§§ 18-1, 18-2, 21-6 og 27-4 - Departementets tolkningsuttalelse – Spørsmål om adgangen til å avvise en søknad om opparbeidelse etter pbl. §§ 18-1 eller 18-2 i medhold av pbl. § 21-6, og sikringskravet i pbl

Vi viser til deres e-poster datert 16. og 19. desember 2016.

E-posten datert 16. desember 2016 gjelder spørsmål om det er adgang til å avvise en søknad om opparbeidelse etter pbl. §§ 18-1 eller 18-2 i medhold av pbl. § 21-6.

I e-posten datert 19. desember 2016 er det, etter det departementet forstår, stilt spørsmål om det i noen situasjoner kan være særlige hensyn som taler for at bygningsmyndighetene kan legge til grunn at atkomst er sikret i henhold til pbl. § 27-4 uten at det privatrettslige er avklart. Vi legger til grunn at Fylkesmannen viser til tilfeller der atkomsten til en eiendom som ønskes bebygd er privat, men regulert til offentlig vei. Veigrunnen er i disse tilfellene ikke fullt opparbeidet og overtatt av det offentlige, slik at (deler av) atkomstveien dermed går over annen manns eiendom.

1. Spørsmål om forholdet mellom pbl. § 21-6 og pbl. §§ 18-1 og 18-2

1.1. Bakgrunnen for henvendelsen fra Fylkesmannen

Fylkesmannen ønsker en avklaring fra departementet på spørsmålet om manglende privatrettslig tilgang til arealer som omfattes av opparbeidelsesplikten i pbl. §§ 18-1 og 18-2 medfører en plikt for bygningsmyndighetene til å avvise en søknad om opparbeidelse og/eller utbygging etter pbl. § 21-6.

I sak 16/2408 la departementet i utgangspunktet til grunn at veiopparbeidelse etter pbl. § 18-1 er søknadspliktig og at ordlyden i pbl. § 21-6 tilsier at søknaden skal avvises dersom det er åpenbart at tiltakshaver ikke har de nødvendige privatrettslige rettighetene søknaden forutsetter. Uttalelsen gir uttrykk for at søknader skal avvises dersom tilgang til de arealer som omfattes av opparbeidelsesplikten ikke er privatrettslig sikret når det søkes om tillatelse til å opparbeide.

Fylkesmannen mener en avvisningsplikt i slike tilfeller fungerer som en utilsiktet flaskehals. Det vises til at en avvisningsplikt i denne forbindelse ikke er forenlig med hensynene bak regelen om en rask, effektiv og lik saksbehandling og at bygningsmyndighetenes kompetanse ikke er innrettet mot å avklare kompliserte privatrettslige spørsmål. Når byggesøknaden er begrunnet i et offentligrettslig krav på en slik måte, vil det etter Fylkesmannens oppfatning være særdeles uheldig og urimelig ovenfor tiltakshaver at søknaden avvises.

1.2 Departementets vurdering

1.2.1 Nærmere om bestemmelsen i pbl. § 21-6

I henhold til pbl. § 21-6 første punktum skal bygningsmyndighetene ikke ta stilling til privatrettslige forhold ved behandling av byggesøknader, med mindre annet følger av loven. Dersom det "fremstår som åpenbart for bygningsmyndighetene at tiltakshaver ikke har de nødvendige privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, skal søknaden avvises", jf. pbl. § 21-6 andre punktum.

Et sentralt hensyn bak bestemmelsen i pbl. § 21-6 er at bygningsmyndighetenes saksbehandling ikke er innrettet mot å avklare kompliserte privatrettslige spørsmål. Bygningsmyndighetene skal således ikke bruke betydelige ressurser på å undersøke og avgjøre om et tiltak lar seg gjennomføre fordi en tredjemann hevder at et privatrettslig forhold er til hinder for tiltaket.

1.2.2 Nærmere om bestemmelsene i pbl. §§ 18-1 og 18-2

Plan- og bygningsloven kapittel 18 inneholder blant annet bestemmelser om opparbeidelsesplikt for vei, vann og avløp. Sentrale hensyn bak bestemmelsene om opparbeidelsesplikt er hensynene til forurensing, helseproblemer og en best mulig utnyttelse av ressursene, som tilsier at ingen bør få bygge uten at tomten har tilfredsstillende løsninger for vei-, vann- og avløp. Bestemmelsene er også viktige for gjennomføring av gjeldende planer.

