Jærtexel

Vi viser til klage fra Geir Birkeland på vegne av Jærtexel datert 30. mars 2014 som er oversendt fra Enhetsregisteret til Nærings- og fiskeridepartementet i brev den 27. mai 2014. Vi beklager den lange saksbehandlingstiden og eventuelle ulemper dette har medført. Klagen gjelder Enhetsregisterets vedtak av 28. mars 2014 om å nekte registrering av Jærtexel, org.nr. 913 436 830, som forening.

Departementet har kommet til at klagen ikke kan tas til følge. Den nærmere vurderingen og vedtaket følger nedenfor.

Om saken
Enhetsregisteret mottok 25. mars 2014 melding om registrering av Jærtexel som forening. Meldingen ble nektet registrering i vedtak av Enhetsregisteret av 28. mars 2014. Bakgrunnen for nektingsvedtaket var at Enhetsregisteret anså at Jærtexel var organisert på en slik måte at det var omfattet av lov av 26. juni 2007 nr. 81 om samvirkeforetak (samvirkeloven). Jærtexel klaget på dette vedtaket i brev av 30. mars 2014.

Klagers beskrivelse av saksforholdet
Klager har hovedsakelig gjort gjeldende at Jærtexel er en samling av selvstendige saueholdere som driver sin virksomhet hver for seg. Videre skriver klager at Jærtexel ikke driver virksomhet, men er mer en ”gutteklubben grei-forening”, som medlemmene deltar i for å ha et samlingspunkt for å dele erfaringer og informasjon om hvordan man får mer kjøtt på sine sauer. Klager viser til at flere andre lag som driver tilsynelatende lik virksomhet som Jærtexel har blitt registrert som forening.

Enhetsregisterets behandling av meldingen
Enhetsregisteret mottok 30. mars 2014 melding om registrering av Jærtexel som forening. Enhetsregisteret nektet å registrere Jærtexel som forening i vedtak av 28. mars 2014, på bakgrunn av at vedtektene som var vedlagt meldingen viste at laget var organisert på en slik måte at det måtte omfattes av samvirkeloven.

I brev til Nærings- og fiskeridepartementet 27. mai 2014 fremholder Enhetsregisteret at når det mottar en melding om registrering av en forening, så kontrolleres blant annet om ved­tektene og annen dokumentasjon er i samsvar med foreningsrettslige prinsipper og for øvrig understøtter at enheten kan anses som en forening. Videre fremholder Enhetsregisteret at dette også innebærer kontroll av om enheten omfattes av annet regelverk som tilsier at registrering som forening ikke er i samsvar med lov. I sitt vedtak redegjør deretter Enhetsregisteret nærmere for organisasjonsformene samvirkeforetak og forening, herunder grensen mellom de to organisasjonsformene.

I selve drøftelsen av klagen viser Enhetsregisteret til at dersom en sammenslutning tilfredsstiller lovens krav, er den pliktig til å registrere seg i henhold til samvirkeloven og bruke foretaksbetegnelsen ”samvirkeforetak” eller ”SA” i foretaksnavnet. Registeret viser til at medlemmene i Jærtexel deltar i laget i egenskap av å være selvstendig næringsdrivende og at de dermed ivaretar næringsmessige interesser gjennom samhandling med foretaket. Registeret konkluderer på den bakgrunn med at Jærtexel er en sammenslutning som har til hovedformål å fremme medlemmenes økonomiske interesser, jf. samvirkeloven § 1. Videre anså registeret at de mottatte opplysningene om samhandlingen Jærtexel har omkring avl av kjøttfull sau, er tilstrekkelig til å si at lovens krav om samhandling  også er oppfylt. Jærtexel måtte derfor registreres som samvirke, og ikke forening.

Avslutningsvis bemerker Enhetsregisteret at forskjellsbehandling bare kan føre til ugyldighet dersom forskjellsbehandlingen er usaklig. Ettersom registeret vurderte at deres nektingsvedtak var basert på korrekte vurderinger i henhold til gjeldende regelverk, var forskjellsbehandlingen saklig begrunnet og kunne derfor ikke føre til ugyldighet. Registeret opprettholdt på denne bakgrunn nektingsvedtaket av 28. mars 2014.

