Svar på spørsmål om oppfyllelse av vilkår/rekkefølgekrav gjennom avtaler om økonomiske bidrag

Sakens bakgrunn

Dere ber departementet avklare om det er i samsvar med lovens system at en kommune, som alternativ til oppfyllelse av vilkår/rekkefølgekrav i kommuneplan, har en ordning der tiltakshaver i stedet avtaler innbetaling av et fastsatt beløp til en konto som brukes til å oppfylle rekkefølgekravet når beløpet er høyt nok.

Forutsatt at en slik ordning er ulovlig ber dere departementet avklare hvorvidt det vil oppstå tilbakebetalingsplikt for kommunen uavhengig av om bygge- eller delingstillatelsen med det ugyldige vilkåret oppheves som ugyldig.

Bakgrunnen for spørsmålene er en konkret sak der det til en delingstillatelse er stilt vilkår om at fortau i området skulle være ferdig opparbeidet, og at sandlek og kvartalslekeplass måtte oppgraderes i henhold til kommunens normaler, før byggetillatelse kunne gis. Søker inngikk avtale med kommunen om at hun kunne være med å bidra til ferdigstillelse av fortau og lekeplass ved å innbetale bidrag til disse. Kommunen har deretter ansett dette for å oppfylle vilkår i delingstillatelsen og dermed gitt byggetillatelse.

Kommunen har opplyst at de har hatt den samme praksisen siden 2016 og at krav til oppgradering av lekeplasser følger rekkefølgekrav i kommuneplanbestemmelsene. Tilsvarende er ikke opplyst hva gjelder fortauet.

Departementets merknader

Departementet presiserer at vi ikke tar stilling til den konkrete saken, men gir kun generelle merknader til spørsmålene i henvendelsen.

Utgangspunktet er at en kommune kan inngå avtale med tiltakshaver om oppfyllelse av rekkefølgekrav. En slik avtale kan gi grunnlag for å gi byggetillatelse, ved at rekkefølgekravet anses oppfylt. Dette er slått fast i rundskriv H-05/02 Juridiske spørsmål vedrørende utbyggingsavtaler i tilknytning til plan- og byggesaksbehandling mv. En slik avtale vil for øvrig gjelde "gjennomføring av kommunal arealplan" og dermed anses som en utbyggingsavtale etter plan- og bygningsloven § 17-1. Avtalen er dermed underlagt reglene om utbyggingsavtaler i lovens kapittel 17. Departementet går ikke nærmere inn på dette.

Et rekkefølgekrav anses oppfylt når tiltakene angitt i kravet er "tilstrekkelig etablert" jf. plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10. Departementet har lagt til grunn at rekkefølgekrav kan oppfylles parallelt med et omsøkt byggetiltak, og at tiltak som angis i et rekkefølgekrav ikke alltid må være ferdigstilt før byggetillatelse gis.

En avtale kan tre i stedet for faktisk oppfyllelse, dersom den sikrer at rekkefølgekravet i sin helhet opparbeides. Når det gjelder avtaler om finansiering har departementet tidligere godtatt at tiltak er sikret opparbeidet dersom det ved byggesøknaden foreligger kontraktsrettslige forpliktelser som til sammen finansierer tiltaket, jf. departementets brev til Oslo kommune 14. april 2016. Det vil imidlertid ikke være anledning til kun å oppfylle en andel av et rekkefølgekrav. Dersom det skal tillates bygging før hele rekkefølgekravet er sikret, kreves dispensasjon fra kravet.

Departementet understreker at en slik avtale må være frivillig. Kommunen kan ikke kreve en slik avtale for å gi byggetillatelse, og heller ikke stille som krav i plan at avtale skal inngås før tillatelse gis, jf. departementets uttalelser i Planjuss 1/2012. Videre må rekkefølgekrav være saklig begrunnet. Det kan ikke stilles rekkefølgekrav for å sikre økonomiske bidrag fra utbyggere gjennom privatrettslige avtaler, uten at tiltakene har tilstrekkelig sammenheng med den aktuelle eiendommen og utgjør et behov som utløses ved utbygging av eiendommen.

Dersom de omtalte utbyggingsavtalene er ugyldige oppstår spørsmålet om tilbakebetalingsplikt for kommunen. Departementet viser til at dette må løses på grunnlag av alminnelige erstatningsrettslige regler. Jf. praksis fra Høyesterett, gjelder det ikke noen generell regel om objektivt ansvar for ulovhjemlet myndighetsutøvelse innenfor plan- og bygningsretten, se særlig Rt. 2010 s. 291. Det aktuelle ansvarsgrunnlaget i slike saker vil derfor normalt være arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven § 2-1 nr. 1.

Med hilsen