§ 5-4 annet ledd: Verdipapirlån av aksjer i norsk selskap - skattemessig behandling av utenlandsk innlåner

Vi viser til deres brev av 17. april 2009.
Det er bedt om departementets uttalelse vedrørende 2 spørsmål med utgangspunkt i følgende typetilfelle:

• Det foreligger en avtale om verdipapirlån av aksjer i et norsk selskap.
• Utlåner av aksjene er et utenlandsk skattesubjekt hjemmehørende (og reelt etablert) innenfor EØS-området.
• Innlåner er et utenlandsk skattesubjekt hjemmehørende (og reelt etablert) innenfor EØS-området.
• Innlåner selger ikke aksjene (short) videre, men beholder dem utover utbyttedagen.
• Innlåner er registrert som eier av aksjene i Verdipapirsentralen og får således utbetalt utbyttet fra selskapet og blir herunder belastet kildeskatt.
• Ved utløp av låneperioden leverer innlåner aksjene tilbake og betaler den avtalte godtgjørelse (herunder utbyttekompensasjon) til utlåner.

1. Det er reist spørsmål ved om utenlandsk innlåner kan pålegges ansvar for kildeskatt etter skatteloven § 10-13 første ledd for utbyttekompensasjon betalt til utenlandsk utlåner, og om det er grunnlag for å håndheve pålegg om trekkplikt etter skattebetalingsloven § 5-4 annet ledd for utenlandsk innlåner ved slike utbetalinger.

Etter departementets oppfatning er det grunnlag for å tolke skatteloven § 10-13 første ledd femte punktum innskrenkende slik at den ikke gjelder utenlandske innlånere uten annen tilknytning til Norge enn å være part i avtaler om verdipapirlån av aksjer i norske selskaper. Formålet med bestemmelsen slår ikke til i slike tilfeller. Hensikten er å hindre innlånere som er skattepliktige til Norge fra å oppnå utilsiktede skattefordeler i tilfeller hvor den egentlige mottaker av utbytte er utenlandsk.

På denne bakgrunn finner departementet også å kunne bekrefte at det ikke er grunnlag for å håndheve trekkplikten etter skattebetalingsloven § 5-4 annet ledd for utdelinger av utbyttekompensasjon fra utenlandske innlånere uten annen tilknytning til Norge enn å være part i avtale om verdipapirlån som nevnt.

2. Det er videre reist spørsmål om utlåner eller innlåner skal tilordnes utbytteutdeling fra det norske selskap ved refusjon av kildeskatt mv., i tilfeller som angitt innledningsvis.

I tillegg til det forhold at den utenlandske innlåner blir sittende med aksjene utover utbyttedato, at vedkommende er registrert som eier, får utdelt utbyttet og blir belastet kildeskatt, er det i henvendelsen trukket frem at det bør være av betydning for vurderingen at både utlåner og innlåner er hjemmehørende innen EØS og at begge ”meet the substance requirements” . Sistnevnte forhold antas å relatere seg til kravet om at skattyter må være reelt etablert i vedkommende land etter skatteloven § 2-38 femte ledd. Etter innsenders oppfatning skal utbyttet i en slik situasjon tilordnes innlåner.

Departementet viser til forarbeidene til skattereglene om verdipapirlån, jf. Ot.prp.nr.42 (2002-2003) avsnitt 1.6.5, hvor det bl.a. heter:

”Det kan sondres mellom to ulike situasjoner når en for skatteformål skal klassifisere kompensasjonsytelser fra en innlåner til en utlåner for utdelt avkastning på underliggende utlånte verdipapirer.

Det ene typetilfellet er at avkastning på verdipapirene ikke oppebæres av innlåneren, men av en tredjemann som verdipapirene er videresolgt til. Dette vil være normalsituasjonen, da verdipapirer vanligvis lånes inn for å gjennomføre et (dekket) shortsalg i det aktuelle verdipapiret. Her vil den tredjemann som har kjøpt verdipapirene oppebære avkastningen på verdipapirene, og beskattes for den etter de ordinære regler som gjelder for vedkommende type avkastning. Den innlåneren som har foretatt shortsalget må av egne midler kompensere kontraktsmotparten (utlåneren) for avkastningen som er utdelt på de underliggende lånte verdipapirene. Er verdipapirene lånt ut i flere ledd (kjedelån) før en innlåner har benyttet dem som grunnlag for et shortsalg, vil kompensasjonen gå flere ledd bakover i lånekjeden, inntil den tilfaller den utlåneren som opprinnelig lånte ut verdipapirene.

Det kan også forekomme at innlåneren selv oppebærer avkastningen på verdipapirene i egenskap av å være registrert eier på utdelingstidspunktet. Dette vil bare unntaksvis forekomme, da innlånere normalt overdrar innlånte verdipapirer til en tredjemann nokså umiddelbart etter at de er blitt tilgjengelige på deres verdipapirkonto. Etter gjeldende rett må en i denne situasjonen vurdere konkret om avkastningen på verdipapirene skattemessig skal tilordnes utlåneren eller innlåneren. Det at innlåneren ikke har opptrådt som låntakere flest, det vil si benyttet de innlånte verdipapirer som grunnlag for å gjennomføre et shortsalg, vil være et moment for å tilordne avkastingen til utlåneren. Også etter de endringene som foreslås i denne proposisjonen må en foreta en slik vurdering. Etter departementets oppfatning vil en måtte legge til grunn at utbytte oftest må tilordnes utlåneren i de tilfellene innlåneren selv oppebærer avkastningen på verdipapirene.”

Tilordningen av utbyttet mellom utlåner og innlåner skal i utgangspunktet avgjøres på bakgrunn av forhold knyttet til den underliggende låneavtale – og hvem som etter denne avtale kan anses som den reelle eier på utbyttedagen. I tilfeller hvor innlåner (unntaksvis) ikke har videresolgt aksjene, men derimot selv sittet med dem til/utover utbyttedag, vil hovedregelen være at utbytte skal tilordnes utlåner. Dette antas å bygge på det utgangspunkt at utlåner er den formelle og privatrettslige eier av aksjene, og at innlåner ikke kan sitte på utbyttet, men skal kompensere utlåner for dette direkte. I denne situasjonen kan utbyttekompensasjonen likestilles med selve utbyttet.

Departementet kan ikke se at det forhold at utlåner og/eller innlåner er hjemmehørende og reelt etablert i EØS, sml. skatteloven § 2-38 femte ledd, kan medføre at den i forarbeidene angitte hovedregel, skal fravikes.

Med hilsen
Bjørn Berre  e.f.
avdelingsdirektør

Vibeke Parr
lovrådgiver

 Kopi:  Skattedirektoratet
           Sentralskattekontoret for utenlandssaker