GI-03/2020 – revidert instruks om tolking av utlendingsloven §§ 37 og 63 når flyktningen har reist til hjemlandet i strid med forutsetningene for opphold i Norge

1.           INNLEDNING

Justis- og beredskapsdepartementet viser til departementets alminnelige instruksjonsadgang samt lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven, utl.) § 76 annet ledd, som innebærer at departementet kan gi Utlendingsdirektoratet (UDI) generelle instrukser om lovtolkning, skjønnsutøving og prioritering av saker.

Departementet instruerer med dette om saker hvor det er grunn til å tro at en person som er anerkjent som flyktning har reist til hjemlandet i strid med forutsetningene for oppholdstillatelsen i Norge.

Denne instruksen erstatter instruks GI-01/2016 av 14. januar 2016. Innholdsmessig er det gjort enkelte justeringer, i hovedsak som følge av nyere rettspraksis^[1] og ønske fra UDI om klargjøring av enkelte problemstillinger.

2.           BAKGRUNN OG FORMÅL

Det at en person som har søkt og fått beskyttelse (asyl) i Norge, frivillig reiser tilbake til det landet vedkommende flyktet fra, kan indikere at oppholdstillatelsen er gitt på feilaktig grunnlag. Slike hjemreiser kan etter departementets oppfatning indikere et uakseptabelt misbruk av asylinstituttet og undergrave respekten for, samt svekke folks tillit til, asylsystemet.

Dersom slik reisevirksomhet og misbruk avdekkes, er det viktig at utlendingslovens sanksjonsmuligheter utnyttes til fulle, ved at utlendingsmyndighetene reagerer med tilbakekall av oppholdstillatelsen og opphør av utlendingens status som flyktning. Departementet instruerer derfor med dette om at alle virkemidler i utlendingsloven skal tas i bruk for å avdekke og sanksjonere slikt misbruk.

Hovedformålet med instruksen her er å:

1. Sikre at det opprettes sak om tilbakekall av oppholdstillatelse og opphør av flyktningstatus når flyktningen har reist til hjemlandet i strid med forutsetningene for en gitt oppholdstillatelse.
2. Skjerpe dagens praksis, slik at oppholdstillatelse tilbakekalles og flyktningstatus opphører med mindre Norges folkerettslige forpliktelser er til hinder for det.

3.           INSTRUKS

3.1       Saksopprettelse

Dersom det foreligger opplysninger som kan tilsi at en flyktning med oppholdstillatelse etter utl. § 28 (asyl) eller § 34 (kollektiv beskyttelse), eller permanent oppholdstillatelse på grunnlag av slike tillatelser, i strid med forutsetningene for opphold i Norge har reist tilbake til hjemlandet vedkommende flyktet fra, skal UDI, ev. politiet, opprette sak om opphør av flyktningstatus og tilbakekall av oppholdstillatelse. Det vises til punkt 3.3.1 nedenfor, hvor de aktuelle hjemmelsgrunnlagene fremgår. For å opprette sak kreves det ikke særlig skriftlig bevis for at utlendingen faktisk har vært i hjemlandet – i form av stempel i reisedokument eller lignende – det er tilstrekkelig at det foreligger alminnelig sannsynlighetsovervekt for at slik reise er gjennomført.

At sak opprettes vil gi et viktig allmennpreventivt og individualpreventivt signal om at slike reiser kan få konsekvenser for flyktningens videre opphold i Norge.

Departementet presiserer viktigheten av at UDI samarbeider tett med politiet i tilbakekallssaker, slik at saken opplyses best mulig før UDI ev. fatter vedtak om opphør/tilbakekall. Dersom politiet oppretter sak, skal alle relevante opplysninger i saken oversendes UDI.

