Søknad om utvidelse av konsesjon - International Maritime Exchange ASA

Det vises til søknad om utvidelse av konsesjon til å drive regulert marked i brev 20. juni 2008, Kredittilsynets tilrådning i saken 29. august 2008, samt brev 15. september 2008 med merknader til Kredittilsynets tilrådning.

1. Bakgrunn

International Maritime Exchange ASA (Imarex, foretaket) fikk 5. mars 2002 konsesjon fra departementet til å drive autorisert markedsplass for varederivater med maritime fraktkontrakter som underliggende, jf. dagjeldende børslov 17. november 2000 nr. 80 § 1-3 første ledd. Etter fusjon og endring i konsernstruktur fikk foretaket sin gjeldende konsesjon fra departementet 29. august 2006. Gjeldende konsesjon gir Imarex ”tillatelse til å drive autorisert markedsplass for varederivater med maritime fraktkontrakter som underliggende”. 

2. Foretakets anførsler

Imarex søker om utvidelse av konsesjonen til å omfatte virksomhet som regulert marked for derivater generelt, jf. lov 29. juni 2007 nr. 75 (verdipapirhandelloven) § 2-2 første ledd nr. 4, jf. femte ledd.

I første omgang planlegger foretaket å legge til rette for handel i derivatkontrakter med finansielt oppgjør med kraft som underliggende. Denne virksomheten vil drives i konkurranse med blant annet Nord Pool ASA. Foretaket vil også vurdere å utvide sitt produktspekter til å omfatte handel med andre derivater.

Foretaket har anført at en produktspesifikk konsesjon for et regulert marked – slik Kredittilsynet har tilrådd - ikke er i samsvar med de prinsipper MiFID (direktiv 2004/39/EC) bygger på. Foretaket har herunder anført at en produktspesifikk konsesjon kan vanskeliggjøre de rettigheter MiFID gir til å drive grensekryssende virksomhet. De meldinger som i følge MiFID artikkel 42 nr. 6 skal sendes til vertsstaten ved grensekryssende virksomhet, forutsetter i følge Imarex at hjemstaten benytter de begreper og inndelinger av finansielle instrumenter som defineres i MiFID.

Foretaket har videre vist til at Imarex-gruppen er en ledende aktør for råvarebaserte derivater med ca 300 ansatte, og at det må legges til grunn at Imarex kan trekke på nødvendig innsikt og kompetanse innen konsernet for å utvide sin virksomhet til nye produktområder. Dette er i følge foretaket uansett forhold markedsplassen selv skal vurdere etter den nye børsloven. Det følger av børsloven § 24 første ledd at regulert marked skal ”ha regler om opptak av finansielle instrumenter”, og disse reglene skal sørge for at de finansielle instrumentene handles på en redelig, velordnet og en effektiv måte. I gjennomføringsforordningen (forordning 1287/2006) artikkel 37 er det gitt detaljerte regler om det regulerte markeds plikter ved opptak av derivater. Det er etter Imarex´ vurdering tvilsomt om departementet innenfor rammen av Norges EØS-forpliktelser kan stille ytterligere krav ved notering av nye derivater ut over det som følger av forordningen. Foretaket har i den forbindelse også vist til Kommisjonens veiledning for gjennomføringsforordningen (Background note) side 12, der det blant annet heter:

”The implementing Regulation continues the high-level principles-based approach to the regulation of regulated markets which is adopted in the Directive. When establishing the admission rules for the concrete types of financial instruments, the implementing Regulation relies on the assessment that will be made by the regulated market, an assessment which to a large extent should be made on the basis of commercial discretion, while of course respecting the obligations set out in the level 1 Directive and its implementing Regulation.”

Det uttales videre i nevnte veiledning at formålet med regulering av opptaksvilkår i forordningen er å sikre like konkurransevilkår mellom europeiske regulerte markeder og å sikre en hensiktsmessig utnyttelse av de regulerte markeders markedstilgang.

