Overføring av myndighet etter kommuneloven og kommuneinndelingsloven, forvaltningsloven m.v. fra departementet til fylkesmennene, statens utdanningskontor og fylkeslegen

1 Innledning

Den nye loven om kommuner og fylkeskommuner av 25. september 1992 nr. 107, legger, på bestemte områder, myndighet til Kongen eller ”departementet”. Ved kongelig resolusjon av 18. desember 1992, er Kongens myndighet delegert til departementet, og det er fastsatt hvilke(t) departement som er ”departementet” i henhold til de ulike bestemmelser.

Siden Kommunal- og arbeidsdepartementet administrerer kommuneloven, er det meste av myndigheten lagt dit. På enkelte områder er imidlertid det enkelte fagdepartement tillagt ansvar.

Resolusjonen omhandler også departementets myndighet etter den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 28, andre ledd, og Kongens myndighet etter kommuneinndelingsloven og sedvanerett.

Resolusjonen delegerer ikke myndighet direkte til fylkesmennene.

Kommunal- og arbeidsdepartementet har i rundskriv H-25/92 av 23. desember 1992, overført en del myndighet etter kommuneloven, kommuneinndelingsloven og sedvanerett til fylkesmannen.

Myndighet til å foreta lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59 og å behandle forvaltningsklage etter § 28, er ikke overført tidligere.

Foreliggende rundskriv er en revidert versjon av rundskriv H-25/92, hvor også overføring av myndighet til å foreta lovlighetskontroll etter kommuneloven og å behandle forvaltningsklage, er innarbeidet.

Nedenfor følger dessuten nærmere retningslinjer for utøvelse av lovlighetskontroll etter kommuneloven av eget tiltak. Når det gjelder lovlighetskontroll av vedtak truffet etter plan- og bygningsloven kap. IV til VII, utarbeider Miljøverndepartementet egne retningslinjer.

Ved kongelig resolusjon av 18. desember 1992 er det bestemt at:

”I

Kommunaldepartementet gis fullmakt til å treffe de avgjørelser som er tillagt Kongen etter

1. lov om kommuner og fylkeskommuner av 25. september 1992 nr. 107 § 27 nr. 1 annet ledd,
2. lov om endring i kommunal inndeling av 21. desember 1956 nr. 3 med unntak av lovens § 17 andre punktum om adgang til å fravike gjeldende lov,
3. sedvanerettslig hjemmel til å fastsette uklare eller omtvistede kommune- og fylkesgrenser.

II

Kommunaldepartementet gis fullmakt til å treffe de avgjørelser som er tillagt departementet etter lov om kommuner og fylkeskommuner av 25. september 1992 nr. 107 § 27, § 30, § 44, § 45, § 46, § 48, § 50, § 51, § 54, § 56, § 58, § 59 nr. 7, § 60 og 61.

Kommunaldepartementet gis fullmakt til å fastsette nærmere regler for de øvrige departementers utøvelse av lovlighetskontrollen, og til å overføre myndighet etter lov om kommuner og fylkeskommuner § 59 og lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker § 28 andre ledd videre.

III

Sosialdepartementet gis fullmakt til å treffe avgjørelser som er tillagt Kongen etter lov om kommuner og fylkeskommuner av 25. september 1992 nr. 107 § 24 og § 43.

IV

Kulturdepartementet gis fullmakt til å treffe de avgjørelser som er tillagt departementet etter lov om kommuner og fylkeskommuner av 25. september 1992 nr. 107 § 39.

V

De enkelte departementer gis fullmakt til å føre lovlighetskontroll med kommunale vedtak etter lov om kommuner og fylkeskommuner av 25. september 1992 nr. 107 § 59, med unntak av myndighetsutøvelse etter § 59 nr. 7.

Fullmakten gjelder bare vedtak som er truffet i medhold av de lover vedkommende departement forvalter. Hvert departement plikter å holde Kommunaldepartementet underrettet om de avgjørelser som tas i medhold av denne fullmakten.

