Endring av forskrift om offentlige anskaffelser

 1. Hva saken gjelder

Med hjemmel i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 16 legger Nærings- og fiskeridepartementet frem forslag til forskrift om endringer av forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser.

2. Bakgrunnen for forskriftsendringen

Når oppdragsgiver skal kjøpe inn helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere, må både anskaffelsesregelverket og taushetspliktreglene i helsepersonelloven respekteres. Eksempler på slike tjenester er blant annet avlastningstjenester, tjenester til barneverntiltak, hjemmehjelptjenester og brukerstyrt personlig assistanse. Det er typisk kommunene som er innkjøpere av denne typen tjenester.

Det kan imidlertid i noen tilfeller oppstå en konflikt mellom kravene i anskaffelsesregelverket og taushetspliktreglene.

Som hovedregel krever anskaffelsesreglene konkurranse mellom flere leverandører, med mindre oppdragsgiver velger å levere tjenestene i egenregi. For kjøp av helse- og sosialtjenester over 500.000 kr. innebærer det i utgangspunktet at oppdragsgiver må kunngjøre kontrakten i tråd med reglene i forskriftens del II. Oppdragsgiver må da i kunngjøringen og/eller det tilhørende konkurransegrunnlaget beskrive den tjenesten som skal anskaffes i tilstrekkelig grad til at potensielle leverandører kan vurdere om det er relevant å delta i konkurransen og utforme tilbud.

Det følger av helsepersonelloven § 21 at ”helsepersonell skal hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som de får vite om i egenskap av å være helsepersonell”. Det innebærer at oppdragsgiver i utgangspunktet ikke uten brukerens samtykke kan utlevere helseopplysninger til leverandører eller potensielle leverandører, jf. helsepersonelloven § 22.

I mange tilfeller vil det være mulig å gjennomføre en anskaffelse uten å utlevere opplysninger om brukeren som er omfattet av taushetsplikten og som identifiserer brukeren. Oppdragsgiver kan for eksempel anonymisere bruker eller, i stedet for å oppgi detaljerte informasjoner om diagnose, kjønn, alder, forholdet til pårørende osv og beskrive behovsspesifikasjonen, i høyere grad beskrive leverandørens arbeidsoppgaver (en blanding av behovsspesifikasjon og kravspesifikasjon).

I enkelte tilfeller vil det imidlertid ikke være mulig å gjennomføre en konkurranse uten å utlevere taushetsbelagte opplysninger som identifiserer brukeren, hvis leverandøren samtidig skal kunne levere gode og dekkende tilbud. Dette vil særlig gjelde anskaffelser av tjenester hvor brukeren har kompliserte diagnoser og kompliserte hjelpebehov, og hvor det vil være en utfordring for oppdragsgiver å beskrive oppdraget uten å gi detaljerte opplysninger om brukeren. Utfordringene vil særlig være store i mindre kommuner der bruker lett kan identifiseres.

Oppdragsgiver vil i mange tilfeller kunne løse dette ved å få nødvendig samtykke fra brukeren til å utlevere taushetsbelagte opplysninger til potensielle leverandører. Når oppdragsgiver involverer bruker, forklarer ham regelverket og bruker tid på å kartlegge behovene hans, vil bruker ofte kunne se seg tjent med at opplysningene gis videre til en avgrenset gruppe av leverandører. Det vil da ikke oppstå noen konfliktsituasjon.

Det kan imidlertid tenkes at brukeren, av ulike årsaker, ikke ønsker å gi samtykke til å utlevere taushetsbelagte opplysninger, eller bare gi samtykke til at en eller flere bestemte leverandører får slike opplysninger. Reglene om taushetsplikt innebærer i slike tilfeller at oppdragsgiver vil være avskåret fra å gjennomføre en konkurranse, når det ikke er mulig å gi tilstrekkelige generelle opplysninger om anskaffelsen uten at brukerens identitet avdekkes. Dette vil også være tilfellet selv om konkurransen utformes slik at opplysningene bare utleveres til et begrenset antall prekvalifiserte leverandører (en avgrenset gruppe leverandører som er kvalifiserte til å utføre kontrakten).

