Topdalsfjorden Utvikling AS

1. Innledning

Vi viser til søknad av 26. mars 2012 om unntak fra aksjeloven § 8-10 første ledd for Topdalsfjorden Utvikling AS (”Selskapet”). Vi viser også til vårt midlertidige svar av

27. mars 2012 og til ytterligere korrespondanse per e-post og telefon. Vi beklager forsinkelsen i saken.

Departementet er kommet til at det kan gjøres unntak fra aksjeloven § 8-10 i saken. I det følgende gjøres det nærmere rede for søknaden, det rettslige grunnlaget og departementets vurdering.

2. Nærmere om søknaden

Det fremgår av søknaden at Krag Gruppen AS eier samtlige aksjer i Selskapet. Aksjene ble ervervet 21. juni 2010 fra AGH Norge AS. For å finansiere kjøpet av aksjene i Selskapet inngikk Krag Gruppen AS låneavtale med Sparebanken Pluss. Krag Gruppen AS ønsker å refinansiere dette lånet og har fått lånetilsagn fra Sparebanken Sør. Formålet med refinansieringen er å oppnå bedre betingelser, samt at aksjonærene skal slippe å kausjonere for lånet. Refinansieringen gjelder hele lånet.

Aksjene ble kjøpt for 30 millioner danske kroner pluss omkostninger og avtalen ble inngått mellom to uavhengige parter. Krag Gruppen AS finansierte kjøpet ved å benytte en egenkapital på om lag 7 millioner kroner. Restkjøpesummen ble finansiert ved at Sparebanken Pluss ga et lån og garantier for fremtidige oppgjør på til sammen 26,5 millioner kroner.

Sparebanken Sør ønsker at det nye lånet sikres med pant i selskapets eiendommer; gnr. 37, bnr. 436 og gnr. 37, bnr. 438 i Kristiansand kommune (”Eiendommene”). De løpende renter og avdrag i medhold av låneavtalen skal dekkes gjennom konsernbidrag fra Krag Gruppen AS sine datterselskaper; Krag Utvikling AS, Topdalsfjorden Utvikling AS og Krag Bygg AS.

Søker opplyser at Selskapet er et rent eiendomsselskap uten ansatte og uten annen virksomhet enn å utvikle Eiendommene. Utviklingen består i å bygge boliger og selge tomter på Justneshalvøya i Kristiansand. Selve utviklingen skjer i datterselskapet Krag Utvikling AS, som selger konsulenttjenester til Selskapet. Om lag 50 prosent av Eiendommene er ferdig utviklet og solgt. Den ferdigutviklede delen av totaleiendommen er i all hovedsak skilt ut og overlevert til kjøperne.

Søker opplyser også at Selskapet ikke har andre vesentlige kreditorer enn Sparebanken Pluss (Sparebanken Sør etter refinansieringen). Andre kreditorer er hovedsakelig grunnentreprenører. Disse fakturer normalt per 30 dager, slik at utestående beløp til enhver tid ikke er betydelige. De største og vesentligste entreprenørkontraktene sikres med garantier i henhold til inngåtte NS-kontrakter.

3. Rettslig grunnlag

Etter aksjeloven § 8-10 første ledd kan et selskap ikke stille midler til rådighet eller yte lån eller stille sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer eller rett til aksjer i selskapet eller selskapets morselskap. Hensynene bak forbudet er først og fremst å ivareta aksjonær- og kreditorinteressene, ved at selskapet ikke svekkes økonomisk ved transaksjonen. Videre skal hensynet til arbeidstakere og andre interessenter ivaretas (underleverandører m.m.).

Forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmenn­aksjeloven § 8-10 oppstiller et generelt unntak fra forbudet på nærmere vilkår.  Etter forskriften § 10 nr. 1 må selskapet være et ”eiendomsselskap”, dvs. et selskap ”hvis virksomhet utelukkende består i å eie fast eiendom og drift av denne”. Det følger av departementets tolkningspraksis at før bygget er oppført, kan selskapet ikke sies å være i en posisjon der det drifter eiendommen. Det er det oppførte bygget som er gjenstand for driften av eiendommen. Tilsvarende krav gjelder for eiendomsselskap som målselskapet eier, jf. § 10 nr. 1 tredje punktum. Forskriften får ikke anvendelse i denne saken fordi sikkerhets­stillelsen gjelder pant i fast eiendom med bygg under oppføring.

Søknaden vurderes etter dette ut fra departementets adgang til å gjøre unntak fra forbudet ved enkeltvedtak, jf. aksjeloven § 8-10 andre ledd. Forarbeidene til aksjeloven åpner for at det kan gjøres unntak dersom transaksjonen har en fornuftig og forretningsmessig begrunnelse og ikke strider mot hensynene bak forbudet i § 8-10.

