4 Saksbehandlingen i markedsetterforskningssaker

4.1 Hensynet til rettssikkerhet og forutsigbarhet

4.1.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet gjennomgikk i høringsnotatet punkt 7.3.5 behovet for å ivareta rettssikkerhet og forutsigbarhet i saker om markedsetterforskning. Departementet viste til at reglene for saksforberedelse og utredning er forskjellige for en prosess som leder frem mot enkeltvedtak sammenlignet med prosessen før vedtakelse av en forskrift, siden ulike hensyn gjør seg gjeldende. Forvaltningsloven kapittel IV til VI gir sentrale plikter og rettigheter i saker om enkeltvedtak. Bestemmelsene ivaretar partenes rettssikkerhet og legger til rette for riktige vedtak. Denne lovgivningen kommer også til anvendelse hvis det skal pålegges avhjelpende tiltak gjennom enkeltvedtak etter en markedsetterforskning.

Departementet viste også til at gjeldende konkurranselov forbyr samarbeid eller ensidig adferd som erfaringsmessig vil ha konkurransebegrensende virkninger. Det foreligger en omfattende praksis både i Norge og EU om grensene for overtredelse av konkurransereglene. Dette bidrar til forutberegnelighet for private parter, fordi de kan tilpasse sin adferd på en måte som ikke vil komme i konflikt med konkurranseloven. Det fremgikk av høringsnotatet at innføringen av markedsetterforskning vil medføre større usikkerhet hos private aktører om hvilke forhold det kan være aktuelt for myndighetene å gripe inn mot. Regler om markedsetterforskning som gir en høy grad av fleksibilitet for myndighetene, vil dermed gi mindre forutberegnelighet for næringslivet, fordi man kan gripe inn der lovens forbud ikke er overtrådt. Mangel på forutberegnelighet kan ifølge høringsnotatet i ytterste konsekvens føre til at insentivene til å innovere eller utvikle nye produkter reduseres. Dette gjelder særlig hvis det skapes usikkerhet om beskyttelse av egne immaterielle rettigheter. Høringsnotatet uttalte at denne usikkerheten bør søkes redusert blant annet gjennom terskler for inngrep, samt veiledning fra Konkurransetilsynet, for å tydeliggjøre hvilke situasjoner en markedsetterforskning er aktuelt for. Samtidig fremgikk det av høringsnotatet at saksbehandlingsregler og bestemmelser om inngrep må utformes på en måte som ivaretar hensynet til de private partene som faktisk omfattes av en markedsetterforskning.

Departementet understreket i høringsnotatet også at det er viktig at innføringen av markedsetterforskning i praksis ikke fører til en uthuling av fusjonskontrollen. Departementet viste til at det under dagens fusjonskontroll i enkelte tilfeller vil kunne være utfordrende for Konkurransetilsynet å gripe inn, for eksempel hvis et foretak kjøper opp en rekke mindre konkurrenter i løpet av en kort tidsperiode. Hvis det pålegges avhjelpende tiltak for å avhjelpe denne type problemstillinger må det tas hensyn til partenes behov for forutberegnelighet.

Departementet viste i høringsnotatet også til at konkurransemyndighetene har lang erfaring med å ta hensyn til behovet for å beskytte insentivene til å innovere gjennom håndhevingen av dagens forbudsbestemmelser. Dette behovet kan for eksempel være relevant i vurderingen av om det skal gripes inn mot utnyttende misbruk i markeder hvor aktørene har brukt betydelige ressurser på forskning og utvikling, og produktene derfor er patentbeskyttet. Det gjelder egne, strenge regler for tvangslisens i patentloven. Tvangslisens kan også gis av Konkurransetilsynet på nærmere bestemte vilkår. Behovet for å beskytte investeringer og innovasjon, er også en viktig årsak til effektivitetsforsvaret i forbudsbestemmelsene.

Departementet la i høringsnotatet vekt på at hensynet til forutberegnelighet må hensyntas både i de prosessuelle og i de materielle reglene ved bruk av markedsetterforskning. Som eksempel på dette, viste høringsnotatet til at de foreslåtte rettslige tersklene både for å igangsette en markedsetterforskning og for å treffe vedtak om avhjelpende tiltak, vil være høyere enn ved innføring av en forskrift etter konkurranseloven § 14. Departementet viste samtidig til at Konkurransetilsynet må utforme tiltak på en slik måte at det er forholdsmessighet mellom de inngrep som gjøres og inngrepets formål, og hvor behovet for fleksibilitet avstemmes med behovet for forutberegnelighet.

I høringsnotatet understreket departementet at konkurranse i utgangspunktet er et virkemiddel som fremmer innovasjon og utvikling av nye produkter, og at det ikke vil være aktuelt å igangsette en markedsetterforskning i markeder hvor konkurransen er velfungerende. Ifølge høringsnotatet vil det heller ikke være aktuelt å vedta pålegg som skader etablert beskyttelse av immaterielle rettigheter, siden slike inngrep ikke vil fremme konkurransen på sikt.

Departementet understreket videre at pålegg om avhjelpende tiltak i forlengelsen av en markedsetterforskning, bare vil være aktuelt ved behov for å avhjelpe forhold som vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen. Innføring av markedsetterforskning kan dermed redusere insentivene til å investere i virkemidler som reduserer graden av konkurranse (eksempelvis økninger i kundenes byttekostnader), siden muligheten for inngrep kan føre til at slike investeringer blir mer usikre.

I høringsnotatet uttalte departementet at eksemplene på aktuelle konkurranseproblemer vil gi en veiledning om når det vil være aktuelt å ta i bruk verktøyet. For å sikre forutberegnelighet, uttalte departementet at det også bør legges opp til at konkurransemyndighetene aktivt veileder og informerer om hvilke typer utfordringer som kan være særlig aktuelle, for eksempel ved å gi skriftlig veiledning gjennom retningslinjer.

Departementet uttalte videre at hensynet til private parter som omfattes av en markedsetterforskning også må ivaretas, blant annet fordi tiltak i en markedsetterforskning kan gripe inn i friheten til å drive næringsvirksomhet innenfor gjeldende lovverk og i eiendomsretten. Gitt de potensielt vidtrekkende og inngripende fullmaktene som markedsetterforskning vil gi Konkurransetilsynet, må det utformes og anvendes et prosessuelt rammeverk som hensyntar proporsjonalitet og rettssikkerhet. Dette gjelder grunnleggende rettigheter som rett til å bli hørt, rett til innsyn, begrunnelsesplikt og rett til klage og domstolsprøving. Videre er retten til beskyttelse av forretningshemmeligheter og annen konfidensiell informasjon og beskyttelse mot vilkårlig eller uforholdsmessig inngripen fra offentlige myndigheter i forretnings- og privatsfæren sentralt. Hvordan disse forholdene skal håndteres er nærmere vurdert i de konkrete forslagene nedenfor.

4.1.2 Høringsinstansenes syn

Noen høringsinstanser har reist spørsmål om Konkurransetilsynets uavhengighet og risiko for politisk press og styring i saker om markedsetterforskning. Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) viser til at konkurranseloven § 8 tredje ledd, om politiske pålegg om å ta en sak opp til behandling, ikke synes behandlet i høringsnotatet. NHO mener at denne adgangen får et nytt innhold ved innføring av markedsetterforskning i konkurranseloven. De viser til at hvis poenget er at Konkurransetilsynet skal opptre uavhengig, vil en politisk påleggsadgang ha konsekvenser for uavhengigheten. Videre mener de at markedsetterforskning vil eksponere tilsynet mot press, og at det bør gis klarere uttrykk for hvordan det er tenkt at tilsynet skal forholde seg til politiske signaler og beslutninger om bruk av markedsetterforskning.

Hovedorganisasjonen Virke (Virke) sier i sin høringsuttalelse at markedsetterforskning er et virkemiddel som åpner for politisk press, ved at det er fare for at politisk aktualitet kan styre tilsynets prioriteringer, fremfor reelle og faglige behov.

Konkurransetilsynet har i sin høringsuttalelse knyttet noen kommentarer til forholdet mellom politiske føringer og konkurransefaglige vurderinger. Konkurransetilsynet viser til at det fremgår av forslaget i høringsnotatet at igangsetting og gjennomføring av markedsetterforskning skal være fundert på konkurransefaglige vurderinger. Tilsynet viser til konkurranseloven § 8 tredje ledd siste punktum, hvor det slås fast at «Kongen kan pålegge Konkurransetilsynet å ta en sak opp til behandling». Konkurransetilsynet uttaler at ved et slikt pålegg, kan tilsynet bli bedt om å vurdere muligheten for å igangsette en markedsetterforskning. Tilsynet viser i sin høringsuttalelse til at pålegget ikke kan instruere utfallet av vurderingen, siden beslutningen skal baseres på et konkurransefaglig skjønn. Videre viser tilsynet til at beslutningsmyndigheten i høringsforslaget ligger til tilsynet, og at forslaget stiller konkrete krav til prosessen frem til beslutningen. Tilsynet oppfatter forslaget slik at hvis tilsynet kommer til at det ikke er faglig grunnlag for å starte en markedsetterforskning, vil tilsynet ha anledning til å legge bort saken uten å innlede prosess med høring av beslutningsgrunnlag. Videre forstår Konkurransetilsynet lovforslaget slik at tilsynet på ethvert tidspunkt vil kunne avslutte en påbegynt markedsetterforskning, hvis det ikke lenger er faglig grunnlag for å fortsette denne. I forlengelsen av dette uttaler tilsynet at uavhengigheten til Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda, bidrar til å gi konkurransepolitikken nødvendig faglig tyngde og posisjon i offentligheten og næringslivet, og at politisk styring er ivaretatt ved lovgiveransvaret.

I sitt høringssvar på vegne av NorgesGruppen ASA uttaler professor Ronny Gjendemsjø at det er helt avgjørende å sikre Konkurransetilsynets uavhengighet fra innblanding og påvirkning fra aktører med særinteresser i en bestemt regulering av markedet. NorgesGruppen/Gjendemsjø mener at Konkurransetilsynets vedtak må baseres på rene konkurransefaglige vurderinger og prosessen som leder opp til vedtakene må skjermes mot utilbørlig press. Det fremgår videre av uttalelsen fra NorgesGruppen/Gjendemsjø at det er usikkert om muligheten til å pålegge Konkurransetilsynet å ta en sak opp til behandling iht. konkurranseloven § 8 også vil omfatte å iverksette en markedsetterforskning. I så tilfelle kan det hevdes at det kan føre til en politisering av norsk konkurranserett som synes å være i strid med formålet bak konkurranseloven § 8. NorgesGruppen/Gjendemsjø uttaler at forholdet til Konkurransetilsynets uavhengighet er noe som bør avklares i et eventuelt lovforslag.

Reitan Retail AS legger i sin høringsuttalelse til grunn at regjeringen eller departementet kan pålegge Konkurransetilsynet å iverksette en markedsetterforskning, men viser også til at Konkurransetilsynet ikke kan instrueres av departementet eller regjeringen om behandlingen av enkeltsaker og gis instruks om hvordan Konkurransetilsynets myndighet skal utøves.

Mange av høringsinstansene uttaler seg om hvordan de ser på forslaget i lys av hensynene til forutberegnelighet og rettssikkerhet, og stiller seg kritiske til hvordan disse hensynene konkret blir ivaretatt i forslaget i høringsnotatet. Vi vil her trekke frem noen mer generelle uttalelser fra høringsinstansene, mens konkrete uttalelser knyttet til de enkelte delene av forslagene gjengis i tilknytning til de konkrete forslagene.

Advokatforeningen påpeker i sin høringsuttalelse at forutberegnelighet og forholdsmessighet er helt sentrale rettssikkerhetsgarantier, som etter Advokatforeningens mening ikke synes tilstrekkelig utredet og ivaretatt i forslaget. De viser til at det av høringsnotatet fremgår at rettssikkerhet og forutsigbarhet er viktige hensyn, men Advokatforeningen uttaler at utredningen fremstår som generell og preges av manglende utredning av disse hensynene, som «i liten grad synes ivaretatt i de konkrete lovforslagene». Coop Norge SA (Coop) sier i sin høringsuttalelse at de ønsker å fremheve betydningen av forutberegnelighet og ikke minst rettssikkerheten til berørte aktører. De uttaler at de er i tvil om de foreslåtte mekanismene for kontroll med ordningen samt tersklene for inngrep, særlig ved strukturelle tiltak, er sterke nok til å ivareta disse viktige prinsippene. På vegne av Dagligvareleverandørenes forening (DLF) uttaler Advokatfirmaet Schjødt AS (Schjødt) at de foreslåtte lovhjemlene ikke ivaretar markedsaktørenes rettssikkerhet i tilstrekkelig grad. De peker på at forslaget gir et forvaltningsorgan kompetanse til omfattende undersøkelser og inngrep gjennom enkeltvedtak, overfor fullt ut lovlig markedsadferd. Videre uttaler de at de mener hjemlene etterlater det til Konkurransetilsynets nærmeste frie skjønn om inngrep skal iverksettes og hvilke tiltak som skal pålegges. DLF/Schjødt spiller inn at det bør stilles krav om innholdet i konkrete utredningsplikter, bevisbyrde til å påvise en eksisterende og aktuell konkurransebegrensning samt klarere føringer for vurdering av om et tiltak er egnet og proporsjonalt. Finans Norge mener at det bør gjøres vesentlige endringer i gjeldende forslag for å sikre grunnleggende rettssikkerhetsgarantier og forutberegnelighet for næringslivet.

Konkurransetilsynet viser til at departementet i høringsnotatet uttaler at mangel på forutberegnelighet i verste fall kan føre til at insentivene til å innovere eller utvikle nye produkter reduseres. Konkurransetilsynet viser i den forbindelse til at tilsynet etter lovforslaget kun skal pålegge avhjelpende tiltak hvis tilsynet finner at konkurransen blir begrenset vesentlig slik at forbrukerne blir skadelidende. Tilsynet mener derfor at avskrekkingseffekten knyttet til markedsetterforskning, vil kunne være positiv fordi markedsaktørene kan velge å endre skadelig adferd eller ikke investere/innovere i potensielt skadelig adferd. Tilsynet uttaler videre at forslagets avskrekkingseffekt kan ha negative effekter hvis aktørene forventer at markedsetterforskning med tiltak vil skje også der den aktuelle adferden ikke er konkurranseskadelig. Konkurransetilsynet mener at en negativ avskrekkingseffekt derfor vil kunne oppstå hvis markedsaktørene forventer at tilsynet gjør en feilaktig vurdering av om forhold begrenser konkurransen i vesentlig grad, eller om det avhjelpende tiltaket samlet sett er forholdsmessig og effektivt.

NHOviser i sin høringsuttalelse til at inngrep mot foretak når det ikke foreligger brudd på konkurranseloven kan være svært inngripende og skape stor usikkerhet, både for bedrifter og markedet. Det vil etter NHOs mening, være vanskelig for bedriftene å beregne risikoen for inngrep mot noe som ikke representerer noe lovbrudd. NHO uttaler at innføring av markedsetterforskning dermed i seg selv skaper uforutsigbarhet, selv uten at tilsynet ender opp med igangsetting eller inngrep. NHOs hovedinnvending mot forslaget, er at virkninger av uforutsigbarhet ikke er tilstrekkelig utredet. NHO Mat og Drikke og NHO Service og Handel kommer med tilsvarende overordnede synspunkter som NHO i sine høringsuttalelser. NHO viser også til at selv om forutsigbarhet og rettssikkerhet henger sammen, kan ikke rettssikkerhet avhjelpe den risikoen som oppstår alene av den grunn at markedsetterforskning blir innført. De mener at hvis departementet følger opp utkastet, må det være en betingelse at tilsynet utarbeider skriftlige retningslinjer om aktuelle utfordringer, før en lovendring kan tre i kraft. Videre viser NHO til departementets uttalelse om at det ikke vil være aktuelt å vedta pålegg som skader etablert beskyttelse av immaterielle rettigheter. NHO mener at dette bør fremgå av en eventuell lovtekst.

Norsk Hydro ASA mener i sin uttalelse at tersklene for både etterforskning og inngrep er uklare og relativt lave. De viser til at departementet i forslaget erkjenner at forslaget kan medføre usikkerhet og uforutsigbarhet, men at departementet legger til grunn at usikkerheten vil reduseres etter hvert som Konkurransetilsynet gjennomfører markedsetterforskninger. Norsk Hydro mener at innføring av markedsetterforskning ikke kan baseres på en slik antagelse, da det trolig vil ta mange år før det foreligger endelige vedtak, og markedene gjerne er forskjellige med hensyn til struktur, konkurranseutfordringer mv. De uttaler videre at usikkerheten uansett ikke vil knytte seg til tilsynets rettsanvendelse alene, men vel så mye til markedsregulering som sådan og tilsynets rolle som selvstendig konkurransepolitisk aktør. Norsk Hydro viser også til at tiltak i form av tilgangsforpliktelser (for eksempel inngrep i patentrettigheter), vil berøre selve grensesnittet mellom konkurranseretten og immaterialretten slik dette er trukket opp i dag.

Nortura SA uttaler at usikkerhet og uforutsigbarhet om rammevilkår i et marked generelt er svært uheldig for næringslivet. Usikkerhet påvirker investeringsvilje, innovasjon og konkurransetrykk negativt. Nortura mener at størst mulig forutsigbarhet dermed må ligge til grunn for markedsetterforskning, både vilkårene for igangsetting, gjennomføring og vilkårene for inngrep. Nortura mener at slik forslaget foreligger er dette for utydelig.

