Tore Rafoss AS

Vi viser til klage datert 12. mai 2014 fra Mariann Vinje Kjesrud på vegne av Tore Rafoss AS, som er oversendt fra Foretaksregisteret til Nærings- og fiskeridepartementet i brev den 20. mai 2014. Klagen gjelder vedtak fattet av Foretaksregisteret 8. mai 2014 om å nekte å regi­strere melding om at vilkårene for fusjon over landegrenser var oppfylt. Vi beklager den lange saks­behandlingstiden og eventuelle ulemper dette har medført.

Nærings- og fiskeridepartementet er kommet til at klagen ikke kan tas til følge. Den nærmere vurderingen og vedtaket følger nedenfor.

Om saken
Foretaksregisteret mottok 25. april 2014 melding fra Tore Rafoss AS, org. nummer 998 414 954, om at vilkårene for fusjon mellom det norske selskapet Tore Rafoss AS og det engelske selskapet Tore Rafoss Limited var oppfylt. Vedlagt meldingen var dokumentasjon fra Companies House i Storbritannia som viste at selskapet Tore Rafoss Limited var slettet 25. mars 2014.

Foretaksregisteret nektet å registrere meldingen. Foretaksregisteret begrunnet nektingsvedtaket med at dokumentasjonen fra Companies House viste at det engelske selskapet var slettet, og at det dermed ikke var mulig å gjennomføre fusjon med det norske selskapet.

Klagers beskrivelse av saksforholdet
Klager gjør gjeldende at alle vilkår for at fusjonen skal kunne tre i kraft er i orden. Ifølge klager ble fusjonsplan for de to selskapene registrert 9. oktober 2013. Klager viser videre til at vedtak om gjennomføring av fusjonen ble registrert i Foretaksregisteret 26. november 2013.

Klager anfører at reglene i Storbritannia ikke åpner for grenseoverskridende fusjon, og at det er reglene om likvidasjon som må følges for oppløsning av selskaper etter britisk rett. I klagen vises det til Skattedirektoratets forhåndsuttalelse 11/12, som gjaldt fusjon mellom et engelsk Ltd og et norsk AS. I det nevnte vedtaket legger Skattedirektoratet til grunn påstanden om at Storbritannia ikke åpner for fusjon med norske selskaper, og kommer til at det ikke er et hinder for skattefri fusjon at det utenlandsregistrerte selskapet følger de selskapsrettslige likvidasjonsregler i registreringsstaten. Klager anfører at denne uttalelsen er bindende.

Foretaksregisterets behandling av meldingen
Foretaksregisteret mottok 25. april 2014 melding fra Tore Rafoss AS om at vilkårene for fusjon mellom det norske selskapet Tore Rafoss AS og det engelske selskapet Tore Rafoss Limited var oppfylt. Vedlagt meldingen var dokumentasjon fra Companies House i Storbritannia som viste at selskapet Tore Rafoss Limited var slettet 25. mars 2014. Foretaksregisteret nektet å registrere meldingen i vedtak av 8. mai 2014, på bakgrunn av at registeret anså at slettingen av det engelske selskapet førte til at det ikke lenger var mulig å gjennomføre fusjon etter reglene om grenseoverskridende fusjon.

I oversendelsesbrevet til departementet av 20. mai 2014 skriver Foretaksregisteret at en melding om at vilkårene for gjennomføring av grenseoverskridende fusjon er oppfylt er i praksis en egenerklæring fra selskapet. Registerets oppgave er deretter å prøve om fusjonsvilkårene er oppfylt for det norske selskapet. Videre skriver registeret at dersom det overtakende selskapet skal være underlagt norsk rett, inntrer rettsvirkningene først når fusjonen er registrert i Foretaksregisteret.

Vilkårene for gjennomføringen av en grenseoverskridende fusjon fremgår av allmennaksje­loven § 13-32. Registeret fremhever at Foretaksregisteret må ha en fusjonsattest fra den ansvarlige myndigheten i den EØS-staten der det deltakende selskapet er registrert. Videre skriver registeret at det deltakende selskapet ikke kan slettes i sin registreringsstat før etter at meldingen om registrering av fusjonen er registrert i Foretaksregisteret. Registeret viser til en vedlagt veiledning fra Companies House, som er kompetent myndighet i Storbritannia, hvor det fremgår at det ikke er korrekt å gjennomføre en ordinær sletting av et engelsk selskap som en del av en grenseoverskridende fusjon. På bakgrunn av at det engelske selskapet i denne aktuelle saken allerede er slettet, anser registeret at det ikke er mulig å få utstedt en fusjonsattest fra kompetent myndighet i registreringsstaten. Vilkårene for gjennomføring av en grenseoverskridende fusjon er dermed ikke oppfylt, og registeret kom derfor til at meldingen måtte nektes registrering i Foretaksregisteret.