Kommunaldepartementet gir nærmere regler om departementenes lovlighetskontroll.

VI

De enkelte departementer gis fullmakt til å treffe de avgjørelser som er tillagt departementet etter lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker (Forvaltningsloven) av 10. februar 1967 § 28 andre ledd.

VII

Bestemmelsene i punktene I – VI trer i kraft fra 1. januar 1993. Fra samme tidspunkt oppheves Kongelig resolusjon av 26. mai 1989 om overføring av myndighet fra Kongen til departementet og fra Kongen til fylkesmennene.”

2 Forholdet til fylkesmannens og departementets tidligere fullmakt gitt ved Kongelig resolusjon av 26. mai 1989

Innholdet i fullmakten fra 1989 er innarbeidet i den grad den bør videreføres. Kongelig resolusjon av 26. mai 1989 kan derfor oppheves i sin helhet. Retningslinjer for behandling av saker om kommunal og fylkeskommunal inndeling av 26. juli 1989, rundskriv H-36/89, vil fortsatt gjelde inntil Kommunal- og arbeidsdepartementet har utarbeidet nye bestemmelser.

3 Overføring av myndighet fra Kommunal- og arbeidsdepartementet til fylkesmennene etter kommuneloven

a. Plikt til å føre kontroll med lovligheten av kommunestyrets budsjettvedtak etter kommuneloven § 45

Fylkesmannen gis fullmakt til å føre kontroll med lovligheten av kommunestyrets budsjettvedtak etter kommuneloven § 45.

Fylkesmannen vil etter dette fortsatt føre automatisk lovlighetskontroll med kommunestyrets budsjettvedtak. Den automatiske lovlighetskontrollen gjelder ikke fylkestingets budsjettvedtak. For slike vedtak kan Kommunaldepartementet av eget tiltak prøve lovligheten etter reglene i kommuneloven § 59 nr. 5.

b. Adgang til i særlige tilfelle å dispensere fra forbudet mot å bruke midler fra salg av fast eiendom og andre større kapitalgjenstander til å dekke løpende utgifter etter kommuneloven § 48

Fylkesmannen gis fullmakt til å treffe slike avgjørelser som gjelder kommunene.

Kommuneloven § 48, nr. 2 begrenser kommuners/fylkeskommuners adgang til å disponere over midler som er innkommet ved salg av fast eiendom og andre større kapitalgjenstander. Slike midler kan ikke brukes til driftsformål. Fylkesmannen kan i særlige tilfeller dispensere fra forbudet.

Slike ”særlige tilfeller” vil i hovedsak være hvor det å nytte slike inntekter til finansiering av løpende drift, er eneste alternativ til en betalingsinnstilling.

Med dette legges det opp til en streng forståelse av adgangen til å kunne dispensere.

Øvrige tilfeller må være nærmere avklart med departementet.

Kommunal- og arbeidsdepartementet har myndighet til å treffe slike avgjørelser overfor fylkeskommuner.

c. Myndighet til å godkjenne lånevedtak etter kommuneloven § 50 nr. 6

Fylkesmannen gis fullmakt til å godkjenne kommuners låneopptak etter kommuneloven § 50 nr. 6.

Fylkesmannens fullmakt omfatter også myndighet til å nekte godkjenning.

Saker av særlig betydning eller prinsipiell art skal avgjøres av departementet.

Et kommunestyre kan innen en frist på 6 uker påklage fylkesmannens vedtak til departementet.

Dette er i samsvar med gjeldende ordning.

Kommunal- og arbeidsdepartementet har myndighet til å godkjenne fylkeskommuners låneopptak etter kommuneloven § 50 nr. 6.

d. Myndighet til å godkjenne vedtak om garantistillelse etter kommuneloven
§ 51 nr. 2

Fylkesmannen gis fullmakt til å godkjenne kommunale garantier etter kommuneloven
§ 51 nr. 2.

Fylkesmannens fullmakt omfatter også myndighet til å nekte godkjenning.

Saker av særlig betydning eller prinsipiell art skal avgjøres av departementet.

