Handelspartner Securities ASA
Holmens gate 4
0250 Oslo 

       
Deres ref                              Vår ref                             Dato
                                          08/1026 FM IG                  23.06.2009

 

Klage på vedtak om tilbakekall av tillatelse - Handelspartner Securities ASA

Det vises til klage fra Handelspartner Securities ASA v/advokat Christian Stang Våland 30. november 2007 over Kredittilsynets vedtak av samme dato om å tilbakekalle Handelspartner Securities ASAs tillatelse til å yte investeringstjenester. Det vises videre til Kredittilsynets oversendelse av klagen til Finansdepartementet ved brev 6. februar 2008. Dessuten vises til brev 2. april 2008 fra Handelspartner Securities ASA v/advokat Christian Stang Våland, der klagen begrunnes og utdypes. Det vises også til ytterligere merknader fra klager i brev 6. mai 2008 til departementet, samt Kredittilsynets kommentarer til klagers merknader i brev 28. mai 2008 til departementet.

1. Rettslig grunnlag

Saken gjelder forhold fra før gjeldende verdipapirhandellov (lov 29. juni 2007 nr. 75) trådte i kraft. Saken må derfor vurderes opp mot den lov som gjaldt da forholdene i saken fant sted, det vil si lov 19. juni 1997 nr. 75 om verdipapirhandel, heretter omtalt som ”verdipapirhandelloven 1997”. For enkelhets skyld henviser departementet i det følgende kun til de relevante bestemmelsene i verdipapirhandelloven 1997, også der Kredittilsynet har vist til likelydende bestemmelser i verdipapirhandelloven 2007.

Kredittilsynet kan i medhold av verdipapirhandelloven 1997 § 12-5 første ledd nr. 4 helt eller delvis tilbakekalle tillatelse til å yte investeringstjenester dersom foretaket ”foretar alvorlige eller systematiske overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av lov”. Kredittilsynets tilbakekall av tillatelse i denne saken har sitt grunnlag i overtredelse av verdipapirhandelloven 1997 § 7-1 første ledd, som lyder:

”Investeringstjenester kan bare ytes av foretak som har tillatelse til dette fra departementet”.

Hva som regnes som konsesjonspliktige investeringstjenester er definert i verdipapirhandelloven 1997 § 1-2 første ledd:

Med investeringstjenester menes følgende tjenester når disse ytes på forretningsmessig basis:
1. …
2. omsetning av finansielle instrumenter for egen regning,
3. aktiv forvaltning av investorers portefølje av finansielle instrumenter på individuell basis og etter investors fullmakt,
4. …
5. …

Etter verdipapirhandelloven 1997 § 8-5 første ledd nr. 2 kan et verdipapirforetak likevel foreta handel i finansielle instrumenter for egen regning når ”handelen er ledd i foretakets alminnelige kapitalforvaltning”.

2. Sakens bakgrunn

Saken gjelder klage over Kredittilsynets vedtak om å tilbakekalle Handelspartner Securities´ tillatelse til å yte investeringstjenester.

Handelspartner Securities ASA (Handelspartner Securities, klager, foretaket) fikk 16. april 2007 tillatelse til å yte investeringstjenesten ”mottak og formidling av ordre på vegne av investor i forbindelse med finansielle instrumenter”, jf. verdipapirhandelloven 1997 § 7-1, jf. § 1-2 første ledd nr. 1 første alternativ.

Foretakets virksomhet var hovedsakelig knyttet til handel på Oslo Børs. Foretaket foresto ikke oppgjør for sine kunders handler. Dette ble forestått av Glitnir AB (Stockholm) etter avtale mellom Handelspartner Securities og Glitnir AB.

Kredittilsynet gjennomførte 5. september 2007 stedlig tilsyn hos Handelspartner Securities. I rapport fra stedlig tilsyn 31. oktober 2007 ble det gitt forhåndsvarsel om tilbakekall av tillatelse. Den 30. november 2007 fattet Kredittilsynet vedtak om tilbakekall av Handelspartner Securities´ tillatelse til å drive investeringstjenester, jf. verdipapirhandelloven 1997 § 12-5 første ledd nr. 4. Tilbakekallet var begrunnet i at foretaket etter Kredittilsynets oppfatning hadde ytt investeringstjenestene aktiv forvaltning av investors portefølje av finansielle instrumenter og egenhandel, uten at foretaket hadde konsesjon for disse tjenestene.

Handelspartner Securities påklaget 30. november 2007 Kredittilsynets vedtak. I samme brev ba foretaket om at klagen ble gitt oppsettende virkning.

Kredittilsynet avslo i brev 13. desember 2007 anmodningen om oppsettende virkning.

Kredittilsynet v/styret fant ikke grunnlag for å omgjøre vedtaket om tilbakekall av foretakets tillatelse til å yte investeringstjenester, og klagen ble oversendt Finansdepartementet ved Kredittilsynets brev 6. februar 2008. Klager v/advokat Christian Stang Våland har i brev 2. april 2008 til departementet utdypet klagen og kommet med kommentarer til Kredittilsynets oversendelsesbrev. I brev 6. mai 2008 har klager fremsatt ytterligere merknader i saken. Kredittilsynet har kommentert klagers merknader i brev 28. mai 2008 til departementet.