Tilsynsmyndighetene har en mindre omfattende oppgave på dette området enn tilfellet var under tidligere lov. Foretaket mener at de skrittvise utvidelser Nord Pool ASA har søkt om (og som uten unntak har blitt innvilget) er lite relevante som sammenligningsgrunnlag siden de ble vurdert i forhold til tidligere børslov. Foretaket har påpekt at verken Oslo Børs eller Oslo Axess har produktspesifikk konsesjon. Nord Pool Clearing ASA hadde tidligere en produktspesifikk konsesjon, men denne er ved departementets brev 2. mars 2007 erstattet av en meldeplikt til Kredittilsynet for nye produkter før de lanseres.

Imarex mener en produktspesifikk konsesjon vil utgjøre et markedshinder og være en konkurransemessig ulempe for Imarex. Behandling av søknad om utvidelse av konsesjon tar erfaringsmessig inntil to-fire måneder, noe som er lenge i et dynamisk og konkurranseutsatt marked.

Foretaket har også vist til at opptak av nye derivatprodukter til notering uansett forutsetter endringer i Imarex´ regler og forretningsvilkår som skal godkjennes av Kredittilsynet, jf. børsloven § 22. Kredittilsynet kan da kontrollere at Imarex overholder de løpende virksomhetskrav, uten at det må søkes om en utvidelse av foretakets konsesjon.

3. Kredittilsynets tilrådning

Kredittilsynet har tilrådd følgende (brev 29. august 2008 pkt. 3):
 
”Kredittilsynet anbefaler at Finansdepartementet gir Imarex tillatelse til å drive regulert marked for varederivater med finansielt oppgjør, med maritime fraktkontrakter og kraftkontrakter som underliggende.

Det bør settes følgende vilkår for tillatelsen:

Imarex skal organisere virksomheten med markedsovervåkning i en egen enhet, tilføre denne enheten tilstrekkelige ressurser og etablere nødvendige systemer for å drive denne overvåkningen, jf. børsloven § 22 (2) og børsforskriften kapittel 4.

Imarex skal melde til Kredittilsynet dersom virksomheten med omsetning av kraftderivater øker vesentlig ut over overføring av dagens virksomhet i NOS Direct AS som for eksempel overføring av virksomheten i Spectron Energy Services AS, til Imarex.”

Det vises til Kredittilsynets brev 29. august 2008 for en nærmere redegjørelse for tilrådningen.

4. Departementets vurdering

4.1 Rettslig grunnlag – departementets vurdering av foretakets anførsler

Departementet legger til grunn at det følger av lov 29. juni 2007 nr. 74 om regulerte markeder (børsloven) § 5 at det er opp til departementets skjønn om konsesjon skal gis. Det fremgår av forarbeidene til børsloven (Ot.prp. nr. 34 (2006-2007), spesialmerknadene til § 5) at børsloven § 5 i hovedsak viderefører bestemmelsen i børsloven 2000 § 2-2 om konsesjon. Det fremgår uttrykkelig av forarbeidene til sistnevnte bestemmelse (Ot.prp. nr. 73 (1999-2000), spesialmerknadene til § 2-2, at det vil være opp til departementets frie skjønn om tillatelse skal gis. Skjønnet må på vanlig måte utøves innenfor de alminnelige rammene som følger av forvaltningsretten.

Departementet kan ikke se at Norges EØS-forpliktelser tilsier en annen fortolkning av dette rettslige utgangspunktet. Det følger for øvrig uttrykkelig av MiFID artikkel 36 nr. 1 at medlemslandene skal forbeholde tillatelse som regulert marked til systemer som oppfyller vilkårene i direktivets del 3.

Imarex har anført at de meldinger som i følge MiFID artikkel 42 nr. 6 skal sendes til vertsstaten ved grensekryssende virksomhet forutsetter at hjemstaten benytter de samme begreper og inndelinger av finansielle instrumenter som MiFID.

Departementet legger til grunn at den norske verdipapirhandellovens og tilhørende forskrifts definisjoner og inndelinger av ulike grupper og undergrupper av finansielle instrumenter er i samsvar med MiFID. MiFID (vedlegg I del C) og gjennomføringsforordningen inneholder omfattende definisjoner av hva som menes med derivater, og definisjonene omfatter en rekke grupper og undergrupper av derivater. Departementet kan ikke se at det følger av direktivet – verken artikkel 42 nr. 6 eller andre bestemmelser - at det må gis konsesjon for derivater generelt, slik at departementet skulle være forhindret fra muligheten til å gi konsesjon som regulert marked for enkelte typer derivater innenfor rammen av Norges EØS-forpliktelser. Anførselen knyttet til meldinger som må sendes til vertsstaten ved grensekryssende virksomhet etter direktivet artikkel 42 nr. 6 er for øvrig nærmere omtalt nedenfor under punkt 4.2.