Et kommunestyre kan innen en frist på 6 uker påklage fylkesmannens vedtak til departementet.

Dette er i samsvar med dagens ordning.

For så vidt gjelder godkjenning av fylkeskommunale garantier, er myndigheten lagt til Kommunal- og arbeidsdepartementet.

e. Myndighet til å pålegge felles revisjon for flere kommuner etter kommuneloven § 60 nr. 4

Fylkesmannen gis fullmakt til å pålegge flere kommuner felles revisjon etter kommuneloven § 60 nr 4.

Dette er i samsvar med gjeldende ordning. Departementet finner det imidlertid ikke hensiktsmessig med klageadgang til departementet over denne kategorien vedtak.

Kommunal- og arbeidsdepartementet har myndighet til å treffe slike avgjørelser overfor fylkeskommuner.

Den nye kommuneloven åpner adgang for kommuner/fylkeskommuner til å opprette felles revisjon på frivillig grunnlag.

De nærmere regler om distriktsrevisjonsstyrets sammensetning og finansiering, må fastsettes i den avtale eller fylkesmannens vedtak som danner grunnlag for ordningen.

4 Særskilt om lovlighetskontroll og forvaltningsklage

a) Myndighet til å foreta lovlighetskontroll av kommunale og fylkeskommunale vedtak og rett til å kreve opplysninger etter kommuneloven § 59 nr. 1 - 6

”Departementets” myndighet etter § 59 nr. 1 – 6 er lagt til det departement som forvalter den aktuelle lov, på grunnlag av de til enhver tid gjeldende organisatoriske bestemmelser.

Kommunal- og arbeidsdepartementet er gitt fullmakt til å overføre denne myndigheten videre.

Statens utdanningskontor gis fullmakt til å utføre lovlighetskontroll etter kommuneloven med kommunale og fylkeskommunale avgjørelser i medhold av de lover som forvaltes av Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet.

Fylkeslegen gis fullmakt til å utføre lovlighetskontroll etter kommuneloven på de områder der fylkeslegen i dag fører tilsyn etter tilsynsloven.

Fylkesmannen gis fullmakt til å utføre lovlighetskontroll over kommunale vedtak med de lover som forvaltes av de øvrige departementer.

Saker innen utdanningsområdet eller helseområdet behandles imidlertid av fylkesmannen dersom grunnlaget for lovlighetsklagen for eksempel er om saksbehandlingen tilfredsstiller de alminnelige reglene i andre lover enn de som forvaltes av Kirke-, utdannings- og forskningsdepartmentet, eller går ut over fylkeslegens tilsynsfunksjon etter tilsynsloven.

Lovlighetsklagen bør klargjøre hvilke(n) lov(er) klagen refererer seg til. I tvilstilfeller må dette avklares med klagerne.

Dersom grunnlaget for lovlighetskontroll beror på lover som ligger under for eksempel Statens utdanningskontor og fylkesmannen, må saksbehandlingen mellom de ulike instansene samordnes.

Det enkelte fagdepartement har fullmakt til å føre lovlighetskontroll over fylkeskommunale avgjørelser etter kommuneloven med de lover som forvaltes av det enkelte departement.

Saker om lovlighetskontroll som er kommet inn til departementet før 1. juni d.å., blir behandlet av det enkelte departement.

Retningslinjer for lovlighetskontroll

Generelt

I Ot.prp. nr. 42 (1991-92) Om lov om kommuner og fylkeskommuner er det på side 300 uttalt følgende om innholdet av lovlighetskontrollen:

”I likhet med dagens bestemmelser om legalitetskontroll omfatter lovlighetskontroll i medhold av denne paragrafen bare avgjørelsens offentligrettslige sider, og for eksempel ikke om en kommune er ansvarlig for et erstatningskrav.

Lovlighetskontrollen har ikke karakter av administrativ klagebehandling, og innebærer ikke kompetanse for departementet til å fatte ny avgjørelse, bare til å oppheve den foreliggende avgjørelse dersom den er ugyldig.”