3.2       Saksforberedelse

3.2.1      Politiets forberedelse av saker der flyktningen har vært i hjemlandet

Politiet skal innhente en forklaring fra flyktningen, slik at saken er tilstrekkelig opplyst før saken oversendes UDI. Politiet skal kartlegge om:

• Flyktningen faktisk har vært i hjemlandet
• Hvilket reisedokument som er benyttet
• Formål med reisen
• Reiserute, herunder hvordan flyktningen reiste inn i landet og hvor flyktningen oppholdt seg i hjemlandet
• Varighet av oppholdet
• Hvor ofte flyktningen har reist til hjemlandet
• Relasjoner i hjemlandet
• Eiendommer, arbeid, forretninger mv. i hjemlandet
• Hva som ligger til grunn for at flyktningen kan gjennomføre reise til hjemlandet
•  

Flyktningens forklaring skal nedskrives i en politirapport og undertegnes av flyktningen.

3.2.2      UDIs forberedelse av saker der flyktningen har vært i hjemlandet

Hvis flyktningen ikke allerede er spurt om forholdene rundt hjemreisen, jf. punkt 3.2.1 over, skal UDI innhente slik informasjon, for eksempel i brevs form eller via lokalt politidistrikt.

3.3    NÆRMERE OM VURDERINGEN AV OPPHØR AV FLYKTNINGSTATUS OG TILBAKEKALL AV OPPHOLDSTILLATELSE

3.3.1   Aktuelle hjemler for opphør/tilbakekall ved hjemreise

Aktuelle hjemmelsgrunnlag for opphør/tilbakekall etter denne instruksen er:

• Utl. § 37 første ledd bokstav a:
  
  «Frivillig på nytt har søkt beskyttelse fra det landet utlendingen er borger av».
• Utl. § 37 første ledd bokstav d:
  
  «Frivillig på nytt har bosatt seg i det landet utlendingen forlot eller oppholdt seg utenfor på grunn av frykt for forfølgelse».
  
  
• Utl. § 63:
  
    «Midlertidig og permanent oppholdstillatelse kan tilbakekalles dersom utlendingen mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket, eller dersom det for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler.
  
  Midlertidig og permanent oppholdstillatelse kan også tilbakekalles dersom en utlending som ikke er borger av et Schengenland, er besluttet sendt ut fra et slikt land med grunnlag i en vurdering som kunne ha ført til utvisning av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser, jf. § 126 annet ledd.»

Departementet presiserer at den omstendighet at flyktningen har reist til hjemlandet ikke i seg selv er tilstrekkelig for å fatte vedtak om opphør/tilbakekall. Men hjemreisen kan være en (sterk) indikasjon på at vilkårene for opphør/tilbakekall etter utl. § 37 første ledd bokstav a eller d eller § 63 er oppfylt (det vises forøvrig til pkt. 3.3.3, hvor det gis eksempler på situasjoner hvor tilbakekall/opphør ikke skal skje).

UDI skal vurdere om vilkårene for opphør av flyktningstatus og tilbakekall av midlertidig oppholdstillatelse er oppfylt etter utl. § 37 første ledd bokstav a dersom reisen er foretatt med hjemlandets reisedokument eller i strid med gyldighetsbegrensningene i et norsk reisebevis. Hvis oppholdet i hjemlandet har vært av lengre varighet, skal UDI vurdere om det er grunnlag for opphør/tilbakekall etter utl. § 37 første ledd bokstav d.

Dersom flyktningen har fått permanent oppholdstillatelse, kan tillatelsen ikke kalles tilbake etter utl. § 37, men statusen som flyktning kan opphøre.

Ved tilbakekall etter utl. § 63 første ledd skal UDI vurdere om hjemreisen (med tillegg av andre momenter) kan tilsi at tidligere tillatelser er gitt på grunnlag av uriktige opplysninger eller fordi flyktningen har fortiet forhold av vesentlig betydning. Dersom hjemreisen for eksempel avdekker at flyktningen har gitt uriktige opplysninger om asylgrunnlaget, og dette har vært av vesentlig betydning for at førstegangstillatelse ble gitt, kan både midlertidig og permanent oppholdstillatelse kalles tilbake etter denne bestemmelsen. Dersom flyktningen i vedtaket hvor midlertidig oppholdstillatelse ble gitt er gjort kjent med at tillatelsen kan kalles tilbake ved reiser tilbake til hjemlandet, må UDI vurdere om det er grunnlag for tilbakekall etter «alminnelige forvaltningsrettslige regler».