Schibsted ASA mener at bruk av markedsetterforskning vil være belastende for næringslivet allerede ved en eventuell innføring. De mener at aktører som driver virksomhet i dynamiske og fremvoksende markedet, herunder digitale, vil måtte håndtere en løpende regulatorisk og strategisk usikkerhet knyttet til rammevilkårene for virksomheten. Etter Schibsteds syn er det en klar risiko for at denne usikkerheten vil kunne påvirke insentiver til investeringer og innovasjon, med negative virkninger på utvikling av hele markeder gjennom redusert produktutvikling og investeringsvilje. Schibsted mener videre at usikkerheten for næringslivet, vil forsterkes av at det ikke legges opp til detaljerte retningslinjer eller saksbehandlingsregler for gjennomføring og bruk av markedsetterforskning allerede fra en eventuell innføring.

4.1.3 Departementets vurdering

Departementet understreker at innføring av markedsetterforskning ikke er ment å endre Konkurransetilsynets rolle og uavhengighet, og at konkurranseloven § 8 også gjelder i disse sakene. I henhold til konkurranseloven § 8 første ledd er Konkurransetilsynet et uavhengig forvaltningsorgan som er administrativt underordnet Kongen og departementet. Videre følger det av § 8 andre ledd at Kongen eller departementet ikke kan instruere Konkurransetilsynet om behandlingen av enkeltsaker. Kongen kan imidlertid, i henhold til samme bestemmelse, pålegge Konkurransetilsynet å ta en sak opp til behandling. Endelig følger det av konkurranseloven § 8 tredje ledd at Kongen eller departementet ikke av eget tiltak kan omgjøre Konkurransetilsynets vedtak. Konkurranseklagenemnda kan heller ikke av eget tiltak omgjøre Konkurransetilsynets vedtak.

Konkurransetilsynets beslutning om igangsetting og gjennomføring av markedsetterforskning, skal bygge på konkurransefaglige vurderinger. Konkurranseloven § 8 tredje ledd, som bestemmer at «Kongen kan pålegge Konkurransetilsynet å ta en sak opp til behandling», innebærer etter departementets vurdering at tilsynet som følge av denne bestemmelsen, bare kan pålegges å vurdere å sette i gang en markedsetterforskning. Siden instruksjonsmyndigheten i § 8 tredje ledd bare omfatter pålegg om å ta en sak opp til behandling, ligger det i dette at Konkurransetilsynet ikke kan instrueres i utfallet av sine vurderinger, herunder til å fatte en bestemt beslutning eller vedtak. Departementet («Kongen») kan dermed ikke instruere Konkurransetilsynet til å gjennomføre en høring, igangsette en markedsetterforskning eller om utfallet av en markedsetterforskning. Konkurransetilsynet kan når som helst avslutte en pågående markedsetterforskning, hvis tilsynet mener at det ikke lenger er faglig grunnlag for å fortsette. Departementet deler høringsinstansenes syn på at det er avgjørende å sikre Konkurransetilsynets uavhengighet også i saker om markedsetterforskning, og det må derfor ikke være tvil om hvordan dette skal forstås.

Departementet vurderer at gjennomgangen av hensynene til rettssikkerhet og forutberegnelighet i punkt 4.4 gir dekkende uttrykk for hvordan markedsetterforskning kan slå ut for disse hensynene. På samme måte beskriver høringsnotatet hvordan hensynene kan ivaretas på best mulig måte gjennom både de prosessuelle og materielle reglene. Hensynene ivaretas blant annet gjennom de prosessuelle reglene i forvaltningsloven som gjelder for enkeltvedtak og lovforslagets særskilte prosesskrav, for eksempel om høring før igangsetting av markedsetterforskning, og de materielle reglene i lovforslaget, for eksempel knyttet til terskler for igangsetting og pålegg om avhjelpende tiltak. Disse er omtalt mer i detalj i de relevante punktene av proposisjonen (punkt 3.4 og 3.5). Forholdet til fusjonskontrollen er nærmere omtalt under punkt 3.5.4. Kravet til nødvendighet og forholdsmessighet er også sentralt for å ivareta disse hensynene. Som det fremgår av høringsnotatet, vil det i lys av dette ikke være aktuelt å vedta pålegg som skader etablert beskyttelse av immaterielle rettigheter, slik enkelte høringsinstanser uttrykker bekymring for.

Departementet legger også til grunn at Konkurransetilsynet aktivt vil veilede og informere om hvilke typer utfordringer som kan være særlig aktuelle for bruk av markedsetterforskning, inkludert gjennom utarbeidelse av retningslinjer. Dette vil bidra til forutberegnelighet for næringslivet.

4.2 Opplysningsplikt og utleveringsplikt

4.2.1 Forslaget i høringsnotatet

4.2.1.1 Opplysnings- og utleveringsplikt

I høringsnotatet punkt 9.2 vurderte departementet at Konkurransetilsynets rett til å innhente – og markedsaktørenes plikt til å gi – opplysninger og utlevere informasjon i forbindelse med en markedsetterforskning, var omfattet av konkurranseloven § 24. Departementet foreslo derfor ingen særregler om opplysnings- og utleveringsplikt knyttet til markedsetterforskning.

Departementet viste til at Konkurransetilsynet under gjeldende rett fører generelt tilsyn med konkurranseforholdene i forskjellige markeder. Konkurranseloven § 24 gir regler om opplysningsplikt og granskning, og hjemler tilsynets adgang til å innhente informasjonen de trenger. Etter § 24 første ledd plikter «enhver» å gi konkurransemyndighetene de opplysninger som de krever for «å kunne utføre sine gjøremål etter loven». Og etter § 24 andre ledd, kan konkurransemyndighetene kreve utlevert «alle typer informasjon og bærere av slik informasjon» for granskning.

Opplysnings- og utleveringsplikten etter konkurranseloven § 24 gjelder for både fysiske og juridiske personer, og er ikke begrenset til parter i en sak. Konkurransemyndighetene kan pålegge enhver å gi opplysninger eller kreve utlevert informasjon for å utføre sine gjøremål etter loven. Det er dermed ikke krav om at det foreligger en mistanke om overtredelse av loven eller at det pågår en etterforskning av konkrete saker. Departementet viste videre til at opplysnings- og utleveringsplikten både gjelder ved etterforskning av mulige overtredelser av loven, og ved undersøkelser av pris- og markedsforhold ellers. I forarbeidene til gjeldende konkurranselov er det lagt til grunn at konkurransemyndighetene har en vid skjønnsmargin ved avgjørelsen av om det er nødvendig å pålegge opplysningsplikt eller kreve utlevert informasjon.1 Det er i forarbeidene også vist til at et pålegg om opplysninger, kan gis som ledd i en undersøkelse av markedsutviklingen i enkelte bransjer.2

Videre viste departementet til at det kan være nødvendig med supplerende forklaringer i tillegg til opplysningene, for at tilsynet kan foreta en effektiv analyse. Da kan det være nødvendig med muntlig gjennomgang og forklaring, eventuelt i kombinasjon med skriftlige svar på informasjonspålegg. Dette gjelder særlig når informasjonen knytter seg til digitale tjenester.

Departementet påpekte også at retten til å fremsette klage over pålegg om å gi opplysninger etter forvaltningsloven § 14, vil gjelde i forbindelse med opplysningspålegg i markedsetterforskningssaker. Det følger av forvaltningsloven § 14 at klagen må fremsettes straks hvis den pålegget gjelder er til stede, og ellers innen tre dager. Hvis det er påtrengende nødvendig, kan forvaltningsorganet kreve at opplysningene gis før klagen er avgjort. Klagen følger den til enhver tid gjeldende klageordning for konkurransesaker, og departementet påpekte at en klage over pålegg om opplysningsplikt derfor vil behandles av Konkurranseklagenemnda.

4.2.1.2 Selvinkrimineringsvernet

I høringsnotatet punkt 9.2.1 viste departementet til at det vil kunne være en konflikt mellom plikten til å gi opplysninger, og retten til å ikke måtte bidra til egen domfellelse (vernet mot tvungen selvinkriminering), i saker hvor det er mistanke om overtredelse av konkurranselovens forbudsbestemmelser eller andre brudd på konkurranselovgivningen.

Departementets vurdering var at dette i utgangspunktet ikke ville skape problemer i markedsetterforskningssaker fordi Konkurransetilsynet, før de starter en markedsetterforskning, skal ha foretatt en vurdering av at det ikke er aktuelt å etterforske brudd på konkurranseloven i det aktuelle markedet. Hvis det derimot er mistanke om at konkurranseproblemene i et marked skyldes overtredelse av enten konkurranseloven § 10 eller § 11, vil tilsynet i utgangspunktet starte en etterforskningssak, noe som også gir tilsynet mulighet til å foreta bevissikring.

Tilfeller hvor det likevel kan oppstå spørsmål om opplysninger innhentet i markedsetterforskningssaken kan brukes i en overtredelsessak, skisseres i høringsnotatets punkt 9.2.1. En avgjørelse om å starte en markedsetterforskning bygger på en foreløpig vurdering av markedet, markedsaktørenes adferd og bakgrunnen for konkurranseproblemene. Departementet påpekte at det derfor ikke kan utelukkes at saken kan skifte karakter underveis, og at tilsynet får informasjon som tilsier at det kan foreligge en overtredelse av loven. Etter departementets syn ville det i slike tilfeller være mest hensiktsmessig å overføre denne delen av markedsetterforskningssaken til overtredelsessporet. I henhold til EØS-konkurranseloven § 7, har tilsynet også plikt til å håndheve forbudsreglene i EØS-avtalen artikkel 52 og 53, som speiler konkurranseloven §§ 10 og 11, hvis overtredelsen kan ha en innvirkning på konkurransen i det indre markedet. Det er også mulig at det åpnes overtredelsessak etter at markedsetterforskningssaken er avsluttet.

Hvis det oppstår mistanke om brudd på forbudsbestemmelsene, foreslo departementet at Konkurransetilsynet må behandle dette på vanlig måte, og foreta en vurdering av om de ønsker å prioritere å avdekke en eventuell overtredelse. Hvis det kan være aktuelt å ilegge straffereaksjon eller overtredelsesgebyr, må Konkurransetilsynet informere om selvinkrimineringsvernet, jf. forskrift 11. desember 2013 nr. 1491 om opplysningsplikt og bevissikring § 4. Denne bestemmelsen slår fast at det foreligger en slik informasjonsplikt før det gis pålegg om å avgi muntlig forklaring som ledd i Konkurransetilsynets undersøkelse av mulige overtredelser. Departementet skrev at selvinkrimineringsvernet aktualiseres ved straffesaker, og viste til at overtredelsessaker etter konkurranseloven og EØS/EU-konkurransereglene, er kvasi-straffesaker etter EMK hvor selvinkrimineringsvernet får anvendelse.

For de tilfeller Konkurransetilsynet, etter å ha gjennomført en markedsetterforskning, kommer til at saken burde vært eller bør etterforskes som en overtredelsessak, påpekte departementet at selvinkrimineringsvernet kan få betydning i forbindelse med spørsmålet om informasjon innhentet under markedsetterforskningen kan benyttes som bevis i den senere overtredelsessaken. Departementet skisserte ulike løsninger basert på informasjonens tilknytning til markedsetterforskning. Informasjon som eksisterer uavhengig av markedsetterforskningssaken og blir krevd utlevert, kan benyttes uten restriksjoner. Slik informasjon kan også kreves i overtredelsessaker. Opplysninger som er gitt muntlig eller skriftlig i anledning markedsetterforskningen, må derimot vurderes konkret etter opplysningenes innhold og hvordan de ble gitt. I tillegg må Konkurransetilsynet vurdere om de skal gjøre den aktuelle aktøren oppmerksom på vernet mot selvinkriminering under innhenting av informasjon i forbindelse med markedsetterforskningen, og hvilke konsekvenser det vil ha hvis det ikke er gjort.

4.2.2 Høringsinstansenes syn

Departementet mottok få høringsinnspill om opplysnings- og utredningsplikt. Noen høringsinstanser stilte imidlertid spørsmål knyttet til selvinkrimineringsvernet og Konkurransetilsynets bruk av de innhentede opplysningene, og innvirkningene dette kunne ha for markedsaktørenes samhandling med tilsynet.

Advokatforeningen mener at forholdet til selvinkrimineringsvernet og Konkurransetilsynets bruk av opplysninger innhentet som ledd i en markedsetterforskning i en etterforskningssak for brudd på konkurranseloven, primært bør lovfestes og subsidiært bør reguleres i en forskrift.

Virke viser til vurderingen i høringsnotatet om at opplysnings- og utleveringsplikten i markedsetterforskningssaker skal omfattes av konkurranseloven § 24 og kan påklages etter forvaltningsloven § 14, og legger til at de ikke har noen kommentarer til dette.

Nortura påpeker at risikoen for at det i forbindelse med en markedsetterforskning kommer frem opplysninger som reiser spørsmål om det foreligger lovbrudd, kan medføre at markedsaktørenes dialog med tilsynet ikke blir åpen og samarbeidende. De foreslår å løse denne utfordringen ved å utvide lempningsinstituttet, slik at parter som er involvert i en markedsetterforskning får adgang til å søke om lempning selv om tilsynet allerede er kjent med saken, og uten at lempningssøknaden ekskluderer andre som også er involvert i markedsetterforskningen fra senere å søke om det samme.

Schibsted fremmer ikke konkrete innspill knyttet til reguleringen av opplysnings- og utredningsplikten i markedsetterforskningssaker. De bemerker imidlertid at markedsetterforskning ikke antas å tilføre tilsynet ytterligere fullmakter når det gjelder deres adgang og mulighet til å skaffe seg informasjon om bestemte markeder, fordi konkurranseloven § 24 allerede benyttes til dette.

4.2.3 Departementets vurdering

4.2.3.1 Opplysnings- og utleveringsplikt

Etter departementets syn utgjør konkurranseloven § 24, supplert av forskriften om opplysningsplikt og granskning og forvaltningsloven § 14 om klageadgang, et tilstrekkelig rettslig grunnlag for informasjonsinnhenting i markedsetterforskningssaker.

Det vises til punkt 2.2.3 ovenfor for en generell omtale av konkurranseloven § 24. Bestemmelsen er fleksibel, blant annet fordi den ikke inneholder et krav om at det er åpnet en formell sak og heller ikke er begrenset til konkrete aktører. Det gjør den derfor egnet til å fungere som rettslig grunnlag for informasjonsinnhenting i markedsetterforskningssaker.

Etter departementets vurdering er det en god lovteknisk løsning å anvende samme bestemmelse for alle tilfeller der Konkurransetilsynet har behov for innhenting av informasjon for å oppfylle sine plikter etter konkurranseloven. En særskilt bestemmelse om opplysnings- og utleveringsplikt knyttet til markedsetterforskning, vil måtte ha et like vidt virkeområde som konkurranseloven § 24, og ved å anvende denne bestemmelsen unngås repetisjon av regler som ligner på hverandre og har overlappende virkeområde.

4.2.3.2 Selvinkrimineringsvernet

Selvinkrimineringsvernet utledes av kravet til rettferdig rettergang i Grunnloven § 95 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6. EMK gjelder som norsk lov og har ved motstrid forrang foran annen norsk lovgivning, jf. lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) §§ 2 og 3.

Departementets vurdering er at selvinkrimineringsvernet i tilstrekkelig grad vil ivaretas av Konkurransetilsynet hvis det skulle oppstå tilfeller hvor informasjonen som er inngitt i markedsetterforskningssaker, kan få betydning for ileggelse av overtredelsesgebyr for brudd på konkurransereglene. Grensene for å bruke informasjonen et foretak gir Konkurransetilsynet for å etterleve et informasjonspålegg i en senere sak, er de samme uavhengig av om informasjonen er innhentet i forbindelse med en alminnelig markedsundersøkelse, etterforskningssak om overtredelse av konkurranselovens forbudsbestemmelser, behandling av foretakssammenslutning eller en markedsetterforskningssak. Etter departementets vurdering anses det derfor ikke som hensiktsmessig å fastsette en særskilt bestemmelse om forholdet til selvinkrimineringsvernet for senere bruk av informasjon innhentet i forbindelse med en markedsetterforskning.

4.3 Forberedende fase

4.3.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet uttalte i høringsnotatet at en markedsetterforskning som regel vil være en ressurskrevende prosess både for aktørene i det markedet markedsetterforskningen retter seg mot, og for Konkurransetilsynet. Det kan legges til grunn at Konkurransetilsynet i utgangspunktet ikke vil starte en markedsetterforskning uten tilstrekkelig kunnskap om markedet til å vurdere om det er konkurranseutfordringer som gir grunnlag for å åpne en markedsetterforskning. Dette innebærer også å vurdere om en markedsetterforskning kan føre til tiltak som i tilstrekkelig grad vil avhjelpe konkurranseproblemene, og at ikke andre virkemidler er bedre egnet til å løse problemene. Eksempler på slike virkemidler er etterforskning av mulige brudd på forbudsbestemmelsene, påpekning av konkurransevirkninger av offentlige tiltak eller forslag om lov- og forskriftsreguleringer.