Begrepet ”avgjørelse” i kommuneloven § 59 er videre enn begrepet vedtak slik dette er definert i forvaltningsloven § 2a. En avgjørelse vil også omfatte tilfeller der det ikke er tale om offentlig myndighetsutøvelse. For eksempel vil privatrettslige disposisjoner kunne bli ugyldige som følge av at det deltok inhabile ved saksbehandlingen.

Kontrollen skal omfatte en undersøkelse av om kommunen/fylkeskommunen hadde prosessuell kompetanse til å treffe avgjørelsen, dvs. om saksbehandlingsreglene er fulgt. Videre består kontrollen i om kommunen/fylkeskommunen hadde materiell kompetanse til å treffe avgjørelsen, dvs. at avgjørelsens innhold er i samsvar med gjeldende rettsregler. Deretter kontrolleres at kommunen/fylkeskommunen hadde personell kompetanse, dvs. at dette organet hadde myndighet til å treffe avgjørelsen.

Ugyldighet er betinget av at det er begått en feil som faller inn under en av de tre kategorier. Men feil fører ikke automatisk til ugyldighet, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 41. I flere tilfeller kreves det tilleggsbetingelser for at vedtaket må kjennes ugyldig. Det er viktig å avgjøre hvilken betydning feilen har hatt. En saksbehandlingsfeil fører for eksempel ikke til ugyldighet med mindre det er en viss sannsynlighet for at feilen kan ha virket bestemmende for avgjørelsens innhold. Og selv om feilen kan ha virket bestemmende, kan avgjørelsen opprettholdes som gyldig. Det gjelder for eksempel hvor ugyldighet vil være til skade for den som avgjørelsen først og fremst retter seg mot, og vedkommende ikke kjente til feilen eller har medvirket til den.

Dersom feilen består i at organet ikke hadde tilstrekkelig hjemmel for å treffe avgjørelsen, skal denne som hovedregel kjennes ugyldig. Det samme gjelder avgjørelser som etter sitt innhold er i strid med gjeldende rettsregler.

Dersom avgjørelsen er truffet av et annet organ enn det som i utgangspunktet er tillagt myndigheten (personell kompetansemangel), fører ikke dette til ugyldighet med mindre feilen kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold.

I tillegg omfatter lovlighetskontrollen også den domstolsskapte læren om myndighetsmisbruk. Dette innebærer at departementet/fylkesmannen også kan prøve om det er tatt utenforliggende hensyn, om det foreligger brudd på likhetsprinsippet samt om avgjørelsen er så urimelig at den må anses ugyldig. Dette innebærer at lovlighetskontrollen omfatter den alminnelige ugyldighetslæren. Det vil imidlertid kunne være vanskelig for departementet/fylkesmannen å foreta en prøving av de elementer i ugyldighetslæren som ligger utenfor det som er direkte angitt i § 59 nr. 4. Dersom departementet/fylkesmannen ikke kommer over indikasjoner på at vedtaket strider mot myndighetsmisbrukslæren har man ikke noen plikt til å sette i verk omfattende undersøkelser for å vurdere dette spørsmålet.

Særlig om lovlighetskontroll av eget tiltak

I de alminnelige motivene til lovens § 59, understrekes det at denne adgangen ikke skal brukes til å gjeninnføre en tilnærmet automatisk legalitetskontroll. Det bør hefte usikkerhet ved vedtakets gyldighet før departementet/fylkesmannen benytter seg av denne myndigheten. Utover dette gir ikke forarbeidene særlig veiledning med hensyn til spørsmålet om når departementet/fylkesmannen skal benytte seg av sin adgang til å foreta lovlighetskontroll av eget tiltak.

Utgangspunktet blir derfor at det i stor utstrekning vil være opp til departementets/fylkesmannens skjønn når adgangen skal brukes.

Departementet vil med dette dels gi en veiledning om de ulike hensyn som kan tillegges vekt, dels gi uttrykk for sitt syn på hvordan lovlighetskontroll av eget tiltak bør praktiseres. Departementet ønsker ikke å gi bindende regler.

