6 Lovforslaget

6.1 Generelt om rettighetsfesting av brukerstyrt personlig assistanse

Som det går frem under kapittel 3.2 viser forskning at kommunene har ulik praktisering av pliktbestemmelsen om brukerstyrt personlig assistanse. Disse forskjellene gjelder både i forhold til hvilke brukere som får tjenestene organisert som BPA, og hvilket omfang av tjenestebehov som kreves. Forskning peker på at forskjellene kan skyldes dels en ulik ideologisk tilnærming til BPA i kommunene, dels at kommunene har organisert sine tjenester noe forskjellig, hvilket også får konsekvenser for når kommunen finner det hensiktsmessig å organisere tjenester som BPA. Det forutsettes at kommunene organiserer sine tjenester på en kostnadseffektiv og hensiktsmessig måte ut fra ulike brukeres behov til enhver tid, lokale forhold og foreliggende ressurser. Fordelen ved dette kan sies å være at BPA-tilbudet vurderes i forhold til det øvrige tjenestetilbudet i den enkelte kommune, slik at ressurser til det øvrige tjenestetilbudet og BPA-ordningen ses i sammenheng under den samme kommunale forvaltning. Sett fra et brukerperspektiv vil imidlertid ulempen være at muligheten til å få tjenester organisert som BPA er avhengig av hvilken kommune en er bosatt i.

Brukerstyrt personlig assistanse er et viktig bidrag til likeverd, likestilling og samfunnsdeltakelse for personer med nedsatt funksjonsevne og stort behov for bistand. For personer i denne situasjonen betyr BPA mye for muligheten til yrkesdeltakelse, utdanning og et aktivt og selvstendig liv. Undersøkelser viser at BPA er en ordning som i stor grad tilfredsstiller brukernes forventninger og krav. Etter helse- og omsorgsdepartementets vurdering er det av betydning at de som har stort behov for bistand, får en større mulighet til å ta ansvar for eget liv og egen velferd. Dette bør sikres ved en rettighetsfesting.

Stortingets anmodningsvedtak, beregninger av kostnader knyttet til denne måten å organisere tjenestene på og hensynet til fordeling av ressurser mellom brukergrupper tilsier at det er nødvendig å sikre kostnadskontroll. Det er derfor nødvendig å stille vilkår for rettigheten. Det bør unngås at en rettighetsfesting fører til en fordeling av kommunens ressurser på bekostning av brukergrupper som faller utenfor rettigheten. For å imøtekomme disse hensynene er forslaget til rettighet knyttet til en individuell vurdering av behov for bistand, slik som ved andre tjenester, og at tjenesteomfanget er det samme som kommunen ville gitt om kommunen selv skulle organisert tjenesten. Videre foreslås en avgrensning av rettigheten blant annet til brukere under 67 år, og til brukere med stort behov for tjenester, definert som tjenesteomfang på mist 25 til 32 timer i uken.

Det skal fortsatt være kommunen som på grunnlag av en helse- og sosialfaglig vurdering avgjør om og i hvilket omfang (timer) bruker har rett til helse- og omsorgstjenester etter pasient- og brukerrettighetsloven. Det er også, som etter dagens regelverk, kommunen som på bakgrunn av en faglig vurdering av brukerens behov avgjør hvilke tjenester som skal tilbys. Det vil for eksempel si om brukerens, eventuelt pårørendes, behov skal dekkes ved tilbud om personlig assistanse, avlastning, helsetjenester i hjemmet eller ved tilbud om institusjonsplass etter helse- og omsorgstjenesteloven. I vurderingen skal det legges stor vekt på hva brukeren mener. Kommunen vil fortsatt ha ansvaret for at tjenestetilbudet er tilstrekkelig og forsvarlig.

Forslaget betyr en styrking av ordningen for noen ved at de gis en rettighet og en videreføring av dagens pliktbestemmelse ved at kommunen fortsatt vil ha en plikt til å ha et tilbud om organisasjonsformen BPA også til brukere som ikke omfattes av rettighetsfestingen, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8. Brukerstyrt personlig assistanse vil være viktig og nyttig for mange, og omfang og innretning på ordningen må drøftes løpende slik at mål og intensjoner kan ivaretas på en best mulig måte, se kapittel 8 om evaluering og annen oppfølging.

Generelt om høringsforslaget i 2013 og høringsinstansenes syn

Helse- og omsorgsdepartementets forslag til rettighetsfesting av BPA tok utgangspunkt i dagens BPA-ordning som er beskrevet i kapitlene 3 og 4. I samsvar med Stortingets anmodningsvedtak ble rettigheten i høringsnotatet utformet med vekt på kostnadsnøytralitet. Departementet foreslo at personer med varig og stort behov for praktisk bistand og opplæring etter helse- og omsorgstjenesteloven skal ha rett til å få slike tjenester organisert som brukerstyrt personlig assistanse. Forslaget ble avgrenset til personer under 67 år og omfattet ikke støttekontakt, avlastning og helsetjenester. Stort behov ble definert som minst 25-32 timer i uken. Høringsnotatets forslag til rettighet omfattet i utgangspunktet ikke tjenester som krever mer enn én tjenesteyter til stede eller nattjenester. Forslaget var en forholdsvis snever rettighet.

De fleste av høringsinstansene stiller seg positive til en rettighetsfesting av BPA, men mener det er mangler ved forslaget slik det forelå i høringsnotatet. Fylkesmannen i Buskerud uttaler:

«Vi ser at det kan ivareta behovet for likebehandling og forutsigbarhet på tvers av kommuner og fylker. Vi får også svært mange positive tilbakemeldinger fra BPA-brukere som opplever at de lever selvstendige liv, med mulighet til å påvirke og styre egen hverdag, gjennom sin BPA-ordning. Samtidig mener vi at lovforslaget, slik det fremgår av høringen, ikke i tilstrekkelig grad ivaretar behovet for likebehandling. Vi synes selve lovteksten er vanskelig tilgjengelig, det legges for stor vekt på økonomiske aspekter, og det er store muligheter for kommunen til å tilpasse behovet innenfor rammene av skjønnsutøvelsen, slik at de eventuelt kan unngå den retten bestemmelsen gir.»

De fleste brukerorganisasjoner ønsker at det gis en individuell rett til brukerstyrt personlig assistanse. Foreningen JAG uttaler at dens mål er at alle som har behov og ønsker det, skal ha en individuell rett til å få tjenester som BPA. Foreningen er positiv til høringsforslaget og uttaler at til tross for sine begrensninger er høringsforlaget en viktig og god begynnelse til dette.

ULOBA er opptatt av BPA som et frigjøringsverktøy og uttaler:

«Høringsnotatet beskriver BPA som en helse- og omsorgstjeneste – ikke som et verktøy for likestilling og samfunnsdeltakelse. Rettighetsbestemmelsen er i høringsnotatet foreslått som en ny § 2-1d i pasient- og brukerrettighetsloven, mens pliktbestemmelsen fortsatt skal ligge i helse- og omsorgstjenesteloven. Så lenge BPA ligger forankret sammen med de tradisjonelle omsorgstjenestene, vil vi få de samme diskusjonene om og om igjen. BPA skal handle om frihet, likestilling og menneskerettigheter, ikke om pleie og omsorg. Målgruppen for BPA er ikke den samme som for de tradisjonelle omsorgstjenestene. Derfor hadde alle vært tjent med en annen forankring og organisering av BPA.»