3. Kredittilsynets vedtak

Kredittilsynets vedtak bygger på Kredittilsynets gjennomgang av foretakets virksomhet etter stedlig tilsyn 5. september 2007 og etterfølgende korrespondanse med foretaket, herunder forhåndsvarsel om tilbakekall av tillatelse inntatt i rapport fra stedlig tilsyn 31. oktober 2007.  

Vedtaket er delt opp i to hoveddeler, der spørsmålet om overtredelse av henholdsvis reglene om aktiv forvaltning og egenhandel behandles. Avslutningsvis i vedtaket har Kredittilsynet vurdert hva slags sanksjon som skal ilegges.

3.1 Aktiv forvaltning

Når det gjelder spørsmålet om foretaket har ytt investeringstjenesten aktiv forvaltning uten å inneha konsesjon for denne tjenesten, har Kredittilsynet tatt utgangspunkt i bestemmelsen i verdipapirhandelloven 1997 § 7-1 første ledd, jf. § 1-2 første ledd nr. 3. Det følger av disse bestemmelsene at aktiv forvaltning av investors portefølje på forretningsmessig basis er en investeringstjeneste som krever konsesjon.

Kredittilsynet har deretter gått gjennom to ulike tilfeller oppdaget under det stedlige tilsynet som Kredittilsynet mener er brudd på ovennevnte bestemmelser. I forbindelse med redegjørelsen for det første tilfellet uttaler Kredittilsynet (vedtaket side 1 følgende, siste avsnitt):

”Kredittilsynet ble i forbindelse med det stedlige tilsynet forelagt en avtale mellom foretaket og en navngitt kunde (kunden). Avtalen ga foretaket fullmakt til å forvalte kundens aksjeportefølje. Foretaket benyttet avtalen til å legge inn store mengder diskresjonære ordre på vegne av kunden. I uke 30, 31 og 34 i 2007 utførte Glitnir henholdsvis 213, 195 og 49 handler på grunnlag av Handelspartners diskresjonære ordreinnleggelser på vegne av kunden. Dette utgjorde henholdsvis 47,56 % (kr. 26.763.545,-), 48,42 % (kr. 20.443.320,-) og 15,81 % (kr. 7.552.510,-) av foretakets totale ordreinnleggelser på vegne av kunder i de samme tidsperiodene.”

Vedtaket inneholder videre en gjengivelse av foretakets anførsler om aktiv forvaltning, samt Kredittilsynets vurderinger av anførslene. Det fremgår av vedtaket at foretakets styre anførte at de aktuelle handlene ikke hadde gått på bekostning av andre kunder og at foretakets administrasjon hadde misforstått omfanget av selskapets konsesjon, samt at ordreformidlersjef ikke har hatt god nok forståelse av lover og forskrifter. Kredittilsynet uttaler at slik påstått rettsvillfarelse ikke kan vektlegges, og viser til at foretaket har plikt til å sette seg inn i det regelverk som gjelder for virksomheten. Videre viser Kredittilsynet til at det ved to anledninger i forbindelse med foretakets konsesjonssøknad skriftlig understreket skillet mellom ordreformidling og aktiv forvaltning, samt det faktum at foretaket verken innehadde eller hadde søkt om konsesjon til aktiv forvaltning.

Foretaket anførte også at forholdet var avsluttet før tilsynet fant sted, og at handelen kun var gjort over en kort tidsperiode. Kredittilsynet tillegger i følge vedtaket disse forhold svært liten vekt, fordi avtalen med kunden skal ha blitt avsluttet på et ekstraordinært styremøte dagen før det stedlige tilsynet, et møte som var foranlediget av det stedlige tilsynet. Kredittilsynet viser også til at foretaket før det stedlige tilsynet hadde lagt avtalen til grunn over en lengre periode.

Kredittilsynet går deretter over til å behandle det andre faktiske forholdet som det mener er ytelse av tjenesten aktiv forvaltning uten konsesjon. I vedtaket (side 2, femte avsnitt) heter det:

”Kredittilsynet ble i forbindelse med det stedlige tilsynet forelagt en avtale mellom foretaket og en annen navngitt kunde. Avtalen ga foretaket fullmakt til å forvalte kundens aksjeportefølje ”i august og begynnelsen av september”. Foretaket benyttet avtalen til å legge inn store mengder diskresjonære ordre på vegne av denne kunden i forhold til den mengden kunden la inn selv i uke 30. I deler av uke 31 (1. – 3. august) og i uke 34 i 2007 utførte Glitnir henholdsvis 47 og 36 handler på grunnlag av Handelspartners diskresjonære ordreinnleggelser på vegne av kunden. Dette utgjorde henholdsvis 14 % (kr. 3.376.060,-) og 11,86 % (kr. 5.665.845,-) av foretakets totale ordreinnleggelser på vegne av kunder i de samme tidsperiodene. ”

I brev fra foretakets styre 14. november 2007 erkjente styret at ”brevet ikke skulle ha vært godkjent som ordre”. Foretaket anførte at handlene ikke hadde gått på bekostning av andre kunder, og at forholdet ble håndtert av tidligere daglig leder og var ukjent for styret og øvrig ledelse. Det ble også opplyst at daglig leders arbeidsforhold var terminert dels på grunn av denne avtalen. Kredittilsynet bemerker at forholdet i så fall var en fullstendig svikt i foretakets internkontroll, særlig tatt i betraktning omfanget av transaksjonene sett i forhold til avtalen.