Imarex har også vist til de detaljerte reglene i gjennomføringsforordningen (forordning 1287/2006) artikkel 37 om det regulerte markeds plikter ved opptak til handel av derivater. I den forbindelse har foretaket anført at det er tvilsomt om Norge innenfor rammen av EØS-forpliktelser kan oppstille ytterligere krav ved notering av derivater enn det som følger av forordningen. Foretaket har også vist til kommisjonens veiledning til forordningen, jf. det som er sitert derfra ovenfor under punkt 2.

Departementet har vanskelig for å se at foretakets anførsler på dette punkt er treffende i forhold til problemstillingen. De punkter fra gjennomføringsforordningen og kommisjonens veiledning som foretaket har påberopt seg, gjelder opptakskrav. Det fremgår av børsloven § 24 at det regulerte markedet skal ha regler om opptak av finansielle instrumenter til handel. Det kan hevdes at departementet ikke uten videre kan oppstille ytterligere krav enn det som følger av EØS-regelverket når det gjelder det nærmere innholdet i opptaksreglene til det regulerte markedet. Dette er imidlertid noe annet enn at det skulle være opp til det regulerte markedet selv å bestemme hvilke finansielle instrumenter det skulle ta opp til handel. Det kan ikke være slik at foretaket kan utvide konsesjonen gjennom opptaksregler. Det er etter departementets vurdering klart at det regulerte markeds opptaksregler må relatere seg til de finansielle instrumenter foretaket har konsesjon for. Det følger for øvrig som nevnt uttrykkelig av MiFID artikkel 36 nr. 1 at det kreves tillatelse for å drive regulert marked. Departementet kan på denne bakgrunn ikke se at de påberopte bestemmelser i EØS-regelverket er relevante for vurderingen av rammene for konsesjonsmyndighetens skjønnsutøvelse.

4.2 Skjønnsutøvelsen

Departementet finner at vilkårene for en utvidelse av konsesjonen er oppfylt. Det vises til vurderingene i Kredittilsynets tilrådning 29. august 2008, som departementet i hovedsak slutter seg til.

Departementet mener at konsesjonen bør utvides til å omfatte varederivater generelt, jf. verdipapirhandelloven § 2-2 femte ledd nr. 2. I første omgang vil konsesjonen gjelde for varederivater med finansielt oppgjør med kraft som underliggende, som foretaket har konkrete planer om å iverksette. Andre varederivater skal meldes til Kredittilsynet før de iverksettes. Kredittilsynet kan i forbindelse med en slik melding gi pålegg om hvordan selskapet må innrette seg som følge av endringen.

Departementet mener videre at konsesjonen bør utvides til å omfatte ”andre instrumenter som ikke ellers omfattes av leddet her, men som har de samme karakteristika som andre avledede finansielle instrumenter”, jf. verdipapirhandelloven § 2-2 femte ledd nr. 5. Dette inkluderer blant annet derivatkontrakter med maritime fraktkontrakter som underliggende, som foretaket allerede har konsesjon for. Siden definisjonen i verdipapirhandelloven § 2-2 femte ledd nr. 5 er såpass vid, og det er vanskelig å forutsi mer konkret hvilke derivatprodukter som kan bli aktuelle, er departementet av den oppfatning at foretaket ved opptak til handel av nye produkter som faller inn under verdipapirhandelloven § 2-2 femte ledd nr. 5 (ut over derivatkontrakter med finansielt oppgjør med maritime fraktkontrakter som underliggende), må ha forhåndsgodkjennelse av Kredittilsynet. Slik godkjennelse kan innhentes samtidig som Kredittilsynet skal godkjenne nye regler og forretningsvilkår for markedsplassen, jf. børsloven § 22. Kredittilsynet må i den forbindelse kunne oppstille vilkår for godkjennelsen. Det vises til vilkår nr. 3 nedenfor.

Departementet mener videre det må oppstilles vilkår om styrket markedsovervåkning og kapitalkrav, jf. vilkår nr. 1 og 3 nedenfor.