En generell tilbakemelding fra enkelte av høringsinstansene er at en rettighet med betydelige avgrensninger, slik den i høringsforslaget, vil kunne medføre en risiko for at de som faller utenfor rettigheten vil få en mer innskrenket mulighet til å få BPA, enn slik det er i dag. Helsedirektoratet uttaler blant annet at en rettighetsfesting av BPA kan gi uttilsiktede prioriteringsvridninger, ved at kommunene prioriterer de brukerne som omfattes av rettigheten. Statens helsetilsyn skriver:

«Etter Statens helsetilsyns [vurdering] er det en risiko for at forslaget vil medføre at de som faller utenfor forslaget vil få en innskrenket mulighet til å få BPA enn det er i dag (…). Forslaget vil innebære en omfordeling av midler til BPA i kommunene. Det er også grunn til å tro at kostnadsfokuset i rettighetsbestemmelsen vil bli mer fremtredende ved kommunens behandling av søknader om BPA etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8. Resultatet kan bli at faglighets- og hensiktsmessighetsvurderinger blir mer underordnet.»

Også brukerorganisasjonene er bekymret for at avgrensningene i forslaget i høringsnotatet kan føre til en svekkelse av den eksisterende BPA-ordningen. Kommunene er jevnt over positive til rettighetsfesting av BPA, men mener at forslaget ikke er kostnadsnøytralt. Statens helsetilsyn mener forslaget vil gi flere ulemper enn fordeler for brukere og kommunene, og tilrår derfor at det vurderes andre tiltak for å styrke og utvikle ordningen med brukerstyrt personlig assistanse.

Forslaget i høringsnotatet var i hovedsak en rettighetsfesting basert på dagens BPA-ordning. Flere høringsinstanser har benyttet anledningen til å ta opp problemstillinger knyttet til BPA-ordningen som sådan. Dette gjelder blant annet arbeidsrettslige spørsmål, problemstillinger knyttet til arbeidslederrollen, hvordan kommunen kan sikre en forsvarlig tjeneste og krav til brukerstyring. Enkelte høringsinstanser tar opp muligheten for at den brukerstyrte assistenten kan yte assistanse på turer over kommunegrensen.

Departementets generelle vurderinger

Lovforslaget skal ivareta svært ulike og til dels motsetningsfylte hensyn. På den ene siden skal en rettighetsfesting av brukerstyrt personlig assistanse bidra til at personer med stort behov for bistand skal kunne velge om de vil ha tjenestene organisert som brukerstyrt personlig assistanse. Samtidig skal ikke rettigheten føre til en skjevfordeling av ressurser og kravet til forsvarlighet og kostnadskontroll må ivaretas. Forskning peker også på et spenningsforhold mellom BPA-brukerens behov for fleksibilitet og de ansatte assistentenes behov for innflytelse blant annet på stillingsstørrelse og forutsigbarhet i arbeidsplaner.

Det er ikke gitt særskilte arbeidsrettslige regler eller særskilte regler om forsvarlighet eller kontroll for BPA-ordningen. De ordinære reglene om dette gjelder derfor. Selve prinsippet bak brukerstyrt personlig assistanse er at brukeren selv skal avgjøre når og på hvilken måte assistentene skal utføre sine oppgaver. Det innebærer at BPA innenfor den tildelte timeramme, vedtaket, og innenfor arbeidsrettslige bestemmelser, for eksempel kan benyttes ved reiser utenfor kommunen. Rettigheten berører heller ikke tjenestemengden til brukeren. Departementet vil igangsette et arbeid med nytt rundskriv om både pliktbestemmelsen og rettigheten etter at lovforslaget er behandlet i Stortinget.

Helse- og omsorgsdepartementet la til grunn i høringsnotatet at kommunene fortsatt skal ha det overordnede ansvaret for velferdstilbudet til sine innbyggere. Departementet vurderer det slik at det er kommunen som er nærmest brukeren og dermed er best skikket for å vurdere den enkeltes behov for bistand. Det vil da også være kommunen som best kan sikre at tjenester organisert som brukerstyrt personlig assistanse utmåles i forhold til den enkeltes behov for andre typer helse- og omsorgstjenester og tilpasses lokale forhold. Stortinget forutsetter i sitt anmodningsvedtak at en innføring av rett til BPA skal holdes innenfor den samme økonomiske rammen som gjelder i dag, se kapittel 2.2. Et delt finansieringsansvar mellom kommunen og staten, som en blant annet finner i den svenske modellen, synes å virke svært utgiftsdrivende. Helse- og omsorgsdepartementet har derfor falt ned på at ansvaret både for å organisere og finansiere brukerstyrt personlig assistanse tillegges kommunene. En organisatorisk tilknytning av ordningen til NAV og folketrygden anses dermed ikke som aktuell.

6.2 Personkrets – hvilke brukere rettigheten omfatter

6.2.1 Forslag i høringsnotatet

På bakgrunn av Stortingets føringer i anmodningsvedtak (se kapittel 2.2) foreslo Helse- og omsorgsdepartementet at rett til å få organisert tjenester som brukerstyrt personlig assistanse avgrenses til personer med varig og stort behov for praktisk bistand og opplæring etter helse- og omsorgstjenesteloven.

Ut fra det foreliggende erfaringsmaterialet ser det ut til at en bruker må ha et behov for praktisk bistand med et omfang på minst 25-32 timer per uke for at kommunen ikke skal påføres ekstra kostnader ved å måtte organisere tjenesten som BPA. Departementet foreslo derfor at med «stort behov» menes et tjenesteomfang på praktisk bistand på minst 32 timer per uke. Det ble videre foreslått at brukere med et tjenestebehov på minst 25 timer per uke (men mindre enn 32 timer per uke) også skal ha rett til å få tjenesten organisert som brukerstyrt personlig assistanse, med mindre kommunen kan dokumentere at slik organisering vil medføre vesentlig økt kostnad for kommunen.

Departementet ba i høringsnotatet særlig om høringsinstansenes synspunkter på vurderingen av «stort behov».

Med «varig behov» ble det presisert at det menes behov ut over 2 år.

Av hensyn til kostnadsnøytralitet ble det foreslått å avgrense rettigheten til personer under 67 år. Antallet med rett til BPA vil kunne stige betydelig dersom brukere over 67 år inkluderes.

6.2.2 Høringsinstansenes syn

Stort behov

Et flertall av høringsinstansene som uttaler seg om temaet er imot å begrense rettigheten til de som har et behov for minimum 25-32 timer bistand per uke. Kommunene er i all hovedsak positive, mens brukerorganisasjonene stiller seg negative til avgrensningen.