Rettslig grunnlag
I henhold til lov 3. juni 1994 nr. 15 om Enhetsregisteret (enhetsregisterloven) § 17 første ledd skal registerføreren prøve om innsendte opplysninger og dokumentasjon er i samsvar med reglene i loven eller forskrifter gitt i medhold av loven. Enhetsregisterets kontroll utføres på grunnlag av de innsendte dokumentene, og kontrollen av meldingen er altså rent administrativ og uten muligheter til å kontrollere faktiske omstendigheter. Straks opplysningene er funnet i orden, skal de innføres i registeret, jf. § 17 første ledd tredje punktum. Dersom vilkårene ikke er oppfylt, skal registrering nektes, jf. enhetsregisterloven §§ 17 og 19.

Ved førstegangsregistrering av en ny juridisk enhet må foretaket velge organisasjonsform. Valget av organisasjonsform får stor betydning for ansvar, skatt, rettigheter og plikter samt hvilken frihet man har til å disponere over foretakets midler.

I utgangspunktet er det opp til enheten selv å velge organisasjonsform, men dette er begrenset av flere sett lovregler som må følges, avhengig av hva slags organisasjonsform man velger. Utgangspunktet for en riktig registrering i Enhetsregisteret og/eller Foretaksregisteret er hvilken organisasjonsform enheten reelt sett har. Det er for eksempel ikke anledning til å registrere et AS som ikke følger aksjeloven eller et SA som ikke følger samvirkeloven. Om­vendt vil det heller ikke være mulig å registrere et ANS eller et BA hvis vedtekter og drifts­form viser at selskapet er et AS.

Denne saken berører organisasjonsformene samvirkeforetak (SA) og forening (FLI, for­ening/lag/innretning). Inntil vedtakelsen av den nye samvirkeloven måtte et selskap som søkte registrering som BA-selskap, være organisert i samsvar med de den gang ulovfestede sam­virkeprinsippene. Reelt sett har BA-selskapene altså blitt ansett for å være samvirkeforetak. Nå er de tidligere ulovfestede prinsippene nedfelt i lov 29. juni 2007 nr. 81 om samvirkeforetak (samvirkeloven). Etter ikrafttredelsen av samvirkeloven må selskap med begrenset ansvar følge reglene i samvirkeloven. Loven trådte i kraft 1. januar 2008, hvilket betyr at alle samvirkelag og økonomiske foreninger som er stiftet før dette, ble omfattet av lovens regler fra 1. januar 2013, jf. samvirkeloven § 163.

Samvirkeforetak er en organisasjonsform som passer der minst to skal starte noe sammen med hovedformål å fremme medlemmenes økonomiske interesser ved at disse deltar i foretakets virksomhet enten som forbrukere, leverandører eller på annen lignende måte. Sammenslutningen samvirkeforetak skal altså ha som hovedformål å fremme medlemmenes økonomiske interesser gjennom deres deltakelse i virksomheten, jf. samvirkeloven § 1 (2). Dette kalles samhandlingskriteriet og samvirkeformålet.

Et annet krav til samvirkeforetak er at virksomhetens avkastning, bortsett fra normal forrentning av innskutt kapital, enten blir stående i virksomheten eller fordelt blant medlemmene på grunnlag av deres andel i omsetningen, jf. § 1 (2) nr. 1. Samvirkeforetak kjennetegnes også ved at deltakernes ansvar for foretakets forpliktelser er begrenset. Videre er det et kjennetegn for samvirkeforetak at medlemskapet er frivillig og åpent. Det innebærer at den som søker om å bli tatt opp som nytt medlem, har krav på å bli tatt opp.

En forening er en selveiende sammenslutning som skal fremme ett eller flere bestemte formål av humanitær, sosial eller lignende art. Foreninger kan være både åpne og lukkede for allmennheten. Vi har ingen foreningslov som omfatter foreninger, lag, og frivillige organisasjoner, og derfor har vi heller ingen legaldefinisjon av en forening. Foreninger følger dermed generelle ulovfestede prinsipper. I utgangspunktet er det ingen lovfestede regler som regulerer foreningens ”indre liv”. Ved­tektene danner dermed grunnlaget for foreningens virksomhet og styrets arbeid. Foreninger har vanligvis ikke noe økonomisk formål, de er såkalte ideelle foreninger. Det finnes imidlertid også foreninger som har et økonomisk formål. I den ulovfestede forenings­retten er det et grunnleggende skille mellom økonomiske og ikke-økonomiske foreninger.