Foretaket anførte også at avtaleforholdet var avsluttet da det stedlige tilsynet ble gjennomført. Kredittilsynet påpeker i tilknytning til dette at avslutningen av forholdet var en følge av at avtalen gjaldt frem til september, og at den ikke opphørte som følge av inngrep fra foretakets styre eller administrasjon.

Kredittilsynet konkluderer under gjennomgangen av temaet aktiv forvaltning med at foretaket hadde inngått avtaler med kunder om aktiv forvaltning av investors portefølje av finansielle instrumenter, jf. verdipapirhandelloven 1997 § 1-2 første ledd nr. 3. Handelspartner hadde ikke konsesjon til å yte denne investeringstjenesten, og har således overtrådt verdipapirhandelloven 1997 § 7-1 første ledd.

3.2. Egenhandel

Kredittilsynet behandler deretter temaet egenhandel. Kredittilsynet tar utgangspunkt i at ytelse av investeringstjenesten omsetning av finansielle instrumenter for egen regning på forretningsmessig basis krever konsesjon fra Kredittilsynet, jf. verdipapirhandelloven 1997 § 7-1 første ledd, jf. § 1-2 første ledd nr. 2. Det fremgår videre av vedtaket at Kredittilsynet i forbindelse med det stedlige tilsynet gjennomgikk Glitnirs elektroniske omsetningsjournal med Handelspartners transaksjoner i verdipapirer for egen regning for perioden 19. juli til 24. september 2007. I vedtaket (side 3, fjerde avsnitt) heter det:

”I perioden 19. juli til 24. september 2007 (68 dager) la Handelspartner inn ordre om 118 kjøps- og salgstransaksjoner i norske aksjer for egen regning. Foretaket kjøpte aksjer for 29.999.381 kroner og solgte aksjer for 27.918.414 kroner. Av disse transaksjonene var 56 intradag, det vil si kjøp og salg av samme aksje i løpet av samme dag. Foretaket kjøpte aksjer intradag for 14.744.667 kroner og solgte aksjer intradag for 19.497.452 kroner.”

Foretakets anførsler er gjengitt i vedtaket. Det fremgår der at foretakets styre mener at grensen mellom egenhandel som en del av foretakets alminnelige kapitalforvaltning og egenhandel som investeringstjeneste, må bero på foretakets hensikt med handelen. Foretakets hensikt har ikke vært noen annen enn å foreta handlene som ledd i den alminnelige kapitalforvaltningen, og alle handlene har i følge foretaket vært klassifisert som egenhandel som er en del av den alminnelige kapitalforvaltning. Foretaket kan ikke se at det skal være en forutsetning for egenhandel som del av foretakets alminnelige kapitalforvaltning at det ikke skal kunne foretas intradaghandler. Foretaket viser også til at ingen av handlene var gjort for å oppfylle forpliktelser overfor tredjeparter. Foretaket mener at egenhandelen var i tråd med verdipapirhandelloven 1997 § 8-5 første ledd nr. 2.

Kredittilsynet uttaler til foretakets anførsler at skillet mellom investeringstjenesten omsetning av finansielle instrumenter for egen regning og egenhandel som ledd i foretakets alminnelige kapitalforvaltning, beror på objektive kriterier og ikke foretakets påståtte hensikt. Et sentralt objektivt kriterium er i følge Kredittilsynet hyppighet i omsetningen, det vil si omsetningens tidsperspektiv. Kredittilsynet viser til at dette kriteriet er avgjørende for porteføljekategorisering etter forskrift 22. juni 2000 nr. 632 om minstekrav til kapitaldekning for markedsrisiko mv. § 2-1. Kredittilsynet mener at de aktuelle handlene må anses som konsesjonspliktig omsetning av finansielle instrumenter for egen regning etter verdipapirhandelloven 1997 § 1-2 første ledd nr. 2, jf. § 7-1 første ledd. Omfanget av transaksjoner har vært omfattende, men begrenset til Glitnir som motpart. Følgelig er det i følge vedtaket ikke forholdet til investorene som motparter i egenhandelen som er det alvorlige, men at virksomheten har vært drevet uten tilstrekkelig kapitaldekning. Egenhandel som investeringstjeneste utløser kapitalkrav på 730 000 euro.

3.3 Reaksjonsform

 
Kredittilsynet har deretter fattet vedtak om tilbakekall av foretakets tillatelse. Foretakets tillatelse var begrenset til å gjelde ”mottak og formidling av ordre på vegne av investor i forbindelse med finansielle instrumenter”, jf. verdipapirhandelloven 1997 § 1-2 første ledd første alternativ. I tillatelsen var det blant annet stilt eksplisitt vilkår om at ”Foretaket skal ikke forestå oppgjør eller på andre måter besitte kundemidler”. Kredittilsynet har lagt til grunn at foretaket har foretatt ”alvorlige og systematiske overtredelser” av bestemmelser i verdipapirhandelloven, jf. verdipapirhandelloven 1997 § 12-5 første ledd nr. 4.