Helsedirektoratet er skeptisk til å sette opp en absolutt timegrense for rett til BPA fordi:

«…dette, i alle fall uten tilleggsvilkår, er lite egnet til å treffe de brukerne som har størst behov for en slik organisering av tjenestene. I tillegg er det en fare for at en konkret timegrense fører til uheldige tilpasninger og at den kan bli styrende for vurderinger av hjelpebehov.»

Helsedirektoratet mener en rett til BPA bør baseres på en individuell vurdering av brukerens behov, livssituasjon, ønsker og kommunens faglige vurdering.

Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon (FFO) er svært uenig i måten stort behov defineres på i høringsnotatet og skriver at:

«stort behov ikke nødvendigvis henger sammen med behov for mange timers bistand. Man kan ha stort behov for å få tjenestene organisert som BPA selv med et lite timebehov nettopp på grunn av alle fordelene som ligger i selve organiseringsformen BPA. (…)Når departementet definerer «stort behov» som behov for mer enn 32 timer med assistanse vitner det om en snever og utdatert forståelse for hva en funksjonshemming innebærer i praksis. Funksjonshemming omfatter ikke bare bevegelseshemning, men også mennesker med kognitive og psykiske funksjonsnedsettelser som har et stort behov for helhet og kontinuitet i tjenestetilbudet for å få et verdig liv. Behovet defineres av behovet for å kunne få et mer meningsfylt og aktivt liv, ikke antall timer.»

Flere av kommunene påpeker at de ønsker veiledere fremfor et fastsatt timeantall. Asker kommune skriver i sin høringsuttalelse:

«Ved å låse retten til BPA til et absolutt timetall, risikerer vi at beslutningen om tjenestetilbud blir tatt uten tilstrekkelig skjønnsmessig vurdering av brukerens situasjon».

Et flertall av høringsinstansene som uttaler seg om temaet mener at å innføre et intervall (25-32 timer) der rettigheten er avhengig av at organiseringen av tjenester som BPA ikke vil medføre vesentlig økt kostnad for kommunen, er en vanskelig og svært teknisk regel. Flere høringsinstanser savner også en presisering av hva som menes med «vesentlig økte kostnader».

Flere høringsinstanser, blant annet Fylkesmannen i Hedmark, mener at det bør settes én terskel for timeomfang for å omfattes av rettigheten. Fylkesmannen uttaler at det vil være både ressurskrevende og til dels vanskelig for Fylkesmannen å overprøve de økonomiske kostnadene ved en BPA ordning i det enkelte tilfellet.

Varig behov

Ingen av brukerorganisasjonene, kommunene eller Statlige organer har kommentert dette vilkåret i sine høringsuttalelser. Kreftforeningen skriver at den er bekymret for at begrensningen vil kunne få store konsekvenser for alvorlig syke kreftpasienter og uttaler videre:

«For det første så vil den foreslåtte ordlyden kunne tolkes slik at kreftpasienter med en forventet levetid på kortere enn 2 år ikke skal ha en rett til å få BPA. I eksemplene nevnt i innledningen var levetiden for de kreftrammede usikker på vedtakstidspunktet. Ingen av dem overlevde over et år. Det må derfor tydelig fremgå at det er funksjonsnedsettelsen som er avgjørende for vurderingen og ikke hva slags forventet levetid den enkelte har. For andre kreftpasienter vil behovet være der under behandling og det vil kunne være en stor emosjonell/psykisk belastning, men også fysiske hindringer for å komme tilbake til «dagliglivet» etter at behandling er avsluttet. Funksjonsnedsettelsen kan være betydelig i en periode, men ikke nødvendigvis i to år. Kreftforeningen mener at det er viktig at denne gruppen ikke ekskluderes fra å ha en rett til å kunne få BPA.»

Aldersbegrensning på 67 år

Et stort flertall av høringsinstansene støtter ikke forslaget om å utelukke brukere over 67 år fra en rettighet. Høringsinstansene fremhever at behovet for denne organiseringen av praktisk bistand kan være like stort etter 67 år og at målet om et aktivt og mest mulig uavhengig liv også gjelder for denne gruppen. Nasjonalforeningen for folkehelsen uttaler at den er kritisk til at det er satt en aldersgrense ved 67 år, og sier at dette lager et unaturlig skille mellom brukerne av helse- og omsorgstjenester som foreningen ikke støtter opp om.

Helsedirektoratet skriver:

«Helsedirektoratet mener det er uheldig å sette en absolutt øvre aldersgrense for å få rett til BPA. Brukere over 67 år kan, slik vi vurderer det, ha behov for fleksibilitet og brukerstyring på samme måte som andre. BPA kan også føre til at man kan bo lenger hjemme. Slik rettigheten er avgrenset kan direktoratet under enhver omstendighet ikke se at det er grunn til å tro at BPA blir dyrere dersom en person som allerede har BPA fortsetter å ha det også etter nådd aldersgrense. Helsedirektoratet mener en rettighet til BPA minst må gi de som oppfylte vilkårene før oppnådd aldersgrense rett til å videreføre ordningen. Når det gjelder behov som oppstår senere kan det etter direktoratets vurdering være grunn til å stille opp noen grenser for hva som skal dekkes gjennom BPA.»

Flere andre høringsinstanser mener også at en rettighet innvilget før 67 år må videreføres. Oslo kommune skriver i sin høringsuttalelse:

«Har man BPA ved fylte 67 år kan det ikke forsvares at man skal miste det ene og alene fordi man fyller 67 år.»

Kommunen viser til FNs prinsipper for eldre i verden av 1991 og Den Europeiske Menneskekonvensjonen.

Ytterligere avgrensninger

Flere høringsinstanser ønsker ytterligere avgrensinger av hvilke brukere rettigheten skal omfatte. KS og flere andre høringsinstanser mener en rettighet bør være forbeholdt de som lever et aktivt liv og at rettigheten må inneholde krav til at bruker må være i stand til å være arbeidsleder selv.

Enkelte høringsinstanser påpeker at det er uklart om også barn omfattes av lovforslaget.

6.2.3 Departementet vurderinger og forslag

Stort behov

Utgangspunktet for Helse- og omsorgsdepartementets forslag har vært at en rettighetsfesting av brukerstyrt personlig assistanse skal skje innenfor den samme økonomiske rammen som gjelder i dag, jf. Stortingets anmodningsvedtak referert i kapittel 2.2.

Ut fra departementets kostnadsberegninger i 2011 og gjennom kontakt med flere kommuner i ettertid, legger departementet til grunn at timelønnskostnaden ved 1 time BPA gjennomsnittlig ikke er høyere enn 1 time praktisk bistand.