3.3.2   Vurdering av forholdsmessighet etter utl. §§ 37 og 63

Når vilkårene for opphør av flyktningstatus og tilbakekall av oppholdstillatelse anses oppfylt etter utl. § 37, skal det ikke foretas en forholdsmessighetsvurdering av om opphør/tilbakekall vil være et forholdsmessig tiltak etter utlendingsloven. Departementet viser til dom av 23. mars 2018 fra Høyesterett (HR-2018-572-A, avsnitt 49), hvor det sies at utl. § 37 første ledd bokstav e ikke inneholder et vilkår om forholdsmessighet. Dommen må forstås slik at det da heller ikke gjelder et krav om å vurdere forholdsmessighet etter de andre alternativene for opphør/tilbakekall i utl. § 37.

Når vilkårene for tilbakekall anses oppfylt etter utl. § 63, skal det ikke foretas en vurdering av om tilbakekall vil være et forholdsmessig tiltak. Ordlyden i bestemmelsen inneholder ikke et krav om vurdering av forholdsmessighet, og dette kan heller ikke utledes av forarbeidene til bestemmelsen, se NOU 2004: 20 kapittel 13.1.6 og Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) kapittel 17.1.8. Hensynet til sammenheng i regelverket tilsier etter departementets syn at opphør/tilbakekall etter utl. §§ 37 og 63, som begge er «kan»-bestemmelser, tolkes og praktiseres på samme måte. Det vises også til punkt 3.3.5 nedenfor, hvor det fremgår at det skal vurderes om det skal gis en oppholdstillatelse etter utl. § 38 når vilkårene for tilbakekall er oppfylt. Ved denne vurderingen vil alle individuelle forhold bli vurdert innenfor rammene av våre folkerettslige forpliktelser.

3.3.3   Situasjoner hvor det ikke skal skje opphør/tilbakekall

Opphør og tilbakekall av flyktningstatus og oppholdstillatelse skal ikke skje dersom hjemreisen anses å ha hatt et legitimt formål. Det vises her til de veiledende eksemplene som er nevnt i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) Om lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) punkt 5.7.5 (side 106 første spalte) og til særmerknadene til utl. § 37 på side 419 og 420:

«–      A er en voksen mann med flyktningstatus i Norge. Han tilhører en forfulgt etnisk minoritet i hjemlandet, og det er ikke tvil om at det fortsatt er generelt utrygt for den minoritetsgruppen A tilhører. Som følge av at As mor ligger for døden i hjemlandet, velger han likevel å foreta en kort returreise.

–        B har fått flyktningstatus i Norge fordi hun er politisk opposisjonell i hjemlandet. Med base i Norge driver hun fortsatt opposisjonspolitikk for en politisk bevegelse som støttes av norske myndigheter. B er stadig tilbake i hjemlandet på kortvarig opphold selv om det er klart at hver returreise er forbundet med en betydelig risiko.

–        C har flyktningstatus i Norge etter en etnisk konflikt i hjemlandet som nå er avsluttet. Norske myndigheter anser foreløpig ikke at tiden er moden for å tilbakekalle flyktningstatus. C ønsker å foreta en reise til hjemlandet for å vurdere forholdene, men våger ikke dette av frykt for å miste flyktningstatus og oppholdsgrunnlag i Norge og samtidig finne at forholdene på hjemstedet ikke er tilstrekkelig trygge for retur.»

  […]

«Om en flyktning tar sjansen på et kort besøk til sitt hjemland fordi en nær slektning er alvorlig syk, vil ikke dette nødvendigvis bety at vedkommende ikke lenger fyller vilkårene for anerkjennelse som flyktning. Om det derimot er tale om mer langvarige opphold og/eller uten et presserende humanitært behov, kan dette stille seg annerledes.»

Det er utlendingen selv som må sannsynliggjøre at reisen hadde et legitimt formål.

Opphør og tilbakekall etter denne instruksen skal ikke skje dersom flyktningens beskyttelsesbehov anses bortfalt etter utl. § 37 første ledd bokstav e eller f. Dersom vilkårene for opphør/tilbakekall etter disse bestemmelsene anses oppfylt, skal opphør/tilbakekall i stedet vurderes etter instruks GI-03/2019 – revidert instruks om opphør og tilbakekall av flyktningstatus og oppholdstillatelse når beskyttelsesbehovet er bortfalt, jf. utlendingsloven § 37 første ledd bokstav e og f.