Kredittilsynet presiserer videre at lovbruddene vedrørende aktiv forvaltning på den ene side og egenhandel på den annen side hver for seg er selvstendige grunnlag for tilbakekall av tillatelsen til å yte investeringstjeneste.

Lovbruddenes omfang i tid og størrelse er i følge Kredittilsynet så omfattende at det ikke er et uforholdsmessig inngrep å kalle tilbake foretakets tillatelse. Kredittilsynet har vurdert om mindre omfattende inngrep, for eksempel pålegg om retting, er tilstrekkelig sanksjon, men mener dette ikke er rimelig ut fra omfanget av overtredelsene. Kredittilsynet har i den forbindelse merket seg at foretaket har byttet ut sin daglige leder.

4. Klagers anførsler i hovedtrekk
 

4.1 Aktiv forvaltning

Handelspartner Securities har ikke bestridt at to av foretakets ansatte har drevet aktiv forvaltning over en tidsperiode med hver sin kunde. Foretaket har på dette punkt anført at reaksjonen er for streng, jf. nedenfor under punkt 4.3.

4.2 Egenhandel

Klager bestrider at den egenhandel som har funnet sted er konsesjonspliktig. Foretaket mener at grensen mellom egenhandel som del av den alminnelige kapitalforvaltning og egenhandel som investeringstjenesten ”omsetning av finansielle instrumenter for egen regning”, må bero på foretakets hensikt med handelen. Klager har i tilknytning til de aktuelle transaksjonene ikke hatt annen hensikt enn å foreta disse som ledd i foretakets alminnelige kapitalforvaltning. Formålet var å oppnå bedre avkastning på foretakets midler.

Det fremgår av forarbeidene til verdipapirhandelloven 2007 (NOU 2003:6 punkt 2.8.5) at egenhandel må inneholde et tjenesteelement for å medføre konsesjonsplikt. Det som er konsesjonspliktig er ytelse av investeringstjenester. De handlene Handelspartner Securities foretok inneholdt ikke noe tjenesteelement.

Formålet bak konsesjonsplikten for egenhandel som investeringstjeneste er først og fremst å beskytte foretakets kunder. Kredittilsynet uttaler i vedtaket at transaksjonene ikke var problematisk overfor foretakets kunder. Å kreve konsesjon for de handler Handelspartner Securities har utøvd er derfor ikke nødvendig for å realisere hovedformålet bak bestemmelsen.

Kredittilsynet har i vedtaket fokusert på kapitaldekningskravet. Foretaket har fått tilbakekalt konsesjonen på grunn av påstått konsesjonspliktig egenhandel, ikke på grunn av for lav kapitaldekning. Det er ikke riktig eller relevant å blande kapitaldekningsreglene inn i vurderingen av om et selskaps kapitalforvaltning utgjør konsesjonspliktig egenhandel.

Kredittilsynet har videre pekt på at formålet bak kapitaldekningsreglene er å redusere systemrisiko til et nivå der det er lite sannsynlig at problemer i et foretak vil spre seg og føre til at markedene og foretakene hindres i å utføre sine oppgaver ved kapitalformidling. Foretaket har svært vanskelig for å se hvordan kapitalforvaltningen i dette tilfellet øker den nevnte systemrisiko.

Foretaket kan ikke se at det er en forutsetning for egenhandel som del av den alminnelige kapitalforvaltning at det ikke skal kunne foretas intradagshandler. Ingen av handlene var initiert eller gjort for å oppfylle forpliktelser overfor tredjeparter, hvilket må være en forutsetning for egenhandel som investeringstjeneste. Egenhandelsaksjene ble oppbevart på en separat konto, og det er ikke knyttet usikkerhet til hvilke transaksjoner som inngikk i kapitalforvaltningen. Foretaket mener egenhandelen er i tråd med verdipapirhandelloven 1997 § 8-5 første ledd nr. 2.

Kredittilsynet hevder at et sentralt objektivt kriterium ved vurderingen av om det foreligger konsesjonspliktig egenhandel er hyppigheten i omsetningen, det vil si investeringens tidsperspektiv. Dette synes å være et nytt kriterium som Kredittilsynet nå etablerer, og som ikke har grunnlag i rettskilder. Transaksjonshyppighet som kriterium synes heller ikke å ivareta noen av de formålene som konsesjonsplikten er ment å beskytte.