I en rekke tilfeller vil det imidlertid være mer kostnadskrevende for kommunen å organisere tjenester som BPA, fremfor å tilby praktisk bistand som en ordinær kommunal tjeneste. For en bruker med behov for daglig, punktvis hjelp, vil et forsvarlig tilbud organisert som BPA generelt kunne medføre høyere samlet tidsbruk og dermed økte driftskostnader enn om tjenesten gis som ordinær kommunal praktisk bistand. Dette har sin årsak i at kommunen ved organisering av tjenesten som BPA vil miste den fleksibilitet felles kommunal arbeidsledelse og felles disponering av personellressurser gir. Når brukeren har behov for daglig, punktvis hjelp vil kommunen ha betydelig større mulighet for å utnytte personellressurser fleksibelt ved å styre personell fra kommunens egen base, fremfor å bevilge egne ressurser til brukerstyrt personlig assistanse. Dette generelle utgangspunktet slår imidlertid ikke inn for brukere med stort behov i tid, da kommunen i disse tilfellene uansett må øke bemanningen for å kunne yte forsvarlige tjenester. For den enkelte kommune vil det i slike tilfeller ikke nødvendigvis medføre økte utgifter å organisere tjenestetilbudet som BPA. Mengde bistandsbehov vil derfor måtte utgjøre et sentralt element ved avgrensningen av rettigheten gjennom vurderingen av «stort behov», ut fra kommunenes behov for forutsigbarhet ved dimensjonering av tjenestene.

For kostnadskontroll er det sentrale vurderingstema skjæringspunktet i antall tjenestetimer knyttet til når det vil være kostnadsnøytralt å organisere praktisk bistand som BPA i forhold til å yte tjenesten fra egen personellbase. Dette vil dels avhenge av hvordan den enkelte kommune har organisert sine tjenester, dels avhenge av geografi og befolkningstetthet, da store avstander mellom ulike mottakere av hjemmetjenester og/eller personalbasen tar av tjenesteyters arbeidstid på bekostning av brukerrettet tid. For eksempel kan det være slik at kommunenes hjemmetjeneste må bruke mye tid for å nå fram fra en kommunal personalbase med punktvis hjelp til beboere i grisgrente områder. Hvis en BPA-ordning da kan etableres med rekruttering av assistenter fra en av disse brukernes nabolag, vil BPA-tilbudet kunne bli mer kostnadseffektivt.

I tillegg til en vurdering av kostnadsberegningene i 2011 fra arbeidsgruppa innenfor konsultasjonsordningen mellom KS og regjeringen, har departementet vært i kontakt med flere kommuner med bred erfaring knyttet til BPA-ordningen. Ut fra det foreliggende erfaringsmaterialet ser det ut til at bruker må ha et behov for praktisk bistand med et omfang på 25-32 timer per uke for at kommunen ikke skal påføres ekstra kostnader ved å måtte organisere tjenesten som BPA. For brukere med langvarige og omfattende timebehov i denne størrelsesorden, vil kommunen uansett måtte øke bemanningen gjennom nyansettelser. I denne type tilfeller vil ikke BPA medføre økte kostnader ved en time-for-time-konvertering, så lenge det kombineres med de andre kostnadsavgrensende tiltak som er nevnt ovenfor.

På bakgrunn av dette fastholder departementet at rett til BPA begrenses til personer som har et «stort behov» for personlig assistanse. Videre defineres «stort behov» i lovteksten som et tjenestebehov på minst 25-32 timer per uke. Bruker vil, dersom lovforslagets øvrige vilkår er oppfylt, ha rett på BPA dersom kommunen vurderer behovet for personlig assistanse og avlastning for barn til minst 32 timer per uke. Brukere med et tjenestebehov på minst 25 timer per uke (men mindre enn 32 timer per uke) vil også ha rett på BPA med mindre kommunen kan dokumentere at slik organisering av tjenester vil medføre vesentlig økt kostnad for kommunen. I intervallet mellom 25 og 32 timer kan kommunen med andre ord bare avstå fra å innfri denne rettigheten dersom tilbudet medfører vesentlig økt kostnad for kommunen.

Om organiseringen av tjenester vil medføre vesentlig økt kostnad for kommunen vil bero på en konkret helhetsvurdering der størrelsen på den økte kostnaden vurderes ut fra de ressurser kommunen ellers ville brukt i den konkrete sak. Ikke enhver økt kostnad vil føre til at rettigheten bortfaller. Økningen må være vesentlig. Det er stilt krav til at kommunen skal dokumentere dette, dvs. vise hvordan de er kommet frem til at organiseringen av tjenester som BPA vil medføre vesentlig økt kostnad for kommunen. Det er ikke stilt formelle krav til dokumentasjonen.

En konsekvens av den foreslåtte løsningen vil være at brukere som kan ha betydelig behov for regularitet og faste rammer i sitt tjenestetilbud, vil falle utenfor rettigheten dersom de ikke har behov for et stort antall timer. Helse- og omsorgsdepartementet legger imidlertid til grunn at kommunene vurderer slike situasjoner på en helhetlig og hensiktsmessig måte for bruker. Uavhengig av om brukere omfattes av den foreslåtte rettigheten eller ikke, så skal kommunen ha et tilbud om at tjenestene skal kunne organiseres som brukerstyrt personlig assistanse, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8. Ved utformingen av tjenestetilbudet skal det legges stor vekt på hva bruker mener, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 andre ledd.

Departementet erkjenner at forslaget innebærer en viss usikkerhet knyttet til i hvilken utstrekning rettigheten vil påvirke kommunenes muligheter til å tilpasse og dimensjonere sine tjenester på en hensiktsmessig og kostnadseffektiv måte, og at denne usikkerheten er noe større enn ved forslaget som var på høring. Videre innebærer forslaget en usikkerhet knyttet til i hvilken utstrekning forslaget vil imøtekomme brukernes behov. Det ligger derfor som en forutsetning for rettighetsforslaget at denne evalueres, se kapittel 8.

Langvarig behov

Helse- og omsorgsdepartementets forslag om å avgrense retten til brukerstyrt personlig assistanse til personer som har et varig behov for tjenester ut over 2 år, var delvis begrunnet i kravet til kostnadsnøytralitet. Ved kortvarige behov (under 2 år) vil dessuten behovet for helse- og omsorgstjenester ofte være under endring, og det kan være behov for tettere faglig oppfølging fra kommunen enn det som ligger i BPA-ordningen. Videre skal det tilsettes (eventuelt omorganiseres allerede tilsatt) personell knyttet til den enkelte BPA-bruker. Dette taler for å stille krav til en viss stabilitet i behovet for tjenester for å ha rett til BPA. Helse- og omsorgsdepartementet fastholder derfor at retten til BPA skal avgrenses til personer som har et behov for tjenester ut over 2 år. Etter departementets vurdering er begrepet «langvarig» (behov) språklig mer dekkende for behov ut over 2 år enn «varig». Dette er derfor foreslått brukt i lovteksten.

Departementet ser at vilkåret kan ekskludere enkelte som har store funksjonsnedsettelser i kortere perioder. Innføring av en rettighet vil imidlertid ikke kunne fange opp alle enkeltsituasjoner, men kommunen vil uansett ha plikt til å ha et tilbud om organisering av tjenester som BPA, noe som kan bidra til at også personer som ikke omfattes av rettighetsbestemmelsen kan få BPA.

