§ 29-2 Anmodning om omgjøring av endelig vedtak i klagesak - gnr 30 bnr 57 - Hvalstadåsen 38 i Asker kommune

Vi viser til brev av 15. januar 2017 der ansvarlig søker, Mostadbo Arkitektkontor AS, anmoder departementet om å omgjøre Fylkesmannen i Oslo og Akershus sitt vedtak av 28. desember 2016. Videre viser vi til Fylkesmannens uttalelse av 20. februar 2017, samt merknader fra ansvarlig søker mottatt 20. mars 2017. I vårt brev av 5. april 2017 varslet departementet mulig omgjøring av Fylkesmannens vedtak. Vi viser videre til merknader fra tiltakshaver datert 25. april 2017 og felles merknader fra naboene datert 2. mai 2017. Departementet beklager den lange saksbehandlingstiden.

 AVGJØRELSE

Kommunal- og moderniseringsdepartementet omgjør Fylkesmannen i Oslo og Akershus sitt vedtak av 28. desember 2016, jf. forvaltningsloven § 35 andre ledd jf. første ledd bokstav a. Saken sendes tilbake til Fylkesmannen i Oslo og Akershus for ny behandling.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder gyldigheten av Fylkesmannens vedtak av 28. desember 2016 om å avslå søknad om rammetillatelse og dispensasjon for oppføring av bolig. Saken har en lengre forhistorie. Kommunen mottok søknad om rammetillatelse første gang i 2012. Tiltaket ble senere omprosjektert, og kommunen mottok ny søknad om rammetillatelse i 2014. Søknaden ble godkjent av kommunen, men ble senere opphevet av kommunen etter naboklager.

Ansvarlig søker har etter dette gjort ytterligere endringer i prosjektet, spesielt når det gjelder garasje og atkomstløsning til boligen. Kommunen mottok ny søknad om rammetillatelse 18. mars 2016, og ga tillatelse 27. mai 2016. Nye kommuneplanbestemmelser for takterrasser trådte i kraft 18. november 2014. Det ble samtidig med rammetillatelsen innvilget dispensasjon fra kommuneplanen vedrørende utformingen av takterrassen.

Vedtaket ble påklaget av naboer/gjenboere Wenche Zinke, Charlotta Jonsson, Olga Gjerde og Deaon Paul Fouche i brev av henholdsvis 7., 12. og 17. juni 2016. Klagerne anførte at nabovarsling ikke er korrekt, at nabosamtykke ikke kan vektlegges fordi det er tiltakshavers egen tomt, at huset har en byggeskikk som ikke har gode visuelle kvaliteter, at atkomstløsningen ikke er god nok, at byggeprosjektet vil føre til tap av sol og utsikt og at takterrassen må avslås etter ny plan.

Asker kommune tok ikke klagene til følge, og saken ble oversendt til Fylkesmannen i Oslo og Akershus for endelig klagebehandling 24. august 2016. I Fylkesmannens vedtak av 28. desember 2016 tas klagene til følge og Fylkesmannen avslår omsøkte tiltak, jf. forvaltningsloven (fvl.) § 34 fjerde ledd. Fylkesmannen begrunnet avslaget med at tiltaket ikke tilfredsstiller kravene til visuelle kvaliteter i plan- og bygningsloven (pbl.) § 29-2.

Departementet mottok begjæring om omgjøring av Fylkesmannens vedtak fra ansvarlig søker 15. januar 2017. Ansvarlig søker mener at Fylkesmannens vedtak inneholder uriktige opplysninger og at Fylkesmannen har underkjent kommunens integritet som forvaltningsinstans ved å frata kommunen mulighet til å utdype forholdet til estetikk. Ansvarlig søker anfører at vedtaket av denne grunn er ugyldig etter fvl. § 35 første ledd bokstav c.