Heller ikke omfanget av egenhandelstransaksjonene, som Kredittilsynet benytter som hovedmoment i vurderingen, har rettskildemessig grunnlag. Kredittilsynets begrunnelse er at et stort omfang av egenhandel tilsier at faren for mulige interessekonflikter mellom foretakets egeninteresse i den enkelte transaksjon og foretakets kunder øker. Også her blander Kredittilsynet spørsmålet om det foreligger konsesjonspliktig egenhandel sammen med andre regler. Interessekonflikter er regulert i andre bestemmelser i verdipapirhandelloven. Handelspartner Securities har ikke mistet konsesjonen på bakgrunn av overtredelse av noen av disse bestemmelsene. Foretaket har vanskelig for å se at hensynet til å motvirke interessekonflikter skal få relevans ved vurderingen av om foretaket har utført investeringstjenesten ”omsetning av finansielle instrumenter for egen regning”. Spesielt må dette gjelde når Kredittilsynet uttrykkelig har sagt at det ikke var forholdet til investorene som var det alvorlige ved den påståtte lovovertredelsen.

4.3 Reaksjonsform

 
Når det gjelder reaksjonsform, mener foretaket at Kredittilsynets reaksjon er for streng både i forhold til faktum i saken og sammenlignet med Kredittilsynets øvrige praksis. Dette gjelder både forholdene vedrørende aktiv forvaltning på den ene side og egenhandel på den annen side sett hver for seg og samlet.

Foretaket er enig med Kredittilsynet i at dersom et selskap bevisst tilbyr tjenester som det ikke har konsesjon til, så er dette så alvorlig at det kan føre til tilbakekall av tillatelse. Dette er ikke situasjonen i forliggende sak. Det er ikke mulig å sikre seg fullt ut mot at enkeltansatte går ut over de instrukser og retningslinjer de har fått. Slik kan aktiv forvaltning forekomme uten styrets/selskapets kunnskap. Det sentrale i vurderingen av om tillatelsen skal kalles tilbake må være hva selskapet foretar seg når det blir klar over at det har foregått uregelmessigheter. Handelspartner Securities sørget umiddelbart etter at det ble kjent med forholdene for at avtalene om aktiv forvaltning ble brakt til opphør. Arbeidsforholdet til daglig leder ble avsluttet. Foretaket har videre stilt seg åpen for å iverksette de tiltak Kredittilsynet eventuelt måtte kreve i tillegg til dette.

Handelspartner Securities har også forstått det slik at det ikke er helt uvanlig å avdekke tilfeller av aktiv forvaltning ved stedlig tilsyn hos foretak som ikke har konsesjon for slike tjenester. Selv om overtredelser har tilsvart de overtredelser Handelspartner Securities nå er fratatt konsesjonen på bakgrunn av, har ingen av de andre foretakene blitt fratatt konsesjonen. I brev til departementet 6. mai 2008 har klager vist til oppslag i Dagens Næringsliv 5. mai 2008, der Kredittilsynet retter kritikk mot meglerhuset Færder Securities for blant annet brudd på verdipapirhandelloven 2007 § 9-11 første ledd nr. 7 om å føre oppgaver over mottatt og formidlet oppdrag. I artikkelen fremgår det at vedkommende aksjemegler har fått terminert sitt arbeidsforhold som følge av 30 diskresjonære handler på vegne av kunder. Det fremkommer også av artikkelen at Kredittilsynet avdekket store avvik og uoverensstemmelser, også etter at vedkommende aksjemeglers arbeidsforhold av avsluttet. Dette underbygger at reaksjonen mot Handelspartner Securities var en overdreven reaksjon sett i forhold til omfanget av den kritikk som var reist og praksis for øvrig. Vedtaket mot Handelspartner Securities ble truffet et par dager etter stedlig tilsyn i Terra Securities ASA, og synes å bære preg av dette, til tross for at sakene ikke er sammenlignbare.

Tilbakekall av tillatelse er en reaksjon som ikke står i forhold til overtredelsene. To enkeltindividers handlinger gjør at alle de ansatte i foretaket kan miste jobbene sine og aksjonærene kan lide tap. Ingen kunder eller andre har lidt økonomisk tap som følge av foretakets handlinger i saken.

Dersom departementet mot formodning skulle komme til at foretakets kapitalforvaltning er konsesjonspliktig egenhandel, mener foretaket at tilbakekall på dette grunnlag vil være en for streng reaksjon. Hvis Kredittilsynets lovforståelse legges til grunn på dette punkt, vil grensen mellom kapitalforvaltning som ikke krever konsesjon og konsesjonspliktig egenhandel være svært vanskelig å trekke. Det er for strengt at førstegangs overtredelse av en uklar bestemmelse skal medføre tilbakekall av konsesjon, særlig når lovanvendelsen baseres på kriterier som ikke kan gjenkjennes fra rettskilder. Selv om foretaket er av den klare oppfatning at kapitalforvaltningen ikke medførte konsesjonsplikt, ble aktiviteten innstilt så snart foretaket ble gjort oppmerksom på Kredittilsynets standpunkt. 

5. Kredittilsynets merknader til klagers brev 6. mai 2008

Klager har i brev 6. mai til departementet vist til artikkel i Dagens Næringsliv 5. mai 2008, der Kredittilsynet rettet kritikk mot meglerhuset Færder Securities for brudd på blant annet plikten til å føre oppgaver over mottatte og utførte oppdrag. Klager mener dette underbygger at Handelspartner Securities er ilagt en uforholdsmessig streng reaksjon i forhold til overtredelsene og praksis for øvrig.