Aldersbegrensning på 67 år

Med den demografiske utviklingen med etter hvert mange eldre, vil antallet med rett til BPA kunne stige betydelig dersom de over 67 år inkluderes. Dette vil kunne medføre at en stadig større del av kommunens tjenestebudsjett blir bundet opp til BPA og dermed unndratt kommunenes mulighet til fleksibel forvaltning i takt med løpende eller raskt skiftende omsorgsbehov hos andre brukere. Departementet foreslår derfor at rettigheten avgrenses til personer under 67 år.

Personer over 67 år vil ikke ha rett til brukerstyrt personlig assistanse etter lovforslaget, men enkeltpersoner over 67 år vil kunne ha en rett til BPA overfor kommunen dersom dette er besluttet i et enkeltvedtak (eks. vedtak om BPA treffes når brukeren er 66 år med varighet 2 år).

Overfor brukere som faller utenfor rettighetsbestemmelsen, herunder brukere over 67 år, skal kommunen fortsatt ha plikt til å vurdere om tjenester bør organiseres som BPA etter pliktbestemmelsen i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8. Departementet legger til grunn at brukerstyrt personlig assistanse ofte vil være en hensiktsmessig måte å organisere tjenester på også til personer over 67 år. Videre at kostnadene knyttet til organiseringen av tjenestene til en bruker ikke automatisk vil endre seg når brukeren fyller 67 år. Vi ser også at kommunenes tilbud om BPA til brukere over 67 år øker. Helse- og omsorgsdepartementet har derfor tillit til at kommunene også vil tilby brukerstyrt personlig assistanse til brukere over 67 år, særlig i de tilfellene der brukeren tidligere har hatt denne typen organisering av praktisk bistand, og ordningen fremdeles vurderes som forsvarlig.

Brukere som ikke kan ivareta arbeidslederrollen selv

Helse- og omsorgsdepartementet har på bakgrunn av merknader fra enkelte høringsinstanser vurdert om rettigheten skal begrenses til brukere som kan ivareta arbeidslederrollen selv.

Departementet er kjent med at BPA oppleves som en god ordning for brukere som må ha bistand i arbeidslederrollen og deres familier. Departementet vil også peke på at pliktbestemmelsen er diagnosenøytral. Etter dagens pliktbestemmelse kan både de som ikke kan ivareta arbeidslederrollen og brukerstyringen og de som trenger bistand til dette, få brukerstyrt personlig assistanse, se kapittel 4. Dette innebærer blant annet at personer med utviklingshemming og (foreldre til) barn med nedsatt funksjonsevne kan få tjenestene organisert som brukerstyrt personlig assistanse. På bakgrunn av dette mener Helse- og omsorgsdepartementet at rett til brukerstyrt personlig assistanse også bør omfatte personer med kognitive funksjonsnedsettelser og foreldre til barn med store funksjonsnedsettelser.

6.3 Tjenester – hvilke tjenester rettigheten omfatter

6.3.1 Forslag i høringsnotatet

Helse- og omsorgsdepartementet ønsket å videreføre prinsippene for kommunens plikter i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8 i forslag til ny bestemmelse om brukerens rett til brukerstyrt personlig assistanse. I høringsnotatet foreslo departementet at rett til BPA avgrenses til helse- og omsorgstjenester som gis i form av praktisk bistand og opplæring (som dagens plikt bestemmelse). For å sikre en kostnadsnøytral rettighet ble støttekontakt, helsetjenester og avlastningstiltak holdt utenfor forslaget.

Høringsnotatets forslag til rettighet omfattet i utgangspunktet ikke tjenester som krever flere enn én tjenesteyter til stede eller nattjenester. Fra denne avgrensningen ble det foreslått et unntak (altså at rettigheten skal omfatte): brukere med kontinuerlig behov for flere tjenesteytere til stede eller nattjenester.

6.3.2 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene deler seg i spørsmålet om en rettighet til brukerstyrt personlig assistanse bør avgrenses til helse- og omsorgstjenester som gis i form av praktisk bistand og opplæring. Det er i all hovedsak kommunene som støtter avgrensningen, mens brukerorganisasjonene i hovedsak har innvendinger mot forslaget.

De fleste av høringsinstansene som uttaler seg om denne delen av rettighetsforslaget er opptatt av de tjenestene som er foreslått holdt utenfor rettigheten, særlig støttekontakt og avlastning. Statens helsetilsyn skriver:

«…BPA mister noe av sin hovedhensikt med å bidra til å muliggjøre en aktiv og selvstendig tilværelse om ikke tid utmålt til støttekontakt kan inngå i utmålingen. Tilsvarende vil det være lite rimelig at familier med barn med omfattende bistandsbehov ikke skal kunne få avlastningstiltak organisert som BPA der hvor dette ville være den mest hensiktsmessige måten å gi avlastning til familien på.»

Flere av høringsinstansene, blant annet Uloba, peker på at forslaget legger opp til en ny fragmentering i og med at flere ordninger, som f.eks. støttekontakt, avlastning og helsefaglig bistand, skal holdes utenfor retten til BPA. Funksjonshemmedes fellesorganisasjon (FFO) uttaler:

«For mange er det helt avgjørende at BPA gir en mulighet til å forholde seg til færre tjenesteutøvere. Det er slitsomt å være avhengig av hjelp fra andre, og stadig lære opp og forholde seg til nye tjenesteutøvere. Når støttekontakttimer fjernes, tvinges man til dette. Det gjelder selv for de som har behov for mer enn 32 (25) timer bistand.

FFO mener at dersom målsettingen om et aktivt liv i likhet med andre, skal kunne oppfylles, må også tiltak utenfor hjemmet inkluderes i rettighetsfestingen.»

En del høringsinstanser uttaler seg om at helsetjenester er holdt utenfor forslaget til rettighet. Flere av disse mener at ufaglært helsehjelp bør inngå som del av retten til BPA. Fylkesmannen i Hordaland uttaler:

«Fylkesmannen finn det naturleg at helsehjelp som ikkje krev helsefagleg utdanning vert lagt inn i BPA. Det er oppgåver som allereie kan utførast av assistentar, og til vanleg vil oppgåvene passa for brukarstyring. Grensa mellom kva som er omsorgsoppgåver og kva som er helsehjelp er flytande. Vi ser at personleg hjelp til slike oppgåver både kan definerast som omsorgsoppgåver og som helsehjelp.»

Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon (FFO) skriver:

«FFO støtter ikke departementets vurdering om at helsetjenester må holdes utenfor rettighetsbestemmelsen. Departementet begrunner sitt syn blant annet med at helsetjenester krever at kommunen har sørget for at utøver av tjenesten får forsvarlig opplæring.

Det er en del tjenester som per i dag er definert som helsetjenester, men som er av en slik karakter at bruker selv, dersom bruker ønsker det, kan lære opp ufaglærte assistenter. Eksempler på slike tjenester kan være personlig stell, kateterisering, medisinering, respiratorbruk, med mer. I tillegg har vi erfart at det er forskjell på hva som defineres som helsetjenester fra kommune til kommune.