Vi viser for øvrig til Enhetsregisterets vedtak i denne saken oversendt i brev av 27. mai 2014 for nærmere beskrivelser av samvirkeforetak og foreninger.

Om samvirkeloven og grensen mellom forening og samvirkeforetak
Spørsmålet om hvorvidt foretaket faller inn under definisjonen av samvirkeforetak eller ikke, må vurderes med utgangspunkt i definisjonen av samvirkeforetak i samvirkeloven § 1 andre ledd. Definisjonen sier at et samvirkeforetak er en sammenslutning som har til hovedformål å fremme de økonomiske interessene til medlemmene gjennom sin deltakelse i virksomheten som avtakere, leverandører eller på liknende måte. Når definisjonen bruker begrepet ”saman­slutning”, er det for å inkludere både samvirkeforetak med selskapspreg og samvirkeforetak med foreningskarakter. Hvordan man tradisjonelt har betegnet en sammenslutning, er ikke avgjørende for om den faller inn under loven. Det avgjørende er om sammenslutningen oppfyller vilkårene i definisjonen.

Vedtakelse av samvirkeloven har ført til at en rekke sammenslutninger må ta stilling til hvilken organisasjonsform sammenslutningen reelt sett har. Blant annet betyr vedtakelsen av den nye loven at eksisterende andelslag, samvirkelag og andre selskaper med begrenset ansvar som er bygget på samvirkeprinsippene må endre organisasjonsform til samvirkeforetak og innrette seg etter reglene i den nye loven. Det samme gjelder for foreninger som drives etter samvirkeprinsippene.

For sammenslutninger som driver en eller annen form for økonomisk aktivitet, må man vurdere hva som er formålet med virksomheten og hvordan samhandlingen foregår. Det er en forutsetning at hovedformålet med virksomheten er å fremme medlemmenes interesser. Ifølge lovforarbeidene betyr dette at medlemmene i det minste må motta en ytelse fra virksomheten som har økonomisk verdi. Når det gjelder samhandling, angis dette ved at medlemmenes økonomiske interesser må fremmes gjennom deres deltakelse i virksomheten som avtakere, leverandører eller på annen lignende måte.

Ved grensedragningen mellom samvirkeforetak og foreninger, må det legges vekt på graden av økonomisk samkvem mellom sammenslutningen og deltakerne. Hvis medlemmene får ivaretatt sine næringsmessige interesser ved å samhandle med sammenslutningen, vil lovens krav til økonomisk samkvem gjennomgående være oppfylt. Med utgangspunkt i at de aller fleste medlemmene av f. eks beitelag og sankelag er medlemmer i beitelaget i kraft av å være selv­eiende småfeholdere, er samhandlingen medlemmene har omkring beitevirksomheten, til­strekkelig til å benevne samkvemmet som økonomisk etter loven.

Vi viser for øvrig til Enhetsregisterets vedtak i denne saken oversendt i brev av 27. mai 2014 for nærmere beskrivelse av grensen mellom forening og samvirkeforetak.

Departementets vurdering
Problemstillingen i denne saken er om Jærtexel kan registreres i Enhetsregisteret som forening. I utgangspunktet er det enheten selv som velger hvilken organisasjonsform sammenslutningen skal ha. Dette utgangspunktet er begrenset av flere sett lovregler som må følges, avhengig av hva slags organisasjonsform man velger. I vurderingen av dette må registerfører ta stilling til en enhets korrekte organisasjonsform med utgangspunkt i hvilken organisasjonsform enheten reelt sett har. Det er av den grunn ikke tilstrekkelig at Jærtexel i vedtektene anser seg selv som en forening. Dersom Jærtexel skal kunne registreres som forening i Enhetsregisteret, må vedtektene være i samsvar med ulovfestede foreningsrettslige prinsipper på tidspunktet for registreringen. Oppfyller Jærtexel definisjonen av samvirkeforetak i samvirkelova § 1, plikter enheten å registrere seg som dette.

