Instruks om tolkning av utlendingsloven § 110 annet og tredje ledd – oppholdsrett for familiemedlemmer

Utlendingsdirektoratet Postboks 8180 Dep 0032 Oslo
Nr.	Vår ref	Dato
AI-1/2014	13/3420	20.01.2014

Arbeids- og sosialdepartementet viser til utlendingsloven § 76 annet ledd om adgangen til å instruere Utlendingsdirektoratet i generelle spørsmål om lovtolkning, skjønnsutøvelse og prioritering av saker.

Denne instruksen gjelder Utlendingsdirektoratets praksis i søknader om familiegjenforening fra en tredjelandsborger etter utlendingsloven § 110 annet og tredje ledd. Den norske statsborgeren eller EØS-/EFTA-borgeren (heretter EØS-borger) som tredjelandsborgeren ønsker familiegjenforening med i medhold av EØS-regelverket, må ha utøvet sin rett til fri bevegelighet i EØS-området og bosatt seg i vertslandet. Det vil si at EØS-borgeren har etablert et reelt og faktisk opphold i Norge eller at den norske borgeren har hatt et reelt og faktisk opphold i et annet EØS-land.

Formålet med instruksen er å legge til rette for et regelverk som reduserer risikoen for ulovlig innreise og opphold i saker om oppholdsrett for familiemedlemmer, og som gir vern mot misbruk av rettigheter i medhold av EØS-regelverket. 

 

Bakgrunn

Bakgrunnen for den tidligere instruksen på dette feltet (AI-1/2010) var en dom der EF-domstolen slo fast at direktiv 2004/38/EF[i] er til hinder for at et medlemslands lovgivning krever at en tredjelandsborger som er ektefelle til en EØS-borger, skal ha oppholdt seg lovlig i et annet medlemsland før sin ankomst til vertslandet (Metock-dommen[ii]). EF-domstolen viste til det generelle utgangspunktet i direktivet om å styrke unionsborgernes rett til å ferdes og oppholde seg fritt i andre medlemsland og slo fast at en tredjelandsborger som er gift med en EØS-borger, kan dra fordel av direktivets bestemmelser uavhengig av hvor og når ekteskapet er inngått. Hvordan tredjelandsborgeren er kommet til vertslandet eller at det forutgående oppholdet i EØS-området har vært lovlig er heller ikke av betydning.

For å hindre ulovlig innvandring og misbruk av regelverket, har EU-kommisjonen i samarbeid med medlemslandene utarbeidet retningslinjer til bruk for tolkingen og gjennomføringen av direktivet[iii].

Singh-dommen[iv] og tilsvarende dommer avsagt i EF-domstolen (fra 2009 EU-domstolen) har handlet om arbeidstakere som har brukt retten til å ta med seg sin familie tilbake til hjemlandet etter å ha benyttet retten til å bevege seg fritt i EØS-området. I disse sakene har EØS-borgerne vært økonomisk aktive i vertslandet.

I flere nye saker har EØS-borgeren ikke vært økonomisk aktiv i vertslandet. Dette gjelder blant andre EØS-borgere som har tatt med seg fødselspenger til vertslandet eller som har bodd i vertslandet på egne midler. Det har dermed oppstått et spørsmål vedrørende hvordan EØS-retten skal tolkes.

Rettslig utgangspunkt

Utlendingsloven § 110 regulerer hvilke familiemedlemmer som er omfattet av bestemmelsene i lovens kapittel 13. Femte ledd åpner for å gi nærmere bestemmelser knyttet til familiemedlemmer nevnt i annet ledd. Det følger av § 110 annet ledd annet punktum at familiemedlemmer til en norsk statsborger, uavhengig av nasjonalitet, omfattes av EØS-bestemmelsene dersom de følger eller gjenforenes med en norsk borger som returnerer til Norge etter å ha utøvet retten til fri bevegelighet etter EØS-avtalen i et annet EØS-land. På samme måte omfattes familiemedlemmer til en EØS-borger av bestemmelsene i kapittelet så lenge de følger eller gjenforenes med EØS-borgeren.

Direktiv 2004/38/EF art. 35 åpner for å nekte, oppheve og tilbakekalle rettigheter ved misbruk eller bedrageri, for eksempel proforma ekteskap. I tillegg har kommisjonen gitt veiledende kriterier for ”genuine and effective residence”, dersom det skulle være fare for misbruk av bestemmelsen. 