I vårt brev av 27. januar 2017 ble Fylkesmannen bedt om å vurdere omgjøringsbegjæringen. Fylkesmannen fant ikke grunn til å omgjøre vedtaket sitt, jf. brev av 20. februar 2017. Etter en gjennomgang av saken fant departementet grunn til å vurdere omgjøring av Fylkesmannens vedtak av 28. desember 2016, og vi varslet om dette i brev av 5. april 2017. Tiltakshaver har i sitt brev av 25. april 2017 omtalt den lange og kompliserte saksbehandlingsprosessen, samt vist til at Fylkesmannens vedtak tilsidesetter kommunens rett til å utøve estetisk skjønn. Naboene har i felles brev av 2. mai 2017 i hovedsak vist til at det ikke bør gis dispensasjon fra kommuneplanen, at tiltaket avviker fra byggestilen i nærområdet, at tiltaket vil virke ruvende i terrenget og at byggearbeidet vil være en belastning for felles atkomstvei.

Departementet vil bemerke:

Departementet gjør innledningsvis oppmerksom på at Fylkesmannen er delegert myndighet til å avgjøre klagesaker etter plan- og bygningsloven. Fylkesmannens vedtak av 28. desember 2016 er endelig, og det er ikke klageadgang til departementet. Etter fvl. § 35 andre ledd jf. første ledd kan imidlertid overordnet organ, i dette tilfellet Kommunal- og moderniseringsdepartementet, på visse vilkår omgjøre et vedtak truffet av underordnet forvaltningsorgan.  

1.     Tiltakets visuelle kvaliteter etter pbl. § 29-2

 1.1  Vurderingstemaet i pbl. § 29-2

Etter pbl. § 29-2 skal ethvert tiltak etter kapittel 20 prosjekteres og utføres slik at det etter kommunens skjønn innehar gode visuelle kvaliteter. Pbl. § 29-2 lyder som følger:

”Ethvert tiltak etter kapittel 20 skal prosjekteres og utføres slik at det etter kommunens skjønn innehar gode visuelle kvaliteter både i seg selv og i forhold til dets funksjon og dets bygde og naturlige omgivelser og plassering”.

Bestemmelsen gir to hovedelementer for vurderingen av hva som er god visuell kvalitet. Tiltaket skal både ha gode visuelle kvaliteter i seg selv, og i forhold til omgivelsene. Tiltaket må oppfylle begge kriterier. Det betyr at ett og samme bygg kan være akseptabelt i ett bygningsmiljø, men etter en konkret vurdering kan avslås i et annet. Kravet til god kvalitet skal også tolkes i forhold til tiltakets størrelse og synlighet. Det stilles strengere krav til tiltak som i kraft av sin størrelse og/eller plassering har en dominerende effekt på sine omgivelser. Dette kan være tiltak som er særlig eksponerte, som kjøpesentre, en stor bro eller større idrettsanlegg. Når byggverket i seg selv skal vurderes, må det ses hen til byggets utforming med volum, dimensjonering og formuttrykk, samt materialbruk og fargevalg. Pbl. § 29-2 stiller også krav om at byggverkets utforming må ha gode visuelle kvaliteter i forhold til omgivelsene. Dette gjelder både naturgitte omgivelser som for eksempel eksisterende terreng, vegetasjon og tomtestruktur, samt bygde omgivelser der faktorer som volum, form, materiale og farger hører med i vurderingen. Dette betyr at det under byggesaksbehandlingen må foretas en vurdering av omkringliggende bebyggelse. Det kreves ikke at det aktuelle tiltaket skal være likt sine bebygde omgivelser. I Ot. prp. nr. 45 (2007-2007) s. 342 presiseres det at kontraster kan være positive, men avvikene må fremstå som faglig begrunnet fremfor tilfeldig utforming.

1.2  Fylkesmannen og kommunens vurdering av tiltakets visuelle kvaliteter etter pbl. § 29-2

I sitt vedtak av 28. desember 2016 konkluderte Fylkesmannen med at det omsøkte tiltaket ikke tilfredsstiller kravene til visuelle kvaliteter i pbl. § 29-2. Fylkesmannens begrunnelse er i hovedsak at tiltaket ikke har gode nok visuelle kvaliteter i forhold til sine omgivelser.