Det kan tenkes tre hovedgrupper av tilfeller:

1) Henvendelser fra et kommunestyre-/fylkestingsmedlem som ønsker å fremme en lovlighetsklage, men ikke får det nødvendige antall representanter til å stille seg bak kravet

Dersom departementet/fylkesmannen rutinemessig skulle bruke sin myndighet i slike tilfeller vil kravet om at minst tre representanter skal stå bak en klage langt på vei miste sin betydning. Utgangspunktet må derfor være at der er et ønske om å få prøvet lovligheten av et vedtak, men ikke har det nødvendige antall representanter bak seg, bør departementet/fylkesmannen ikke imøtekomme kravet.

For at departementet/fylkesmannen skal ta en avgjørelse opp til lovlighetskontroll i slike tilfeller må det foreligge ytterligere indikasjoner på at vedtaket lider av en feil.

Dersom avgjørelsen åpenbart lider av en alvorlig feil bør saken tas opp til lovlighetskontroll. Men også sider ved avgjørelsen som ikke gir signaler om åpenbare feil, men forhold som umiddelbart synes betenkelige, kan gi grunn til å ta saken opp til vurdering.

Et moment kan også være begrunnede henvendelser fra andre enn kommunestyre-/fylkestingsrepresentanter. Her må det kunne legges vekt på hvor sterkt berørt vedkommende er av vedtaket. Dersom det er tale om et enkeltvedtak som ikke kan påklages, for eksempel vedtak etter alkoholloven, men hvor den som fremmer henvendelsen ville hatt rettslig klageinteresse dersom vedtaket kunne påklages, taler mye for at departementet/fylkesmannen bør ta saken opp til lovlighetskontroll. Hvorvidt henvendelser fra personer med mer perifer interesse i saken skal tillegges vekt, vil bero på et skjønn der sakens viktighet og den antatte feilens grovhet er viktige momenter.

Dersom ovennevnte indikasjoner ikke foreligger er det ingen grunn for departementet/fylkesmannen til å ta vedtaket opp til vurdering. Heller ikke vil det være grunn for departementet/fylkesmannen til å bruke sin myndighet etter § 59 nr. 6 til å innhente ytterligere opplysninger.

2) Departementet/fylkesmannen får henvendelser fra andre enn kommunestyre-/fylkestingsrepresentanter – uten at kommunestyre-/fylkestingsmedlemmer har angrepet vedtaket

Dersom dette skyldes at kommunestyre-/fylkestingsrepresentantene ikke kjente til avgjørelsen vil det være naturlig å la saken bero til kommunestyret/fylkestinget er informert om saken. Fristen for medlemmene av kommunestyret/fylkestinget til å kreve lovlighetskontroll er imidlertid 3 uker etter at vedtaket er fattet, jf. Kommunal- og arbeidsdepartementets forskrift av 13. januar 1993. Dersom et utilstrekkelig antall representanter fremmer lovlighetskontroll etter fristen, vil situasjonen være den samme som under 1).

Dersom departementet/fylkesmannen ikke får henvendelser fra noen representant som reiser tvil om avgjørelsens lovlighet, kan de momenter som er nevnt under 1) gi grunn til å se nærmere på saken. Det klare utgangspunkt er imidlertid at departementet/fylkesmannen her ikke har plikt til å se på saken, og det vil normalt måtte foreligge spesielle forhold som indikerer ugyldighet, før departementet/fylkesmannen bør ta saken opp til vurdering.

3) Departementet/fylkesmannen får via media eller andre kilder kjennskap til antatt ulovlige avgjørelser. Det er her tenkt på situasjonen der ingen retter direkte henvendelse til departementet/fylkesmannen, med at noen ved embetet mer tilfelding får kjennskap til avgjørelsen

Det klare utgangspunkt er at departementet/fylkesmannen her ikke har plikt til å ta saken opp til vurdering. Men der det blir mye medieomtale om saken kan man lett møte et press. Det kan da være nødvendig å bringe ro om saken. På den annen side kan medieomtale føre til at det fremmes en lovlighetsklage, slik at saken kan bli prøvd på ordinær måte.