Reglene om taushetsplikt innebærer videre at oppdragsgiver i et slikt tilfelle, der det ikke foreligger noe samtykke i det hele tatt, også vil være avskåret fra å gå direkte til én bestemt leverandør. Først når det faktisk er inngått en kontrakt med en leverandør, kan det etter helsepersonelloven være adgang til å levere ut taushetsbelagte opplysninger om brukeren til denne leverandøren, jf. helsepersonelloven § 25.

Slik regelverket er i dag vil altså oppdragsgiver i disse tilfellene i realiteten kunne være tvunget til å utføre tjenestene i egenregi. Det er imidlertid ikke alltid praktisk mulig eller hensiktsmessig å utføre tjenestene i egenregi. Særlig i mindre kommuner vil det i mange tilfeller kunne være vanskelig å etablere et eget tilbud til enkeltbrukere med svært krevende hjelpebehov. I tilfeller der det bare foreligger samtykke til en bestemt leverandør, vil oppdragsgiver kunne stå overfor valget mellom å bryte anskaffelsesreglene eller taushetspliktreglene i helsepersonelloven.

Et brudd på taushetsplikten er underlagt personlig straffansvar, jf. helsepersonelloven § 67. Et brudd på anskaffelsesreglene vil også kunne være

alvorlig: Det vil være en ulovlig direkte anskaffelse dersom oppdragsgiver i strid med regelverket unnlater å kunngjøre en konkurranse. Et slikt brudd vil kunne sanksjoneres, enten ved at kontraktens løpetid avkortes eller ved at oppdragsgiver ilegges et overtredelsesgebyr.

For å unngå situasjoner hvor oppdragsgiver står ovenfor et valg mellom å bryte enten anskaffelsesregelverket eller taushetspliktreglene, har departementet foreslått å innføre et unntak fra forskrift om offentlige anskaffelser for kjøp av helse- og sosialtjenester under visse nærmere omstendigheter.

3. Høring

Forslag til forskriftsendring ble sendt på alminnelig høring av Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet 7. oktober 2013. Her foreslo departementet å gjøre et fullstendig unntak fra forskriften.

Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet, nå Nærings- og fiskeridepartementet, har mottatt 21 høringssvar. 12 høringsinstanser hadde merknader, og samtlige støttet forslaget om et unntak i anskaffelsesregelverket for kjøp av helse- og sosial­tjenester til enkeltbrukere.

NHO Service og Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) peker likevel på noen utfordringer ved unntakets innretning. Først og fremst stilles det spørsmål ved om det er fornuftig å gjøre et fullstendig unntak fra forskriften. Kontraktene vil ofte representere betydelige beløp, og unntaket vil innebære at det for slike kontrakter ikke skal gjelde protokollplikt. Det kan derfor bli vanskelig og kanskje umulig å kontrollere om lovens krav til konkurranse oppfylles. KOFA anfører videre at bestemmelsene som følger av anskaffelsesdirektivet om kunngjøring av konkurranseresultatet og tekniske spesifikasjoner uansett må gjelde, når kontrakten overstiger EØS-terskelverdien.

NHO service peker også på paradokset i at det bare er den leverandøren som brukeren ”utpeker” som skal få tilgang til taushetsbelagt informasjon, og ikke øvrige leverandører som ellers ville være bundet av det samme konfidensialitetsregelverk. Rent teoretisk vil bruker og leverandøren da kunne utvikle en agenda som heller ikke det offentlige har innsyn i.