Det må være den enkeltes valg og ansvar å avgjøre om vedkommende ønsker praktisk bistand fra assistent til å få utført denne type oppgaver fremfor å motta tradisjonelle hjemmesykepleietjenester. Det er her snakk om oppgaver som den enkelte bruker selv vet best hvordan skal utføres. FFO mener at man ikke kan frata mennesker muligheten til selv å velge hvordan man vil ha hjelp til denne type oppgaver.»

Enkelte av høringsinstansene kommenterer at tjenester til opplæring er foreslått omfattet av rettighetsbestemmelsen. Fylkesmannen i Østfold uttaler:

«Rettighetsfesting av BPA skal etter forslaget begrenses til å gjelde praktisk bistand og opplæring. Det vil si at støttekontakt og andre former for personlig assistanse faller utenfor. Slik vi ser det, passer BPA-ordningen godt ved behov for hjelp til praktiske oppgaver. Ordningen innebærer at brukeren er arbeidsleder for, og dermed lærer opp, tjenesteutøveren (assistenten) i hva som skal utføres av praktisk arbeid.

Når det gjelder den delen av tjenesten som betegnes som opplæring, blir det annerledes. Da er det brukeren som skal læres opp i dagliglivets gjøremål. Hvis opplæringen gis som BPA, vil brukeren i så fall være arbeidsleder for den som skal lære ham eller henne opp. Fylkesmannen ber derfor departementet vurdere å avgrense rettighetsfestingen ytterligere, slik at den bare gjelder praktisk bistand – ikke opplæring.»

En del høringsinstanser uttaler seg om at forslaget til rett til BPA er avgrenset når det gjelder nattjenester og tjenester som krever mer enn én tjenesteyter til stede. Kommunene er positive til at disse tjenestene i utgangspunktet er foreslått holdt utenfor rettigheten, mens brukerorganisasjonene stiller seg negative til dette. Helsedirektoratet, KS samt flere kommuner mener at forslaget om unntak fra denne avgrensningen (for bukere med kontinuerlig behov) er en svært komplisert konstruksjon. Flere påpeker at vilkåret «kontinuerlig behov» er et uklart og skjønnsmessig vilkår.

Sandnes kommune uttaler:

«Stortinget har bedt om forslag til rettighetsfesting av BPA innenfor den samme økonomiske rammen som gjelder i dag. Det betyr at kommunen ikke skal få økte utgifter ved rettighetsfesting av BPA. For å oppnå dette setter rettighetsbestemmelsen begrensninger med at behov ikke skal overstige én tjenesteyter tilstede og at nattjenester holdes utenfor ordningen, fordi slike tjenester er mer kostnadskrevende. Kommunen mener dette er en riktig vurdering. Samtidig sier lovforslaget at brukere med behov for kontinuerlig nattjeneste eller mer enn én tjenesteyter til stede kommer inn under rettighetsbestemmelsen. Dette oppfattes noe uklart og misvisende. I mange tilfeller vil slike døgnkontinuerlige tjenester være mer kostnadskrevende enn heldøgnsomsorg i institusjon. Der bruker har behov for døgnkontinuerlig tjeneste vil det også være grensegang mellom hvilke behov som er tungtveiende – praktisk bistand eller helsetjeneste. Praktisk bistand kan ivaretas av en ufaglært assistent i BPA ordning, mens helsetjenester må i de fleste tilfeller ivaretas av helsepersonell i ordinær drift.»

Foreningen JAG skriver:

«For mange av Foreningen JAGs medlemmer er nattevakt; våken eller hvilende, en helt nødvendig del av assistansebehovet for å kunne ivareta trygghet, forutsigbarhet og stabilitet i en helhet. Behovet for nattevakt må vurderes i sammenheng med det totale assistansebehovet og timetallet som tildeles.

For dem som har et døgnkontinuerlig behov for assistanse vil nattevakt være en del av BPA-rettigheten. Dette er positivt og riktig. Å ikke gi rett til BPA for de som har behov for nattevakt kan ikke være et kriterium i seg selv.»

KS skriver i sin uttalelse at en lovtekst som i en setning slår fast at retten til BPA ikke gjelder nattjenester eller tjenester som krever mer enn én tjenesteyter til stede, for så i en senere setning å si at brukere med behov for nattjenester eller flere tjenesteytere har rett til BPA, vanskelig kan oppfattes som et enkelt og forståelig regelverk.

Helsedirektoratet uttaler:

«I lovforslaget er det gjort unntak fra rettigheten for «tjenester som krever mer enn én tjenesteyter til stedeeller nattjenester.» Fra dette er det likevel gjort unntak for brukeremed «kontinuerlig behov for nattjenester eller flere tjenesteytere». Disse kriteriene er etter direktoratets vurdering en svært spesiell konstruksjon, som deter vanskelig å se noen god faglig begrunnelse for. Slik dette er omtalt i høringsnotatetsynes avgrensningen å være økonomisk begrunnet.Resultatet av avgrensningen kan bli at personer med meget omfattende tjenestebehovomfattes av en rett til BPA, også selv om brukeren vurderes å bli bedre ivaretatt i eninstitusjon eller med andre tjenester. Derimot synes de som kan ha behov for 1-1tjenester, for eksempel for å fungere i arbeidslivet, å ikke være omfattet av rettigheten.Direktoratet mener avgrensningen er uheldig.»

6.3.3 Departementets vurderinger og forslag

Praktisk bistand og opplæring

Praktisk bistand og opplæring er tjenestene som inngår i dagens pliktbestemmelse om brukerstyrt personlig assistanse i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8. Ingen høringsinstanser har hatt innvendinger mot at praktisk bistand inngår i en rettighet til å kreve tjenestene organisert som BPA. Når det gjelder opplæring, har noen få høringsinstanser problematisert at brukeren i så fall vil være arbeidsleder for den som skal lære vedkommende opp i dagliglivets gjøremål. Departementet ser ikke at det siste er et problem. Opplæring, som en del av personlig assistanse etter helse- og omsorgstjenesteloven, vil dekke mange ulike situasjoner, for eksempel opplæring i bruk av hjelpemidler og i dagliglivets aktiviteter i og utenfor boligen, avhengig av brukerens alder, kognitive og fysiske funksjonsevne m.v. Den som lærer opp brukeren innehar kompetansen og brukeren (eller den som utfører brukerstyringen på vegne av brukeren) styrer hvor og til hvilken tid vedkommende vil ha tjenesten. Departementet opprettholder derfor forslaget om at tjenestene praktisk bistand og opplæring, under felles betegnelse personlig assistanse, skal inngå i rettigheten til å få tjenestene organisert som brukerstyrt personlig assistanse.

Støttekontakt og avlastning

Tjenestene støttekontakt og avlastning inngår ikke i dagens pliktbestemmelse om brukerstyrt personlig assistanse, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8. I rundskriv I-20/2000 om brukerstyrt personlig assistanse til kommunene fremgår det imidlertid at det ofte vil være naturlig at de funksjonene støttekontakten skal dekke, tas med ved utmåling av timer til brukerstyrt personlig assistanse. Funn i en undersøkelse fra 2010 tyder på at flere tjenester legges inn i BPA enn i 2002 ettersom kommunene har fått mer kunnskap om og erfaring med ordningen. Samtidig viste statistikk at mer enn 45 prosent av BPA-brukerne mottok andre tjenester, som hjemmesykepleie, dagtilbud, alarm mv. i tillegg.