4. Departementets vurdering

Spørsmål om aksjeloven § 8-10 kommer til anvendelse

Saken reiser først et spørsmål om sikkerhetsstillelsen ved den planlagte refinansieringen skjer ”i forbindelse med” aksjeervervet og dermed faller inn under forbudet i aksjeloven § 8-10. I dette ligger et krav om en viss tidsmessig og saklig sammenheng mellom aksjeervervet og den disposisjon som foretas fra selskapets side.

Om uttrykket ”i forbindelse med” heter det i Ot.prp. nr. 23 (1996-97) på side 48: ”Formuleringen innebærer at det må foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfellet av om aksjeervervet og den finansielle bistanden skjer i sammenheng, eller om det er tale om helt adskilte disposisjoner. Ved denne vurderingen vil også formålet med disposisjonene være av vesentlig betydning. Departementet legger til grunn at man ved formuleringen også unngår urimelige følger for banker og andre finansinstitusjoners ordinære kredittvirksomhet.”

Videre heter det i Ot.prp. nr. 23 (1996-97) på side 155: ”Vurderingstemaet må særlig være hvorvidt det foreligger disposisjoner som er foretatt i sammenheng, og med sikte på å etablere en situasjon som i lys av formålene med bestemmelsen her ikke kan anses ønskelig. Tilfeller som ikke rammes av bestemmelsen, vil være der det ikke foreligger noen slik sammenheng, men i stedet enkeltstående disposisjoner som hver for seg er forretningsmessig begrunnet.”

Formålet med refinansieringen i denne saken er å oppnå bedre betingelser og at aksjonærene skal slippe å kausjonere for lånet. Dette, samt at det er gått nesten to år (21 mnd.) fra oppkjøpet til den planlagte sikkerhetsstillelsen (søknadstidspunktet), kan tilsi at aksjeervervet og sikkerhetsstillelsen er to atskilte disposisjoner. Det fremgår imidlertid av forarbeidene at det ble vurdert å ha en to års grense men at lovgiver ikke ønsket en slik absolutt grense. I departementets tidligere praksis har det vært lagt vekt på om refinansieringen utelukkende har tilknytning til kjøpesummen for aksjene eller om refinansieringen har inngått som en del av en større refinansieringsplan med andre formål (for eksempel utbygging/entreprise, sammenslåing/fusjoner o.l. ).[1] Refinansieringen gjelder i dette tilfellet kun oppkjøpslånet. I tråd med tidligere praksis vurderer departementet tilknytningen så sterk at sikkerhetsstillelsen må sies å ligge innenfor lovens begrep ”i forbindelse med” og at den dermed omfattes av forbudet i § 8-10.

Vurdering av unntak fra § 8-10

Departementet har noe praksis for å gjøre unntak fra aksjeloven § 8-10 for selskaper med bygg under oppføring.[2] I sin vurdering ser departementet hen til vilkårene i unntaksforskriften.  

Departementet viser til at Selskapet ikke har annen virksomhet enn å utvikle Eiendommene, at om lag 50 prosent av Eiendommene ferdig utviklet og solgt og at selve utviklingen skjer i datterselskapet. Disse forholdene er med på å begrense selskapets risiko ved den videre eiendomsutviklingen. Det er heller ingen andre aksjonærer i selskapet en Krag Gruppen AS, selskapet har ingen ansatte og de øvrige kreditorene har etter det beskrevne betryggende sikkerhet for sine krav. Flere av vilkårene i unntaksforskriften er dermed oppfylt.

Departementet legger videre vekt på at det er etablert finansiering for å betjene lånet og at det er en egenkapitalandel i transaksjonen på om lag 7 millioner kroner. Dette utgjør 23 prosent av kjøpesummen og er innenfor hva departementet krever i sin praksis. Videre vises det til uttalelsene i lovens forarbeider knyttet til aksjeloven § 8-7 tredje ledd om at sikkerhet og lån til fordel for et morselskap normalt vil være forretningsmessig begrunnet (Ot.prp. nr. 19 (1974-75) s. 192). Ut fra en samlet vurdering mener departementet at disposisjonen fremstår som forretningsmessig begrunnet på normale kommersielle vilkår og at den ikke er i strid mot hensynene bak forbudet i § 8-10. 

5. Vedtak

I forbindelse med refinansiering av lån som ble tatt opp ved Krag Gruppens AS sitt tidligere aksjeerverv som beskrevet i søknaden, gjør Nærings- og handelsdepartementet med hjemmel i lov 13. juni 1997 nr. 44 (aksjeloven) § 8-10 andre ledd, jf. kgl.res. 17. juli 1998 nr. 619, unntak fra forbudet i § 8-10 mot at et selskap stiller midler til rådighet eller yter lån eller stiller sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap. Topdalsfjorden Utvikling AS kan yte finansiell bistand slik som beskrevet i søknaden.

---