Kredittilsynet bemerker blant annet at i forhold til Færder Securities´ totale omsetning i den aktuelle perioden, utgjorde aktiv forvaltning kun 0,34 prosent av foretakets totale omsetning av ordreinnleggelser. I Handelspartner Securities utgjorde derimot aktiv forvaltning henholdsvis 47,6 prosent i uke 30 2007, 56,6 prosent i uke 31 i 2007 og 27,7 prosent i uke 34 av foretakets totale ordreinnleggelser.

Kredittilsynet presiserer videre at vedtaket om tilbakekall av Handelspartner Securities´ tillatelse til å yte investeringstjenester ble fattet på selvstendig grunnlag, basert på fakta avdekket under stedlig tilsyn, og ikke under påvirkning av konkursen i Terra Securities, slik klager hevder.

6. Departementets vurdering

Saken gjelder klage over Kredittilsynets vedtak om å tilbakekalle Handelspartner Securities´ tillatelse til å yte investeringstjenester. Spørsmålet er om foretaket har ytt investeringstjenestene aktiv forvaltning og egenhandel uten konsesjon. Når det gjelder aktiv forvaltning er det kun spørsmål om reaksjonsform. Vedrørende egenhandel er problemet om transaksjonene faller inn under konsesjonsplikten etter verdipapirhandelloven eller ikke, samt valg av reaksjon dersom egenhandelen er konsesjonspliktig.

6.1 Aktiv forvaltning

Aktiv forvaltning er konsesjonspliktig investeringstjeneste etter verdipapirhandelloven 1997 § 7-1, jf. § 1-2 nr. 3. Handelspartner Securities hadde ikke konsesjon til å yte slik tjeneste. Foretaket har ikke bestridt at to av foretakets ansatte har drevet aktiv forvaltning over en tidsperiode etter avtale med to ulike kunder. Det er således utvilsomt at det foreligger brudd på verdipapirhandelloven 1997 § 7-1. Vedtaket er kun påklaget for denne delens vedkommende når det gjelder reaksjonsform, jf. nedenfor. Departementets vurdering av overtredelsene omtales nærmere nedenfor under punkt 6.3.

6.2 Egenhandel

Etter verdipapirhandelloven 1997 § 7-1, jf. § 1-2 første ledd nr. 2 er ”omsetning av finansielle instrumenter for egen regning” på forretningsmessig basis en investeringstjeneste som er underlagt konsesjonsplikt. Det er på det rene at foretaket ikke hadde konsesjon til å yte denne investeringstjenesten. Etter verdipapirhandelloven 1997 § 8-5 første ledd nr. 2 kan et verdipapirforetak som ikke har konsesjon etter § 7-1, jf. § 1-2 første ledd nr. 2, bare kjøpe, selge eller tegne finansielle instrumenter for egen regning når ”handelen er ledd i foretakets alminnelige kapitalforvaltning”. Spørsmålet om egenhandel i denne saken gjelder grensedragningen mellom verdipapirhandelloven 1997 § 1-2 første ledd nr. 2 og § 8-5 første ledd nr. 2.
 
Foretaket har anført at de aktuelle transaksjonene ikke inneholdt noe tjenesteelement, jf. innledningen til bestemmelsen i verdipapirhandelloven 1997 § 1-2 og uttalelser i lovens forarbeider, og at transaksjonene derfor ikke medfører konsesjonsplikt. Det er også anført at formålet bak konsesjonsplikten ikke tilsier konsesjonsplikt for den aktuelle egenhandelen fordi egenhandelen ikke var problematisk i forhold til foretakets kunder. Foretaket mener Kredittilsynets henvisninger til kapitaldekningsreglene ikke er relevante i denne sammenhengen. Klager har dessuten anført at det ikke er noen forutsetning for egenhandel som del av den alminnelige kapitalforvaltningen at det ikke skal kunne foretas intradagshandler, samt at hyppigheten i omsetningen og omfanget av egenhandelstransaksjonene er kriterier i vurderingen som ikke har grunnlag i rettskilder.

Glitnir AB var etter det som er opplyst i saken motpart ved kjøp og salg av de aktuelle aksjene, og handlene skjedde for Handelspartner Securities´ regning. Etter departementets vurdering må handlene anses å være investeringstjenester overfor Glitnir etter definisjonen i verdipapirhandelloven § 1-2 første ledd nr. 2. Forholdet dekkes av lovens ordlyd. Loven skiller ikke mellom ulike motparter, og det har således ikke betydning i denne sammenhengen at motparten i handlene var et annet verdipapirforetak. Utgangspunktet må etter departementets vurdering etter dette være at handlene faller inn under definisjonen i verdipapirhandelloven 1997 § 1-2 første ledd nr. 2, og derfor er konsesjonspliktig etter § 7-1.

Spørsmålet blir så om egenhandelen likevel kunne foretas uten konsesjon fordi den må anses å være ”ledd i foretakets alminnelige kapitalforvaltning”, jf. verdipapirhandelloven 1997 § 8-5 først ledd nr. 2.