Et stort flertall av høringsinnstansene har fremhevet at formålet med støttekontakt nettopp er å muliggjøre et aktivt og uavhengig liv for brukeren, og at BPA mister noe av sin hovedhensikt hvis denne tjenesten holdes utenfor en rettighetsfesting. Dersom avlastning til foreldre til barn med store funksjonsnedsettelser omfattes av en rettighetsfesting av BPA, vil dette kunne bidra til en mer aktiv og selvstendig tilværelse for barna og deres familier.

Helse- og omsorgsdepartementet deler disse synspunktene. I forslaget til rettighet har departementet derfor foretatt en vurdering av kostnadene knyttet til å innlemme tildelte timer til henholdsvis støttekontakt og til avlastning for personer med foreldreansvar for barn med store bistandsbehov, se kapittel 7.2. Selv om anslagene er usikre, mener departementet at de gir grunnlag for å foreslå disse tjenestene omfattet av rettigheten, og samtidig ha tilstrekkelig kostnadskontroll. Helse- og omsorgsdepartementet foreslår på denne bakgrunn at timer tildelt til støttekontakt og til avlastning for personer med foreldreansvar for hjemmeboende barn med nedsatt funksjonsevne skal inngå i det timetallet som danner grunnlaget for rett til brukerstyrt personlig assistanse.

I forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven fremgår det at kommunen skal ha avlastningstilbud til personer og familier med særlig tyngende omsorgsarbeid. Det vises til nærmere omtale av særlig tyngende omsorgsarbeid og avlastning i Prop. 91 L (2010-–2011) kapittel 15.5.7.3.

Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b omfatter begrepet «personlig assistanse» også støttekontakt. Personlig assistanse er derfor brukt i lovteksten som et samlebegrep for praktisk bistand og opplæring og støttekontakt.

Rett til å få avlastningstiltak for personer med foreldreansvar for hjemmeboende barn under 18 år med nedsatt funksjonsevne organisert som brukerstyrt personlig assistanse fremgår av rettighetsbestemmelsens første ledd andre punktum. Helsetjenester er ikke omfattet av rettigheten, se nedenfor. Dette følger forutsetningsvis når det gjelder det gjelder de andre tjenestene som inngår i rettigheten (praktisk bistand og opplæring og støttekontakt). Avlastningstiltak vil imidlertid i mange tilfelle ha helsetjenester integrert i tiltaket. Det er derfor presisert i forslaget til lovtekst at helsetjenester i avlastningstiltak ikke omfattes av rettigheten.

Utvidelsen av personkretsen for rettigheten til også å omfatte timer til støttekontakt og avlastning til personer med foreldreansvar for hjemmeboende barn med nedsatt funksjonsevne er drøftet med KS. I sitt innspill deler KS departementets oppfatning av at det er vanskelig å gi et klart svar på hvor mye kommunenes kostnader vil øke som følge av rettighetsfestingen, men peker samtidig på noen momenter som kan få utslag for kostnadsutviklingen. KS sitt anslag er noe høyere enn departementets. På grunn av usikkerhet om vekst i antall brukere og kostnadsutvikling foreslår KS at det bør gjennomføres en evaluering med en etterberegning etter 1 år. Departementets vurderinger av økonomiske og administrative konsekvenser av forslaget fremgår av kapittel 7. Følgeevaluering av rettighetsforslaget er omtalt i kapittel 8.

Helsetjenester

Helsetjenester inngår ikke i de tjenestene som omfattes av dagens bestemmelse om kommunens plikt til å ha et tilbud om BPA, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8. Dette er en videreføring av gjeldende rett fra brukerstyrt personlig assistanse ble innført i sosialtjenesteloven i 2000. Det fremgår også av rundskriv I-20/2000 at tjenester som krever medisinskfaglig kompetanse normalt ikke skal inngå i tildelingen av brukerstyrt personlig assistanse.

Kartlegginger (bl.a. Rambøll 2012) viser at en rekke kommuner i dag velger å organisere ulike kommunale tjenester, herunder hjemmesykepleie, som brukerstyrt personlig assistanse. Dette skjer ut fra en individuell vurdering. Samtidig viser statistikk at 45 prosent av BPA-brukerne mottar hjemmesykepleie i tillegg i sitt BPA-tilbud.

Høringsforslaget var basert på å videreføre prinsippene i dagens pliktbestemmelse om brukerstyrt personlig assistanse. Det ble derfor ikke foreslått å inkludere helsetjenester i rettigheten. Kommunen skal sørge for at tjenesteutøveren er faglig kvalifisert og/eller har fått nødvendig opplæring med hensyn til de oppgavene som skal utføres. Ettersom det ikke er forutsatt at assistentene har helsefaglig utdanning eller kompetanse, er helsetjenester ikke egnet til å omfattes av en rettighet til å brukerstyre ufaglærte assistenter. Departementet mener på denne bakgrunn at tildelte timer til helsetjenester ikke skal inngå i de timene som ligger til grunn for å ha rett på å få tjenestene organisert som BPA.

Departementet vil imidlertid understreke at det kan ha gode grunner for seg at kommunene, som i dag, legger enkle helsetjenester inn i BPA-ordningen dersom kommunen vurderer det som forsvarlig og hensiktsmessig. En god rettesnor kan være at det folk til vanlig gjør selv bør også en assistent kunne gjøre.

Tjenester på natt og flere enn én tjenesteyter til stede

Med bakgrunn i hensynet til kostnadsnøytralitet ble rettigheten i høringsnotatet foreslått ikke å omfatte et tjenestebehov som krever flere enn én tjenesteyter til stede eller gjelde tjenester som har funksjon av å være nattevakt. Begge disse tjenestene vil det for den enkelte kommune være rimeligere å organisere ut fra egen personellbase.

Departementet ser, som flere av høringsinstansene peker på, at nattjenester og tjenester som krever flere enn én tjenesteyter til stede for mange brukere kan ivaretas på en hensiktsmessig måte ved en BPA-organisering. Kommunene har også mulighet til å inkludere dette i BPA-tilbud etter pliktbestemmelsen etter en individuell vurdering, hvor kommunen også kan ta hensyn til lokale forhold og ressurser. Dersom den enkelte bruker skal kunne kreve dette organisert som BPA, vil det imidlertid medføre økte kostnader for kommunen generelt. Departementet har ikke hatt mulighet for å beregne kostnader ved en slik eventuell utvidelse i forhold til høringsnotatet i forbindelse med arbeidet med lovproposisjonen. Departementet opprettholder derfor forslaget om at tjenester på natt og tjenester som krever flere enn én tjenesteyter til stede i utgangspunktet holdes utenfor rettigheten til å få tjenestene organisert som brukerstyrt personlig assistanse

Enkelte brukere kan imidlertid ha et så omfattende hjelpebehov at de vil være avhengig av kontinuerlig bistand gjennom natten, der kommunen må sikre én-til-én bemanning i forhold til brukeren. Argumentet om økte kostnader for kommunen vil bare i begrenset grad være gyldig i disse tilfellene. Det samme gjelder brukere som har kontinuerlig behov for flere enn én tjenesteyter til stede. Helse- og omsorgsdepartementet foreslår derfor, som i høringsnotatet, at rettigheten ikke omfatter tjenester som krever flere enn én tjenesteyter til stede eller nattjenester, med unntak av tilfeller hvor brukeren har kontinuerlige behov for slike tjenester, se lovforslagets andre ledd.