4. Departementets vurdering

Nærings- og fiskeridepartementet er enige med KOFA og NHO Service i at forskriftens del I, særlig bestemmelsen om protokollplikt, fortsatt bør gjelde for kontrakter om helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere. Videre er departementet enig i at bestemmelsene om tekniske spesifikasjoner og kunngjøring av konkurranseresultater, som følger direkte av anskaffelsesdirektivet, også må gjelde når kontrakten overstiger EØS-terskelverdiene.

Departementet foreslår derfor ikke å innføre et generelt unntak fra forskriften. I stedet foreslår departementet å innføre et unntak fra forskriftens del II og III for kontrakter om helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere. Forskriftens del I og lov om offentlige anskaffelser vil således fortsatt gjelde for slike kontrakter.

Når det gjelder de økonomiske og administrative konsekvensene, så innebærer unntaket at brukerne vil få større innflytelse på valg av leverandør. Det vil kunne føre til at flere brukere nekter å samtykke til å frigi taushetspliktige opplysninger, slik at noen flere kontrakter om kjøp av helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere ikke vil bli konkurranseutsatt. Oppdragsgivere kan allerede i dag bli tvunget til å levere tjenestene i egenregi, med betydelige administrative og økonomiske konsekvenser. Det er vanskelig å si noe om omfanget av dette.

I de tilfeller der oppdragsgiver bare har mulighet til å kjøpe tjenestene fra én bestemt leverandør uten konkurranse, vil dette også kunne medføre økte kostnader. Oppdragsgivers mulighet for å drifte et tilbud i egenregi i en slik situasjon, vil imidlertid kunne bidra til å svekke et eventuelt ”leverandørmonopol”. Selv om et privat tilbud vil kunne være dyrere fordi det ikke har blitt konkurranseutsatt, vil det imidlertid også kunne innebære en besparelse i forhold til om oppdragsgiver selv skulle drifte et ennå dyrere tilbud i egenregi.

Kjøp av helse- og sosialtjenester er i dag ikke omfattet av de detaljerte prosedyrereglene i EØS-direktivet om offentlige anskaffelser, direktiv 2004/18/EØS. Det er derfor et nasjonalt handlingsrom til å innføre det foreslåtte unntaket. EU har imidlertid vedtatt et nytt direktiv om offentlige anskaffelser (2014/24/EU) som skal erstatte direktiv 2004/18/EØS. EU-medlemslandene har frist til 18. april 2016 til å gjennomføre direktivet. Etter innlemmelse i EØS-avtalen, må direktivet gjennomføres i norsk rett. Helse- og sosialtjenester er i større grad regulert i det nye direktivet. Nye direktivkrav vil derfor i utgangspunktet gjelde for kontrakter om helse- og sosialtjenester over EØS-terskelverdien (750.000 EUR svarende til ca. 6 mill. NOK). Departementet har imidlertid vurdert at det vil være rom for å videreføre et så målrettet og begrenset unntak som nå foreslås.  

5. Nærmere om unntakets utforming

Unntaket begrenses for det første til tilfeller der det ikke på forsvarlig vis er mulig å gjennomføre en konkurranse uten å gi ut taushetsbelagt informasjon. Dette betyr at det ikke vil være mulig for oppdragsgiver å benytte unntaket når tjenesten kan beskrives i tilstrekkelig grad uten å utlevere taushetsbelagt informasjon eller uten at brukeren kan identifiseres. Eksempelvis vil unntaket i utgangspunktet ikke kunne benyttes i tilfeller hvor størrelsen på kommunen eller antallet brukere i kommunen gjør at enkeltbrukeren ikke kan identifiseres.

At konkurransen må være forsvarlig innebærer imidlertid at interesserte leverandører må få tilstrekkelige opplysninger til å kunne vurdere om kontrakten er relevant for dem, og til å utforme gode og dekkende tilbud. Oppdragsgiver vil altså ha en plikt til å vurdere om det er mulig og forsvarlig å beskrive anskaffelsen i mer generelle termer, uten at brukeren identifiseres. Er dette tilfellet, vil anskaffelsen ikke være omfattet av unntaket.