Ved vurderingen legger departementet vekt på at Jærtexel består av flere personer, og at disse har rettigheter og plikter i enheten. Dette tilsier etter departementets syn at det er etablert et rettsfelleskap. Departementet finner derfor at Jærtexel er en sammenslutning. Siden Enhetsregisteret har begrunnet sitt nektingsvedtak med at Jærtexel er et samvirkeforetak, finner departementet det mest hensiktsmessig å vurdere dette spørsmålet først.

Om Jærtexel er et samvirkeforetak
Som nevnt under rettslig grunnlag må en sammenslutning for å kunne anses som samvirke­foretak ha som hovedformål å fremme medlemmenes økonomiske interesser gjennom deres deltakelse i virksomheten, jf. samvirkeloven § 1 (2). Ifølge § 1 i vedtektene til Jærtexel er formålet med enheten ”avl av kjøttfull sau i hovedsak basert på texelrasen.” Etter § 2 bokstav d og e må alle medlemmene av Jærtexel i tillegg være medlem i sitt lokale avlslag og medlemmer av sauekontrollen. I tillegg har klager presisert at medlemmene er en samling av selvstendig næringsdrivende saueholdere. Det er dermed i egenskap av å være personlig næringsdrivende at medlemmene blir med i Jærtexel. Departementet er enig med Enhetsregisteret i at hovedformålet med medlemskapet i Jærtexel på denne bakgrunn er å ivareta næringsmessige interesser gjennom samhandling med foretaket. For å oppfylle vilkåret etter § 1 er det tilstrekkelig at medlemmene får ivaretatt en form for økonomisk interesse gjennom å organisere seg i Jærtexel.

I klagen er enheten beskrevet som en ”gutteklubben grei-forening”, som i all hovedsak er et samlingspunkt for å utveksle informasjon og erfaringer. Dette er etter departementets syn ikke reflektert i enhetens vedtekter. Departementet vil bemerke at både Enhetsregisterets og departementets kontroll er rent administrativ og uten muligheter til å kontrollere faktiske omstendigheter. Departementet må dermed forholde seg til det som er meldt til registrering, og legger det vedtektsfestede formålet til grunn for vurderingen. Det er enhetens oppgave å sørge for at det vedtektsfestede formålet gjenspeiler realiteten for laget.

Etter departementets vurdering oppfyller dermed Jærtexel vilkåret i samvirkeloven § 1 om at enheten skal ha til hovedformål å fremme de økonomiske interessene til medlemmene.

Videre er det ikke tilstrekkelig for å trekke grensen mellom et samvirkeforetak og en forening å bare vurdere formålet med virksomheten. Det er også et vilkår for å registreres som samvirkeforetak at medlemmenes økonomiske interesser må fremmes gjennom deres deltakelse i virksomheten som avtakere, leverandører eller på annen lignende måte. Den samhandlingen Jærtexel og medlemmene har for å avle mest mulig kjøttfull sau, omfatter etter det opplyste flere forhold. Jærtexel legger til rette for kjøp og salg av avlsdyr. Etter § 2 i vedtektene har medlemmene rett til å kjøpe avlsdyr fra andre medlemmer før disse tilbys til andre som ikke er medlemmer. Medlemmene deltar dermed i laget både som leverandører og avtakere. Videre har medlemmene også rett til å benytte enhetens utstyr til den pris styret bestemmer. Dette er etter loven tilstrekkelig til å benevne aktiviteten i sammenslutningen som økonomisk samkvem. Samhandlingskriteriet anses dermed også som oppfylt.

Det er også et vilkår for å være et samvirkeforetak at ingen av medlemmene har personlig ansvar for enhetens gjeld. Departementet viser til at vedtektenes § 1 fastsetter at Jærtexel er selveiende. Det fremgår likevel ikke tydelig hvorvidt medlemmene har et begrenset ansvar eller om de har et personlig og ubegrenset ansvar for enhetens forpliktelser. Videre er det et vilkår for å være et samvirkeforetak at virksomhetens avkastning, bortsett fra normal forrentning av innskutt kapital, enten blir stående i virksomheten eller blir fordelt blant medlemmene, jf. samvirkeloven § 1 (2) nr. 1. Departementet kan heller ikke se at hva som skal skje med et eventuelt årsoverskudd er omtalt i enhetens vedtekter.