På bakgrunn av dette fremgikk det av høringsnotatet at det før igangsettelsen av en markedsetterforskning, kan forventes at det vil være en mer eller mindre omfattende fase med informasjonsinnhenting og vurdering av denne informasjonen internt i tilsynet. Dette er i tråd med det tilsynet allerede foretar seg i dag i markedsundersøkelser i forskjellige markeder, som kan munne ut i en rapport eller lignende eller som brukes som underlag i fremtidige saker. Det er viktig at tilsynet gjør en grundig vurdering i den innledende og uformelle fasen slik at det ikke igangsettes markedsetterforskning, med de konsekvensene det får for markedsaktørene og samfunnet ellers, der dette ikke er nødvendig eller hensiktsmessig. Det fremgår av høringsnotatet at dette også kan tale for at det innarbeides et «vesentlighetskrav» som en del av den materielle terskelen for oppstart, se mer om dette i punkt 3.3.

Høringsnotatet viste til at Konkurransetilsynet har hjemmel til å pålegge opplysningsplikt ved alle sakstyper og på alle trinn i saksbehandlingen, det vil si også når tilsynet gjennomfører generelle markedsundersøkelser, i medhold av konkurranseloven § 24. Departementet la i høringsnotatet til grunn at Konkurransetilsynet kan benytte hjemmelen for informasjonsinnhenting i konkurranseloven § 24, også for å fremskaffe informasjon om det er forhold i et marked som tilsier at konkurransen er begrenset eller står i fare for å bli begrenset.

Bakgrunnen for en slik undersøkelse kan ifølge høringsnotatet også være at tilsynet har mottatt en eller flere henvendelser, eksempelvis fra markedsaktører, sektormyndigheter, interesseorganisasjoner eller forbrukere.

Høringsnotatet viste også til prosessen i Storbritannia, som det er redegjort for i punkt 2.3.2 i proposisjonen. I Storbritannia er prosessen regulert slik at CMA, eller en annen relevant sektormyndighet, gjennomfører en markedsstudie før de eventuelt åpner en formell markedsetterforskning. Høringsnotatet pekte på at fordelen med en slik formalisert prosessuell to-deling, er at man vil ha et fast system når det gjelder prosessen som leder til mulige markedsundersøkelser, og at dette kan styrke forutberegneligheten. Ulempene er ifølge høringsnotatet imidlertid at dette kan bli unødig ressurskrevende og vil gi mindre rom for fleksibilitet. Det kan også føre til at selve utredningen av markedssituasjonen og de konkurransemessige utfordringene blir unødig tidkrevende. På denne bakgrunn foreslo departementet i høringsnotatet at det ikke stilles et formelt vilkår om gjennomføring av en markedsstudie i forkant av en markedsetterforskning. Konkurransetilsynet kan likevel gjennomføre forberedende undersøkelser og i denne forbindelse pålegge opplysningsplikt i medhold av konkurranseloven § 24, slik det fremgår over.

4.3.2 Høringsinstansenes syn

Én av høringsinstansene kommenterer den innledende fasen og om det bør stilles formelle krav i loven til gjennomføring av markedsstudie før åpning av markedsetterforskning besluttes. DLF/Schjødt viser til det britiske systemet og anser det som hensiktsmessig å stille krav om et mindre inngripende markedsstudium før formell etterforskning igangsettes. De uttaler at et markedsstudium vil forhindre at unødig dyre, inngripende og tidkrevende etterforskningssaker igangsettes uten at det foreligger et adekvat beslutningsgrunnlag. Ressursene knyttet til etterforskning vil dermed konsentreres om de tilfeller hvor det faktisk er grunn til å tro at etterforskningen vil avdekke konkurranseskade. De viser også til at det islandske regelverket gir støtte for en slik tilnærming, ved at det i loven listes opp konkret hvilke forhold som konkurransemyndigheten bør hensynta i vurderingen av om etterforskning skal igangsettes.

NHO reiser i sin høringsuttalelse spørsmål om tilsynet allerede før en høring må ha brukt muligheten til å skaffe seg kunnskap som følger av konkurranseloven § 24 om «forhold» som kan begrunne en igangsettelse.

4.3.3 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om at det ikke skal stilles formelt krav om gjennomføring av en markedsstudie i forkant av beslutning om å åpne en markedsetterforskning, og viser blant annet til omtalen i punkt 4.3.1. Dette må også sees i sammenheng med at departementet foreslår en vesentlighetsterskel for åpning av en markedsetterforskning. Konkurransetilsynet må begrunne i åpningsbeslutningen at vilkårene for igangsetting av markedsetterforskning er oppfylt, altså at det er forhold som tilsier at konkurransen er vesentlig begrenset eller står i fare for å bli vesentlig begrenset i strid med lovens formål. Konkurransetilsynet må derfor ha kunnskap om markedet og potensielle konkurranseproblemer i forkant av åpningsbeslutningen, for å kunne utforme en skadehypotese som begrunner at vilkårene er oppfylt. I lys av dette må Konkurransetilsynet normalt gjennomføre en forundersøkelse, kartlegging av markedet eller lignende undersøkelser for å skaffe seg denne kunnskapen. I tillegg skal utkast til beslutning om åpning av markedsundersøkelse høres før beslutning kan fattes. Også dette bidrar til at Konkurransetilsynet får informasjon om markedet og markedsforholdene i forkant av åpningsbeslutningen, noe som vil bidra til å hindre at Konkurransetilsynet åpner markedsetterforskning uten grunnlag for det. Videre må det legges til grunn at Konkurransetilsynet vil bruke ressursene sine mest mulig effektivt, slik at de ikke vil sette i gang en markedsetterforskning uten å ha et tilstrekkelig grunnlag for de aktuelle konkurransemessige bekymringene.

På bakgrunn av dette ser ikke departementet behov for å stille formelle krav til gjennomføring av markedsstudier i forkant av beslutning om åpning av markedsetterforskning.

4.4 Åpning av markedsetterforskning

4.4.1 Forslaget i høringsnotatet

4.4.1.1 Beslutning om å åpne markedsetterforskning

Departementet uttalte i høringsnotatet at det er nødvendig med et beslutningsgrunnlag som redegjør nærmere for begrunnelsen for at en markedsetterforskning bør igangsettes. Departementet uttalte at innspillene fra høringen vil tas inn i det videre arbeidet med beslutningsgrunnlaget. Det fremgikk av forslaget i høringsnotatet at grunnlaget skal redegjøre nærmere for faktiske forhold og økonomiske vurderinger som ligger til grunn for beslutningen. Nærmere bestemt skal beslutningsgrunnlaget inneholde informasjon om hvilke sektorer, aktører og markeder som vil være omfattet av markedsetterforskningen. Departementet foreslo at redegjørelsen vil være på et overordnet nivå, og at det ikke stilles krav til gjennomføring av en konkret markedsavgrensning. Redegjørelsen vil heller ikke begrense Konkurransetilsynets mulighet til å etterspørre informasjon fra andre relevante aktører når undersøkelsen er igangsatt. Det fremgikk videre av høringsnotatet at beslutningsgrunnlaget må gi en foreløpig vurdering av hvilke konkurransebegrensninger som tilsier at markedsetterforskning bør gjennomføres, samt om begrensningene synes å være relatert til strukturelle eller adferdsmessige forhold (eller begge).

4.4.1.2 Høringsprosess før beslutning om igangsetting

Departementet viste i høringsnotatet til at markedsetterforskning skiller seg fra overtredelsessaker, ved at det i utgangspunktet ikke foreligger mistanke om brudd på konkurranselovgivningen. Den tar derfor ikke utgangspunkt i én eller flere aktørers adferd i markedet, men egenskaper ved markedet. I markedsetterforskningssaker er fokuset på å få mest mulig kunnskap om hvordan konkurransen i markedet fungerer og eventuelt finne egnede tiltak for å styrke denne. Dette tilsier en åpen og transparent prosess vis á vis markedsaktørene og andre interesserte.

Departementet foreslo å lovfeste at Konkurransetilsynet skal gjennomføre en offentlig høring av utkast til beslutning før det treffer avgjørelse om å åpne en markedsetterforskning. Dette vil gi markedsaktørene informasjon og mulighet til å gi innspill til Konkurransetilsynets foreløpige vurdering. Det fremgår av høringsnotatet at formålet med denne høringsprosessen er å bidra til utredning av beslutningsgrunnlaget, slik at Konkurransetilsynet har et så godt grunnlag som mulig ved avgjørelsen av om markedsetterforskning skal igangsettes og hva den i så fall skal omfatte. Aktører som ønsker å engasjere seg, og som mener de har informasjon og dokumentasjon som er relevant for beslutningen, kan også bidra. En høring vil også øke gjennomsiktigheten i prosessen og dermed styrke beslutningens legitimitet.

Departementet foreslo at høringen i markedsetterforskningssaker skal gjennomføres ved at utkastet til beslutningsgrunnlag sendes ut til på forhånd identifiserte aktører. Både enkeltaktører, bransjeorganisasjoner, forbrukerorganisasjoner, sektormyndigheter, aktuelle interesseorganisasjoner og andre interessenter vil være aktuelle. Høringsnotatet nevnte eksempelvis at det ofte kan være relevant å sende høringen til Forbrukertilsynet, Finanstilsynet, NKOM eller andre myndigheter med tilgrensende håndhevingsoppgaver og ansvarsområder. I høringsnotatet foreslo departementet også at høringen skulle publiseres på Konkurransetilsynets nettside. Høringsfristen ble foreslått å være minimum tre uker, men at den ellers må tilpasses blant annet beslutningsgrunnlagets kompleksitet og omfang.

Departementet foreslo at utkastet til åpningsbeslutning i markedsetterforskningssaker skal gi informasjon om bakgrunnen for markedsetterforskningen, herunder om Konkurransetilsynet har mottatt pålegg eller anmodninger om å vurdere oppstart av en markedsetterforskning. Videre skal det gis en overordnet beskrivelse av de markeder som omfattes. Dette innebærer som nevnt ikke at det skal foretas en markedsavgrensning, men det skal gis en overordnet beskrivelse av hvilke varer, tjenester og markedsaktører som vil omfattes. Videre fremgikk det av forslaget at høringsnotatet i markedsetterforskningssaker skal gi en beskrivelse av hvilke forhold som tilsier at konkurransen er begrenset eller står i fare for å bli begrenset, jf. den materielle terskelen for å åpne en markedsetterforskning i § 41 første ledd i lovforslaget. Det skal også gis en foreløpig beskrivelse av hvilke tiltak som kan være aktuelle for å bedre konkurransen.

Etter høringen vil Konkurransetilsynet ta stilling til om det skal åpnes en markedsetterforskning. Hvis innspillene eller andre forhold gjør at omfanget eller gjenstanden for markedsetterforskningen vil bli vesentlig endret, bør tilsynet gjennomføre en ny høring. Vurderingen skal gjøres uten ugrunnet opphold. Fristen for Konkurransetilsynets beslutning om å igangsette en markedsetterforskning, vil etter departementets forslag løpe ut fire måneder etter høringsfristens utløp. Videre uttalte departementet at en beslutning om igangsettelse av markedsetterforskning er en prosessledende avgjørelse som ikke utløser klagerett.

4.4.1.3 Beslutningsmyndighet

Departementet foreslo at det er Konkurransetilsynet som treffer beslutningen om at en markedsetterforskning skal gjennomføres.

Departementet vurderte om beslutningsmyndigheten bør legges til et annet organ, for å sikre en uavhengig vurdering av om markedsetterforskning bør igangsettes siden det er et inngripende verktøy.

Departementet viste til at det i Storbritannia er styret i CMA som treffer beslutningen om å henvise en sak til markedsetterforskning (fase II), etter at markedsstudien (fase I) er avsluttet. På Island er det Konkurransetilsynets styre som treffer avgjørelsen om å innlede en markedsetterforskning, basert på en innstilling fra Konkurransetilsynet.

I motsetning til for eksempel Storbritannia, Island og Danmark, har ikke Norge i dag en alternativ myndighet, styre eller lignende som det er naturlig å legge beslutningsmyndigheten for å starte en markedsetterforskning til. Departementet mente derfor at det vil være lite hensiktsmessig å opprette et slikt organ utelukkende for markedsetterforskningssaker. Videre er Konkurransetilsynets avgjørelse om å beslutte å igangsette en etterforskningssak, tilsvarende inngripende, og det er konkurransedirektøren som treffer den endelige beslutningen i disse sakene.

Videre ble det vist til at tilsynets beslutning om å innlede eller unnlate å innlede en markedsetterforskning ikke vil være et enkeltvedtak som utløser klagerett.

4.4.1.4 Publisering av informasjon om igangsettelse av markedsetterforskning

Det fremgikk av departementets forslag at en beslutning om å åpne markedsetterforskningen skal legges ut på tilsynets nettside og eventuelt informeres om på annen egnet måte. Beslutningen vil gi en overordnet beskrivelse av rammene for markedsetterforskningen og konkurransebegrensningene som vil bli nærmere utredet.

Videre fremgikk det av høringsnotatet at datoen for offentliggjøring av beslutning om gjennomføring av markedsetterforskning danner utgangspunktet for beregning av tidsfristen for å treffe vedtak om avhjelpende tiltak, jf. forslaget til § 42.

4.4.1.5 Adgang til å iverksette ny markedsetterforskning

I høringsnotatet foreslo departementet begrensninger i adgangen til å iverksette en ny markedsetterforskning i markeder hvor det tidligere er gjennomført en markedsetterforskning. I forslaget til § 44 første ledd ble det foreslått at Konkurransetilsynet ikke kan åpne markedsetterforskning i et marked som i det vesentlige tilsvarer et marked hvor det i løpet av de tre siste årene er gjennomført markedsetterforskning. Videre ble det presisert i forslaget til § 44 andre ledd at dette ikke var til hinder for at det åpnes markedsetterforskning i samme eller deler av samme marked hvor det har vært foretatt en markedsetterforskning i løpet av de tre siste årene, hvis formålet med markedsetterforskningen ikke er det samme. I merknadene fremgår det at det også kan åpnes ny etterforskning hvis den omfatter andre aktører.

4.4.2 Høringsinstansenes syn

Enkelte høringsinstanser har merknader til prosessen for igangsetting av en markedsundersøkelse, og særlig til beslutningsmyndighet og klagemulighet. Det er få av høringsinstansene som kommenterer særskilt at det skal gjennomføres en høringsprosess før beslutning om igangsetting av markedsetterforskning, og ingen høringsinstanser uttaler seg negativt om dette forslaget.

Advokatforeningen støtter at det må gjennomføres en høring av tilsynets utkast til beslutning. Videre mener de at det bør reguleres i lov eller forskrift hvilke innholdskrav som bør stilles til utkastet, og at det ikke er tilstrekkelig at departementet nevner momenter som «bør» være med. Når det gjelder adgangen til å åpne ny markedsetterforskning, uttaler Advokatforeningen at forslaget til bestemmelsen i § 44 er uklar og gir svak forutberegnelighet for foretakene. De mener at en beskyttelsesperiode på tre år fremstår som svært kort. Videre mener Advokatforeningen at det er uklart hvilke momenter og hva som skal til for at to markeder ikke i det vesentlige er tilsvarende like, og spør om det er tilstrekkelig at det er kommet til nye konkurrenter, leverandører eller kunder, at markedskonsentrasjonen har endret seg eller om det er vedtatt nye, offentlige reguleringer. Advokatforeningen mener at terskelen for at formålet ikke er det samme fremstår som lav, og at det er uklart hva den innebærer. Advokatforeningen mener også at det er motstrid mellom ordlyden i forslaget til § 44 og merknadene til forslaget, idet merknadene uttaler at det kan åpnes ny etterforskning enten hvis den nye etterforskningen har et nytt formål eller den dreier seg om andre aktører. Advokatforeningen uttaler at ordlyden i forslaget til § 44 ikke synes å åpne for dette siste alternativet.

Circle K Norge AS (Circle K) viser i sin høringsuttalelse til at det er konkurransedirektøren alene som fatter beslutningen om at det skal åpnes en markedsetterforskning, og mener at det innebærer at Konkurransetilsynet får videre fullmakter enn tilsvarende myndigheter i andre sammenlignbare land som Storbritannia og Island. Circle K mener at det må utredes nærmere om det bør etableres et kontrollorgan som sikrer kontroll med Konkurransetilsynet i prosessen frem til det treffes vedtak. Circle K mener også at forslagets rettssikkerhet svekkes ved at Konkurransetilsynets beslutning om å innlede markedsetterforskning ikke kan påklages.

Coop sier i sin høringsuttalelse at de forstår forslaget slik at det skal gi Konkurransetilsynet mer omfattende fullmakter enn det som er gitt håndhevere av tilsvarende verktøy i sammenlignbare jurisdiksjoner. Coop uttaler at de ser at dette kan ha sin årsak i at det i Norge per i dag er en annen organisering av håndhevingen av konkurranselovgivningen, og at vårt system dermed ikke legger til rette for innføring av tilsvarende sikkerhetsmekanismer. Coop mener derfor at det bør vurderes hvilke andre verktøy som kan innføres for å føre større kontroll med bruken av markedsetterforskning.

Finans Norge trekker frem at det norske forslaget legger opp til at Konkurransetilsynet både kan beslutte om markedsetterforskning skal iverksettes og eventuelt ilegge foretakene avhjelpende tiltak, i motsetning til reglene i Storbritannia og Island. Finans Norge mener at fordi iverksettelse og vedtak i forbindelse med en markedsetterforskning beror på Konkurransetilsynets skjønn, og ikke etablerte forbuds- og fusjonskontrollregler, er det særlig viktig med prosessuelle regler som sikrer kontroll og objektivitet i beslutningene. De mener at en etterfølgende klageprosess ikke vil være tilstrekkelig. Langvarige og omfattende prosesser frem til vedtak om inngrep vil skade de involverte foretakenes omdømme og virksomhet, og det er risiko for at mulige skadevirkninger økes ved at klage til Konkurranseklagenemnda ikke har oppsettende virkning. Finans Norge mener derfor at det som minstekrav må vurderes å innføre rettssikkerhetsmessige tiltak i form av involvering av en tredjepart i prosessen knyttet til beslutning om å iverksette en markedsetterforskning.