Innledningsvis vil vi bemerke at kommunale bygningsmyndigheter har et fritt skjønn ved vurderingen av om et tiltak har gode visuelle kvaliteter. I Ot. prp. nr. 45 (2007-2008) s. 230 har departementet uttalt at "De lokale bygningsmyndigheter må anses best egnet til å foreta den skjønnsmessige vurderingen, basert på lokal byggeskikk og lokalpolitisk styring av den visuelle utviklingen i kommunen." At kommunale bygningsmyndigheter har et fritt skjønn, og ikke et rettsanvendelsesskjønn, innebærer at klageorganet, i dette tilfellet Fylkesmannen, må ta hensyn til det kommunale selvstyret i sin vurdering. Vi viser i denne sammenheng også til fvl. § 34 annet ledd siste punktum som sier at et statlig organ som er klageinstans for vedtak truffet av kommunen skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn. Klageinstansen kan således ikke uten videre sette til side et kommunalt vedtak selv om klageinstansen skulle vurdere forholdet noe annerledes. Etter departementets syn bør Fylkesmannen derfor være svært tilbakeholden med å overprøve kommunens vurdering av visuelle kvaliteter etter pbl. § 29-2.

Kommunen har i oversendelsen til Fylkesmannen av 24. august 2016 uttalt følgende om bygningsutformingen:

"Rådmannen er enig med klagerne i at boligens utforming fraviker fra det "tradisjonelle", men anser ikke at området som sådan har noen homogen bygningsutforming. Det vises i denne forbindelse til fotografier som er vedlagt søknaden. Det er ikke gitt særskilte begrensninger vedrørende bygningsutforming i reguleringsbestemmelsene. Rådmannen anser at tiltaket tilfredsstiller krav til visuelle kvaliteter i pbl. § 29-2. Det er således ikke grunnlag for å avslå søknaden grunnet dette forholdet."

Videre har kommunen vurdert visuelle kvaliteter i sitt opphevede dispensasjons- og rammetillatelsesvedtak av 15. november 2014:

"Ift naboskap representerer huset heller en eksemplarisk tilpasning; huset har i så måte en bevisst, interessant og har fin utforming. Det at taket er annerledes enn de andre boligene i området betyr ikke at tiltakshaver er bundet til å kopiere disse for å tilpasse boligen de omkringliggende boligene. Som ansvarlig søker viser til er det gitt tillatelse til flere hus i området, med samme planen, som har annerledes takutforming enn de fleste boligene".

2.3. Det omsøkte tiltaket er ikke i strid med pbl. § 29-2

Departementet har vurdert tegninger og bilder av det omsøkte tiltaket, og dets bygde omgivelser. Vi er enig med kommunen i dens vurderinger av tiltakets visuelle kvaliteter. Vi deler derfor ikke Fylkesmannens vurdering av pbl. § 29-2 og det omsøkte tiltakets visuelle kvaliteter. Etter vår vurdering har kommunen foretatt en forsvarlig vurdering av tiltaket, og vi kan ikke se at det er grunnlag for å overprøve vurderingene som er gjort av kommunen.

Videre registrerer vi at Fylkesmannen i vedtaket har gitt uttrykk for at de i denne saken ikke har "funnet å legge vekt på det kommunale selvstyre ved prøvingen av det frie skjønn". Som begrunnelse for dette viser Fylkesmannen til at de har lagt vekt på nasjonal styring og forsvarligheten av kommunens skjønnsutøvelse.