Kapittel 18 er plassert i lovens del 3 (gjennomføringsdelen). Den knyttes til lovens fjerde del (byggesaksdelen) gjennom at kravene i kapittel 18 inntrer ved søknad om tillatelse, men den er likevel skilt fra de øvrige materielle kravene om tilknytning til infrastruktur, som følger av lovens kapittel 27.

Bestemmelsene om krav til opparbeidelse etter pbl. §§ 18-1 og 18-2 er av en helt annen karakter enn kravene som følger av kapittel 27. Opparbeidelsesplikten er nært knyttet til kommunens arealplaner og sentralt for kommunens gjennomføring av disse, jf. Ot.prp. 45 s. 265. Vi bemerker blant annet at regulering er en forutsetning for at opparbeidelsesplikten inntrer. Bestemmelsene om tilknytning til infrastruktur i kapittel 27 gjelder i alle saker uavhengig av regulering.

Vi bemerker for øvrig at reglene om tiltakshavers opparbeidelsesplikt gjelder videreutvikling av det offentlige vei- og ledningsnettet, for tilrettelegging for utbygging og annen gjennomføring av plan. Kravene henger tett sammen med reglene om retten til å kreve refusjon. Reglene søker å skape balanse mellom hvilke utgifter den enkelte grunneier kan belastes, og tiltakshavers beskyttelsesverdige interesse i å få refundert en andel av sine utgifter i forbindelse med den pålagte opparbeidelsesplikten. Kravene i kapittel 27 er derimot minimumskrav for det enkelte byggeprosjekt, som skal sikre at tomten kan utvikles forsvarlig.

Vilkår om opparbeidelse følger direkte av loven. Det er derfor i utgangspunktet ikke nødvendig at kommunen treffer særskilt vedtak med pålegg om opparbeidelse. Det er imidlertid vanlig og ønskelig at kommunen i byggetillatelsen stiller nærmere vilkår om opparbeidelsen. Slike vilkår kan bl.a. gjelde hvilke krav til standard på utformingen av anlegget som gjelder, hvilket tidspunkt anlegget skal være ferdig og eventuelle krav til sikkerhet for ferdigstillelse.[1] Det er ikke uvanlig at tiltakshaver velger å søke om tillatelse til å opparbeide i egen søknad, for eksempel søknad om opparbeidelse av vei etter pbl. § 18-1 første ledd bokstav a.

Pbl. § 18-1 oppstiller en lovbestemt plikt til å opparbeide i tråd med reguleringsplan. Innholdet og omfanget av denne plikten reguleres i utgangspunktet av loven selv. Loven har i tillegg en egen bestemmelse som gir rett til å ekspropriere til atkomst, avløpsanlegg og fellesareal samt parkbelte i industriområde i pbl. § 16-5. Ekspropriasjonsbestemmelsen gir hjemmel til å ekspropriere i tråd med plikten som følger av pbl. §§ 18-1 og 18-2.

Bestemmelsene om opparbeidelsesplikt innebærer at et byggeprosjekt ikke kan iverksettes dersom opparbeidelsesplikten ikke oppfylles. Hovedregelen i pbl. § 18-1 er at opparbeidelsen skal skje før et tiltak ferdigstilles. Kommunen kan gi tillatelse til det omsøkte tiltaket (for eksempel oppføring av leilighetsbygg) på vilkår av at opparbeidelsen blir utført før tiltaket ferdigstilles, se pbl. § 18-1 tredje ledd.

Vi bemerker at det også er mulig for kommunen å gi utsettelse av opparbeidelsesplikten i form av midlertidig dispensasjon fra kravet i pbl. § 18-1, men i så fall er det en forutsetning at dette gjøres betinget av tinglyst erklæring som tinglyses på eiendommen som har en opparbeidelsesplikt, jf. pbl. § 18-1 tredje ledd andre og tredje punktum.

1.2.3 Forholdet mellom pbl. § 21-6 og pbl. §§ 18-1 og 18-2 – adgangen til å avvise en søknad om opparbeidelse

Etter en nærmere vurdering og tolkning av ovennevnte bestemmelser mener departementet at pbl. § 21-6 annet punktum ikke kan brukes som avvisningshjemmel der en søknad om opparbeidelse etter § 18-1 (foreløpig) mangler privatrettslige avklaringer. Dette kan for eksempel være manglende avtaler, tinglyste erklæringer eller ekspropriasjonsvedtak. Det samme må gjelde i saker der kommunen har stilt krav om opparbeidelse etter pbl. § 18-2.