Bestemmelsen i verdipapirhandelloven 1997 § 8-5 er en videreføring av bestemmelsen i lov 14. juni 1985 nr. 61 om verdipapirhandel (verdipapirhandelloven 1985) § 4-5. Sistnevnte bestemmelse ble tilføyd i verdipapirhandelloven 1985 ved endringslov 7. juni 1996 nr. 25, samtidig som foretakenes adgang til å drive egenhandel i forbindelse med investeringstjenestevirksomheten ble utvidet. Forarbeidene til endringsloven inneholder uttalelser om grensen mellom egenhandel som konsesjonspliktig tjeneste og egenhandel som ledd i foretakets alminnelige kapitalforvaltning. Departementet presiserer for ordens skyld at uttalelsene i forarbeidene gjelder egenhandel generelt, både som ledd i investeringstjeneste og som ledd i foretakets alminnelige kapitalforvaltning. I Ot.prp. nr. 15 (1995-1996), heter det (side 48 under departementets vurdering av foretakenes adgang til å drive egenhandel):

… ”Dette medfører imidlertid bl.a at det ikke lenger bør fastholdes en snever adgang for verdipapirforetakene til å foreta egenhandel. Dette bør komme til uttrykk i lovgivningen. Det er samtidig viktig at det for meglerforetakenes kunder ikke er tvil om når foretakene trer ut av sin tradisjonelle rolle. Også dette må få sin plass i lovgivningen. Departementet legger samtidig vekt på at foretakene ikke skal kunne drive en investeringsvirksomhet basert på hyppige kortsiktige handler ut fra en forventning om kortsiktige endringer i kursene. Utover en slik avgrensning legger departementet vekt på at hensynet til foretakenes kunder vil være ivaretatt gjennom regler om åpenhet og innsyn fra kundens side knyttet til foretakenes egenhandel.
      
Departementet foreslår etter dette, i samsvar med utvalgets forslag, at verdipapirforetak kan foreta handel for egen regning når handelen enten foretas som ledd i investeringstjenestevirksomheten eller som ledd i foretakets alminnelige kapitalforvaltning. Norges Bank har gitt uttrykk for at det anses vanskelig i praksis å skille mellom de to nevnte typer egenhandel. Departementet viser i denne forbindelse til at det må foretas en konkret vurdering av om den aktuelle egenhandel skal anses som en tjeneste som ytes overfor tredjeperson på forretningsmessig basis. På bakgrunn at den definisjon av investeringstjenester som følger av ISD, anser departementet det lite hensiktsmessig å forsøke å trekke en klar grense mellom konsesjonspliktig egenhandel på den ene side og egenhandel som ledd i foretakets kapitalforvaltning på den annen side.”

Som det fremgår i forrige avsnitt sies det uttrykkelig i lovens forarbeider at det må foretas en konkret vurdering av den aktuelle egenhandel.

Departementet legger til grunn at det i den konkrete helhetsvurderingen er relevant å legge vekt på forhold ved selve transaksjonene, herunder momenter som egenhandelens art og omfang, blant annet om transaksjonene har vært kortsiktige eller langsiktige mv.

I foreliggende sak er det ubestridt at foretaket i perioden 19. juli til 24. september 2007 la inn ordre om 118 kjøps- og salgstransaksjoner i norske aksjer for egen regning, hvorav 56 var intradag. I den perioden som ble gjennomgått i forbindelse med det stedlige tilsynet utgjorde egenhandel 8,22 prosent av foretakets totale omsetning. I beregningen av den totale omsetningen i vedtaket er også omsetningen knyttet til ulovlig aktiv forvaltning tatt med. Det vises til vedtaket for en nærmere redegjørelse for faktum. Dersom man ser bort fra den ulovlige omsetningen knyttet til aktiv forvaltning, utgjør egenhandelen en betydelig større andel enn 8,22 prosent av den totale omsetningen i perioden. Transaksjonenes omfang og hyppighet, jf. herunder at ca halvparten av transaksjonene var intradag, er etter departementets oppfatning momenter som taler for at egenhandelen ikke var ledd i foretakets alminnelige kapitalforvaltning. 

Foretakets intensjon med handelen er etter departementets oppfatning også et relevant moment i den konkrete helhetsvurderingen, jf. også dagjeldende forskrift 26. september 1996 nr. 948 om verdipapirforetakets handel for egen regning som ledd i foretakets alminnelige kapitalforvaltning § 2. Etter forskriften pålegges foretakene å etablere interne rutiner for når en transaksjon skal anses som foretatt som ledd i den alminnelige kapitalforvaltning. Foretaket har i brev 14. november 2007, som svar på Kredittilsynets rapport fra stedlig tilsyn, erkjent at foretaket ikke har journalført egenhandlene i perioden 19. juli til 24. september, ut over det som registreres automatisk i Glitnirs omsetningsjournal (brev 14. november 2007 punkt 7.1 og rapport fra stedlig tilsyn punkt 7). Egenhandelsaksjene ble i følge foretaket oppbevart på en separatkonto hos Handelspartner selv. Selv om manglende journalføring av egenhandlene i utgangspunktet kun er brudd på ovennevnte forskrift, er det etter departementets syn et moment i den konkrete helhetsvurderingen, som også taler for at egenhandelen ikke faller inn under bestemmelsen i verdipapirhandelloven 1997 § 8-5 første ledd nr. 1.