Freia og Mondelēz Norge AS (Freia) mener at det for å sikre rettssikkerhet, må være mulig å påklage alle avgjørelser fattet av Konkurransetilsynet, inkludert beslutning om å starte en markedsundersøkelse.

Konkurransetilsynet støtter forslaget om å gjennomføre en offentlig høring som bidrar til å utrede grunnlaget for beslutningen om å starte en markedsetterforskning. De uttaler at det vil kunne bidra til å fremskaffe relevant informasjon, og kan redusere risiko for oppstart av prosess med markedsetterforskning i tilfeller hvor dette ikke er hensiktsmessig.

NHO viser til departementets uttalelse i høringsnotatet om at markedsetterforskning kan igangsettes hvis forbudsbestemmelsene ikke er egnet, og at departementet vurderer markedsetterforskningsverktøyet som et bedre virkemiddel enn konkurranseloven § 14. De mener at det bør være en forutsetning at Konkurransetilsynet må vurdere dette forholdet, allerede før en høring settes i gang, og at vurderingene bør fremgå av beslutningsgrunnlaget. Videre mener NHO at det ikke gir tilstrekkelig rettssikkerhet at konkurransedirektøren beslutter igangsetting, og at beslutningen ikke kan påklages. De uttaler at det er nødvendig med en form for etterprøving av at vilkåret er oppfylt, hvis departementet går videre med det forholdsvis lave inngrepsvilkåret i høringsnotatet. Etter deres vurdering er det hensiktsmessig å etablere en kontrollmekanisme for å sikre en uavhengig vurdering av om en markedsetterforskning skal settes i gang.

Nortura viser til at en markedsetterforskning i realiteten involverer en eller flere parter som fremstår utsatt for å bli rammet av pålegg om avhjelpende tiltak, og at usikkerheten og risikoen som oppstår ved å være involvert i en markedsetterforskning blant annet vil kunne påvirke finansieringsmuligheter og investeringsevne/-vilje. Ifølge Nortura tilsier dette at iverksettelse av markedsetterforskning bør gjøres i form av enkeltvedtak som kan påklages og rettslig overprøves. De mener også at det bør vurderes om tilsynets hensiktsmessighetsskjønn skal kunne overprøves fullt ut av klageinstansen og domstolene.

Orkla ASA uttaler i sin høringsuttalelse at beslutning om igangsetting av markedsetterforskning bør kunne påklages og overprøves.

Schibsted mener at beslutningen om å igangsette en markedsetterforskning som et minimum bør kunne klages inn for et overordnet forvaltningsorgan, med full overprøving av forvaltningsskjønnet. Videre mener de at det bør stilles klarere krav til innholdet i beslutningen om å åpne en markedsetterforskning. Kravene bør ikke være lempeligere enn de krav som stilles til innholdet av høringen som skal sendes ut i forkant av beslutningen om å åpne markedsetterforskning. Etter Schibsteds syn bør beslutningen gi en presis angivelse av etterforskningens formål og omfang, relevante markedsaktører, markedsatferd og/eller markedsstrukturer og behandle aktuelle skadehypoteser i en viss dybde. De uttaler at en slik konkretisering vil gi bedre forutberegnelighet, og er en nødvendig forutsetning for effektiv overprøving ved klage eller i domstolene. Videre mener Schibsted at et tydelig og konkret beslutningsgrunnlag er nødvendig for å legge rammene for den enkelte markedsetterforskning samt for å vurdere når det kan gjennomføres ny markedsetterforskning i henhold til forslaget til ny § 44.

4.4.3 Departementets vurdering

Departementet opprettholder i det vesentlige forslagene fra høringsnotatet til prosessen i den innledende fasen av markedsetterforskningen, men med enkelte justeringer som fremkommer nedenfor. Departementet viser til begrunnelsene for forslagene som er gjengitt i punkt 4.4.1 ovenfor og til vurderingene nedenfor.

I lys av NHOs høringsuttalelse understreker departementet at markedsetterforskning ikke er ment å erstatte Konkurransetilsynets etterforskning av brudd på konkurranseloven. Der konkurranseproblemene skyldes adferd som kan rammes av forbudene i konkurranseloven, etterforskes dette på vanlig måte. Det er imidlertid ikke utelukket at Konkurransetilsynet for eksempel starter markedsetterforskning ut fra en skadehypotese som ikke har sin årsak i brudd på konkurranselovens forbudsbestemmelser, men hvor det senere i saken viser seg at det er grunnlag for å etterforske brudd på forbudsbestemmelsene. I så tilfelle må saken, eller den aktuelle delen av saken, overføres til et etterforskningsspor. Videre følger det av EØS-konkurranseloven § 7 at når konkurransemyndighetene anvender norsk konkurranselovgivning på forhold som omfattes av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, så skal de også anvende sistnevnte bestemmelser.

Markedsetterforskning skal heller ikke igangsettes hvis det allerede fra begynnelsen av er klart at konkurranseproblemene best lar seg løse gjennom en forskrift fastsatt etter konkurranseloven § 14. Hvis det i løpet av kartleggingsfasen viser seg at en forskrift etter § 14 er en bedre og mer effektiv måte å løse konkurranseproblemene på enn avhjelpende tiltak fra konkrete aktører, kan Konkurransetilsynet avslutte markedsetterforskningen med en anbefaling om forskrift til departementet.

Når det gjelder høringsprosessen før igangsetting av markedsetterforskningen, understreker departementet at det er viktig at utkastet til beslutning gir så godt grunnlag som mulig til at berørte aktører og andre interessenter har mulighet til å gi innspill til grunnlaget for markedsetterforskningen og innretningen av denne. Grunnlaget skal redegjøre nærmere for faktiske forhold og økonomiske vurderinger som ligger til grunn for beslutningen. Departementet foreslår at fristen for å komme med innspill før Konkurransetilsynet beslutter at det skal åpnes en markedsetterforskning forlenges sammenlignet med den som ble foreslått i høringsnotatet. Departementet foreslår at fristen skal være minimum seks uker, istedenfor tre uker. Det vil gi flere aktører en mulighet til å komme med bedre innspill, noe som vil forbedre beslutningsgrunnlaget for Konkurransetilsynet.

Selve beslutningsgrunnlaget skal inneholde informasjon om hvilke sektorer, aktører, og markeder som er omfattet av markedsetterforskningen. Departementet beskrev i høringsnotatet at redegjørelsen vil være på et overordnet nivå, og at det ikke stilles krav til gjennomføring av en konkret markedsavgrensning. I høringsnotatet ble det imidlertid ikke foreslått å lovfeste krav til innholdet av utkast til beslutning, og heller ikke til selve åpningsbeslutningen. Departementet har merket seg at flere av høringsinstansene, som Advokatforeningen og Schibsted, mener at det bør stilles konkrete krav til innholdet av disse beslutningene, enten i lov eller forskrift, og at det ikke er tilstrekkelig at det fremgår av forarbeidene at et visst innhold bør tas med. Høringsinstansene begrunner dette blant annet med at det vil gi økt forutberegnelighet for foretakene. Departementet deler denne vurderingen, og er av den oppfatning at dette kan sammenlignes med konkurranseloven § 25 fjerde ledd, som stiller krav til innholdet av rettens beslutning om bevissikring. Dette gir partene mer forutberegnelighet i saker om etterforskning av brudd på konkurranselovens forbudsbestemmelser.

Departementet ser det derfor som hensiktsmessig å lovfeste enkelte minimumskrav til innholdet av utkastet til åpningsbeslutning, og tilsvarende til selve åpningsbeslutningen. Departementet foreslår dermed at utkastet til beslutning samt åpningsbeslutningen skal inneholde informasjon om hvilke varer og tjenester, aktører og markeder som vil være omfattet av markedsetterforskningen, men uten at det må gjennomføres en konkret markedsavgrensning. Departementet foreslår at dette tas inn i forslaget til § 41 fjerde ledd.

Departementet understreker imidlertid at innholdskravene skal styrke informasjonen til partene, men ikke medføre begrensninger med hensyn til muligheten for å endre skadehypoteser underveis i etterforskningen der den gir grunnlag for dette, herunder at andre (deler av) markeder og aktører kan trekkes inn i etterforskningen. Hvis skadehypotesen, markedene eller aktørene som er omfattet av etterforskningen, endrer seg på en måte som gjør at markedsetterforskningen blir vesentlig endret fra det som fremgår av åpningsbeslutningen, må det imidlertid åpnes en ny markedsetterforskning.

I tråd med forslaget i høringsnotatet, foreslås det at beslutning om å igangsette markedsetterforskning skal offentliggjøres. For å understreke at dette skal skje så snart som det er praktisk mulig, foreslår departementet at det presiseres i lovteksten at offentliggjøring skal skje uten ugrunnet opphold etter at beslutningen er fattet. Dette er viktig blant annet fordi fristen for å fatte vedtak om avhjelpende tiltak i § 42 beregnes fra tidspunktet for offentliggjøring.

Departementet opprettholder forslaget om at det er Konkurransetilsynet som treffer beslutning om å igangsette en markedsetterforskning. Dette er i tråd med hvordan øvrige beslutninger og vedtak fattes i Konkurransetilsynet, inkludert i etterforskningssaker som kan ende med vedtak om overtredelsesgebyr, som er langt mer inngripende enn beslutning om å åpne markedsetterforskning. Også innenfor andre områder av forvaltningsretten er forslagskompetanse og beslutningsmyndighet lagt til samme instans. For eksempel er det Datatilsynet som er tilsynsmyndighet og fatter vedtak innenfor personopplysningslovens område, og Forbrukertilsynet som er tilsynsmyndighet og fatter vedtak innenfor markedsføringslovens område. Også disse organene har kompetanse til både å utrede sakene og fatte vedtak som kan ha inngripende virkning for foretak, inkludert vedtak om overtredelsesgebyr.

Departementet understreker også at det i dag ikke finnes et annet organ som det ville vært naturlig å legge beslutningsmyndigheten til å igangsette en markedsetterforskning til. Konkurranseklagenemnda er innrettet som et klageorgan og det ville oppstått habilitetsproblemer ved etterfølgende klagebehandling av vedtak om avhjelpende tiltak hvis nemnda skulle fått beslutningsmyndigheten. Det er etter departementets vurdering heller ikke et alternativ å legge beslutningsmyndigheten til departementet. Det vil både kunne ha konsekvenser for Konkurransetilsynets uavhengighet, og svekke tilliten til at det er rene konkurransefaglige vurderinger som ligger til grunn for åpning av markedsetterforskninger. Departementet ser det heller ikke som aktuelt å opprette et beslutningsorgan kun for disse sakene. Beslutning om åpning av markedsetterforskning er dessuten prosessledende og skaper i seg selv ikke rettigheter eller plikter for foretakene. Etter departementets vurdering er beslutningen om å åpne markedsetterforskning i seg selv ikke en inngripende beslutning som tilsier at den alminnelige beslutningsmyndigheten i konkurransesaker skal fravikes. Departementet understreker imidlertid at det er viktig at Konkurransetilsynet innretter sin interne beslutningsprosess på en slik måte at beslutningen fattes på et tilstrekkelig grunnlag

Når det gjelder klage på åpningsbeslutningen, opprettholder departementet forslaget om at det ikke er klagerett. Dette er en prosessledende beslutning som i seg selv ikke skaper rettigheter eller plikter for foretakene som er involvert i markedsetterforskningen. Etterfølgende informasjonspålegg som gis som ledd i en markedsetterforskning kan dessuten påklages etter de vanlige reglene i forvaltningsloven. Departementet ser derfor ikke behov for å gi klagerett på selve åpningsbeslutningen. I tillegg vil en klagerett på åpningsbeslutning til Konkurranseklagenemnda, kunne medført problemstillinger rundt habilitet i nemnda ved en etterfølgende klage på vedtak om avhjelpende tiltak, da de samme medlemmene som hadde behandlet en klage på åpningsbeslutningen trolig ville vært inhabile til å behandle klagen på vedtak om avhjelpende tiltak i samme markedsetterforskning.

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om adgangen til å iverksette ny etterforskning etter en beskyttelsesperiode på tre år. Tidsfristen vil begynne å løpe fra den tidligere markedsetterforskningen er avsluttet, uavhengig av hvordan dette skjer. Det understrekes også at avslutning av markedsetterforskningen skal offentliggjøres, jf. forslaget til § 46. Departementet opprettholder også forslaget om at det i visse tilfeller kan åpnes ny markedsetterforskning uten hinder av tidsfristen. I tråd med innspillet fra Advokatforeningen foreslår departementet å presisere at dette kan skje hvis formålet med markedsetterforskningen ikke er det samme eller den omfatter andre aktører. At formålet ikke er det samme omfatter blant annet at markedsetterforskningen gjelder andre aspekter ved markedet, konkurranseproblemer eller skadehypoteser. Også det forhold at markedsforholdene har endret seg siden forrige markedsetterforskning kan føre til at formålet med etterforskningen ikke er det samme.

4.5 Markedsetterforskning – kartleggingsfasen

4.5.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet viste til at den innledende fasen i markedsetterforskningen i prinsippet skiller seg lite fra Konkurransetilsynets vanlige markedsovervåkning. Kartlegging og analyse av markeder er aktiviteter som tilsynet allerede har erfaring med og har effektive virkemidler for å gjennomføre. Her står særlig reglene om opplysningsplikt sentralt. Videre viste departementet til at tilsynet allerede har en vidtrekkende hjemmel til å kreve opplysninger og utlevering av dokumentasjon for å utføre sine gjøremål etter konkurranseloven. Denne opplysningsplikten er generell og gjelder alle saker og stadier i saksbehandlingen. Departementet uttalte at den foreslåtte tilføyelsen av markedsetterforskning under Konkurransetilsynets oppgaver i konkurranseloven § 9, samt tilføyelsen av et nytt kapittel 9 i loven, synliggjør at markedsetterforskning vil være et av Konkurransetilsynets «gjøremål etter loven», jf. § 24. Bestemmelsen om opplysningsplikt og gransking får dermed anvendelse i markedsetterforskningssaker.

I kartleggingsfasen kan det være aktuelt å holde møter med enkeltaktører, samt å holde åpne innspills- og orienteringsmøter for markedsaktører og andre interesserte. Departementet foreslo ikke å lovfeste dette, fordi virkemidlene må tilpasses forholdene i og omfanget av den enkelte sak. Departementet fremhevet imidlertid at formålet med en markedsetterforskning ikke er å avdekke overtredelser, men å avhjelpe konkurranseproblemer som ikke har slikt opphav. Prosessen skal derfor være åpen og inkluderende, med stort fokus på å la markedsaktørene bidra med sin markedskunnskap og erfaringer. Departementet uttalte i høringsnotatet at informasjon fra markedsaktørene kan bidra til å opplyse saken i samsvar med forvaltningsloven § 17.

Departementet vurderte at det ikke var behov for noen særregulering av opplysnings- og utleveringsplikt i markedsetterforskningssaker.

Videre viste departementet til at konkurranseloven og forvaltningsloven også har regler om veiledning som vil gjelde tilsvarende for denne type saker.

4.5.2 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene kommenterer forslaget til saksbehandlingsprosess i kartleggingsfasen konkret. Uttalelsene fra høringsinstansene knyttet til prosessuelle rettigheter, innsyn, partsrettigheter, forutberegnelighet, retningslinjer for saksbehandlingen og liknende, er imidlertid relevante også i denne fasen. Disse innspillene er omtalt i andre deler av proposisjonen.

Konkurransetilsynet er enig med departementet i at forvaltningsloven gir et godt utgangspunkt for ivaretakelse og avveiing av grunnleggende hensyn når det gjelder prosessen frem til et eventuelt vedtak om avhjelpende tiltak. Tilsynet viser til at reglene i forvaltningsloven kapittel IV til VI inneholder sentrale plikter og rettigheter i saker om enkeltvedtak, som ivaretar partenes rettssikkerhet og legger til rette for riktige vedtak. Konkurransetilsynet uttaler videre at prosessen etter forvaltningsloven er godt kjent, og at det i praksis er gitt avklaringer som bidrar til å styrke forutberegneligheten.

4.5.3 Departementets vurdering

Departementet opprettholder vurderingen av at det ikke er behov for særskilt regulering av kartleggingsfasen i markedsetterforskningssaker. Det er viktig at prosessen i kartleggingsfasen er så åpen og inkluderende som mulig, men dette må tilpasses den enkelte sak. For øvrig viser departementet til beskrivelsen og vurderingene fra høringsnotatet, som er gjengitt i punkt 4.5.1 over.

4.6 Markedsetterforskning – vedtaksfasen

4.6.1 Forslaget i høringsnotatet

4.6.1.1 Beslutningsmyndighet

Tilsvarende som for beslutning om åpning av markedsetterforskning, foreslo departementet at det er Konkurransetilsynet som skal fatte vedtak om avhjelpende tiltak i saker om markedsetterforskning.