Avslutningsvis skriver registeret at det for ordens skyld vil påpeke at Foretaksregisteret ikke er bundet av Skattedirektoratets forhåndsuttalelser. Registeret viser til at slike uttalelser angår skatterettslige spørsmål, mens det er Foretaksregisterets oppgave å kontrollere selskapsrettslige forhold.

Rettslig grunnlag
Foretaksregisteret skal prøve om det som kommer inn til registrering, og grunnlaget for det er i samsvar med lov og er blitt til i samsvar med lov, jf. foretaksregisterloven § 5-1. Grunnlaget for kontrollen er de innsendte dokumenter og andre opplysninger som finnes hos registerføreren, og kan derfor karakteriseres som en formalkontroll. Er meldingen kontrollert og funnet i orden, skal meldingen registreres, jf. foretaksregisterloven § 6-1. Dersom vilkårene ikke er oppfylt, skal registrering nektes, jf. foretaksregisterloven §§ 6-1 og 5-2.

Av forarbeidene til foretaksregisterloven fremgår det at foretaksregisterloven § 5-1 første ledd medfører at registerføreren pålegges plikt til å granske lovligheten av de vedtak som meldes til Foretaksregisteret. Det fremgår videre at kontrollen omfatter både innholdet av det som meldes og den saksbehandling som ligger til grunn for meldingen. Hva angår den selskapsrettslige kontrollen, uttales det at dette innbefatter kontroll både opp mot selskapsrettslige regler og av innsendte vedtekter, se Ot.prp. nr. 50 (1984-85) side 52. Registerførerens kompetanse etter foretaksregisterloven § 5-1 er også behandlet i juridisk teori. I Aarbakke mfl. Aksjeloven og allmennaksjeloven - Kommentarutgave (2004) side 56-57 fremgår det at:  «Dette innebærer at registerføreren må kontrollere om selskapsstiftelsen og andre vedtak som treffes, innholdsmessig er i samsvar med aksjelovene og er blitt til i samsvar med saksbehandlingsreglene i disse lovene (…).»

Det følger dermed av ordlyden i foretaksregisterloven § 5-1, av forarbeidene til loven og av juridisk teori at registerføreren har myndighet til å prøve om de vedtak som meldes til registeret, er i samsvar med og er blitt til i samsvar med selskapslovgivningen. Dersom meldingens grunnlag er en selskapsbeslutning, må registerføreren kunne ta stilling til beslutningens gyldighet. Det fremgår imidlertid av Ot. prp. nr. 50 (1984-85) side 33 og side 53 at Foretaksregisterets kontroll av registreringsmeldinger ligger på et administrativt plan, uten muligheter til å kontrollere bakenforliggende faktiske omstendigheter. 

Etter aksjeloven § 13-25 gjelder bestemmelsene §§ 13-25 til 13-36 i allmennaksjeloven for fusjon mellom ett eller flere aksjeselskaper og ett eller flere utenlandske selskaper med begrenset ansvar som har sitt registrerte forretningskontor eller sitt hovedkontor i en annen EØS-stat og som er underlagt lovgivningen i en annen EØS-stat enn Norge. Vilkårene for å registrere en grenseoverskridende fusjon fremgår av § 13-32 første ledd.

Skal det overtakende selskapet være underlagt lovgivningen i Norge, skal fusjonen registreres i Foretaksregisteret når følgende vilkår er oppfylt: alle utenlandske selskaper som deltar i fusjonen, må ha meldt fusjonsattesten fra den ansvarlige myndigheten i den EØS-staten selskapet er registret, innen seks måneder etter tidspunktet for utstedelse av attesten, sammen med en kopi av fusjonsplanen som er godkjent av generalforsamlingen i selskapet. Videre må alle selskapene som deltar i fusjonen, ha godkjent fusjonsplanen på samme vilkår, og ordninger for arbeidstakernes innflytelse må være fastsatt i samsvar med § 13-34 der dette er relevant. I tillegg må det overtakende selskapet være lovlig stiftet der fusjonen gjennomføres ved stiftelse av nytt selskap. Samtidig kan heller ikke lovgivningen for øvrig være til hinder for å registrere fusjonen.

Departementets vurdering
Problemstillingen i denne saken er om vilkårene for fusjon mellom det norske selskapet Tore Rafoss AS og det engelske selskapet Tore Rafoss Limited er oppfylt, og dermed om fusjonen kan registreres i Foretaksregisteret. Ettersom Tore Rafoss Limited er et engelsk aksjeselskap registrert i Storbritannia, kommer reglene om grenseoverskridende fusjon etter allmennaksjeloven §§ 13-25 – 13-36 til anvendelse, jf. aksjeloven § 13-25.