3.3.4   Flyktninger som etter hjemreisen (fortsatt) har beskyttelsesbehov

Selv om vilkårene for opphør/tilbakekall er oppfylt, må UDI alltid vurdere om flyktningen har rett til fortsatt beskyttelse i Norge.

Dersom vilkårene for tilbakekall anses oppfylt etter utl. § 63 (eller ev. utl. § 63 i kombinasjon med utl. § 37 bokstav a eller d), og flyktningen fortsatt har beskyttelsesbehov etter utl. § 28, skal UDI ikke henlegge saken, men fatte vedtak om tilbakekall av oppholdstillatelsen og gi ny tillatelse etter utl. § 28.

Dette innebærer at botidskravet for å kunne få permanent oppholdstillatelse skal regnes fra tidspunktet for den nye oppholdstillatelsen. Det vises til at formålet med instruksen her er at hjemreiser som anses som misbruk av asylinstituttet skal medføre en reaksjon overfor flyktningen.

Departementet presiserer at flyktninger som har rett til ny tillatelse etter utl. § 28 ikke skal miste opptjent botid dersom hjemmelen for tilbakekall/opphør kun er utl. § 37 første ledd bokstav a eller d; tilbakekall/opphør etter § 37 har bare rettsvirkninger fremover i tid. Dette gjelder i motsetning til § 63-situasjoner, hvor også tidligere tillatelser kan kalles tilbake dersom vilkårene i § 63 er oppfylt.

3.3.5   Flyktninger som etter hjemreisen ikke (lenger) har beskyttelsesbehov

I tilfeller hvor flyktningen ikke (lenger) har et beskyttelsesbehov, skal UDI kun gi en ny oppholdstillatelse dersom utsendelse av utlendingen vil stride mot folkerettslige forpliktelser Norge er bundet av, f.eks. EMK eller FNs barnekonvensjon. I disse tilfellene skal oppholdstillatelse gis etter utl. § 38.

Terskelen for å gi oppholdstillatelse etter utl. § 38 i saker som omfattes av denne instruksen, skal være høyere enn i ordinære saker som behandles etter utl. § 38. De omstendigheter som nevnes i utl. § 38 annet ledd skal således ikke tillegges vekt, med mindre slike forhold er relevante for vurderingen av om internasjonale forpliktelser kan bli brutt.

I saker som berører barn skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf. Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3. Utlendingsloven § 38, jf. utlendingsforskriften § 8-5, gjelder også i saker om opphør/tilbakekall. UDI må etter dette vurdere hvorvidt det vil være i strid med hensynet til barnets beste å nekte barnet fortsatt opphold i Norge, herunder om det bør gis ny tillatelse etter utl. § 38.

UDI må vurdere om det å nekte en utlending fortsatt opphold i Norge vil være i strid med retten til respekt for privatliv og familieliv, jf. Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, og om disse bestemmelsene tilsier at det bør gis ny tillatelse etter utl. § 38. Dersom en familie forutsettes å returnere samlet til hjemlandet, kan dette tale for at det ikke foreligger en krenkelse av retten til respekt for familielivet. I vurderingen av om utlendingen kan sies å ha etablert et privatliv i Norge, herunder at vedkommende har utviklet så sterke sosiale bånd og bindinger til oppholdsstaten at denne retten krenkes ved å nekte fortsatt opphold, vises det til at Høyesterett har gitt visse føringer for når et slikt privatliv kan sies å være etablert. Det vises til uttalelser i Høyesteretts dom av 8. november 2018^[2]:

«En midlertidig oppholdstillatelse gitt i medhold av utlendingsloven § 60 til utlendinger med flyktningstatus gir i alminnelighet ikke grunnlag for å etablere et privatliv som er beskyttet etter artikkel 8. Det samme gjelder fornyelser på samme grunnlag etter § 61. Formentlig må det for § 61-tilfellene tas en reservasjon dersom oppholdsperioden basert på midlertidige tillatelser blir lang […]

[…]

Gis det permanent oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 62, blir situasjonen en annen. […] For utlendinger med permanent oppholdstillatelse ligger det vesentlig nærmere å karakterisere dem som «settled migrants».»