Ved å utvide konsesjonen til å omfatte derivater som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-2 fjerde ledd, jf. femte ledd nr. 2 og 5, antar departementet at det ikke vil oppstå nevneverdige praktiske eller andre problemer ved melding til vertsstaten ved eventuell grensekryssende virksomhet.

Ut over ovennevnte finner departementet ikke at konsesjonen bør utvides på dette tidspunkt. Det vises til Kredittilsynets vurderinger i brev 29. august 2008 side 5, som departementet i hovedsak slutter seg til. Dersom det ut fra konkrete planer i fremtiden er behov for utvidelse av konsesjonen, kan foretaket søke om dette på vanlig måte.

4.3 Spectron Energy Services AS og Nena AS

Departementet viser til brev 30. november 2006 vedrørende Imarex NOS ASAs erverv av Nena AS og M-Tre Holding AS. Etter det departementet skjønner har M-Tre Holding AS senere skiftet navn til Spectron Energy Services AS. I brevet uttaler departementet:

”Det understrekes at vurderingen er gjort på bakgrunn av dagens situasjon, der Imarex som markedsplassen for derivater i råvarer ikke ser ut til å komme i konflikt med mellommannsrollen som drives i M-Tre konsernet. Det er lagt vekt på at markedsplassen Imarex, til forskjell fra markedsplasser på verdipapirområdet, har et direkte forhold til investor. Dersom virksomheten til selskap i IMAREX NOS konsernet endres på en slik måte at det kan svekke tilliten til markedsplassen, vil spørsmålet måtte tas opp til ny vurdering.”

Når Imarex´ konsesjon nå utvides, må spørsmålet om eierskapet i Spectron Energy Services AS og Nena AS vurderes på nytt i lys av børsloven § 23. Departementet forutsetter at eventuelt spørsmål om fortsatt eierskap av Spectron Energy Services AS og Nena AS tas opp med departementet som egen sak, jf. børsloven § 23 og brev 30. november 2006.

4.4 Vedtak

Finansdepartementet gir, i medhold av lov 29. juni 2007 nr. 74 om regulerte markeder (børsloven) § 4 første ledd, International Maritime Exchange ASA tillatelse til å drive regulert marked for varederivater og derivater som omfattes av definisjonen ”andre instrumenter som ikke ellers omfattes av leddet her, men som har de samme karakteristika som andre avledede finansielle instrumenter”, jf. lov 29. juni 2007 nr. 75 om verdipapirhandel § 2-2 første ledd nr. 4, jf. femte ledd nr. 2 og 5.

Tillatelsen gis på følgende vilkår:

1. Foretaket skal organisere virksomheten med markedsovervåkning i en egen enhet, tilføre denne enheten tilstrekkelige ressurser og etablere nødvendige systemer for å drive overvåkningen, jf. børsloven § 22 annet ledd og forskrift 29. juni 2007 nr. 875 om regulerte markeder (børsforskriften) kapittel 4.
2. Opptak til handel av andre varederivater som faller inn under definisjonen i verdipapirhandelloven § 2-2 femte ledd nr. 2 enn derivater med finansielt oppgjør med kraftkontrakter som underliggende, skal meldes til Kredittilsynet før de iverksettes. Kredittilsynet kan gi pålegg om hvordan selskapet må innrette seg som følge av endringen.
3. Opptak til handel av andre derivater som faller inn under definisjonen i verdipapirhandelloven § 2-2 femte ledd nr. 5 enn derivater med finansielt oppgjør med maritime fraktkontrakter som underliggende, skal på forhånd godkjennes av Kredittilsynet. Kredittilsynet kan oppstille vilkår for godkjennelsen.
4. Foretaket skal til enhver tid ha en ansvarlig kapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten. Kredittilsynet kan stille krav til størrelsen på selskapets ansvarlige kapital, og hva denne kapitalen kan bestå i.

Med hilsen

Jan Bjørland e.f.
ekspedisjonssjef

                                                                                      Alexander Behringer
                                                                                      underdirektør

Gjenpart: - Thommessen Krefting Greve Lund AS
                 v/Tore Mydske, Postboks 1484 Vika, 0116 Oslo
               - Kredittilsynet (ref. nr. 08/8756)