4.6.1.2 Varsel om vedtak

Departementet uttalte at markedsetterforskningen går over i en ny fase hvis Konkurransetilsynet etter å ha innhentet og vurdert informasjon, kommer til at det er grunnlag for å treffe vedtak om avhjelpende tiltak mot en eller flere markedsaktører. I denne fasen gjelder reglene i forvaltningsloven kapittel IV og V om enkeltvedtak. Dette innebærer at plikten til å varsle at det er aktuelt å treffe vedtak, jf. forvaltningsloven § 16, i utgangspunktet kommer til anvendelse for avhjelpende tiltak som pålegges med hjemmel i forslaget til § 42 første eller andre ledd. Parter skal varsles før vedtak treffes, og gis anledning til å uttale seg innen en nærmere angitt frist. Forhåndsvarslet skal gjøre rede for saken og ellers inneholde det som anses påkrevd for at parten på forsvarlig måte kan ivareta sine rettigheter. For vedtak om avhjelpende tiltak som foreslått av partene med hjemmel i forslaget til § 42 tredje ledd, var imidlertid utgangspunktet at det normalt ikke vil være nødvendig å sende forhåndsvarsel etter forvaltningsloven § 16. Dette fremgår også av omtalen av forslaget i punkt 3.5.1.1 om at partene skal kunne foreslå avhjelpende tiltak.

4.6.1.3 Partsrettigheter

Det fremgikk av høringsnotatet at hvis det under en markedsetterforskning blir aktuelt å treffe vedtak som forbyr eller påbyr en bestemt adferd, eller strukturelle tiltak som påbud om salg av eiendeler eller interesser, vil det utgjøre enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Markedsaktørene som det er aktuelt å rette et vedtak mot skal da regnes som parter. Dette medfører at de får flere rettigheter enn aktører omfattet av en generell kartlegging og undersøkelse av et marked.

Videre uttalte departementet i høringsnotatet at det vil variere fra sak til sak og fra part til part hvor tidlig i en markedsetterforskning aktører vil bli ansett som parter.

Det følger av forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e at en part er en person som en forvaltningsavgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder. Dette avgjøres på bakgrunn av en konkret vurdering. Det ble lagt til grunn at partsrettigheter senest vil oppstå ved utferdigelse av varsel om vedtak for den eller de varselet er rettet mot. Den eller de et vedtak om avhjelpende tiltak er rettet mot vil ha partsstatus. I enkelte saker kan det være klart helt fra åpningen av markedsetterforskningen at den er rettet mot eller berører konkrete aktører på en slik måte at de må få partsrettigheter allerede fra dette tidspunktet. Om dette er tilfellet er avhengig av hvordan beslutningen om å åpne markedsetterforskning er utformet, eller hvordan markedet er. Videre fremgikk det av høringsnotatet at også andre kan få partsrettigheter etter en vurdering av hvor store konsekvenser saken har for dem.

En part i en forvaltningssak får større rettigheter enn andre markedsaktører. Parter får blant annet rett til å bli varslet før det treffes vedtak i saken, innsyn i sakens dokumenter og rett til å klage på vedtaket.

Departementet vurderte at det ikke var grunn til å gjøre unntak eller lage særbestemmelser for markedsetterforskning når det gjelder hvem som har partsrettigheter. Departementet mente at reglene i forvaltningsloven er tilstrekkelig fleksible og godt kjent og det er knyttet mye relevant rettspraksis til grenseoppgangen.

4.6.1.4 Omgjøring av vedtak

Departementet foreslo i lovutkastet § 42 sjette ledd en utvidet omgjøringsadgang sammenlignet med den alminnelige omgjøringsadgangen etter forvaltningsloven § 35. I henhold til forslaget vil Konkurransetilsynet kunne omgjøre et vedtak om avhjelpende tiltak hvis faktiske forhold som var vesentlig for vedtaket endrer seg, foretakene handler i strid med vedtaket eller vedtaket bygger på ufullstendige, uriktige eller villedende opplysninger fra foretakene. Forslaget var formulert på samme måte som i konkurranseloven § 12 fjerde ledd, som gjelder adgangen til å omgjøre vedtak om pålegg om opphør av ulovlig adferd etter § 12 tredje ledd.

4.6.1.5 Avslutning av saker om markedsetterforskning

Departementet foreslo i ny § 46 at avslutning av markedsetterforskningen skal offentliggjøres. I merknadene til bestemmelsen uttalte departementet at bestemmelsen først får selvstendig betydning hvis en sak om markedsetterforskning avsluttes på annen måte enn ved pålegg om avhjelpende tiltak, siden tilsynet plikter å offentliggjøre sine vedtak i henhold til konkurranseloven § 22. Departementet uttalte at formålet med lovutkastet § 46 var å sikre at markedsaktørene blir gjort oppmerksom på at saken er avsluttet uten vedtak. Plikten til å offentliggjøre at markedsetterforskningen er avsluttet gjelder også hvis muligheten til å fatte vedtak om avhjelpende tiltak er bortfalt som følge av at fristen på 18 måneder, eller opptil 24 måneder i særlige tilfeller, er utløpt. Departementet foreslo ikke noen innholdskrav til offentliggjøringen av at markedsetterforskningen er avsluttet.

4.6.2 Høringsinstansenes syn

Seks høringsinstanser har kommentarer til høringsnotatets forslag om prosessen i vedtaksfasen av markedsetterforskningen.

Advokatforeningen mener at det bør innføres en modell der Konkurransetilsynet kun har forslagskompetanse, men ikke beslutningsmyndighet, og at beslutningsmyndigheten for eksempel kan legges til departementet eller Konkurranseklagenemnda. Videre kommenterer Advoktatforeningen at det er uklart på hvilket tidspunkt aktørene får partsrettigheter og innholdet i disse, og at det er behov for at dette utdypes i lovtekst og/eller forskrift.

Virke støtter at beslutningsmyndigheten legges til Konkurransetilsynet.

Konkurransetilsynet er enige med departementet om at det ikke er hensiktsmessig med en særlig regulering av partsstatus i markedsetterforskningssaker. Tilsynet viser også til at prosessen etter forvaltningsloven er godt kjent, og at det i praksis er gitt avklaringer som bidrar til å styrke forutberegneligheten.

NHO kommenterer at enkeltvedtak i en markedsetterforskningssak, vil gi partsrettigheter til dem det er aktuelt å rette vedtak mot. Videre kommenterer de at selv om plikter blir pålagt dem vedtak er direkte rettet mot, kan det oppstå partsrettigheter for dem som har rettigheter etter vedtaket. NHO mener at i praksis kan særlig adferdstiltak gå ut på at noen gis rettigheter, formelt eller reelt, men det kan også tenkes å gjelde ved strukturtiltak, hvis det bare er én eller få aktuelle kjøpere. De påpeker at for partene som kan bli pålagt plikter, vil det åpenbart være av betydning om det også er en eller flere parter som gis rettigheter. NHO mener at det er nødvendig med en vurdering av hvem som er parter og hvilke rettigheter de kan ha. De uttaler at dette kanskje særlig gjelder ved tilbud om avhjelpende tiltak etter forslaget til § 41 tredje ledd, der det er uklart om og når formelt eller reelt begunstigede aktører kan ha partsrettigheter.

NHO uttaler videre at det er behov for å kunne omgjøre et vedtak. De mener likevel det er grunn til å vurdere om omgjøringsvilkårene for vedtak om avhjelpende tiltak i saker om markedsetterforskning, bør være de samme som for vedtak om pålegg etter konkurranseloven § 12. De uttaler at etter § 12 vil det gjerne være snakk om pålegg som følge av brudd på lov eller forskrift, og det er sannsynlig at det i tilfeller med flere parter er et stort sammenfall mellom deres interesser. NHO uttaler at dette trolig vil være annerledes i en del saker med vedtak etter en markedsetterforskning. Videre framgår det at de er usikre på om manglende etterlevelse av ethvert vedtak skal kunne begrunne omgjøring.

Nortura viser i sin høringsuttalelse til at markeder vil forandre seg over tid og det som utgjorde en begrunnelse for nødvendig avhjelpende tiltak på et gitt tidspunkt, ikke trenger å være nødvendig etter at markedet har utviklet seg. De legger til grunn at konkurranseloven § 6 også vil legge begrensninger på varigheten av avhjelpende tiltak som følge av en markedsetterforskning. Nortura mener at det bør vurderes om dette er tilstrekkelig til å sikre at avhjelpende tiltak ikke legger begrensninger for parters handlefrihet i lengre tid enn hva som er nødvendig og forholdsmessig. Videre uttaler de at det også bør vurderes å avklare nærmere hva som skal til for å forlenge avhjelpende tiltak, jf. § 6 andre ledd; om det kreves full ny markedsetterforskning, eventuelt om partene som rammes skal kunne kreve dette.

Schibsted uttaler at loven, etter deres oppfatning, bør gi konkret og uttrykkelig anvisning på hvilket mulig utfall en markedsetterforskning kan ha, og hvilke krav som stilles til vedtakets innhold og begrunnelse. I forlengelsen av dette uttaler de at det blir et spørsmål om og i hvilken utstrekning Konkurransetilsynet vil være pliktig til å redegjøre for konklusjoner og funn i markedsetterforskningen. De viser til at slik forslaget er presentert i høringsnotatet, er det bare hvis markedsetterforskningen ender i vedtak om avhjelpende tiltak at tilsynet må redegjøre for slike funn. Etter Schibsteds oppfatning bør det lovfestes et krav om at Konkurransetilsynet ved avslutning av markedsetterforskning alltid skal gjøre rede for funn og konklusjoner. Det vises til at dette vil gi bedre transparens overfor markedsaktører og myndigheter og også bidra til at kunnskap om funn gjøres tilgjengelig for offentligheten. Unntak kan tenkes i særlige tilfeller, for eksempel der markedsetterforskning avsluttes fordi Konkurransetilsynet har funnet grunnlag for etterforskning av konkurranseloven §§ 10 eller 11.

4.6.3 Departementets vurdering

4.6.3.1 Beslutningsmyndighet

Generelt er det Konkurransetilsynet selv (ved konkurransedirektøren) som har myndighet til å fatte vedtak i første instans i saker etter konkurranseloven. Dette gjelder selv svært inngripende vedtak, som vedtak om overtredelsesgebyr i saker om overtredelse av konkurranseloven, og forbud eller avhjelpende tiltak i saker om foretakssammenslutninger. Etter departementets vurdering er vedtak om avhjelpende tiltak i markedsetterforskningssaker ikke av en så særegen karakter at det er grunnlag for å avvike fra den beslutningsmyndigheten som ellers gjelder for vedtak etter konkurranseloven. Den eksisterende ordningen er også den normale når det gjelder vedtak fra sammenlignbare tilsynsmyndigheter. Departementet viser her til begrunnelsen som er gitt i punkt 4.4.3 når det gjelder myndigheten til å beslutte åpning av markedsetterforskning, og vurderer at de samme argumentene gjør seg gjeldende her. Departementet opprettholder dermed forslaget om at det er Konkurransetilsynet som skal fatte vedtak om avhjelpende tiltak i markedsetterforskningssaker.

4.6.3.2 Varsel om vedtak

Der det er aktuelt å treffe vedtak om avhjelpende tiltak mot en eller flere markedsaktører, må Konkurransetilsynet varsle partene om dette i tråd med reglene i forvaltningsloven. Varsel er normalt ikke nødvendig i saker hvor de avhjelpende tiltakene er foreslått av partene.

4.6.3.3 Partsrettigheter

NHO og Advokatforeningen har fremhevet i høringen at det er behov for å avklare hvem som er parter i saker om markedsetterforskning, og på hvilket tidspunkt slik partsstatus vil inntre. Departementet peker på at dette kan variere avhengig av det enkelte markedet og hva de aktuelle tiltakene kan gå ut på. Det er risiko for at en særskilt regulering av partsstatus i saker om markedsetterforskning, heller kan skape mer usikkerhet enn å bidra til avklaring. Etter departementets vurdering er forvaltningslovens generelle regler om partsstatus tilstrekkelig generelle og fleksible til å ivareta markedsaktørenes prosessuelle rettigheter også i saker om markedsetterforskning. Som Konkurransetilsynet viser til er også forvaltningslovens regler godt kjent, og forvaltnings- og rettspraksis om partsbegrepet i forvaltningsloven vil også bidra til å styrke forutberegneligheten i markedsetterforskningssaker. Det er også mest vanlig innenfor forvaltningsretten at partsstatus beror på forvaltningslovens definisjon, og ikke er definert i den enkelte særlov. Departementet legger til grunn at Konkurransetilsynet i sin saksbehandling løpende vurderer hvilke aktører som berøres av saksbehandlingen i en slik grad at de har krav på status som parter, med de prosessuelle rettigheter som dette innebærer.

4.6.3.4 Omgjøringsadgang

Som det fremgår av redegjørelsen i punkt 4.6.1.4 over, foreslo departementet en omgjøringsadgang for vedtak i saker om markedsetterforskning som var formulert tilsvarende som omgjøringsadgangen for vedtak om avhjelpende tiltak i saker om overtredelse av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven, jf. konkurranseloven § 12 fjerde ledd. Forslaget innebar en videre omgjøringsadgang enn det som ellers gjelder for vedtak i henhold til de generelle reglene i forvaltningsloven. NHO kommenterte dette i høringen og mente at det kunne være behov for en omgjøringsadgang, men at det burde vurderes om omgjøringsvilkårene i disse sakene burde være de samme som for pålegg etter konkurranseloven § 12. NHO viser til at det i forbudssakene gjerne vil være flere parter som i stor grad har sammenfallende interesser, og at dette kan være annerledes i saker om markedsetterforskning. Videre var NHO usikre på om manglende etterlevelse av ethvert vedtak skal kunne begrunne omgjøring.

Departementet deler NHO sitt syn om at det er grunn til å vurdere omgjøringsadgangen for vedtak om avhjelpende tiltak i markedsetterforskningssaker nærmere. Mens vedtak etter § 12 tredje ledd skal bidra til å rette opp et mulig brudd på konkurranseloven, skal tiltak som pålegges gjennom vedtak i markedsetterforskningssaker bidra til å bøte på et konkurranseproblem som ikke skyldes ulovlig adferd fra partene. Dette kan tilsi at manglende etterlevelse av vedtaket i markedsetterforskningssaker ikke bør lede til en omgjøring av vedtaket, men heller bør følges opp gjennom håndheving av vedtaket. Departementet opprettholder derfor ikke forslaget om at vedtaket kan omgjøres hvis foretakene handler i strid med vedtaket.

Videre deler departementet NHOs vurdering av at omgjøring av et vedtak om avhjelpende tiltak kan fremstå som fordelaktig for enkelte parter, men tilsvarende uheldig for andre parter eller interessenter. Hvordan dette slår ut er avhengig av hvordan det opprinnelige konkurranseproblemet som begrunnet vedtaket har påvirket de som berøres. Dette kan tilsi en viss forsiktighet med å omgjøre det opprinnelige vedtaket. Samtidig kan det være et reelt behov for å omgjøre vedtaket før varigheten utløper, særlig hvis faktiske forhold som var vesentlige for vedtaket endrer seg, eller vedtaket bygger på ufullstendige, uriktige eller villedende opplysninger fra foretakene. I en slik situasjon er det uheldig om vedtaket ikke kan omgjøres. Der hvor de faktiske forholdene som var vesentlige for vedtaket endrer seg, kan det også bli uforholdsmessig å opprettholde vedtaket. Hvis vedtaket bygger på opplysninger som viser seg å være feil, kan det føre til at hele grunnlaget for det opprinnelige vedtaket bortfaller. Departementet opprettholder dermed forslaget om at vedtak om avhjelpende tiltak i saker om markedsetterforskning, skal kunne omgjøres hvis faktiske forhold som var vesentlige for vedtaket endrer seg, eller vedtaket bygger på ufullstendige, uriktige eller villedende opplysninger fra foretakene. Se forslaget til § 42 femte ledd. For øvrig gjelder den generelle omgjøringsadgangen i forvaltningsloven § 35.

Varigheten av vedtak om avhjelpende tiltak eller muligheten for å forlenge de avhjelpende tiltakene ble ikke omtalt i høringsnotatet. Norturapåpekte i høringen at dette bør avklares. Det følger av konkurranseloven § 6 første ledd at enkeltvedtak etter loven normalt skal gjelde for et bestemt tidsrom. Videre fremgår det av bestemmelsen at enkeltvedtak normalt ikke skal gjelde mer enn fem år og aldri i mer enn ti år, og at virkningstiden bør fremgå av vedtaket. Det fremgår videre av konkurranseloven § 6 andre ledd at regelen i § 6 første ledd ikke er til hinder for at enkeltvedtak kan fornyes.

Departementet ser ikke grunn til å regulere varigheten av vedtak i markedsetterforskningssaker særskilt. Den generelle bestemmelsen i konkurranseloven § 6 innebærer at vedtak om avhjelpende tiltak normalt skal tidsbegrenses, at vedtakene normalt ikke skal gjelde mer enn fem år og aldri mer enn ti år, og at varigheten av vedtak om avhjelpende tiltak bør fremgå av selve vedtaket.