Departementet er enig med de høringsinstansene som har pekt på at vilkåret «kontinuerlig behov» er tildels uklart og skjønnsmessig. Variantene av brukerbehov og tjenesteløsninger er imidlertid mange. For å gi høyde for dette er det verken mulig eller ønskelig å gi en endelig definisjon av vilkåret. Med kontinuerlig behov siktes det til tilsyn med tilstedeværelse til enhver tid. Dette omfatter tjenestesituasjoner der kommunen må tilby én til én bemanning for at tjenesten skal være forsvarlig.

Dersom brukeren har behov for to tjenesteytere til stede og faller utenfor rettigheten, vil dette gjelde for samtlige timer (begge tjenesteytere). Dette med bakgrunn i at det er vanskelig å ivareta BPA-brukerstyring bare for én av to av assistentene i disse situasjonene.

Helsehjelp er holdt utenfor rettighetsforslaget, se ovenfor. Personer som har behov for plass i institusjon vil i mange tilfeller ha behov for omfattende helsehjelp. Helse- og omsorgsdepartementet deler derfor bare i begrenset grad Helsedirektoratets bekymring om at personer med meget omfattende tjenestebehov vil omfattes av rett til BPA, også selv om brukeren vurderes å bli bedre ivaretatt i institusjon.

6.4 Klage på vedtak om BPA

6.4.1 Forslag i høringsnotatet

Det skal treffes vedtak om brukerstyrt personlig assistanse, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-7 andre ledd. Dersom bruker er misfornøyd med vedtak, herunder avslag, om brukerstyrt personlig assistanse kan vedkommende klage på dette etter reglene i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-2. Fylkesmannen er klageinstans.

I tillegg til dette ble det i høringsnotatet foreslått at dersom kommunen avslår brukerstyrt personlig assistanse når bruker har et tjenestebehov i intervallet 25 til 32 timer, i de tilfellene kommunen kan dokumentere at tjenesten vil medføre vesentlig økt kostnad for kommunen, skal kommunens avslag sendes Fylkesmannen for overprøving.

6.4.2 Høringsinstansenes syn

Høringsinstanser som uttaler seg til denne delen av høringsforslaget er delte i sin mening. De fleste brukerorganisasjonene støtter forslaget, samtidig som enkelte av disse problematiserer den foreslåtte ordningen. Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon (FFO) uttaler:

«FFO støtter prinsippet om at kommunen på eget initiativ skal sende et vedtak om avslag på BPA innenfor intervallet 25-32 timer til overprøving hos Fylkesmannen. Vi er imidlertid skeptiske til hvordan denne overprøvingen vil bli praktisert. Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven at Fylkesmannen ved overprøving av vedtak som ikke gjelder helsetjenester skal legge stor vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn. Ved overprøving av andre kommunale vedtak skal Fylkesmannen legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn. Det er viktig at vurderingen av om BPA i intervallet 25 – 32 timer er vesentlig dyrere enn andre tjenester, ikke blir en del av kommunens frie skjønn. Det må være basert på rene fakta, som Fylkesmannen kan etterprøve fullt ut.»

KS støtter ikkeforslaget om at det skal etableres en ordning der Fylkesmannen skal overprøve kommunens vurderinger knyttet til vesentlig merkostnader ved å organisere tjenester som BPA. KS ønsker alternativt at det opprettes en voldgiftsordning for avklaring av klager på kommunale avslag gitt med slik begrunnelse.

Statens helsetilsyn fraråder sterkt den foreslåtte løsningen og uttaler:

«Overprøvingen fremstår som vanskelig å gjennomføre på en etterrettelig måte, noe som kan medføre ulik praksis på tildeling og klagebehandling av BPA. Overprøvingen krever også en annen kompetanse enn den saksbehandlere med klage på vedtak om omsorgstjenester normalt besitter.»

Justis- og beredskapsdepartementet er skeptisk til å innføre en slik rutinemessig overprøving for en bestemt type vedtak innenfor helse- og omsorgssektoren. Ordningen vil etter Justis- og beredskapsdepartementets vurdering bryte med forvaltningslovens system, hvor klageinstansen bare har plikt til å prøve en sak dersom part eller annen med saklig klageinteresse fremmer klagen.

Kommunal- og regionaldepartementet støtter ikke forslaget om at eventuelle avslag fra kommunen skal sendes fylkesmannen for overprøving og uttaler:

«En slik ordning vil innebære innføring av en ny og automatisk statlig kontroll overfor kommunene. Det er ikke dokumentert at det er behov for en slik statlig kontroll. Det bør være tilstrekkelig med de klagemuligheter som allerede foreligger. Vi viser til at etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-2 kan man klage til Fylkesmannen hvis man mener at bestemmelsene i blant annet kapittel 2 er brutt. I tillegg vil andre statlig kontroll- og styringshjemler kunne gjøres gjeldende, som statlig tilsyn med kommunens helse- og omsorgstjenester.»

6.4.3 Departementets vurderinger

Som Justis- og beredskapsdepartementet peker på i sin høringsuttalelse vil den foreslått særskilte overprøvingen bryte med forvaltningslovens system, hvor klageinstansen bare har plikt til å prøve en sak dersom part eller annen med rettslig klageinteresse fremmer klagen. Helse- og omsorgsdepartementet er også enig med de av høringsinstansene som peker på at en slik ordning vil komplisere regelverket. I vurderingen av om det skal foreslås en særskilt overprøvingsordning for enkelte vedtak om brukerstyrt personlig assistanse har departementet lagt avgjørende vekt på at brukerens klageinteresse er tilstrekkelig ivaretatt gjennom den alminnelige klageordningen i pasient- og brukerrettighetsloven. Helse- og omsorgsdepartementet opprettholder derfor ikke høringsforslaget om en særskilt overprøving av enkelte vedtak om BPA.

Dette innebærer at reglene for klage i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 7, herunder reglene om klagens form og innhold i § 7-3, frist for klage i § 7-5 og om klageinstansens kompetanse i § 7-6, vil gjelde for klage på BPA. Reglene vil også gjelde når det klages på avslag om BPA når bruker har et tjenestebehov i intervallet 25 til 32 timer, i de tilfellene kommunen kan dokumentere at tjenesten vil medføre vesentlig økt kostnad for kommunen.