Departementet viser i den forbindelse til rundskriv H-2103 Retningslinjer for statlig klagebehandling – forvaltningsloven § 34 punkt 2.3.1:

"Plikten til å «legge vekt på hensynet til kommunalt selvstyre» betyr derimot at klageinstansen, etter at alle elementene i skjønnet er kartlagt og vurdert, må ta stilling til om argumentene som taler for et annet resultat enn det kommunen kom frem til, er tilstrekkelig tungtveiende til å veie opp for hensynet til det kommunale selvstyre" (vår understreking)

Videre:

"Formålet med bestemmelsen er å legge til rette for en mindre intensiv statlig overprøving av kommunal/ fylkeskommunal skjønnsutøvelse. Bestemmelsen gir ikke nærmere holdepunkter for hvor tungt hensynet til det kommunale selvstyret skal veie. Ordlyden legger opp til en relativ tilnærming, hvor vektleggingen av hensynet til det kommunale selvstyret kan variere meget avhengig av saksområde og konkrete forhold i den enkelte saken"."(vår understreking)

Både hensynet til forsvarligheten av skjønnsutøvelsen og nasjonal styring er momenter som kan være av betydning for hvilken vekt det kommunale selvstyret skal tillegges ved vurderingen av fritt skjønn, jf. rundskrivets punkt 2.3.2.2 og 2.3.2.3. Når det gjelder forsvarligheten av skjønnsutøvelsen står hensynet til kommunalt selvstyre generelt sterkere i vurderinger som klart ligger innenfor rammene for et lovlig skjønn, enn der skjønnsutøvelsen ligger i grenseområdet for hva som er en forsvarlig skjønnsutøvelse ut fra de legale grenser som gjelder. Ved prøving av kommunale analyser og vurderinger som klart ligger innenfor tillatte skjønnsrammer, bør Fylkesmannen utvise tilbakeholdenhet. Etter vår oppfatning ligger kommunens vurderinger av pbl. § 29-2 i denne saken godt innenfor de skjønnsrammer som loven oppstiller.

Når det gjelder henvisningen til nasjonal styring, gis det i rundskrivet uttrykk for at det "vil generelt være større grunn til å legge vekt på hensynet til nasjonal styring hvis disse hensyn er kommet klart til uttrykk gjennom skjønnsmessige begreper i loven, gjennom rikspolitiske retningslinjer, eller utsagn i lovforarbeider eller andre regjerings- eller stortingsdokumenter.

Hensynet til nasjonal styring bør også ha større gjennomslagskraft hvis klageinstansen kan påvise at vedtaket motvirker nasjonale mål."

Vi deler ikke Fylkesmannens oppfatning av at hensynet til nasjonal styring gjør seg gjeldende i denne saken. Vi viser bl.a. til Ot.prp.nr. 45 (2007-2008) kapittel 19.5.1 hvor det er lagt til grunn følgende:

"De lokale bygningsmyndigheter må anses best egnet til å foreta den skjønnsmessige vurderingen, basert på lokal byggeskikk og lokalpolitisk styring av den visuelle utviklingen i kommunen. Kommunene vil likevel ha plikt til å foreta en forsvarlig vurdering av tiltakets kvaliteter etter kriteriene i § 29-2, og vedtaket må begrunnes i tråd med forvaltningsloven §§ 24 og 25." (vår understreking)

2.     Omgjøring av Fylkesmannens vedtak

Departementet mener kommunens vurdering av om det omsøkte tiltaket oppfyller kravet til visuelle kvaliteter i pbl. § 29-2, både i seg selv og i forhold til omgivelsene, er forsvarlig og i tråd med de krav som pbl. § 29-2 stiller. Begrunnelsen til kommunen oppfyller etter vår oppfatning også kravet til begrunnelse etter fvl. § 25. Etter en konkret helhetsvurdering mener vi derfor at det foreligger grunnlag for omgjøring. Departementet er imidlertid av den oppfatning at rett hjemmel for omgjøring ikke er fvl. § 35 første ledd bokstav c, det vil si omgjøring som følge av ugyldighet, slik ansvarlig søker har anført, men derimot fvl. § 35 første ledd bokstav a.