Departementet ser at det er uheldig at ordlyden i pbl. § 21-6 andre punktum i utgangspunktet også synes å omfatte søknader om opparbeidelse etter pbl. §§ 18-1 og 18-2. Vi understreker imidlertid at dette ikke har vært hensikten ved vedtakelsen av pbl. § 21-6. Bestemmelsen i pbl. § 21-6 er ikke utformet med tanke på disse tilfellene.

Plan- og bygningsloven utdyper ikke nærmere hva som ligger i "privatrettslige forhold". I alminnelighet vil imidlertid privatrettslige forhold i hovedsak være forpliktelser mellom to eller flere parter som ikke innebærer offentlig myndighetsutøvelse.

Departementet mener det er holdepunkter for å tolke pbl. § 21-6 andre punktum slik at det, ved søknad om opparbeidelse etter pbl. §§ 18-1 eller 18-2, ikke er "åpenbart" at tiltakshaver mangler de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter. Den pålagte plikten til å opparbeide vei, vann- eller avløpsledninger i tråd med gjeldende reguleringsplan følger direkte av loven, og det samme gjelder retten til å ekspropriere der dette er nødvendig for å få gjennomført den lovpålagte plikten. Vi mener derfor at disse tilfellene kommer i en særstilling. Avklaringene som må foreligge for å få gjennomført opparbeidelsesplikten vil i prinsippet være av privatrettslig art, men departementet mener likevel at disse er så nært knyttet til utøvelsen av offentlig myndighet at pbl. § 21-6 andre punktum ikke bør kunne benyttes som avvisningshjemmel. Slik reglene om opparbeidelsesplikt og ekspropriasjon er utformet, vil tiltakshaver uansett få de nødvendige rettigheter til å gjennomføre opparbeidelsesplikten i kapittel 18.

Etter departementets syn taler heller ikke hensynene bak bestemmelsen i pbl. § 21-6 for avvisning ved søknader om opparbeidelse etter kapittel 18. Formålet med pbl. § 21-6 andre punktum er å hindre behandling av søknader om tiltak som ikke er gjennomførbare på grunn av underliggende privatrettslige forhold, jf. for øvrig punkt 1.2.1 ovenfor. Opparbeidelsesplikten og nødvendige privatrettslige avklaringer i denne forbindelse henger tett sammen. Det er bygningsmyndighetene, i medhold av loven, som pålegger tiltakshaver en opparbeidelsesplikt i henhold til gjeldende arealplan i forbindelse med et byggeprosjekt. Plikten gjelder både egen og annen manns eiendom. Også retten til å ekspropriere eiendom der dette er nødvendig for å få gjennomført plikten følger som nevnt direkte av loven. Omfanget av opparbeidelsesplikten, herunder hvilke eiendommer som blir berørt, inngår i plangrunnlaget og for øvrig i det bygningsmyndighetene må ta stilling til ved behandlingen av en søknad om opparbeidelse.

Departementet mener det vil være uhensiktsmessig, og i strid med det veletablerte systemet rundt opparbeidelsesplikten, dersom loven tolkes dithen at bygningsmyndighetene både kan stille krav til tiltakshaver om opparbeidelse i forbindelse med en byggesak, og samtidig avvise en søknad om opparbeidelse fra tiltakshaver fordi de nødvendige privatrettslige avklaringene foreløpig ikke er avklart når søknaden behandles.

Departementet mener for øvrig at både ressursmessige og praktiske hensyn taler for å få avklart rammene for opparbeidelsesplikten før det eventuelt søkes om samtykke til ekspropriasjon.

Bygningsmyndighetene skal, slik det følger av hovedregelen i pbl. § 21-6 første punktum, ikke ta stilling til privatrettslige forhold. Konsekvensen av at pbl. § 21-6 andre punktum ikke kan anvendes for å avvise en søknad om opparbeidelse er kun at søknaden må behandles. En tillatelse i disse tilfellene vil ikke innebære en avgjørelse av det privatrettslige (herunder erverv av eiendom for å kunne gjennomføre opparbeidelsesplikten). Departementet understreker at de nødvendige privatrettslige avklaringene uansett må foreligge før tiltaket iverksettes.