Begrepet «settled migrant» er ikke klart definert; UDI må vurdere dette individuelt i hver sak og i lys av praksis i Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) og norske domstoler.

3.4    Forhåndsvarsel

Flyktningen skal forhåndsvarsles om at tilbakekallssak er opprettet, slik at vedkommende får mulighet til å fremlegge sine synspunkter før UDI fatter vedtak om tilbakekall, jf. forvaltningsloven § 16 og utl. § 81. UDI skal forhåndsvarsle parten i alle saker, selv om politiet har opprettet saken. Forhåndsvarsel skal sendes hvis opplysningene i saken tilsier at vilkårene for å kalle tilbake flyktningens tillatelse eller inndra reisedokumenter er oppfylt, med mindre det er grunnlag for å unnlate forhåndsvarsel i saken (se forvaltningsloven § 16 tredje ledd).

UDI skal også informere flyktningen om at han eller hun har rett til fullmektig og fritt rettsråd, jf. utl. §§ 82 og 92.

3.5    Inndragning av reisebevis

UDI skal parallelt med vurderingen av tilbakekall vurdere om det er grunnlag for å inndra flyktningens reisebevis etter utlendingsforskriften § 12-4 tredje ledd bokstav f når flyktningen har reist til hjemlandet i strid med de begrensningene som er satt for reisebevisets gyldighetsområde.

3.6    Ytterligere begrensinger i reisebevisets gyldighetsområde

Dersom det foreligger holdepunkter for å anta at en bestemt nasjonalitetsgruppe i ikke ubetydelig grad misbruker reisebevis til reiser i strid med begrensningene satt i dokumentet, skal vilkåret «særlig grunn» i utlendingsforskriften § 12-2 femte ledd anses oppfylt. UDI skal i slike tilfeller utvide de geografiske begrensningene i reisebeviset til alle borgere av dette landet til også å omfatte andre land enn hjemlandet, dersom dette kan redusere faren for misbruk i form av uberettigede hjemreiser.

Dersom det er holdepunkter for slikt misbruk, skal slike begrensninger også fastsettes ved fornyelser av reisebevis til den aktuelle nasjonalitetsgruppen, jf. utlendingsforskriften § 12-3 annet ledd, som fastsetter at bestemmelsene i § 12-2 også gjelder for fornyelse av reisebevis. Begrensninger kan fastsettes ved fornyelse selv om reisebeviset bare hadde geografiske begrensninger for reise til hjemlandet første gang det ble utstedt.

3.7    Rutinemessige kontroller av flyktningers reisebevis

For å avdekke mulige reiser til hjemlandet i strid med forutsetningene for opphold i Norge, skal UDI, ev. politiet, kontrollere alle sider i reisebeviset når dette fremlegges i forbindelse med søknad om fornyelse av reisebevis for flyktninger eller midlertidig oppholdstillatelse, permanent oppholdstillatelse eller statsborgerskap.

4            VIRKEOMRÅDE

Instruksen her gjelder flyktninger som har fått oppholdstillatelse og flyktningstatus etter utl. § 28 første ledd eller utlendinger som har fått kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon etter utl. § 34.

Instruksen gjelder ikke for utlendinger som har fått oppholdstillatelse i medhold av utl. § 38 (oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket). Instruksen gjelder heller ikke for flyktninger som har søkt om å få bosette seg i hjemlandet og som har fått innvilget stønad til dette etter UDIs ordning for tilbakevendingsstøtte.

5.           IKRAFTTREDELSE

Instruksen trer i kraft straks.

 

Med hilsen

 

Nina E. D. Mørk (e.f.)
avdelingsdirektør

 

                                                                                 Unni Mette Vårdal
                                                                                 departementsrådgiver

 

[1] Se HR-2018-572-A og HR-2018-11-08.

[2] HR-2018-2133-A, avsnitt 58 og 60.