Unntaket begrenses for det andre til tilfeller der det ikke fullt ut foreligger samtykke til å utlevere taushetsbelagte opplysninger til potensielle leverandører. Dette vil gjelde både der det ikke foreligger noe samtykke i det hele tatt, men også der brukeren samtykker til at bare én eller flere nærmere bestemte leverandører får utlevert opplysningene. Oppdragsgivere bør imidlertid i alle tilfeller informere bruker om regelverket og fordelen ved å følge dette, før bruker tar stilling til samtykke.

Er begge disse vilkårene oppfylt, kan unntaket benyttes, og anskaffelsen kan da foretas etter forskriftens del I. Dette innebærer blant annet at oppdragsgiver ikke trenger å kunngjøre anskaffelsen eller for øvrig gjennomføre en konkurranse i tråd med forskriftens del II eller III.

At anskaffelsen skal foretas etter del I innebærer blant annet at bestemmelsen om grunnleggende krav i § 3-1 gjelder. Her stilles blant annet krav til likebehandling, gjennomsiktighet, forholdsmessighet og konkurranse så langt det er mulig.

Der bruker samtykker til at to eller flere bestemte leverandører får utlevert taushetsbelagte opplysninger, tilsier kravet til konkurranse at oppdragsgiver gjennomfører en lukket konkurranse mellom disse leverandørene. Ettersom brukeren nettopp har samtykket til at disse leverandørene får de taushetsbelagte opplysningene, vil dette ikke skape problemer mht. reglene om taushetsplikt.

Der bruker bare samtykker til at én bestemt leverandør får utlevert taushetsbelagte opplysninger, vil konkurranse imidlertid ikke være mulig. I et slikt tilfelle vil det således være i samsvar med lov og forskrift å tildele kontrakten direkte til denne leverandøren. Ettersom brukeren nettopp har samtykket til at han får de taushetsbelagte opplysningene, vil heller ikke denne situasjonen skape noen problemer mht. reglene om taushetsplikt.

Foreligger det ikke noe samtykke i det hele tatt, vil heller ikke konkurranse være mulig. Der det finnes en eksisterende leverandør som allerede har tilgang til de taushetsbelagte opplysningene, vil oppdragsgiver i utgangspunktet kunne tildele kontrakten direkte til denne leverandøren (dvs. forlenge den eksisterende kontrakten), uten å komme i konflikt med verken anskaffelsesregelverket eller taushetspliktreglene. Finnes det ikke en slik leverandør, vil oppdragsgiver imidlertid fortsatt være tvunget til å utføre tjenesten i egenregi. Dette fordi det i utgangspunktet vil kunne innebære et brudd på taushetspliktreglene å utlevere taushetsbelagte opplysninger til en potensiell ny leverandør.

Videre vil de mer konkrete kravene i forskriftens del I gjelde. Det innebærer blant annet at det vil gjelde et krav om protokollføring av anskaffelser over 100 000 kr. Dersom oppdragsgiver benytter unntaket, må han i protokollen redegjøre for oppfyllelsen av vilkårene for bruk av unntaket. Dette vil gjøre det mulig å føre kontroll med bruken av unntaket.

Samtidig må bestemmelsene om tekniske spesifikasjoner (§ 17-3) og kunngjøring av konkurranseresultater (§ 18-4) i del III også gjelde, når kontrakten overstiger EØS-terskelverdiene. Kunngjøring av konkurranseresultater over EØS-terskelverdiene vil også være med til å sikre gjennomsiktighet om og kontroll med kontraktene.

De gjeldende unntaksbestemmelser i forskriftens § 2-1 tredje ledd for kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner og for kjøp av opptrenings- og rehabiliteringstjenester berøres ikke av endringen.

6. Ikraftsetting

Departementet foreslår at forskriftsendringene skal gjelde fra 1. november 2015.