Det er vanskelig å gi retningslinjer her, men jo viktigere saken er og jo grovere feilen påstås å være, desto tyngre vil argumentene for å ta den opp være. Departementet/fylkesmannen må her gis et vidt spillerom for sitt skjønn.

b) Klage over enkeltvedtak, av kommunestyret/fylkestinget, etter forvaltningsloven § 28, andre ledd

Bestemmelsen er ny. Ordningen gjelder ikke enkeltvedtak hvor det er etablert særskilte klageordninger i særlov. For eksempel er det i helselovgivningen gitt klare bestemmelser om hva som skal være statlig klageorgan.

”Departementets” myndighet etter forvaltningsloven § 28, andre ledd, er lagt til det departement som forvalter den aktuelle lov. De til enhver tid gjeldende organisatoriske bestemmelser vil være avgjørende for saksfordelingen.

Kommunal- og arbeidsdepartementet er gitt fullmakt til å overføre denne myndigheten videre.

Statens utdanningskontor gis fullmakt til å behandle forvaltningsklage over kommunale og fylkeskommunale enkeltvedtak i medhold av de lover som forvaltes av Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet.

Fylkesmannen gis fullmakt til å behandle forvaltningsklage over kommunale vedtak etter de lover som forvaltes av de øvrige departementer.

Det enkelte fagdepartementet har myndighet til å behandle forvaltningsklage over fylkeskommunale vedtak.

5 Overføring av myndighet fra Kommunal- og arbeidsdepartementet til fylkesmennene i saker om kommunal inndeling

a)Myndighet til å foreta endringer i den kommunale inndeling etter lov om endring i kommunal inndeling av 21. desember 1956 nr. 3 § 1 første ledd

Fylkesmannen gis fullmakt til å avgjøre reguleringssaker av mindre omfang og hvor kommunene er enige om reguleringen av grensen.

Et kommunestyre kan innen en frist på 6 uker påklage fylkesmannens vedtak til departementet.

Dette er i samsvar med gjeldende ordning.

Kommunal- og arbeidsdepartementet avgjør saker som gjelder overføring av mindre areal dersom et kommunestyre eller fylkesting har uttalt seg mot endringen. Kommunal- og arbeidsdepartementet treffer også avgjørelse i saker av større omfang dersom kommunene er enige. Saker hvor kommunene er uenige behandles av Kongen i statsråd og kan bare avgjøres med Stortingets samtykke.

b) Myndighet til å fastsette uklare eller omstridte kommunegrenser (fastsettingssaker) etter sedvanerettslig hjemmel

Fylkesmannen gis fullmakt til å avgjøre fastsettingssaker, med unntak av grensen mellom to fylker.

Et kommunestyre kan innen en frist på 6 uker påklage fylkesmannens vedtak til departementet.

Dette er i samsvar med gjeldende ordning.

Saker som gjelder fastsettelse av grensen mellom to fylker behandles av Kommunal- og arbeidsdepartementet.

6 Overføring av myndighet fra Kommunal- og arbeidsdepartementet til fylkesmennene etter Kongelig resolusjon av 27. november 1992 om iverksettelse av lov om kommuner og fylkeskommuner av 25. september 1992 - overgangsbestemmelser

a)Myndighet til å dispensere fra bestemmelsene om fond til kapitalformål

Ved Kongelig resolusjon av 27. november 1992 er det bl.a. bestemt at følgende overgangsordning skal gjelde:

”Reglene i någjeldende kommunelov § 50 og fylkeskommunelov § 47 om fond til kapitalformål skal gjelde for fond avsatt i regnskapet for 1992 og tidligere års regnskaper. Kommunaldepartementet kan i særlige tilfelle dispensere fra denne bestemmelsen.”

Fylkesmannen gis fullmakt til i særlige tilfelle å dispensere fra denne bestemmelsen når det gjelder kommuner.