Instruks om ny praksis

I den tidligere instruksen (AI-1/2010) ble kravet om aktivitet i vertsstaten ikke vurdert ved avgjørelsen om den norske borgeren har utøvet retten til fri bevegelighet. Til da hadde alle kjente saker handlet om arbeidstakere.

I den gjeldende instruksen skal det i vurderingen av om oppholdet har vært reelt og faktisk legges stor vekt på om EØS-borgeren har vært økonomisk aktiv i vertsstaten.

I saker om familiegjenforening etter EØS-regelverket skal det kreves at referansepersonen (en norsk borger eller en annen EØS-borger) som utøver eller har utøvet sin rett til fri bevegelighet, har bosatt seg i vertslandet. Det vil si at referansepersonen har foretatt en reell flytting og etablert et reelt og faktisk opphold i Norge eller i et annet EØS-land. Ved søknad om familiegjenforening etter EØS-regelverket skal direktoratet vurdere om disse vilkårene er oppfylt. Det presiseres at praksisen er forbeholdt tredjelands familiemedlemmer som reiser inn i landet og søker oppholdskort for opphold som er ment å vare i mer enn tre måneder. 

Norsk referanseperson

En norsk borger må ha utøvet sin rett til fri bevegelighet i et annet EØS-land dersom familiemedlemmet som følger eller gjenforenes med den norske borgeren, skal få opphold i medhold av EØS-regelverket. Den norske borgeren må ha hatt et reelt og faktisk opphold i et annet EØS-land før gjenetablering i Norge. Det forutsettes at familiemedlemmet har hatt et reelt samliv med den norske borgeren i dette EØS-landet.

Om oppholdet i det andre EØS-landet har vært faktisk og reelt må vurderes konkret og individuelt i hver enkelt sak. Det må legges vekt på om familiens samlede forhold tilsier at den norske borgeren har hatt et reelt og faktisk opphold i et annet EØS-land. Momenter som oppholdets varighet, ekteskapets (samlivets) varighet og arbeids- og boforhold må inngå som en del av vurderingen. For eksempel vil det ikke være tilstrekkelig for å konstatere reelt og faktisk opphold, at den norske borgeren har hatt et kortvarig opphold på et hotellværelse, for så å vende tilbake til Norge. Heller ikke leie av et rom eller flytting til en c/o-adresse hos slektninger eller bekjente i en kortvarig periode vil anses som en reell flytting. Andre momenter som kan tyde på at oppholdet ikke har vært reelt og faktisk, vil være at familiemedlemmet hovedsakelig har oppholdt seg i et annet EØS-land enn den norske borgeren eller at oppholdet i det EØS-landet hvor den norske borgeren har bodd, har vært kortvarig. En lengre leieperiode på bakgrunn av en leiekontrakt eller et lengre opphold i en bolig som den norske borgeren har kjøpt, vil derimot tyde på en reell og faktisk etablering.

Det er flere grunner til å ta inn økonomisk aktivitet som et særlig moment i vurderingen av om oppholdet i vertslandet har vært faktisk og reelt. EØS-avtalens regler om fri bevegelighet har som grunntanke et krav om økonomisk aktivitet. EØS-borgeren skal heller ikke utgjøre en urimelig byrde for de offentlige velferdsordingene.

Videre kan det svekke betydningen av de alminnelige reglene om underholdskrav i familieinnvandringssaker og utvisning, dersom familiemedlemmer til norske borgere som ikke har utøvet økonomisk aktivitet omfattes. Det er viktig å understreke at reglene om underholdskrav i familieinnvandringssaker og utvisning skal ivareta viktige samfunnsmessige formål. Underholdskravet skal motvirke tvangsekteskap og støtte opp om integrering og selvforsørgelse.  

I vurderingen av om den norske borgeren har utøvd økonomisk aktivitet i vertslandet, vil arbeidsforholdets omfang ha betydning. Det vil si at aktiviteten ikke skal være av bagatellmessig art. Oppholdet og forholdene i saken må heller ikke tilsi at dette er gjort for å omgå norsk regelverk. Tidligere avslag på søknad om opphold i Norge er et moment i vurderingen som taler mot å gi oppholdstillatelse etter direktiv 2004/38/EF.