2. Spørsmål om kravet om sikret atkomst i pbl. § 27-4

Fylkesmannen har også stilt spørsmål om tolkning av sikringskravet i pbl. § 27-4. Slik departementet forstår det, spør Fylkesmannen om det, som følge av reguleringssituasjonen, kan foreligge særlige tilfeller som gjør at kravet i pbl. § 27-4 kan anses oppfylt uten at dette er eksplisitt avklart privatrettslig. Fylkesmannen viser til tilfeller der atkomsten til en eiendom som ønskes bebygd er regulert til offentlig vei, men veigrunnen ikke er fullt opparbeidet og overtatt av det offentlige, jf. pbl. § 18-1, slik at (deler av) atkomstveien går over annen manns eiendom.

De materielle bestemmelsene i kapittel 27 gjelder uavhengig av og ved siden av reglene om opparbeidelsesplikt. Opparbeidelsesplikten i pbl. § 18-1, som kun gjelder offentlig vei, må imidlertid suppleres av pbl. § 27-4 for å hjemle tomtens tilknytningsplikt til veien. Reglene i kapittel 18 og kapittel 27 er, som nevnt i punkt 1.2.2, forskjellige og bygger i utgangspunktet på forskjellige hensyn. Formålet bak regelen om at byggetomt skal sikres atkomst, er hovedsakelig hensynet til at den aktuelle tomten skal kunne benyttes som forutsatt.

Etter pbl. § 27-4 må byggetomten være sikret lovlig atkomst eller veiforbindelse ved rammetillatelse, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 338 flg. Dersom kravet ikke er oppfylt, skal søknaden avslås. Det er følgelig ikke tale om avvisning i disse tilfellene. Bygningsmyndighetene må ta stilling til om en veirett er privatrettslig sikret for at kravet i pbl. § 27-4 skal være oppfylt. Dette forutsetter at bygningsmyndighetene må ta prejudisiell stilling til en eventuell veiretts eksistens og omfang. Den prejudisielle vurderingen avgjør ikke spørsmålet om en eventuell veirett foreligger, men om spørsmålet er avklart på en så betryggende måte at det er ubetenkelig å gi byggetillatelse.

Departementet forstår bakgrunnen for Fylkesmannens henvendelse av 19.12.2016, og er kjent med at det forekommer tilfeller av den typen Fylkesmannen viser til. Vi kan imidlertid ikke se at det er grunnlag for å tolke pbl. § 27-4 slik at sikringskravet er oppfylt i disse tilfellene. At en atkomstvei er offentlig regulert, slik at den på sikt vil bli opparbeidet og overtatt av kommunen etter pbl. § 18-1, vil ikke i seg selv innebære at sikringskravet er oppfylt. Så lenge veigrunnen ikke er opparbeidet og overtatt av kommunen vil eiendomsretten til deler av det arealet som fungerer som atkomstvei fortsatt tilhøre de tilliggende eiendommene. I slike tilfeller må veirett sikres privatrettslig for at det materielle kravet i pbl. § 27-4 skal være oppfylt. Vi viser til Somb 1983 s. 135 hvor det ble uttalt at det ikke er tilstrekkelig for å oppfylle sikringskravet at veiretten er regulert. En reguleringsplan stifter ikke privatrettslige rettigheter. Dette utgangspunktet må etter departementets syn også gjelde i tilfellene Fylkesmannen viser til. I nevnte sak uttalte Sivilombudsmannen for øvrig at:

"Ønsker byggesøkeren å nytte en annens veggrunn som atkomst, plikter bygningsmyndighetene å undersøke og vurdere om søkeren har slik rett i forhold til grunneieren. Dette går direkte frem av den siterte lovbestemmelse.

 […]

 Fylkesmannen anser " veirett sikret i stadfestet reguleringsplan" som "tilfredsstillende" i denne sak. Dette kan ikke være holdbart. At vegene i boligfeltet er utbygd i samsvar med reguleringsplanen, kan ikke uten videre "sikre" vegrett for B på bekostning av A, jfr. at en reguleringsplan ikke direkte og automatisk regulerer privatrettslige eiendoms- og bruksrettsspørsmål. Skal de privatrettslige forhold endres, må planen følges opp med avtale eller ekspropriasjon.

For at veiretten skal være sikret etter pbl. § 27-4, må det altså foreligge en privatrettslig avtale eller ekspropriasjon må være gjennomført, slik at byggetomten får råderett over arealet som skal benyttes som atkomst.

Bygningsmyndighetene kan etter departementets vurdering følgelig ikke legge til grunn i rammetillatelsen at sikringskravet i pbl. § 27-4 er oppfylt i de tilfellene Fylkesmannen viser til.

 

[1] Se departementets Rundskriv H-1/06.