Vedtak kan fornyes i medhold av konkurranseloven § 6 andre ledd. Når det gjelder hva som skal til for at et vedtak skal kunne fornyes, er det uttalt følgende i forarbeidene til bestemmelsen:3

Hvis situasjonen ikke har endret seg i særlig grad, og dermed ført til at grunnlaget for et fornyelsesvedtak ikke er vesensforskjellig fra grunnlaget for det opprinnelige vedtaket, må kravene til det nye vedtakets begrunnelse være lempeligere enn det som ellers gjelder for vedtak. Begrunnelsen for vedtaket vil da i det vesentlige følge av det opprinnelige vedtaket. Videre vil den maksimale virkningstiden på ti år kun gjelde i forhold til det opprinnelige vedtaket, som vil kunne bli fornyet ved nytt vedtak i en ny tiårsperiode. Fornyelsesvedtak må treffes før virkningstiden for det gamle vedtaket utløper.

Etter departementets vurdering vil det samme gjelde for fornyelse av vedtak om avhjelpende tiltak i markedsetterforskningssaker. Der hvor situasjonen ikke har endret seg i særlig grad, kan fornyelse i stor grad begrunnes ved å henvise til begrunnelsen for det opprinnelige vedtaket. Det vil dermed ikke være nødvendig å gjennomføre en full ny markedsetterforskning, og partene kan heller ikke kreve dette. Fornyelsen av vedtaket må imidlertid være forholdsmessig. Det må fremgå av vedtaket om fornyelse at de avhjelpende tiltakene fremdeles er egnet og nødvendige for å fjerne eller redusere begrensningen i konkurransen.4

Et vedtak om fornyelse vil også være et enkeltvedtak. Reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven må dermed følges, inkludert forhåndsvarsling av partene. Vedtaket kan påklages på vanlig måte.

4.6.3.5 Avslutning av saker om markedsetterforskning

Departementet har merket seg Schibsteds høringsuttalelse, hvor de mener at det bør lovfestes et krav om at Konkurransetilsynet skal redegjøre for sine konklusjoner og funn i markedsetterforskningen. Etter Schibsteds mening vil dette gi bedre transparens overfor markedsaktører og myndigheter, og også bidra til at kunnskap om funnene gjøres tilgjengelig.

Det kan være ønskelig at offentligheten får mer informasjon om hvilke vurderinger Konkurransetilsynet har gjort i saker som ikke leder til vedtak om avhjelpende tiltak. Departementet ser at dette kan gi økt forutberegnelighet for markedsaktørene med hensyn til hvilke momenter Konkurransetilsynet vil legge vekt på i slike saker i fremtiden. Samtidig kan det være ressurskrevende for Konkurransetilsynet å gjøre omfattende rede for funn og konklusjoner i saker som ikke leder til vedtak. Strenge krav til innholdet av Konkurransetilsynets offentliggjøring i disse sakene kan gå på bekostning av ressursbruk i andre, mer viktige saker for konkurransen. En sak kan også avsluttes på grunnlag av foreløpige funn og konklusjoner som ikke er egnet for offentliggjøring.

Departementet har sett på innholdskrav i andre tilfeller der Konkurransetilsynet avslutter en sak uten vedtak. Når Konkurransetilsynet avslutter saker etter reglene om kontroll med foretakssammenslutninger eller minoritetserverv hvor tilsynet finner at det ikke foreligger grunnlag for inngrep etter konkurranseloven § 16 eller § 16a, skal melderne underrettes om at saken henlegges, jf. konkurranseloven § 20 syvende ledd. Hvis tilsynet i slike saker har varslet at inngrep kan bli aktuelt, skal underretningen kort angi hvorfor det ikke foreligger grunnlag for inngrep. Denne bestemmelsen ble innført ved endringslov 14. juni 2013 nr. 35. I forarbeidene til lovendringen uttalte departementet at det var «naturlig både av hensynet til åpenhet i forvaltningen og av hensynet til forutberegnelighet for aktører i senere foretakssammenslutninger at tilsynet kort begrunner også utad hvorfor saken legges bort».5 Etter departementets vurdering gjør de samme hensynene seg gjeldende i markedsetterforskningssaker. Departementet foreslår derfor å lovfeste at Konkurransetilsynet ved offentliggjøringen av at saken avsluttes, skal angi hvorfor det ikke foreligger grunnlag for å gå videre med saken. Se forslag til § 46.

Konkurransetilsynets avgjørelse om å avslutte saken uten avhjelpende tiltak vil ikke være et enkeltvedtak, og kan dermed ikke påklages.

4.7 Særlig om tidsfrister

4.7.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet punkt 9.7 og lovutkastet § 42 fjerde ledd foreslo departementet en tidsfrist for å fatte vedtak om avhjelpende tiltak. Den foreslåtte fristen var 18 måneder fra beslutning om å gjennomføre en markedsetterforskning ble fattet, med en mulighet for forlengelse på inntil seks måneder i særlige tilfeller.

Om fristforlengelse i «særlige tilfeller» viste departementet til tre typetilfeller som kan gi grunnlag for fristforlengelse. Det første er tilfeller hvor særlige omstendigheter har forsinket utredningsprosessen, eksempelvis forsinkelser som gjelder svar på pålegg om opplysninger eller der partene etterspør utsatt frist for tilbakemelding på varsel om vedtak. Det andre tilfellet er hvis utredningsprosessen har avdekket at det er nødvendig med mer tidkrevende analyser enn først antatt for å sikre at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Det tredje typetilfellet departementet viste til er når det fattes midlertidige vedtak om avhjelpende tiltak i henhold til lovutkastet § 42 andre ledd.

I høringsnotatet skrev departementet at en beslutning om å forlenge fristen vil være en prosessledende avgjørelse som ikke kan påklages, og at beslutningen skal offentliggjøres på samme måte som beslutningen om å igangsette en markedsetterforskning.

Departementet viste også til forvaltningsloven § 11 a om saksbehandlingstid og foreløpig svar, samt eventuelle forskrifter etter forvaltningsloven § 11 b om fastsettelse av frister. Disse reglene gjelder ved alle saker som behandles etter konkurranseloven og som ikke har særskilte tidsfrister. Forvaltningsloven § 11 a fastsetter at forvaltningsorganet skal forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold. Videre skal organet snarest mulig gi et foreløpig svar hvis saken vil ta uforholdsmessig lang tid. I svaret skal det gjøres rede for grunnen til at henvendelsen ikke kan behandles tidligere, og når svar kan ventes. Foreløpig svar kan unnlates hvis det må anses som åpenbart unødvendig. I saker som gjelder enkeltvedtak, skal det gis foreløpig svar hvis en henvendelse ikke kan besvares i løpet av en måned etter at den er mottatt. Forskrift 15. desember 2006 nr. 1456 til forvaltningsloven (forvaltningslovforskriften), som er fastsatt med hjemmel i forvaltningsloven § 11 b, gir nærmere regler om beregningen av frister for forvaltningens behandling av enkeltsaker.

4.7.2 Høringsinstansenes syn

Freia påpeker at en markedsetterforskning kan være svært tidkrevende og kostbart for de berørte virksomhetene, fordi den potensielt kan pågå i ett og et halvt år etter beslutningen om iverksettelse er fattet, med mulighet for Konkurransetilsynet til å forlenge fristen med ytterligere seks måneder.

Virke mener at tidsfristen for å fatte vedtak om avhjelpende tiltak bør vurderes redusert til tolv måneder, med mulighet for seks måneders forlengelse. De viser til at det er viktig med en frist som er så romslig at den muliggjør en god og grundig saksbehandling fordi avhjelpende tiltak er inngripende, men at to år er en svært lang tid å stå i en ressurskrevende prosess for virksomhetene.

Konkurransetilsynet er enig i forslaget om å fastsette en tidsfrist på 18 måneder for gjennomføring av markedsetterforskning i lovutkastet § 42 fjerde ledd. De viser til at en frist er hensiktsmessig av hensyn til prioritering og effektivisering av prosessen, og for å gi forutsigbarhet for tidsperspektivet for mulige inngrep. Videre støtter tilsynet forslaget om å innarbeide en adgang til å forlenge fristen hvis utredningsprosessen er forsinket av spesielle omstendigheter, prosess med midlertidig vedtak, eller hvis utredningsprosessen har avdekket behov for grundigere og mer tidkrevende analyser.

4.7.3 Departementets vurdering

4.7.3.1 Frister for Konkurransetilsynets saksbehandling

Etter departementets vurdering er det viktig at det lovfestes klare saksbehandlingsfrister for markedsetterforskningen. Dette er særlig begrunnet i markedsaktørenes behov for forutberegnelighet knyttet til markedsetterforskningssakens varighet og hensynet til effektiv saksgang i forvaltningen. Etter departementets vurdering er hensynet til forutberegnelighet i saksgangen viktig.

En annen grunn til å ha saksbehandlingsfrister, er at konkurranseutfordringene i et marked kan forverres eller låse seg hvis det går lang tid før de håndteres. En frist vil tilrettelegge for at Konkurransetilsynet finner avhjelpende tiltak så raskt som mulig i markedsetterforskningssaker. Gjennomføring av en markedsetterforskning er ressurskrevende for både Konkurransetilsynet og markedsaktørene, og en klar tidsfrist forhindrer samtidig at ressurser beslaglegges i uforholdsmessig lang tid.

Etter departementets vurdering er 18 måneder fra beslutning om å åpne markedsetterforskning offentliggjøres en hensiktsmessig tidsramme for gjennomføringen av en markedsetterforskning. En kortere frist vil kunne gå på bekostning av etterforskningens kvalitet og hensynet til forsvarlig saksbehandling. For at en markedsetterforskningssak skal ha tilsiktede virkninger og kunne håndtere utfordringer i et marked med svekket konkurranse, er det nødvendig at Konkurransetilsynet har et solid beslutningsgrunnlag. Dette forutsetter at de får god nok tid til å innhente og behandle informasjon, foreta grundige analyser av markedet, og finne treffsikre tiltak. Departementet viser i den forbindelse til at fristene for å gjennomføre en markedsetterforskning i Storbritannia og Tyskland også er 18 måneder, med mulighet for forlengelse, jf. punkt 2.3.2.2 og 2.3.4.2 over. I Danmark skal avhjelpende tiltak fastsettes senest to år etter at beslutningen om å innlede en markedsetterforskning er truffet, med mulighet for seks måneders forlengelse, se punkt 2.3.5.2.

Departementet opprettholder derfor forslaget om å fastsette en frist på 18 måneder for å treffe vedtak om avhjelpende tiltak eller avslutte saken. Fristen regnes fra beslutningen om å åpne markedsetterforskningen er offentliggjort. Se forslag til ny § 42 tredje ledd første punktum i lovforslaget.

4.7.3.2 Adgang til å forlenge fristen i særlige tilfeller

Departementet opprettholder vurderingen av at saksbehandlingsfristen i markedsetterforskningssaker bør kunne forlenges utover 18 måneder i særlige tilfeller. Dette ivaretar Konkurransetilsynets behov for fleksibilitet hvis tilsynet trenger mer tid i en konkret sak. Departementet foreslår at fristen kan forlenges med seks måneder. For å imøtekomme høringsinstansenes innspill til tidsperspektivet, bør imidlertid tilsynets skjønnsmessige adgang til å forlenge saksbehandlingsfristen presiseres ytterligere i lovbestemmelsen. Departementet foreslår derfor å justere forslaget slik at fristen kan forlenges med «inntil» seks måneder. Etter departementets vurdering vil dette ivareta hensynene til forutberegnelighet og effektivitet, ved å forhindre at fristen ikke utvides der det ikke er grunnlag for det, og sikre at en eventuell ny frist ikke blir uforholdsmessig lang. Bestemmelsen blir ny § 42 tredje ledd andre punktum i lovforslaget.

Presiseringen om at fristen kan forlenges med «inntil» seks måneder, klargjør at seks måneder er maksimum utvidelsestid og at utvidelsen kan være kortere enn dette. Fristen skal ikke utvides mer enn det som er nødvendig ut fra omstendighetene som begrunner forlengelsen. Hvis tilfellene som begrunner fristforlengelsen eksempelvis har medført at Konkurransetilsynet trenger ytterligere tre måneder til saksbehandlingen, kan fristen bare forlenges med tre måneder, selv om lovens øvre grense for fristforlengelse er seks måneder.

Forslaget i høringsnotatet punkt 9.7 om at beslutningen om fristforlengelse skal offentliggjøres, og at det er en prosessledende avgjørelse som ikke kan påklages, følges opp. I denne beslutningen skal tilsynet redegjøre for hvorfor omstendighetene som utløser behovet for å utvide saksbehandlingstiden utover 18 måneder utgjør et særlig tilfelle.

Vilkåret om at det må foreligge «særlige tilfeller» for at fristen kan forlenges, viser at det gjelder en viss terskel for å utvide fristen. Når det gjelder hvilke forhold som kan utgjøre «særlige tilfeller» vurderer departementet at det må foreligge omstendigheter som tilsynet ikke hadde grunnlag for å ta høyde for da markedsetterforskningen ble igangsatt, og som medfører at den gjenværende saksbehandlingstiden ikke er tilstrekkelig. Departementet presiserer at prioriteringer og ressursmangel hos Konkurransetilsynet ikke kan gi grunnlag for fristforlengelse. Etter departementets vurdering bør også forhold hos et foretak kunne gi grunnlag for å utvide fristen. I så tilfelle skal fristforlengelsen ikke skje på bekostning av øvrige berørte foretaks interesser.

Omstendigheter som har forsinket utredningsprosessen kan utgjøre «særlige tilfeller», eksempelvis ved at svar på pålegg om opplysningsplikt er forsinket eller, at partene ber om utsatt frist for tilbakemelding på varsel om vedtak. Fristforlengelse kan også være aktuelt hvis utredningsprosessen har avdekket at det kreves dypere og mer tidkrevende analyser for å sikre at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Andre eksempler er at forslag til avhjelpende tiltak fra partene, jf. lovforslaget § 42 andre ledd, kommer sent i prosessen, og at tilsynet derfor ikke får mulighet til å foreta en grundig vurdering av tiltakene innenfor tiden de har til disposisjon. Fristutsettelse kan også gis hvis et foretak som er part i saken henvender seg til Konkurransetilsynet og ber om at fristen skal utvides grunnet forhold på foretakets side, og de andre berørte foretakene ikke motsetter seg det. Det presiseres at de nevnte omstendighetene kun er eksempler, og at opplistingen ikke er uttømmende.

Tidsfristene som er beskrevet i dette punktet regnes fra beslutning om å åpne markedsetterforskning er offentliggjort og frem til vedtak er fattet av Konkurransetilsynet i første instans. Fristene gjelder ikke i saker der Konkurranseklagenemnda i klageomgangen har sendt saken tilbake til Konkurransetilsynet for en ny vurdering av de avhjelpende tiltakene. Konkurransetilsynets frist i slike tilfeller er beskrevet under i punkt 4.9.3.

4.8 Innsyn

4.8.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet punkt 9.8 viste departementet til at forvaltningsloven og offentleglovas regler kan gi grunnlag for innsyn i markedsetterforskningssaker. De som er direkte berørt av et vedtak eller en markedsetterforskning får partsstilling etter forvaltningsloven. De har dermed krav på partsinnsyn etter forvaltningsloven § 18. For allmennheten og aktører som ikke oppfyller kravene til partsstilling etter forvaltningsloven avgjøres innsynsretten etter offentleglovas regler, hvis det ikke er gjort unntak eller gitt egne regler i særlovgivning.

Konkurranseloven § 26 gjør unntak fra offentleglovas innsynsregler for visse overtredelsessaker frem til de er avsluttet. Departementet foreslo at unntaket også bør gjelde for saker om overtredelse av vedtak om avhjelpende tiltak etter en markedsetterforskning. Departementet viste til konkurranselovutvalgets begrunnelse for unntaket i forarbeidene til konkurranseloven § 26. Konkurranselovutvalget vurderte at saker om overtredelser av forbudsbestemmelsene og vedtak i medhold av konkurranseloven skulle unntas fra offentleglovas regler, fordi de hadde likhetstrekk med saker som behandles etter straffeprosessloven, som allerede var unntatt fra innsynsreglene i offentleglova. Når behandlingen av saken var avsluttet av konkurransemyndighetene, påtalemyndighetene eller retten, mente utvalget imidlertid at det ikke lenger var noen tungtveiende grunner som talte for å unnta Konkurransetilsynets dokumenter fra offentlighet.6

Departementet foreslo også en særregulering i lovforslaget § 45, om at innsyn i saker om markedsetterforskning skulle utsettes til saken er avsluttet.

Departementet påpekte at offentligheten får innsyn i sentrale deler av markedsetterforskningen i perioden denne pågår. Eksempelvis ved at det legges opp til en høring av utkast til beslutningsgrunnlag og forslag om at beslutning om igangsetting av markedsetterforskning skal offentliggjøres. Departementet viste videre til at konkurranseloven § 22 om at Konkurransetilsynet skal offentliggjøre sine vedtak, innebærer at vedtak som fattes i markedsetterforskningssaker skal offentliggjøres på tilsynets nettsider. Plikten til offentliggjøring vil i utgangspunktet ikke gjelde for forhåndsvarsel om vedtak, men Konkurransetilsynet kan likevel vurdere om hensynet til merinnsyn tilsier at varsel i markedsetterforskningssaker også skal publiseres.