I saker hvor det oppstår tvil om den norske borgeren har benyttet sin rett til fri bevegelighet i et annet EØS-land, kan direktoratet kreve dokumentasjon på at oppholdet har vært reelt og faktisk. Eksempler på slik dokumentasjon er utskrift fra folkeregister eller andre adresseregistre, leie-/kjøpekontrakt på bolig, registreringsbevis, skattekort, lønnsslipper, opplysninger om bankkonto og telefonregninger. Opplistingen er ikke uttømmende, og den norske borgeren kan legge fram alle typer dokumentasjon som kan dokumentere bruken av sin rett til fri bevegelighet i et annet EØS-land.

Det kreves en viss tidsmessig sammenheng mellom den norske borgerens retur til Norge og tidspunktet for familiemedlemmets søknad om oppholdskort. Som et utgangspunkt skal søknaden om oppholdskort være satt fram innen tre måneder etter familiemedlemmets innreise. Går det lengre tid, skal det legges vekt på om eksempelvis arbeids– eller utdanningsmessige forhold har forsinket søknaden og på varigheten av forsinkelsen. 

Referanseperson fra et annet EØS-land

Når en tredjelandsborger søker om familiegjenforening med en EØS-borger, må sistnevnte ha etablert seg reelt og faktisk i Norge dersom familiemedlemmet som følger eller gjenforenes med EØS-borgeren, skal få opphold i medhold av EØS-regelverket. Det vil også her måtte gjøres en konkret vurdering i hver enkelt sak om familiens samlede forhold tilsier at EØS-borgeren har etablert seg i Norge. Varigheten av EØS-borgerens opphold, varigheten av ekteskapet (samlivet), arbeidsforhold og boforhold er momenter som må inngå i vurderingen på samme måte som nevnt i avsnittet om norske referansepersoner. At EØS-borgeren har oppgitt adresse i et annet EØS-land enn Norge eller at et familiemedlem er innreist direkte fra et tredjeland, kan tilsi at det ikke er snakk om en reell og faktisk etablering, men snarere om et kortvarig opphold.

I saker hvor det oppstår tvil, kan direktoratet kreve dokumentasjon for at EØS-borgeren har etablert et reelt og faktisk opphold i Norge. Eksempler på slik dokumentasjon er utskrift fra folkeregister eller andre adresseregistre, leie-/kjøpekontrakt på bolig, registreringsbevis, skattekort, lønnsslipper, opplysninger om bankkonto og telefonregninger. Opplistingen er ikke uttømmende, og som nevnt ovenfor, står referansepersonen fritt til å legge fram alle typer dokumentasjon for sin reelle og faktiske etablering i Norge.

Det må også tas hensyn til om EØS-borgeren har utnyttet sin rett til fri bevegelighet i Norge i en viss periode før søknad om familiegjenforening blir fremmet. I disse tilfellene vil det være lettere for EØS-borgeren å dokumentere reelt og faktisk opphold enn når familien reiser inn i Norge samtidig. Ved samtidig innreise og søknad om familiegjenforening når EØS-borgeren ikke synes å ha etablert seg i Norge, kan direktoratet kreve dokumentasjon på reell og faktisk etablering. I slike tilfeller kan det umiddelbart utstedes et registreringsbevis til EØS-borgeren, mens beslutningen om det skal utstedes oppholdskort til familiemedlemmene som er tredjelandsborgere, skal tas innen seks måneder etter søknad. I denne perioden har direktoratet mulighet til å vente med å utstede oppholdskort inntil EØS-borgeren har fått mulighet til å legge fram nødvendig dokumentasjon for sitt reelle og faktiske opphold i Norge.

Departementet viser for øvrig til at proforma ekteskap ikke kan danne grunnlag for familiegjenforening etter EØS-regelverket. Om den nærmere vurderingen av om et ekteskap er proforma, se Justis- og politidepartementets instruks GI-2010-001.

Vi gjør også oppmerksom på at samboerskap krever at samboerne har hatt lovlig opphold i Norge for at samboerperioden her skal regnes med etter lovens § 41.

Denne instruksen erstatter tidligere instruks (AI-1/2010 - om tolking av utlendingsloven § 110 annet ledd – oppholdsrett for familiemedlemmer). Instruksen trer i kraft straks.

 

Med hilsen

 

Rune Solberg (e.f)
ekspedisjonssjef                                                                               

Else Pernille Torsvik
                                                                                     fung. avdelingsdirektør

 

Kopi: Justisdepartementet, Utenriksdepartementet, Utlendingsnemnda, Politidirektoratet, Arbeids- og velferdsdirektoratet

 

---