbeidsgiverandelen. Beregningen av pensjon foretas i slike tilfeller på vanlig måte.

Arbeids- og sosialdepartementet gjør oppmerksom på at utskilte virksomheter, som tidligere ikke har innbetalt arbeidsgiverandel til SPK, kan bli pålagt slik betaling. Det anbefales i god tid før omorganiseringen å ta kontakt med Statens pensjonskasse for å forhøre seg om mulighetene for videreføring av medlemskap og tilhørende økonomiske spørsmål.

Dersom ny privat arbeidsgiver ikke ønsker (eller ikke blir gitt rett til) å fortsette medlemskapet i Statens pensjonskasse, heller ikke i en ”lukket ordning”, vil arbeidstakerne ha rett til en oppsatt (utsatt) pensjon fra Statens pensjonskasse, såfremt de har minst tre års sammenhengende tjenestetid. Det vil si at arbeidstakerne har en hvilende (fremtidig) pensjonsrett.

En slik oppsatt pensjonsrett gir bl.a. rett til alderspensjon fra den aldersgrense som gjelder for stillingen, men likevel tidligst fra fylte 65 år for dem som har særaldersgrense. Oppsatt alderspensjon utbetales senest fra det tidspunkt medlemmet ved fylte 67 år får utbetalt alderspensjon fra folketrygden. Oppsatt alderspensjon utgjør som hovedregel så mange trettiendedeler av full pensjon som arbeidstakeren har tjenesteår, maksimert til 30 år.

Full pensjon utgjør 66 % av pensjonsgrunnlaget. Er man blitt medlem i Statens pensjonskasse etter 1. januar 1967 utgjør oppsatt alderspensjon en så stor del av full pensjon som forholdet mellom opptjent tjenestetid og den tjenestetid vedkommende ville ha oppnådd ved å fortsette til stillingens aldersgrense, likevel ikke mer enn 40 år og ikke mindre enn 30 år.

Dersom man har fratrådt etter 1. januar 1967 med rett til oppsatt alderspensjon og senere blir tilstått uførepensjon fra folketrygden, har man fra samme tidspunkt rett til uførepensjon fra Pensjonskassen, etter nærmere regler. Oppsatt uførepensjon løper frem til tidspunktet for utbetaling av oppsatt alderspensjon.

5.13 Utskilling av statlig virksomhet til egne rettssubjekter

Overføring av oppgaver fra staten til eget rettssubjekt utenfor staten, vil kunne bety at vilkårene for virksomhetsoverdragelse er oppfylt. Når det gjelder utøvelse av reservasjons- og valgrett mener Kommunal- og moderniseringsdepartementet at arbeidstakerne har rett til å følge med til den nye arbeidsgiveren, men kan også reservere seg mot dette, og han/hun kan velge å forholde seg til den statlige arbeidsgiveren dersom denne ennå finnes (dvs. utøve valgrett).

Dersom det ikke lenger er noe arbeid i den statlige virksomheten, kan han/hun sies opp. Arbeidstakeren vil kunne ha fortrinnsrett til ny stilling i staten dersom vilkårene i statsansatteloven § 24 er oppfylt, inntil to år fra oppsigelsestidspunktet.

5.13.1 Lovbaserte rettigheter

Det vises her til pkt. 5.12.1.

5.13.2 5.13.2 Pensjon

En omorganisering som fører til at en virksomhet som har vært en del av statsforvaltningen skilles ut som eget rettssubjekt, medfører at arbeidstakerne mister rett og plikt til medlemskap i Statens pensjonskasse. Dette følger av lov om Statens pensjonskasse § 5. Se for øvrig pkt. 5.12.2 ovenfor. Det nye rettssubjektet må ta kontakt med Statens pensjonskasse i god tid før omorganiseringen vedrørende medlemskap i SPK med tilhørende økonomiske spørsmål.