Det følger videre av høringsnotatet at offentleglova vil gjelde så snart saken er avsluttet, fordi lovforslaget § 45 er en bestemmelse om utsatt innsyn. Forslaget var begrunnet i behovet for en effektiv prosess, særlig tatt i betraktning at det kan være tidkrevende å avgjøre saken innenfor lovens frister hvis offentlig innsyn skal håndteres parallelt. Dokumentasjonen som gjennomgås i en sak om markedsetterforskning vil typisk inneholde en stor andel forretningshemmeligheter og prosessen for å avklare taushetsplikt i forbindelse med innsynskrav tar erfaringsmessig mye tid. I høringsnotatet presiserte departementet at offentligheten likevel vil få informasjon om prosessen, blant annet ved aktiv publisering av avgjørelser og vedtak, slik at det ikke vil være nødvendig å etterspørre innsyn i disse.

4.8.2 Høringsinstansenes syn

Departementet har mottatt en rekke innspill knyttet til bestemmelsene om utsatt innsyn, særlig § 45 om unntak fra offentleglovas innsynsregler under pågående markedsetterforskningssaker.

Advokatforeningen viser til at innskrenkning i innsynsretten ikke er vurdert opp mot Grunnloven § 100 femte ledd. De kan ikke se at hensynet til Konkurransetilsynets arbeidsbelastning er relevant i å begrunne et unntak fra offentleglova. At Konkurransetilsynet får plikt til å gjennomføre høringer fremstår heller ikke som tilstrekkelig til å avbøte ulempene ved å fravike prinsippet om innsyn. De påpeker at den foreslåtte ordningen gir tilsynet betydelig innflytelse på hvilken informasjon som skal tilkomme allmenheten. Videre viser de til at unntaket i konkurranseloven § 26 primært er begrunnet i fare for bevisforspillelse og likheten disse sakene har med straffeprosesslovgivingen, og at disse hensynene ikke gjør seg gjeldende for markedsetterforskninger da det ikke foreligger lovbrudd i disse tilfellene.

Freia påpeker at usikkerheten som følger av at markedsaktørene ikke skal ha tilgang til relevante dokumenter om etterforskningen, vil gjøre det vanskelig å navigere i markedet og ta strategiske beslutninger knyttet til fremtidig vekst og investeringer. De viser til at forslaget stiller markedsaktørene uten innsikt i egen sitasjon. Etter deres vurdering underbygger dette behovet for en høyere terskel for igangsetting av markedsetterforskning.

Konkurransetilsynet er enig i departementets forslag om særskilt regulering av offentlig innsyn. Tilsynet støtter forslaget om at innsynsretten etter offentleglova ikke skal gjelde før markedsetterforskningssaken er avsluttet, og departementets begrunnelse for dette.

Norsk Presseforbund har gitt merknader knyttet til lovutkastet § 45 om at offentleglova ikke skal gjelde frem til markedsetterforskningen er avsluttet. Etter deres vurdering er ikke kravet i Grunnloven § 100 femte ledd om at begrensninger i innsynsretten krever «tungtveiende grunner» oppfylt for lovforslagets vedkommende. Heller ikke hensynet til arbeidsbelastning vurderes som en god nok begrunnelse for at offentleglova ikke skal gjelde. Forbundet viser til at det heller ikke er et generelt unntak for innsyn i straffesaksdokumenter, og at spørsmålet ved vurderingen av innsyn er om det kan være skadelig for etterforskningen, ikke om det er tidkrevende å behandle innsynskrav. Deres mening er at offentleglovas hovedregel må gjelde, og at hemmelighold må vurderes opp mot lovens unntaksbestemmelser. Norsk Presseforbund mener også at publisering av avgjørelser og vedtak alene ikke vil ivareta pressens mulighet til å føre kontroll med offentlig myndighetsutøvelse, og presiserer at de trenger innsyn i underlaget til avgjørelsene. De slutter seg til Advokatforeningens merknader om innsyn i deres høringsinnspill.

Reitan Retail er kritiske til at høringsnotatet ikke drøfter forholdet til Grunnloven § 100 og betydningen av offentlig innsyn for å sikre aktørenes tillit og transparente prosesser. De påpeker at behovet for transparens og innsyn i markedsetterforskningssaker særlig er stort fordi det er et nytt virkemiddel som kan medføre inngrep overfor foretak som ikke opptrer i strid med lov eller forskrift, og det er usikkerhet om når partsrettigheter oppstår i disse sakene. Videre viser Reitan Retail til Konkurransetilsynets erfaring med å behandle innsynskrav under korte frister, blant annet i saker om foretakssammenslutninger. De mener at det er tvilsomt om ressurshensynene som påberopes i høringsnotatet kan anses som tilstrekkelig tungtveiende grunner til å begrunne et unntak fra innsynsretten i Grunnloven § 100 femte ledd.

Ifølge Schibsted reiser mangel på innsyn i prosessen før det eventuelt varsles tiltak alvorlige problemstillinger knyttet til kontradiksjon og forutberegnelighet. De påpeker at det kan føre til at Konkurransetilsynet får dårligere beslutningsgrunnlag, for eksempel ved at skadehypoteser og slutninger om relevant faktum ikke utfordres med partenes supplerende dokumentasjon eller alternative perspektiver.

4.8.3 Departementets vurdering

4.8.3.1 Utsatt innsyn i saker om overtredelse av vedtak om avhjelpende tiltak

Departementet er enig med høringsinstansene i at begrensninger i innsynsretten krever særskilt begrunnelse. Det følger av Grunnloven § 100 femte ledd at «[e]nhver har rett til innsyn i statens […] dokumenter», men at det i lov kan «fastsettes begrensninger i denne rett ut fra hensyn til personvern og av andre tungtveiende grunner». Innsynsretten er en grunnleggende rettighet i norsk forvaltningsrett, og terskelen for unntak er høy. Departementets vurdering er at Grunnloven § 100 femte ledd åpner for en regel om utsatt innsyn for saker om overtredelse av vedtak om avhjelpende tiltak pålagt etter en markedsetterforskning. Departementet viderefører derfor forslaget i lovutkastet § 26 første ledd bokstav c.

Offentleglova § 3 regulerer allmennhetens rett til innsyn i forvaltningens dokumenter. Bestemmelsen fastsetter at innsynsrett er hovedregelen og skal gis «hvis ikkje anna følgjer av lov eller forskrift med heimel i lov». Unntak fra innsynsretten er for det første angitt i offentleglova kapittel 3. Ytterligere unntakshjemler er gitt i særlovgivningen, herunder i konkurranseloven § 26. Etter § 26 gjelder ikke offentleglova for de sakstypene bestemmelsen lister opp. Disse er:

• § 10 om forbud mot konkurransebegrensende avtaler,

• § 11 om forbud mot misbruk av dominerende stilling,

• § 18 første ledd om plikt til å inngi melding om foretakssammenslutninger som overstiger terskelverdiene,

• § 19 første ledd om plikt til å ikke gjennomføre en meldepliktig foretakssammenslutning inntil saken er godkjent av Konkurransetilsynet,

• pålegg gitt etter § 18 tredje ledd om melding av foretakssammenslutninger som ikke overstiger terskelverdiene eller femte ledd om erverv av minoritetsandeler,

• pålegg om opplysnings- og utleveringsplikt etter § 24 første ledd og gransking etter andre ledd,

• pålegg om bevissikring etter § 25 andre ledd,

• vedtak truffet i medhold av § 12 om å bringe ulovlig adferd til opphør, og

• forskrift gitt i medhold av § 14.

Etter departementets vurdering foreligger det tungtveiende grunner for å oppstille en regel om utsatt innsyn i dokumenter som er knyttet til saker om overtredelse av vedtak om avhjelpende tiltak etter lovforslaget § 42. I disse sakene vil Konkurransetilsynets etterforskning være utledet av mistanke om at foretakene handler i strid med de adferdsregulerende eller strukturelle tiltakene de er pålagt å følge for å forbedre konkurranseforholdene i et marked. Videre vil overtredelse av et vedtak etter lovforslaget § 42 kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr på inntil 5 prosent av foretakets omsetning, jf. lovforslaget § 29 første ledd bokstav b. På bakgrunn av disse omstendighetene, vil etterforskningshensyn og faren for bevisforspillelse etter departementets vurdering veie tyngre enn allmennhetens interesse av å få dokumentinnsyn før saken er avsluttet.

4.8.3.2 Forslag om utsatt innsyn i markedsetterforskningssaker

Det foreligger etter departementets vurdering ikke tungtveiende grunner for å gjøre unntak fra hovedregelen om innsyn i offentleglova § 3 i markedsetterforskningssaker, og departementet går derfor ikke videre med forslaget.

Departementet vurderer at vilkårene i Grunnloven § 100 femte ledd ikke vil være oppfylt for pågående markedsetterforskningssaker, blant annet fordi forholdene som utløser en markedsetterforskning, ikke er et resultat av ulovlig adferd fra markedsaktørenes side. Derfor vil også faren for bevisforspillelse være lavere i markedsetterforskningssaker, sammenlignet med sakene som konkurranseloven § 26 fastsetter utsatt innsyn for.

Departementet deler AdvokatforeningensogNorsk Presseforbunds vurdering om at tidsbruk og økt arbeidsbelastning for Konkurransetilsynet i forbindelse med behandling av innsynsforespørsler ikke er tungtveiende grunner for å oppstille unntak fra innsynsretten.

Departementet viser også til uttalelsene fra Schibsted og Freia om uheldige konsekvenser ved at kun partsinnsynsreglene etter forvaltningsloven skulle gjelde. For det første ville muligheten til å styrke markedsetterforskningen ved å gi supplerende opplysninger vært begrenset frem til noen utløser partsrettigheter. For det andre kunne det medført betydelig informasjonsasymmetri mellom foretakene som får partsstatus og de som ikke får det, noe som igjen ville gitt enkelte foretak bedre forutsetninger til å innrette sin markedsadferd enn andre.

På dette grunnlaget opprettholder departementet ikke forslaget om utsatt innsyn i markedsetterforskningssaker.

4.9 Klage på vedtak om avhjelpende tiltak

4.9.1 Forslaget i høringsnotatet

Vedtak som retter seg mot enkeltaktører utgjør enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2. I høringsnotatet la departementet til grunn at klager på slike vedtak behandles på samme måte som klager på andre vedtak etter konkurranseloven. For å ha klagerett på vedtak om avhjelpende tiltak må foretaket være part i saken eller ha rettslig klageinteresse, jf. forvaltningsloven § 28.

Fordi det er opp til Konkurransetilsynets skjønn å fatte vedtak i markedsetterforskningssaker på bakgrunn av konkurransefaglige vurderinger, vurderte departementet at det ikke burde være mulig å påklage beslutninger om å ikke pålegge tiltak.

Departementet viste i høringsnotatet til den alminnelige klagefristen som følger av forvaltningsloven § 29 og til de særskilte klagefristene som følger av konkurranseloven § 39, herunder klagefristen på seks måneder i saker om overtredelsesgebyr og to måneder i saker om pålegg om opphør. Departementet viste til at disse sakene har utvidet klagefrist fordi de ofte er omfattende og kompliserte. Departementet mente at de samme hensynene ville gjøre seg gjeldende i markedsetterforskningssaker, og foreslo derfor en klagefrist på to måneder.

Departementet viste til at klageinstanser, som et utgangspunkt, kan prøve alle sider av saken og ta i betraktning nye omstendigheter etter vedtakstidspunktet, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd. Konkurranseloven § 12 tredje ledd begrenser klageinstansens kompetanse ved avhjelpende tiltak i mulige overtredelsessaker. I slike saker er Konkurranseklagenemndas (klageorganets) kompetanse begrenset til å «oppheve eller stadfeste Konkurransetilsynets vedtak.» Bakgrunnen for unntaket er blant annet at vedtaket i sakene som behandles etter § 12 tredje ledd tar utgangspunkt i tilbud om avhjelpende tiltak fra det aktuelle foretaket, som godkjennes av Konkurransetilsynet etter en faglig vurdering. Hvis et slikt vedtak er ugyldig, men uten at et nytt vedtak er utelukket, er det opp til foretaket om det vil komme med tilbud om nye tiltak. Tilsynet må deretter kunne bestemme om det vil prioritere fortsatt utredning av saken, eller gå inn i nye drøftinger med foretaket. Departementet argumenterte for at dette burde gjelde også der foretaket tilbyr avhjelpende tiltak i markedsetterforskningssaker. Departementet ba om høringsinstansenes syn på om en slik begrensning på klageinstansens overprøvingskompetanse også burde gjelde for klager på avhjelpende tiltak som Konkurransetilsynet har pålagt. Et argument for denne begrensningen er at det er Konkurransetilsynet, ikke klageinstansen, som gjennomfører markedsetterforskning. På den andre siden kan blant annet ressurshensyn tilsi at klageinstansen bør kunne fatte nytt vedtak i saken.

4.9.2 Høringsinstansenes syn

Etter Advokatforeningens syn fremstår forslaget om klagefrist på to måneder for vedtak om avhjelpende tiltak som uforholdsmessig kort. De viser blant annet til at Konkurransetilsynet samlet sett kan ha brukt over ett år på saksbehandlingen før vedtak fattes. Videre skriver Advokatforeningen at hvis Konkurranseklagenemnda skal være klageinstans, så bør nemnda bare ha kompetanse til å oppheve eller stadfeste tilsynets vedtak. Hvis nemnda skal kunne fatte nytt vedtak, mener Advokatforeningen at vedtakskompetansen må begrenses til å fatte nytt vedtak basert på eventuelle forslag fra partene.

Circle K viser til departementets spørsmål om det er behov for å begrense klageinstansens kompetanse i markedsetterforskningssaker generelt, og ikke bare i saker om avhjelpende tiltak. Circle K er av den oppfatning at forvaltningslovens alminnelige regler bør gjelde, og at det ikke bør være noen begrensning på klageinstansens overprøvingskompetanse.

Finans Norge mener at omfanget av mulige skadevirkninger som følge av tiltak forsterkes av at departementets forslag ikke legger opp til at en klage til Konkurranseklagenemnda vil gi vedtak oppsettende virkning. Finans Norge mener derfor at det «som et minstekrav må vurderes innføring av rettssikkerhetsmessige tiltak i form av involvering av en tredjepart i prosessen med beslutning av markedsetterforskning».

Virke støtter ikke forslaget om at klageinstansens overprøvingskompetanse innskrenkes, og mener at de alminnelige reglene i forvaltningsloven bør gjelde.

Konkurransetilsynet støtter ikke forslaget om å begrense klageinstansens overprøvingskompetanse. Konkurransetilsynet vedgår at markedsetterforskningssaker ofte vil gjelde vurderinger som er framoverskuende og ikke av allerede begåtte handlinger, og at det er et omfattende og informasjonsinnhentings- og analysearbeid som danner grunnlag for vedtak om avhjelpende tiltak. Disse momentene taler i utgangspunktet for en begrenset overprøvingskompetanse. Konkurransetilsynet viser imidlertid til uttalelser i NOU 2019: 5 Ny forvaltningslov, hvor utvalget drøftet om den alminnelige regelen om full overprøvingskompetanse for klageinstansen burde videreføres. Utvalget pekte blant annet på forhold som taler for en begrenset overprøvingskompetanse heller bør innebære at klageinstansen viser tilbakeholdenhet i overprøvingen, uten at kompetansen begrenses. Etter utvalgets syn gjorde dette seg gjeldende også der klageinstansen var en klagenemnd med særlig fagkunnskap. Videre mener Konkurransetilsynet det kan argumenteres for at prøvingsintensiteten for domstolene bør begrenses til en lovlighetskontroll, blant annet fordi «[v]ide rammer for skjønnsmessig overprøving vil redusere forutsigbarheten for parter og andre involverte aktører.» Tilsynet peker også på at en vid overprøvingsadgang reduserer muligheten for å få raske avgjørelser, og at tidsperspektivet i tradisjonelle håndhevingssaker ble trukket frem av departementet som en begrunnelse for markedsetterforskning.

NHO skriver at det vil være ressurskrevende å få overprøvd Konkurransetilsynets vedtak, og at ressursene som vil medgå i slike prosesser må være en del av grunnlaget for nødvendig- og forholdsmessighetsvurderingene som lovforslaget forutsetter.

NorgesGruppen/Gjendemsjø mener at kun en mulighet til å klage på vedtak om tiltak ikke ivaretar markedsaktørenes rettigheter på samme måte som et system hvor et annet organ vedtar tiltakene på bakgrunn av en anbefaling fra tilsynet. NG/Gjendemsjø mener dette flytter ansvaret for en prøving av tiltakene til markedsaktørene selv, og at fraværet av et eksisterende organ som kan fylle en funksjon i vedtaksfasen ikke fremstår som en tilstrekkelig begrunnelse for den valgte løsningen.

Schibsted mener mulighetene for en effektiv domstolskontroll og klageadgang er essensielle instrumenter for å korrigere uriktige avgjørelser.

4.9.3 Departementets vurdering

4.9.3.1 Klagerett og klagefrist

Departementet opprettholder forslaget om at klageretten på vedtak om avhjelpende tiltak i markedsetterforskningssaker følger av de alminnelige reglene i forvaltningsloven § 28. Dette innebærer at enkeltvedtak kan påklages av parter i saken eller andre med rettslig klageinteresse. Departementet ser ikke grunn til å fravike dette utgangspunktet i markedsetterforskningssaker. Beslutninger fra Konkurransetilsynet om at det ikke skal pålegges avhjelpende tiltak, vil ikke utgjøre enkeltvedtak og kan dermed heller ikke påklages.