Etter denne bestemmelsen kan departementet omgjøre Fylkesmannens vedtak dersom "endringen ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser". Forutsatt at det opprinnelige vedtaket retter seg mot eller tilgodeser en part, er det ikke adgang til å omgjøre vedtaket der dette er til skade for parten. Det er likevel ikke slik at enhver part i saken har vern mot omgjøring til skade, jf.Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 4. utg. s. 531. Videre forutsettes det i Justisdepartementets veiledning s. 34 at en part, fordi han er interessert i at en tillatelse ikke blir gitt, ikke er vernet mot at et avslag blir omgjort eller at vilkår blir lempet.

Etter departementets vurdering kan ikke Fylkesmannens vedtak av 28. desember 2016 om oppheving av kommunens tillatelse og avslag på søknad om tillatelse anses å være rettet mot, eller direkte tilgodese naboene i dette tilfellet slik at de er beskyttet mot omgjøring i medhold av fvl. § 35 første ledd bokstav a. Departementet viser i den forbindelse til Sivilombudsmannens uttalelse i sak 1980 57 (1980 side 103) hvor en huseier hadde klaget til Ombudsmannen over at naboen hadde fått byggetillatelse til oppføring av garasje. Det ble vist til at bygningsmyndighetene tidligere hadde avslått lignende søknader fra søkeren, fordi eventuell garasje kunne ødelegge utsikten fra klagerens bolig. Klageren mente at bygningsrådets innvilgning av tillatelse innebar en ulovlig omgjøring av tidligere vedtak. Ombudsmannen uttalte at vedtak i byggesaker som utgangspunkt ikke kan anses som rettet mot eller direkte å tilgodese naboer. Det ble også bemerket at en slik lovforståelse var i samsvar med forståelsen av partsbegrepet i fvl. § 2 første ledd bokstav e. Ombudsmannen konkluderte med at loven ikke kunne forstås slik at omgjøringsadgangen var avskåret.

På bakgrunn av ovennevnte omgjør derfor departementet Fylkesmannens vedtak av 28. desember 2016 i medhold av fvl. § 35 første ledd bokstav a.

 Departementet har vurdert hvorvidt det er mulig å fatte endelig vedtak i saken. Ettersom Fylkesmannens vedtak kun vurderer tiltakets visuelle kvaliteter etter pbl. § 29-2, har saken for departementet kun knyttet seg til denne problemstillingen. Vi ser imidlertid at en sentral problemstilling i saken er kommunens dispensasjonsvurdering fra kommuneplanens punkt 20.6 bokstav E. Fylkesmannen har ikke tatt særskilt stilling til dette spørsmålet, eller vurdert om det for øvrig kan være andre forhold av betydning for gyldigheten av kommunens tillatelse av 27. mai 2016. Departementet anser det derfor som mest hensiktsmessig å sende saken tilbake til Fylkesmannen for ny behandling. Da denne saken har pågått i lang tid, ber vi om at den blir snarlig behandlet av hensyn til sakens parter.

 3.     Klageadgang og dekning av sakskostnader

Departementets vedtak kan påklages til Kongen i statsråd, jf. fvl. § 28 første ledd. Eventuell klage sendes departementet innen 3 uker etter mottakelsen av dette brev. For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at avgjørelser truffet i statsråd, faller utenfor arbeidsområdet til Sivilombudsmannen, jf. sivilombudsmannsloven § 4 andre ledd bokstav b).

Som følge av at departementet har foretatt en endring til gunst for tiltakshaver, gjøres det oppmerksom på adgangen til å kreve dekning av sakskostnader etter fvl. § 36 første ledd. Et eventuelt krav om dekning av vesentlige sakskostnader må sendes departementet innen 3 uker etter mottakelsen av dette brev, jf. fvl. § 36 tredje ledd.

Kopi:

Asker kommune
Inger-Marit Aanesen Øymo
Jonas Lippestad
Lena Charlotta Jonsson
Olga Gjerde
Wenche Agnalt Zinke