Etter en konkret helhetsvurdering er departementet enig med Kredittilsynet at egenhandelen ikke faller inn under verdipapirhandelloven 1997 § 8-5 første ledd nr. 2, men må anses som konsesjonspliktig tjeneste etter § 1-2 første ledd nr. 2, jf. § 7-1.

Klager har som nevnt anført at formålet bak konsesjonsplikten ikke tilsier konsesjonsplikt for den aktuelle egenhandelen fordi motparten ved transaksjonene var et annet verdipapirforetak, og at brudd på kapitaldekningsreglene ikke er relevante i denne sammenhengen. Selv om hensynet til kundene, herunder å unngå interessekonflikter, er et hovedhensyn bak konsesjonsplikt for egenhandel, endrer ikke dette det forhold at foretaket har drevet konsesjonspliktig egenhandel uten nødvendig tillatelse. Departementet kan ikke se at det er irrelevant å legge vekt på hensynet til kapitaldekningsreglene i vurderingen av overtredelsens alvor. I hvilken grad hensynet til å beskytte kundene har vært skadelidende, kan imidlertid være et flere momenter som er relevante ved valg av sanksjon.

6.3 Vedtak

Finansdepartementet har ovenfor kommet til at det foreligger brudd på reglene i verdipapirhandelloven 1997 om utøvelse av konsesjonspliktig virksomhet uten nødvendig tillatelse. Overtredelsenes omfang i tid og størrelse tilsier etter departementets vurdering at de er å anse som ”alvorlige” og ”systematiske”, jf. verdipapirhandelloven 1997 § 12-5 nr. 4. Det foreligger således rettslig grunnlag for å kalle tilbake foretakets tillatelse.

Klager har anført at tilbakekall av foretakets tillatelse er en for streng reaksjon, både vurdert i forhold til de overtredelser som har funnet sted og sammenlignet med Kredittilsynets øvrige praksis, jf. ovenfor under punkt 4.

I vurderingen av reaksjonsform må det etter departementets syn tas utgangspunkt i hvor alvorlige overtredelsene er. Videre må det tas hensyn til i hvilken grad fortsatt drift kan bidra til å svekke de hensyn som lovens bestemmelser skal ivareta.

Overtredelsene i foreliggende sak, særlig de forhold som gjelder aktiv forvaltning, er etter departementets oppfatning alvorlige. Det dreier seg om aktiv forvaltning uten konsesjon i stort omfang, både når man ser hen til de investerte beløp og andelen handlene utgjorde av foretakets totale ordreinnleggelser på vegne av kunder i de aktuelle periodene. Det samme gjelder varigheten av overtredelsene. Det faktum at det dreier seg om forskjellige avtaleforhold der to ulike ansatte (ordreformidlersjef og daglig leder) har handlet ut over det foretaket hadde konsesjon for, vitner etter departementets oppfatning om kontroll- og systemsvikt i foretaket, ut over den mulige risikoen for at ”enkeltansatte går ut over de instrukser og retningslinjer de har fått”, jf. klagen fra foretaket. Departementet vil også påpeke at foretaket ved to anledninger i forbindelse med Kredittilsynets behandling av foretakets konsesjonssøknad – henholdsvis i brev fra Kredittilsynet til foretaket 9. november 2006 og 26. januar 2007 – uttrykkelig ble gjort kjent med skillet mellom ordreformidling og aktiv forvaltning. I foretakets konsesjon fra Kredittilsynet 16. april 2007 ble det gitt eksplisitt vilkår om at ”Foretaket skal ikke forestå oppgjør eller på annen måte besitte kundemidler.”
Overtredelsene i saken har etter departementets syn vært egnet til å svekke kundenes tillit til verdipapirmarkedet generelt og foretaket spesielt. På bakgrunn av dette kan departementet, i likhet med Kredittilsynet, ikke se at vedtaket om å tilbakekalle tillatelsen er et uforholdsmessig inngripende tiltak. Departementet kan heller ikke se at vedtaket er i strid med øvrig praksis. Det vises igjen til omfanget og alvoret av de overtredelser som har funnet sted. Departementet har i denne sammenheng også vurdert om mindre inngripende tiltak, som pålegg om retting, vil være en tilstrekkelig sanksjonsform, men har kommet til at dette ikke vil være tilstrekkelig. Departementet har i den forbindelse merket seg at arbeidsforholdet til daglig leder har blitt avsluttet som følge av forholdene i saken.

Klagen tas etter dette ikke til følge, og Kredittilsynets vedtak opprettholdes.

Dette vedtaket kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven § 28.

Med hilsen

Alexander Behringer e.f.
underdirektør

                                                                                          Inger Granli
                                                                                          seniorrådgiver

Gjenpart: - Kvale & Co advokatfirma ANS
                v/ advokat Christian Stang Våland, Postboks 1752 Vika, 0122 Oslo
               - Kredittilsynet (ref. nr. 07/7710)