Departementet har vurdert opplysningene som er sendt til Foretaksregisteret i forbindelse med registreringen og i forbindelse med Foretaksregisterets klagebehandling. I meldingen til Foretaksregisteret er det oppgitt at det er det norske selskapet som er det overtakende selskapet, og at det fusjonerte selskapet dermed skal være underlagt lovgivningen i Norge etter at fusjonen er gjennomført. For at en fusjon skal kunne registreres i Foretaksregisteret, er det et vilkår at det utenlandske selskapet må ha meldt fusjonsattesten fra den kompetente myndigheten i registreringsstaten, innen seks måneder fra tidspunktet for utstedelse av attesten, jf. allmennaksjeloven § 13-32 første ledd nr. 1. Klager anfører imidlertid at det ikke er mulig å gjennomføre en grenseoverskridende fusjon etter engelsk rett, og at en oppløsning av det engelske selskapet av den grunn må gjennomføres etter engelske likvidasjonsregler.

Departementet vil bemerke at de norske reglene om grenseoverskridende fusjon følger av Europaparlaments- og rådsdirektiv 2005/56/EF av 26. oktober 2005 om grenseoverskridende fusjoner av selskaper med begrenset ansvar. Direktivet trådte i kraft 15. desember 2007 i den Europeiske Union, og gjelder dermed også for Storbritannia. Etter direktivets artikkel 10 må alle medlemsstatene i EU og EØS utnevne en ansvarlig myndighet som skal kontrollere om vilkårene for den grenseoverskridende fusjonen er tilstede. For engelske selskaper er det ifølge veiledningen fra Companies House, som er registreringsmyndighet for engelske aksjeselskaper, en engelsk domstol som skal utstede en slik fusjonsattest.

I veiledningen fra Companies House, som er vedlagt Foretaksregisterets oversendelsesbrev av 20. mai 2014 til Nærings- og fiskeridepartementet, fremgår det tydelig at det både er mulig å gjennomføre en grenseoverskridende fusjon og at oppløsningen av selskapet i Storbritannia først skal skje etter at Companies House har mottatt melding fra kompetent myndighet i EØS-staten hvor det overtakende selskapet er registrert. Klagers anførsel om at fusjon med et engelsk selskap må skje gjennom likvidasjonsreglene etter engelsk rett medfører etter departementets syn ikke riktighet.

På bakgrunn av dokumentasjonen som var vedlagt meldingen datert 25. april 2014 fra Tore Rafoss AS fremgår det at det overdragende selskapet, Tore Rafoss Limited, ble slettet 25. mars 2014. Det var ikke ved meldingen til Foretaksregisteret vedlagt fusjonsattest fra kompetent myndighet i Storbritannia som viser at lovligheten av fusjonen er kontrollert, og at vilkårene for grenseoverskridende fusjon etter engelsk rett er oppfylt. På denne bakgrunn oppfyller ikke meldingen kravet etter allmennaksjeloven § 13-32 første ledd nr. 1, om at fusjonsattest fra kompetent utenlandsk myndighet skal meldes til Foretaksregisteret.

Etter en samlet vurdering er departementet kommet til at vilkårene for grenseoverskridende fusjon etter allmennaksjeloven § 13-32, jf. aksjeloven § 13-25 ikke er oppfylt. Meldingen er dermed ikke i samsvar med lov, og registrering skal av den grunn nektes, jf. foretaksregisterloven §§ 6-1 og 5-2.

Avsluttende merknader
Departementet vil i likhet med Foretaksregisteret bemerke at problemstillingen som Skattedirektoratet tar stilling til i forhåndsuttalelsen BFU 11/12 som klager viser til, er om fusjon mellom et norsk AS og et engelsk Limited kan gjennomføres uten skattlegging. Det spørsmålet som direkte avgjøres i en skattesak, gjelder skatteberegningen.  Det selskapsrettslige spørsmålet vurderes bare prejudisielt, dvs. på en ikke-bindende måte. Etter departementets vurdering er dermed verken Foretaksregisteret eller departementet bundet av Skattedirektoratets forhåndsuttalelser.

Vedtak
I medhold av lov 21. juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak § 9-1, jf. lov av 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker § 34, fatter departementet følgende vedtak:

Klagen tas ikke til følge. Foretaksregisterets nektingsvedtak av 8. mai 2014 opprettholdes. Vedtaket er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven § 28 tredje ledd.

Vi publiserer rutinemessig alle vedtak på www.nfd.dep.no. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes oss innen 14 dager.