Departementet opprettholder også forslaget om at klagefristen på vedtak om avhjelpende tiltak skal være to måneder fra partene mottar vedtaket. At Konkurransetilsynet kan ha jobbet lenge med en sak, tilsier etter departementets vurdering ikke at klagefristen bør være lenger. Parter og andre berørte vil uansett få innsikt i sakens kjerne og problemene Konkurransetilsynet er opptatt av underveis i saken. Det vil blant annet skje som følge av høringsrunden i forkant av enhver markedsetterforskning, som følge av rett til partsinnsyn etter forvaltningsloven § 18, som følge av rett til innsyn etter offentleglova, eller som følge av varsel om vedtak etter forvaltningsloven § 16. Departementet legger derfor til grunn at en klagefrist på to måneder vil være tilstrekkelig for aktørene.

4.9.3.2 Klageinstansens kompetanse

Prøvingskompetanse

I NOU 2019: 5 Ny forvaltningslov viste utvalget i punkt 24.12.3 til at utgangspunktet om full prøvingskompetanse i noen tilfeller bør modereres. Utvalget skrev blant annet at:

Hvis klageinstansen er en særskilt klagenemnd som ikke kan instrueres, kan styringshensyn være et argument for at klageinstansen ikke bør kunne overprøve underinstansens skjønnsutøving. I motsatt fall vil klagenemnda få endelig hånd over forvaltningsskjønnet. Det vil føre til at den politiske kontrollen med – og dermed det politiske ansvaret for – skjønnsutøvingen blir svekket.

Begrunnelsen for at det ble opprettet en uavhengig nemnd for å håndtere klager på konkurransefeltet, var imidlertid å unngå at politiske hensyn virket inn på det som skulle være rene konkurransefaglige vurderinger. Denne begrunnelsen gjør seg etter departementets syn fortsatt gjeldende, og tilsier derfor at styringshensyn ikke bør være avgjørende for hva slags forvaltningsmessig kontroll det bør være av vedtak i håndhevingen av konkurransereglene.

Departementet deler vurderingen til flere av høringsinstansene om at det ikke bør være noen begrensninger på klageinstansens og domstolenes mulighet til å prøve både faktum og rettsanvendelsen i markedsetterforskningssaker. En reell kontroll med vedtak i markedsetterforskningssaker tilsier etter departementets syn at det er adgang for klageinstansen til å undersøke både om loven er anvendt riktig, og om det er bevismessig og konkurransefaglig dekning for å fatte vedtak om de aktuelle tiltakene. Dette tilsvarer den kompetansen klageinstansen har i dag, og departementet ser ingen grunner til å fravike den ordningen.

Vedtakskompetanse

For vedtakskompetansen stiller saken seg annerledes. Departementet opprettholder forslaget om å begrense klageinstansens vedtakskompetanse, men med visse endringer sammenlignet med forslaget i høringsnotatet.

I høringsnotatet viste departementet blant annet til at klageinstansen selv ikke vil gjennomføre markedsetterforskninger, og dermed ikke har de samme forutsetningene for å fatte nye realitetsvedtak i klageomgangen. Selv om klageinstansen skal kunne ta omstendighetene på vedtakstidspunktet i betraktning, tilsier ikke det uten videre at klageinstansen vil ha grunnlag for å fatte realitetsvedtak i markedsetterforskningssaker. Som flere høringsinstanser har påpekt, kan en markedsetterforskning foregå i lang tid, og det ligger omfattende analyser til grunn for de tiltakene som iverksettes. Det tilsier etter departementets syn at det bør være en høy terskel for å fatte nye realitetsvedtak i sakene.

Markedene foretakene opererer i er komplekse. Tiltakene som iverksettes kan både være omfattende eller spissede, avhengig av hvilke forhold det aktuelle tiltaket skal avhjelpe. På dette grunnlaget, vurderer departementet at klageinstansen ikke bør kunne fatte vedtak om andre tiltak enn de som er vedtatt av Konkurransetilsynet. Departementet foreslår derfor at klageinstansen kun skal ha mulighet til å stadfeste eller oppheve Konkurransetilsynets vedtak.

Departementet vurderer imidlertid at det bør være en mulighet for klageinstansen til å rette opp i deler av vedtaket, uten at saken dermed skal anses som avsluttet, jf. forslaget til ny § 42 sjette ledd. Det kan for eksempel tenkes tilfeller hvor klageinstansen kommer frem til at konkurransen i det aktuelle markedet er vesentlig begrenset eller at det er forhold som er egnet til å vesentlig begrense konkurransen, men hvor klageinstansen likevel mener at de foreslåtte tiltakene enten ikke er nødvendige, egnede eller forholdsmessige. I slike tilfeller bør klageinstansen kunne oppheve vedtaket og treffe avgjørelse om å henvise saken tilbake til Konkurransetilsynet for en ny vurdering, herunder av hvilke andre tiltak som kan pålegges. En slik mulighet vil imidlertid medføre at det tar lenger tid å avgjøre saken, og etter departementets syn bør det derfor gjelde en frist for Konkurransetilsynet til å fatte nytt vedtak i saken. Av hensyn til partenes behov for avklaring, og sett i lys av at saksbehandlingen hos Konkurransetilsynet og klageinstansen kan ha tatt lang tid, bør fristen ikke være for lang. Samtidig bør den ikke være så kort at ikke det er praktisk mulig for Konkurransetilsynet å utrede og eventuelt varsle og fatte vedtak om alternative tiltak. Departementet legger imidlertid til grunn at Konkurransetilsynet underveis i markedsetterforskningen har utredet og vurdert en rekke aktuelle tiltak, og at det dermed ikke er nødvendig med veldig lang tid for å kunne fatte et nytt vedtak. Hensynet til at den samlede saksbehandlingstiden ikke skal bli for lang tilsier også at fristen for å fatte nytt vedtak ikke blir lenger enn strengt nødvendig. Fristen bør etter departementets vurdering derfor settes til tre måneder etter at klageinstansen fattet avgjørelse om å henvise saken tilbake til Konkurransetilsynet.

4.9.3.3 Oppsettende virkning

Utgangspunktet etter forvaltningsloven er at vedtak ikke gis oppsettende virkning ved søksmål eller klage, med mindre forvaltningsorganet som fattet vedtaket beslutter det, jf. forvaltningsloven § 42. Etter departementets syn bør klager på vedtak i markedsetterforskningssaker innebære oppsettende virkning. Det er det flere grunner til. For det første vil tiltak generelt være inngripende, og selv om et vedtak endres eller oppheves i klageomgangen kan det få betydelige konsekvenser for de foretakene som det påklagede vedtaket gjelder hvis det gjennomføres. Både adferdsregulerende tiltak og strukturelle tiltak kan føre til irreversible virkninger som ikke nødvendigvis kan gjenopprettes etter en klagebehandling. Oppsettende virkning kan redusere risikoen for dette. For det andre, fordi foretakene i markedsetterforskningssaker heller ikke har overtrådt forbudsreglene, er det etter departementets syn rimelig at saken avsluttes i forvaltningssporet før et tiltak gjennomføres. Disse hensynene gjør seg etter departementets vurdering gjeldende både for adferdstiltak og strukturelle tiltak, og det er derfor ikke noen grunn til å skille mellom type tiltak i denne sammenheng.

Selv om vedtak om tiltak i en markedsetterforskning som hovedregel skal ha oppsettende virkning, er det departementets vurdering at det bør kunne gjøres unntak fra denne hovedregelen hvis det er sterke grunner for det. Det kan for eksempel være tilfellet hvis en påvist konkurransebegrensning vil forverres eller ikke kan avhjelpes med mindre vedtakene iverksettes straks. Departementet har derfor foreslått at Konkurransetilsynet kan vedta at et tiltak skal iverksettes uten opphold, hvis det er klart at konkurransebegrensningen som begrunner vedtaket om avhjelpende tiltak vil forverres hvis vedtaket gis oppsettende virkning.

4.10 Sanksjoner

4.10.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet vises det til reglene i konkurranseloven kapittel 7 om sanksjoner og tvangsmulkt for overtredelser av konkurranseloven.

Adgangen til å pålegge overtredelsesgebyr reguleres av konkurranseloven § 29. Bestemmelsen lister opp hvilke overtredelser som gir grunnlag for overtredelsesgebyr. Departementet foreslo å inkludere overtredelse av vedtak i markedsetterforskningssaker i § 29 første ledd bokstav b. De samme hensynene som tilsier at det bør være adgang til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på andre vedtak etter loven, gjør seg gjeldende også for vedtak om avhjelpende tiltak i en markedsetterforskningssak.

Når det gjelder utmålingen av overtredelsesgebyret, foreslo departementet en endring i forskrift 11. desember 2013 nr. 1465 om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr § 2 andre ledd for å inkludere overtredelser av vedtak om avhjelpende tiltak i saker om markedsetterforskning. Forskriften § 2 andre ledd omhandler de mest alvorlige overtredelsene av konkurranseloven og omfatter også overtredelse av vedtak om pålegg om opphør etter § 12.

Tvangsmulkt reguleres i § 28, og sier at tvangsmulkt kan pålegges hvis enkeltvedtak etter loven eller pålegg etter § 24 ikke overholdes. Denne bestemmelsen kan også anvendes i saker om markedsetterforskning og vedtak om avhjelpende tiltak.

4.10.2 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen stiller spørsmål ved behovet og forholdsmessigheten av at Konkurransetilsynet skal ha samme kompetanse til å ilegge tilsvarende svært høye overtredelsesgebyr som de har der foretak bryter forbudsbestemmelser (10 prosent av omsetning).

Freia og Mondelēz Norge AS (Freia) fraråder forslaget om å gi Konkurransetilsynet myndighet til å ilegge administrative bøter, fordi ileggelse av sanksjoner mot adferd uten påviselig brudd på europeisk konkurranselovgivning vil avvike betydelig fra resten av EU og ha forstyrrende negative effekter på det felles europeiske markedet. I likhet med Forbrukertilsynet bør Konkurransetilsynets fullmakter til å påvirke markedsaktører basert på beslutninger om å bringe en bestemt praksis til opphør ikke omfatte en fullmakt til å ilegge bøter. Bøter bør etter deres mening kreve et beviselig brudd på konkurranseloven §§ 10 eller 11.

Nortura SA har et innspill om forholdet mellom markedsetterforskning og muligheten for lempning etter konkurranseloven §§ 30 og 31. At det ifm. en markedsetterforskning kan komme frem opplysninger som reiser spørsmål om det foreligger lovbrudd, kan oppleves som en risiko for markedsaktørene og medføre at dialogen med Konkurransetilsynet ikke blir åpen og samarbeidende. Nortura reiser spørsmål ved om bedre dialog og samhandling kan oppnås ved å utvide lempingsinstituttet ved at parter som er involvert i markedsetterforskning får adgang til å søke lemping selv om tilsynet er kjent med saken, og uten at lempingssøknaden ekskluderer andre som også er involvert i markedsetterforskningen fra senere å søke om det samme.

4.10.3 Departementets vurdering

For at markedsetterforskning skal ha den ønskede effekt er det nødvendig at brudd på vedtak om avhjelpende tiltak har konsekvenser.

I praksis vil ofte effektiviteten av vedtak avhenge av pliktsubjektenes vurdering av fordeler og ulemper ved å etterleve vedtaket. Her vil oppdagelsesrisikoen, fare for økonomisk tap som følge av negativ publisitet, erstatningssøksmål fra medkontrahenter og sanksjoner spille inn.

I konkurranseloven har disse hensynene medført at overtredelser av forbudsbestemmelsene og forskrifter i medhold av § 14, manglende etterlevelse av vedtak og brudd på opplysningsplikten m.m. kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr for foretak. Det kan ikke ilegges overtredelsesgebyr mot fysiske personer for deres deltagelse i overtredelse av konkurranseloven. Fysiske personer kan dømmes til bøter eller fengsel for sin deltagelse i overtredelser av nærmere angitte bestemmelser i loven.

Det vil således være et brudd på lovens system om det ikke gis adgang til å sanksjonere brudd på vedtak om avhjelpende tiltak gitt som ledd i en markedsetterforskning. En markedsetterforskning er et ressurskrevende virkemiddel både for tilsynet og berørte parter. Det vil bare treffes vedtak om avhjelpende tiltak der det foreligger forhold som vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen, noe som gir mindre effektiv utnyttelse av samfunnets ressurser. Det må derfor legges til rette for at vedtakene etterleves på en effektiv måte. Dette tilsier at brudd på vedtakene bør kunne sanksjoneres.

Markedsetterforskning er et nytt virkemiddel. Frem til det foreligger praksis fra Konkurransetilsynet, vil det være en del usikkerhet hos aktørene om hvordan bestemmelsene skal tolkes og praktiseres. Departementet understreker at aktørene ikke sanksjoneres som konsekvens av brudd på en ny lovbestemmelse. De vil få et vedtak med de kravene som stilles til veiledning, kontradiksjon og klagerett som følger av forvaltningsretten. Sanksjoner vil ikke bli aktuelt før en eventuell overtredelse av vedtaket. Departementet vurderer derfor at både partenes rettigheter og hensynet til forutberegnelighet er ivaretatt.

Departementet vurderer at administrative sanksjoner er mer hensiktsmessig enn straff ved overtredelse av vedtak om avhjelpende tiltak i markedsetterforskningssaker. I valget av sanksjonsform taler det meste for administrative sanksjoner i form av overtredelsesgebyr, fremfor straff. Det legges normalt til grunn at administrative sanksjoner er mindre belastende og stigmatiserende for den enkelte enn straff. I tillegg vil det som regel være ressursbesparende i form av tid og kostnader. I motsatt retning fremheves ofte hensynet til rettssikkerheten til den som ilegges en sanksjon, da denne kan ivaretas bedre i det strafferettslige systemet. Ved ileggelse av overtredelsesgebyr er det samme organ, Konkurransetilsynet, som etterforsker og ilegger sanksjon. Politiet som har etterforskning av lovbrudd som en av sine fremste oppgaver, kan ha mer erfaring og kunnskap om etterforskning og dokumentasjons- og beviskrav. Konkurransetilsynet har imidlertid avdekking og sanksjonering av brudd på konkurransereglene blant sine fremste oppgaver, og er derfor godt kvalifisert til denne oppgaven. Konkurransetilsynet har i dag myndighet til å ilegge høye overtredelsesgebyr i svært omfattende og kompliserte saker, og det er derfor i samsvar med dagens system at de også kan sanksjonere brudd på vedtak om avhjelpende tiltak gitt i forbindelse med en markedsetterforskning.

Etter gjeldende rett kan det ilegges overtredelsesgebyr på opptil ti prosent av foretakets omsetning for de mest alvorlige overtredelsene av konkurransereglene, jf. forskrift om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr § 2 andre ledd. Dette omfatter foruten overtredelse av forbudsbestemmelsene i § 10 og § 11, overtredelse av vedtak om opphør etter konkurranseloven § 12, forskrift etter § 14, vedtak om inngrep mot foretakssammenslutning etter § 16, vedtak om inngrep mot minoritetserverv etter § 16a og brudd på gjennomføringsforbud etter § 19 første ledd. Det samme gjelder for medvirkning til slike overtredelser.

For mindre alvorlige overtredelser kan Konkurransetilsynet ilegge overtredelsesgebyr på inntil én prosent av foretakets omsetning, jf. forskrift om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr § 2 første ledd. Dette gjelder brudd på meldeplikt og andre overtredelser av konkurranseloven § 18, pålegg om prisopplysning i medhold av § 23, overtredelse av forskrift om prisopplysning etter § 23, brudd på opplysningsplikten i § 24 og plikter i forbindelse med gjennomføring av kontroll etter § 25. Det samme gjelder for medvirkning.

Advokatforeningen mener i høringen at det er uforholdsmessig med bøter på inntil 10 prosent av foretakenes omsetning i markedsetterforskningssaker.

Vilkårene for å gripe inn med avhjelpende tiltak i markedsetterforskningssaker er strenge, og det er først og fremst i tilfeller hvor konkurranseproblemene er store og de samfunnsøkonomiske konsekvensene blir tilsvarende store at det er aktuelt å gripe inn. Dette tilsier at størrelsen på overtredelsesgebyret bør avspeile alvorlighetsgraden. På den annen side retter et vedtak om avhjelpende tiltak seg mot foretak som i utgangspunktet opptrer i samsvar med konkurranseregelverket. Markedsetterforskning skal bidra til å styrke konkurransen i markeder hvor det er store og sammensatte, ofte strukturelle, konkurranseutfordringer. Virkemiddelet skal gjøre det mulig å treffe vedtak tilpasset problemene i det enkelte markedet og målet er ikke å sanksjonere uønsket adferd. Gebyrene for overtredelse av vedtak om avhjelpende tiltak bør derfor være høye nok til at de gir insentiver til å følge vedtaket, men skal ikke bære preg av straff utover dette. Dette kan tilsi et noe lavere nivå enn etter for eksempel forbudsbestemmelsene hvor det slås ned på adferd som i utgangspunktet er skadelig og derfor uønsket.

Etter departementets syn kan et hensiktsmessig nivå på overtredelsesgebyret derfor være maksimalt fem prosent av foretakets omsetning, beregnet på samme som måte som de øvrige overtredelsene. Hvis den manglende etterlevelsen vedvarer eller gjentas, kan overtredelsesgebyret økes til en maksimal sats på ti prosent av omsetning. Adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr for overtredelse av vedtak om avhjelpende tiltak etter § 42 følger av departementets forslag til endring av § 29 første ledd bokstav b. Hvis forslaget blir vedtatt, vil departementet foreslå endringer i utmålingsforskriften i tråd med det som er beskrevet ovenfor.