Departementet er etter en samlet vurdering av de innsendte dokumentene kommet til at Jærtexel reelt sett er organisert på en slik måte at det er å anse som et samvirkeforetak, jf. samvirkelova § 1. Departementet har i sin vurdering lagt særlig vekt på at Jærtexel er en sammenslutning som har til hovedformål å fremme de økonomiske interessene til medlemmene gjennom deres deltakelse i virksomheten som avtakere og leverandører. Jærtexel er dermed pliktig til å registrere seg som samvirkeforetak i Foretaksregisteret og bruke foretaksbenevnelsen SA i foretaksnavnet. For å kunne registreres som samvirkeforetak må imidlertid Jærtexel sørge for at vedtektene oppfyller samtlige av vilkårene nevnt over. På bakgrunn av at departementet vurderer at Jærtexels virksomhet er av en slik art at enheten er å anse som et samvirkeforetak, kan Jærtexel ikke registreres som en forening.

Om registrering av Jærtexel som samvirkeforetak innebærer forskjellsbehandling
Klager har fremholdt at dersom Jærtexel må registreres som samvirkeforetak, vil det innebære forvaltningsmessig forskjellsbehandling. Bakgrunnen for dette er at klager er kjent med at andre tilsvarende lag har kunnet registrere seg som forening.

Det er et ulovfestet forvaltningsrettslig prinsipp at like saker skal behandles likt. Det inne­bærer at forskjellsbehandling som ikke er saklig begrunnet, kan medføre at et vedtak anses som ugyldig. Likhetsprinsippet bygger på generelle rettssikkerhetsbetraktninger og innebærer at forvaltningsavgjørelser må bygge på en objektiv og saklig vurdering. For at en anførsel om forskjellsbehandling skal kunne føre frem, er det derfor en forutsetning at det dreier seg om like saker både rettslig og faktisk, og at forskjellsbehandlingen er usaklig.

Departementet har forståelse for at det kan oppleves som en forskjellsbehandling om Jærtexel må registreres som samvirkeforetak, mens andre avlslag med tilsynelatende lik organisering og struktur har blitt registrert som forening. Det er uheldig at Enhetsregisterets praksis ikke synes å ha vært konsekvent. Forskjellsbehandling kan imidlertid bare føre til at vedtaket blir ugyldig dersom den ikke har noen saklig begrunnelse. Departementet kan ikke se at registerets vedtak innebærer en slik usaklig forskjellsbehandling av Jærtexel. Etter departementets syn bygger registerets vedtak på riktig faktum i saken, og vedtaket er i tråd med gjeldende regelverk.

En eventuell forskjellsbehandling i dette tilfellet beror på en korrigering av praksis i Enhetsregisteret på bakgrunn av ikrafttredelsen av samvirkeloven. Etter ikrafttredelsen av samvirkeloven fikk alle sammenslutninger som oppfyller vilkårene i samvirkelova § 1 en plikt til å tilpasse seg den nye loven, jf. samvirkeloven § 163. I tillegg er også enheter som anser seg selv som forening, pålagt å registrere seg som samvirkeforetak dersom vilkårene i samvirkeloven § 1 er oppfylt. Dersom de oppfyller vilkårene etter samvirkeloven § 1, skal dermed alle lag med tilsvarende vedtekter som Jærtexel registreres som samvirkeforetak.

Departementet kan heller ikke se at det er tatt utenforliggende hensyn eller foretatt urimelige vurderinger i denne saken som førte til at vedtaket for Jærtexel ble annerledes enn for andre tilsvarende lag. Bakgrunnen for en eventuell forskjellsbehandling av Jærtexel er som nevnt at Enhetsregisteret har ryddet opp i sine saksbehandlingsrutiner for å tilpasse seg det nye lov­verket. Dette er etter departementets vurdering en saklig begrunnelse som ikke innebærer forskjellsbehandling i strid med likhetsprinsippet. Departementet har av den grunn kommet til at Enhetsregisterets vedtak i denne saken ikke innebærer forvaltningsmessig forskjellsbehandling.

Vedtak
Med hjemmel i lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker § 34 og lov 3. juni 1994 nr. 15 om Enhetsregisteret, gjør departementet følgende vedtak:

Klagen tas ikke til følge. Enhetsregisterets vedtak av 28. mars 2014 opprettholdes. Vedtaket er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven § 28 tredje ledd.

Vi publiserer rutinemessig alle vedtak på departementets nettside www.nfd.dep.no. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes oss innen 14 dager.